论赔偿损失对刑事责任的影响
摘 要：在刑事案件中，若刑事加害人对被害人损失的赔偿能够表明刑事加害人真诚悔罪了，能够表明刑事加害人人身危险性有所降低，赔偿可作为酌定从宽情节减轻其刑事责任。赔偿情节对刑事责任的影响既有现实合理性，又有理论、政策依据与法律依据，赔偿情节影响刑事责任的范围可有限制地扩及重罪。赔偿情节可在审查起诉阶段、刑罚裁量阶段和刑罚执行阶段对刑事责任产生影响。
关键词：赔偿损失; 被害人; 悔罪; 酌定情节; 刑事责任
文献标识码：A
犯罪行为与侵权行为并非完全没有交集，比如以公民的人身权、财产权及知识产权为客体的犯罪行为，从民事法律关系上说其性质属于侵权行为。这种情况下同一行为兼具犯罪行为和民事侵权行为双重性质。行为性质的双重性决定了法律责任的双重性，犯罪人不仅要承担刑事责任，也要承担民事责任，笔者曾把这种民事责任称为“犯罪的民事赔偿责任”[1]，这一称谓突出了民事责任与犯罪的关联性。
犯罪行为受到不同部门法的评价，产生了不同的法律责任，这种现象被称为法律责任的重合。根据我国侵权责任法的规定，侵权人可能对其实施的一个行为既承担侵权责任又承担刑事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第4条规定：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。根据我国《刑法》第36条和第37条的规定，犯罪人承担了刑事责任之后，仍应承担民事赔偿责任。犯罪人在被判处刑罚的情况下并不能免除赔偿被害人的损失的义务。
《中华人民共和国刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国刑法》第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
这种法律责任的重合在许多国家的法律中都有所体现，很多国家都规定了刑事加害人对刑事被害人的赔偿责任，但具体适用的程序有所不同，如法国、德国采取刑事附带民事诉讼的方式;英国、美国除采取赔偿令的方式外，还允许在刑事程序之外通过其他方式解决赔偿问题。联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》规定：“对于被害人的损失，要求犯罪人或有赔偿责任的第三方对被害人及其家属或受被害人扶养的人通过归还财产、赔偿损失、恢复权利、提供服务等方式做出公正的赔偿。”[2]
作为承担侵权责任主要方式的赔偿被害人损失与刑事责任是否存在关联呢?这个问题是法学界争论的一个焦点问题。反对论者认为民事责任不能转化为刑事责任，因为两种责任是截然不同的，不能相互转换[3]。肯定论者认为民事责任与刑事责任发挥的功能不是截然不同的，因此赔偿可以对刑事责任产生影响，还可以作为刑罚的替代措施使用[4]。笔者认为，在刑事案件中，若刑事加害人对被害人的损失进行了赔偿，能够表明刑事加害人真诚悔罪了，刑事加害人的再犯可能性降低，赔偿可作为酌定从宽情节减轻其刑事责任。本文拟分析赔偿影响刑事责任的现实合理性及理论、政策依据与法律依据，赔偿影响刑事责任的案件范围以及赔偿影响刑事责任的具体程序等问题。
一、赔偿影响刑事责任的正当性根据
(一)赔偿影响刑事责任的现实合理性
刑事加害人在真诚悔罪并积极赔偿了被害人的损失的情况下，可减轻其刑事责任，这对于被害人、刑事加害人以及社会都有积极意义。
1.有利于实现被害人的赔偿诉求
细究刑事法律的发展史，刑事被害人的利益曾经不被重视，直到20世纪中叶，西方各国掀起了“重新发现被害人”的运动，被害人才重新回到了法学家的视野中。犯罪在侵害公法益的同时也会侵害私法益，例如故意杀人罪、故意伤害罪等犯罪中，被害人的生命、健康权利受到侵害是不争的事实。国家不应仅仅关注以刑罚惩罚犯罪人，而忽视被害人的赔偿诉求。正如刑事实证学派学者
主张的，国家应对被害人的权利负责，并且使被害人的权利及时得到满足[5]。
在我国刑事被害人国家补偿与救助制度尚不健全的情况下
刑事被害人国家补偿与救助制度，是指当刑事被害人或其家属，在无法通过刑事加害人的赔偿弥补其损失时，由国家通过法定程序给予一定补偿与救助的制度。目前，有不少国家设立了刑事被害人国家补偿与救助制度，如新西兰、英国、美国等国家均设立了此项制度。联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》明确规定了当被害人无法从犯罪人处或者通过其他来源得到充分补偿时，缔约国应设法向其提供金钱上的补偿，并具体规定了补偿对象、方式、资金来源和补偿程序等。，被害人能否从刑事加害人那里及时获得赔偿款，对被害人来说意义重大。尤其是在被害人因刑事加害人的犯罪行为遭受身体伤害，但因经济困难无钱及时治疗的情况下，被害人有获得赔偿款用于治疗的迫切需要。在这种情况下对被害人而言，及时获得赔偿款满足现实需要可能比通过惩罚刑事加害人获得报应正义更为重要。然而受“罚了不赔、赔了不罚”的错误观念的支配，刑事加害人对赔偿被害人的损失经常持消极观望的态度，许多人不愿意积极赔偿被害人的损失， 甚至故意将自己的财产隐匿或者转移， 即使法院判赔， 也难于执行， 使法院的判决成为法律白条。
面对被害人获得赔偿的迫切需要和刑事加害人赔偿不积极的现状，有效解决被害人获得民事赔偿难的问题其实也是实现司法正义的任务。如果能建立起民事赔偿义务的履行情况对刑事责任的影响机制，发挥以刑事加害人真诚悔罪为基础的赔偿被害人损失的酌定量刑情节的作用，那么刑事加害人为了获得从宽处理，其赔偿的积极性将大大提高，这无疑将有利于被害人赔偿诉求的实现，被害人有可能在案件被审判前就获得了赔偿款。
2.有利于实现刑事加害人争取宽大处理的利益诉求
大多数犯罪人在犯罪后会希望获得宽大处理。法律应当为犯罪人提供请求宽恕和赎罪的可能性。世界各国在发现短期自由刑的弊端后，通过不起诉、缓起诉、缓刑、假释等制度为犯罪人提供“后退的金桥”。犯罪人犯罪后如果能积极赔偿被害人的损失并且真诚悔罪，将可能获得从宽处理。对犯罪人来说，获得从宽处理是一种实实在在的利益。所以，将赔偿作为影响刑罚的裁量与执行的因素，将鼓励犯罪人积极赔偿，争取宽大处理。
3.有利于恢复受损的社会关系
在存在具体被害人的案件中，犯罪不仅侵害了国家、社会的利益，更直接侵害了被害人的利益。在恢复性司法理念的支配下，对司法的功能需要重新定位，司法的功能不仅仅在于惩罚，更重要的功能在于恢复。通过司法程序可在一定程度上恢复因犯罪而被破坏的加害人、被害人、社会之间的原有的正常关系。刑事加害人的赔偿可以弥补被害人的损失，对于改善刑事加害人与被害人的紧张关系具有重要意义。刑事实证学派学者
加罗法洛、菲利等人认为，严格的赔偿比荒唐地判处短期的监禁更有效，主张将赔偿作为刑罚的一种替代措施[5]280—282。德国著名刑法学者克劳斯·罗克辛关注赔偿在实现刑罚目的和促使行为人重新社会化的功能，他认为，“赔偿已经不再是一个纯粹的民法问题。赔偿有利于行为人对自己的行为进行反省，认识自己的行为给被害人造成的损失，促使行为人与被害人协商达成和解。通过这种方式使已经紊乱的社会关系得以恢复，法和平得以重建，而且可以使本来应当受到刑事惩罚的人重新回归社会工作。”[6]韩国著名刑法学者金日秀教授强调，应该更多关注如何使国家让罪犯和被害人尽快脱离过去的犯罪悲剧并尽快携手并肩建设新生活，并不是让二者形成对立状态。这不仅能缓和当事人之间的关系，还能为刑事制裁适用于罪犯个人化和社会化打开新的大门。从个人化和社会化的观点来看，对违反规范的制裁不仅是对侵害规范的恢复，还具有协助个人重返社会的意义[7]。赔偿通过对被害人损失的弥补，促进犯罪人对自己犯罪行为的悔过，认识自己的行为给被害人的家庭及自己的家庭带来的痛苦，努力弥合被损害的和谐关系。基于赔偿对于恢复社会关系的重要意义，有的国家的学者正在探讨能否将赔偿作为刑罚和保安处分之外的刑法的第三条道路[6]54。我国也有学者认同此观点[8]。这种观点强调了赔偿对于缓解罪犯和被害者之间的紧张关系的价值。但是这种观点忽视了犯罪行为侵害社会利益的特征。赔偿，尤其是不具有惩罚性质的赔偿，很难完全体现对国家和私人之间刑事法律关系的修复。因此，笔者不赞同在所有的犯罪中将赔偿作为刑罚的替代措施，在侵犯国家、社会法益的犯罪中，如恐怖主义犯罪、劫持航空器犯罪、黑社会性质犯罪等严重刑事犯罪中，刑事加害人对被害人的赔偿并不能修复受损的国家和社会法益。当然，我们不能忽视赔偿在主要侵害个人法益的犯罪中的恢复社会关系的意义。
(二)赔偿影响刑事责任的理论、政策依据
1.罪责刑相适应原则
我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 从这一规定可见，罪责刑相适应原则不是机械地强调刑事责任与犯罪行为的客观社会危害性的一一对应。单纯强调犯罪行为的社会危害性，是刑事古典学派主张的报应刑的体现。我国刑法规定的罪责刑相适应原则已经吸收了刑事实证学派的预防刑的观念，在定罪量刑时，不仅考虑犯罪行为的客观社会危害性，还要考虑犯罪人再犯可能性的大小，全面把握涉及犯罪行为及犯罪人犯罪前、犯罪时和犯罪后的各种情节。[9]各国的立法也非机械地只关注犯罪行为的社会危害性，而是既考虑犯罪行为的社会危害性，同时也充分考虑可以反映犯罪人人身危险性的因素。
刑事加害人犯罪后能否积极赔偿被害人的损失在一定程度上反映了刑事加害人是否悔罪，这对于说明犯罪人的再犯可能性大小具有一定的意义。罪责刑相适应原则蕴含刑罚个别化思想，决定刑罚的轻重时应考虑犯罪人的再犯可能性的大小。因此，刑事加害人在犯罪后积极履行赔偿义务的，人民法院作为酌定量刑情节从宽处罚，这是罪责刑相适应原则在量刑阶段的体现;刑事加害人在行刑阶段积极赔偿被害人损失的，作为考虑对其适用减刑、假释的一个因素，这是罪责刑相适应原则在刑罚执行阶段的体现。
2.目的刑论
目的刑论，强调刑罚的目的不是对恶行的报应，而是对犯罪的预防。古希腊哲学家柏拉图对目的刑思想有过经典表述，他认为，“没有一个聪明的人惩罚别人是因为他犯过错误，而是为他今后不再犯错误” 。启蒙思想家格老秀斯也认为，“刑罚的适用是为了实现一定的目的，并进一步提出惩罚的目的在于改造。”[10]刑罚目的理论在近代为刑事社会学派所发展。德国目的刑论的倡导者李斯特认为，“刑罚任务是改造罪犯成为一个对社会有用的人才(非天然的，人工社会适应)。”[11]李斯特强调刑罚的特殊预防目的，他认为刑罚以预防犯罪人再次犯罪、防卫社会为目的。
从特殊预防的角度来看，监禁不一定有利于犯罪较轻的罪犯重返社会。2004年，北京市海淀区人民检察院的一项针对400多名被判处短期监禁刑的人员的实证调查表明：占56.2%的服刑人员对刑满后出去干什么表示忧虑;占53.6%的服刑人员表示监禁刑影响到了其心理健康，感到抑郁，更为严重的是导致人格扭曲;占49.3%的服刑人员表示服刑中容易受到不良影响[12]。这项调研表明监禁刑在矫正服刑人的不良心理、重塑健康人格，以及培养职业技能，促进顺利回归社会方面的失败，甚至有可能导致更坏的结果：交叉感染。
基于监禁刑的缺陷，我们应改变对监禁刑的过度依赖，减少监禁刑的适用。犯罪后，如果罪犯悔罪，主动赔偿被害人的损失，显示犯罪人的人身危险性降低，特殊预防必要性降低。在这种情况下，量刑时应当从宽，对犯罪较轻的案件尽量扩大缓刑的适用范围，减少监禁刑的适用。对犯罪较重的刑事案件缩短刑期。在刑罚执行中适用减刑、假释制度缩短刑期，符合目的刑论者倡导的犯罪预防思想，也有利于犯罪人重归社会。
3.恢复性司法理论
联合国经社理事会于2002年通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》。“恢复性司法”这个称谓被联合国国际文件所使用。除了这种称谓，还有其他一些不同的称谓，如在日本被称为修复性司法，在中国香港地区称为复合公义，在我国台湾地区被称为修复式正义。尽管称谓有所不同，但基本内涵大同小异，恢复性司法理论认为，犯罪造成了对被害人、加害人本人和社区的损害。被害人、加害人和社区都应当参与到刑事司法中来[13]。刑事司法的目的是恢复而不是报复，恢复性司法理论认为司法的第一个目标是对被害人的赔偿与治愈;第二个目标是通过加害人对造成的损害的恢复和偿还来纠正加害人的错误;第三个目标是恢复被害人、加害人和社区的平衡关系。社区积极参与到纠纷的解决过程中来。社区司法注重谈判协商，非诉讼的解决方式，通常还包括赔偿[14]。目前恢复性司法理论已经成为一项影响世界上大多数国家司法改革目标的理论，构成对传统的报应性司法理论的挑战，并且直接影响大多数国家的刑事立法与司法。联合国鼓励成员国开展恢复性司法改革运动。恢复性司法理念也已经在我国的刑事立法和司法中有所体现。我国2012年修正的《刑事诉讼法》中明文规定了刑事和解制度，可以说刑事和解制度是恢复性司法理念在我国刑事立法中的体现，刑事和解是恢复性司法的一个重要环节。在犯罪后，刑事加害人能否积极赔偿往往能够体现加害人是否真诚悔罪，而且赔偿往往是取得被害人谅解，恢复加害人与被害人之间受损的社会关系，双方达成和解协议的前提。有的学者甚至认为恢复性司法的主要责任形式就是损害赔偿，刑事加害人在犯罪后应当向被害人承担赔礼道歉、赔偿损失的责任[15]。
4.宽严相济的刑事政策
刑法的静止性与社会生活的变动性是永恒的矛盾，这对矛盾决定了司法自由裁量权是必要的。美国著名刑法学家罗宾逊对此有精辟的表述：“再精致的刑法规范也无法使裁判者采用此措施来解决具体个案情况”[16]。积极的刑事政策能够对司法自由裁量权的行使发挥积极作用。宽严相济的刑事政策实际上为刑事司法中行使自由裁量权提供了指导，要求刑事司法在不违反法律规定的前提下，充分考虑犯罪行为和犯罪人的具体情况，区别对待，做到当宽则宽，该严则严，宽严相济，罚当其罪。笔者在几年前就认为，宽严相济的刑事政策能否实现的关键是，司法人员如何以这一政策为指导正确地行使司法自由裁量权，针对具体犯罪行为人定罪科刑。宽严相济刑事政策指导法官行使自由裁量权的重要桥梁与纽带就是酌定量刑情节[17]。积极赔偿作为酌定从宽情节影响刑罚的裁量与执行，其政策依据就是宽严相济的刑事政策。
(三)赔偿影响刑事责任的法律依据
在实体法规范层面，我国《刑法》第36条和第37条规定了犯罪人对被害人应承担的赔偿被害人损失的义务。我国刑法并未对犯罪人积极赔偿被害人损失对刑事责任有何影响做出明确规定，但我们可以从《刑法》第61条的规定中间接找到将赔偿被害人损失作为酌定量刑情节的依据。该条中的“量刑情节”指的是能够影响犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度的各种因素。赔偿情节应当属于该条规定的情节的范围，因为刑事加害人对赔偿问题是否持积极态度是其犯罪后是否悔罪的具体表现之一，对于说明犯罪人的人身危险性的大小具有意义。正如有的学者指出的，“犯罪人在犯罪后的态度如何，是反映人身危险性程度大小的一个重要因素;刑事加害人在犯罪后如果真诚悔罪、积极主动赔偿被害人的损失、积极退赃、退赔，较之拒不悔罪、隐匿财产、逃避罪责等表现，应当受到相对较轻的处罚。”[18]
在程序法规范层面，《刑事诉讼法》第99条规定了刑事被害人获得赔偿的途径之一：刑事附带民事诉讼程序。
《刑事诉讼法》第99条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第277条、278条和279条规定了刑事被害人获得赔偿的途径之二：刑事和解程序。《刑事诉讼法》第277条规定了可以刑事和解的案件范围和法定条件。
根据《刑事诉讼法》第277条的规定，可以刑事和解的条件是，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。可以刑事和解的案件范围主要指因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第4章、第5章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的;以及除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。《刑事诉讼法》第279条规定了刑事和解协议对于刑事加害人的刑事责任的影响。根据该条规定，“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以做出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”从《刑事诉讼法》的相关规定我们可以看到，刑事加害人与被害人是否就赔偿问题达成协议是和解程序的一个重要环节，立法的这一规定实际上是司法实践状况的一种反映，在大多数案件中，刑事加害人积极赔偿被害人的损失是刑事加害人是否悔罪的一个重要判断标准，一般情况下只有刑事加害人真诚悔罪才能获得被害人的谅解，最终达成和解。因此，《刑事诉讼法》关于刑事和解的规定表明我国已经通过立法的方式肯定了在一定范围内的赔偿可以对刑事责任产生影响。但是我们也可以看到立法对于赔偿对刑事加害人刑事责任的影响采取了谨慎的态度。根据《刑事诉讼法》的规定，赔偿对刑事责任的影响是依附于刑事和解程序的，而刑事和解只能适用于法定的范围。因此，当然不能包括赔偿对刑罚的裁量和刑罚的执行的影响的全部情形。大量涉及赔偿的刑事案件中，赔偿能否以及如何影响刑事责任，仍然体现在现有的最高司法机关的相关司法解释中。
在司法解释层面，最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释将赔偿作为影响量刑和行刑的情节加以规定。第一，司法解释将赔偿被害人损失作为酌定量刑情节加以规定。根据2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第157条的规定，被告人赔偿被害人物质损失的情况是认定其悔罪表现的根据之一，在量刑时作为量刑情节加以考虑。依据2010年2月8日印发的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条的规定，被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。2013年1月1日起施行的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第520条规定，“人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑，符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。对于依法应当提起公诉的，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。”最高人民法院于2010年9月13日印发，自2010年10月1日起施行的《人民法院量刑指导意见(试行)》做出了更为具体的量化规定，依据该规定，对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。第二，将赔偿被害人损失作为行刑情节加以规定。根据2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第2条第3款的规定，罪犯积极履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握;确有执行、履行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握。
综上可见，由于在我国刑法典中还未明确规定赔偿被害人损失情节对刑事责任的影响，因此赔偿情节还不是法定量刑与行刑情节，但是从上述这些司法解释可以看到，刑事司法实践中赔偿情节已经成为我国影响量刑、行刑的重要酌定情节。
二、赔偿影响刑事责任的案件范围
关于赔偿影响刑事责任的案件范围的争议焦点主要集中在重罪刑事案件中，刑事加害人积极赔偿被害人的损失能否获得从宽处罚的问题，在可能被判处死刑的重罪案件中争议更大。广东东莞市中级人民法院，在一起共同抢劫致人死亡案件中，对一名赔偿了被害人损失50000元，并真诚悔罪的被告人，判处死刑缓期执行。这一判决一石激起千层浪，学术界和大众对法院的这种做法褒贬不一[19]。观点的分歧反映了社会各界对重罪案件能否适用“赔偿减刑”认识尚不统一。从人们对“赔偿减刑”的争议中，我们可以看到两类截然不同的观点。法学界对“赔偿减刑”制度适用范围的扩大甚至包括可适用于死刑的案件有不同观点，有的学者认为，只有严重危害国家利益的犯罪不能因赔偿影响死刑的适用，其他案件中都可以将赔偿作为酌定量刑情节加以考虑[20]。有的学者则持反对观点，认为刑事和解扩至死刑案件在我国现行刑事司法模式下违反法理，不赞同通过刑事和解的方式减少死刑的适用。这种观点实际上也反对赔偿对死刑的适用产生影响[21]。大多数普通民众对赔钱减刑的扩大持反对态度。参见：张定益.关于“赔钱减刑”现象的法律思考 [EB/OL]. [2012-12-20].http：//www.jcrb.com/procuratorate/procuratorforum/201212/t20121211_1007337.html.网易网站对“赔钱减刑”制度做了一个调查，在参与投票的4078名网民中，83.35℅的网民认为：法律处罚不应该与金钱挂钩，“赔钱减刑”制度适用范围的扩大不合理;而只有6.38℅的网民认为：赔钱弥补了受害人的损失，是合理的;还有10.27℅的网民则认为应该视具体的情况而定。
从世界范围来看，随着恢复性司法运动的推进，很多国家扩大了可以刑事和解的案件范围，也意味着赔偿对司法的影响越来越大。例如，在德国，刑事和解不仅适用于轻微刑事案件，也适用于严重刑事案件。根据《德国刑法典》第46条a的规定，其并没有将严重刑事案件排除在外[22]。
我国刑事诉讼法对刑事和解的范围采取了谨慎的态度，将适用刑事和解的案件范围限定在轻罪案件中。从刑事诉讼法的规定来看是将重罪案件排除在可以刑事和解的范围之外。那么能否以此推出在重罪案件中一概不能“赔偿从宽”的结论?我们认为赔偿对刑事责任的影响不限于刑事诉讼法规定的刑事和解的案件范围。从最高人民法院关于修正后的《刑事诉讼法》适用的解释来看，也没有将赔偿损失作为酌定量刑情节对量刑的影响仅限于轻罪刑事和解的范围。
2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第157条规定，审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。
我们认为，赔偿被害人损失影响刑事责任的案件范围的标准的确定，应当从分析民事责任与刑事责任的不同入手。赔偿被害人损失属于民事侵权责任的承担方式，赔偿被害人损失的功能在于补偿被害人因犯罪行为所受的损失，主要是对被害人的责任，属于私法责任;而刑事责任则是对国家的责任，属于公法责任。因此赔偿被害人损失责任义务的履行情况能否影响刑事责任的轻重应考虑具体犯罪侵害的法益主要是个人法益还是国家和社会法益。
如果犯罪人的犯罪行为侵害的主要是个人法益，即使是案情比较严重的犯罪，赔偿被害人损失义务的履行情况也能对刑事责任产生影响。原则上说，只要刑事案件主要涉及的是个人法益而非社会法益，在刑事加害人对被害人积极赔偿后，被害人受损的利益一定程度上得以弥补。因此，我们认为在比较严重的刑事犯罪案件中也不是一律不适用“赔偿从宽”;对于可能判处死刑的案件也非完全排除赔偿被害人损失这一酌定量刑情节的作用。采取“一刀切”的方法不符合具体情况具体分析的辩证方法。实际上，从司法实践来看，在处理重罪案件的时候，包括死刑案件在内，往往会考虑赔偿被害人损失这一酌定量刑情节。最高人民法院发布的指导性案例中的王志才故意杀人案和李飞故意杀人案中，法院均考虑了加害人及其亲属对被害人亲属的积极赔偿损失的情节。适用中应当注意的是犯罪行为侵害的主要法益，比如王志才故意杀人案和李飞故意杀人案都属于因民间矛盾引起的杀死一个人的案件，这种案件侵害的主要是个人法益。但是像发生在2014年3月1日的昆明火车站暴恐案，虽然也侵害了被杀、被伤的那些人的个人法益，但实际上这类案件主要是严重侵害了国家、社会法益，表现出极大的社会危害性和行为人极大的人身危险性，故而应当予以严惩，即使有赔偿也决不能因赔偿而从宽处罚。
只要犯罪人的犯罪行为侵害的是国家、社会法益，即使犯罪情节较轻、危害不大，也不宜适用“赔偿从宽”，因为公共利益不可放弃。危害国家安全的犯罪以及有组织暴力犯罪包括具有黑社会性质组织犯罪，由于严重侵害了国家利益和公共利益，没有适用“赔偿从宽”的余地。另外，国家机关工作人员基于履行职务违法造成的犯罪，如渎职犯罪，即使犯罪较轻，但由于侵犯了国家机关的正常管理活动，侵害了国家的、社会的公共利益。对这类犯罪不能通过刑事加害人对被害人进行赔偿修复私的法律关系来达到修复公的法律关系的目的，因此也不能适用“赔偿从宽”。
综上所述，重罪案件并不是一律排斥“赔偿从宽”，可能适用死刑的案件同样也不是一律排斥赔偿从宽。法定刑的轻重不是决定能否适用“赔偿从宽”的绝对标准，犯罪侵害了什么类型的法益才是适用时应当考虑的因素。对于主要因民间纠纷引起的主要侵害个人法益的可能判处死刑的案件量刑时也可以考虑赔偿情节的作用，这也符合限制死刑的刑事政策。
三、赔偿被害人损失影响刑事责任的适用阶段
赔偿对刑事责任的影响贯穿于刑事诉讼全过程以及刑罚执行阶段。
(一)审查起诉阶段的影响
从世界范围来看，在侦查和审查起诉阶段，刑事加害人和被害人就赔偿达成协议的，很多国家和地区规定了体现起诉便宜主义的不起诉和缓起诉制度，赋予检察官起诉裁量权。日本《刑事诉讼法》第248条规定，检察官可根据“犯罪后的情况”，视被害人与刑事加害人和解、修复的状况决定是否适用缓起诉处分[23]。我国台湾地区现行“刑事诉讼法”第253条之2规定，检察官为缓起诉处分的，刑事被告于一定期间内必须履行向被害人道歉、立悔过书及向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿的义务。德国《刑事诉讼法》第153条a也规定了缓起诉制度，“在轻罪案件中，法院和被害人都同意的情况下，可以有条件地选择取消提起公诉，并要求被告人选择下述行为：(1)作出一定给付，弥补造成的损失;(2)向某公益设施或国库交付一定款额;(3)作出其他公益给付;(4)承担一定数额的赡养义务。”[24]除了上述国家和地区以外，美国、比利时等国家以及我国的澳门地区也规定了缓起诉制度。从这些国家和地区的相关规定来看，在决定不起诉或暂缓起诉时，刑事加害人是否弥补被害人的损失都是一个考虑的重要因素。
在我国大陆，在以起诉法定主义为原则的前提下兼采起诉便宜主义，现行刑事诉讼法虽然没有缓起诉的规定，但是有相对不起诉制度的规定。《刑事诉讼法》第173条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。 人民检察院在决定是否提起公诉时，刑事加害人是否赔偿了被害人的损失以及是否与被害人和解是考虑的重要因素。根据2012年修正的《刑事诉讼法》，对于当事人达成刑事和解协议的前提下，符合相对不起诉的条件的，人民检察院可以作出不起诉决定。刑事加害人与被害人在案件进入审判阶段之前就赔偿问题进行协商，就赔偿问题达成协议，是获得被害人的谅解，最终达成和解协议的重要途径。在大多数案件中，刑事加害人如不积极赔偿被害人的损失，很难获得被害人的谅解，因而无法达成和解协议。当然，赔偿并不是和解的唯一途径，赔偿也不等于和解，刑事加害人在弥补被害人物质损失的同时，还需通过真诚悔罪、赔礼道歉等方式抚慰被害人的精神创伤。对于侦查阶段刑事加害人和被害人已经达成和解协议的，公安机关可以建议人民检察院从宽处理。人民检察院对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的案件，可以依法做出不起诉的决定。实践中，在侦查阶段和审查起诉阶段对于属于轻微刑事案件，例如，轻伤害案件、未成年人盗窃案件，在被害人真诚悔罪、积极赔偿后得到被害人谅解，达成和解协议的情况下，人民检察院在核实双方当事人的和解自愿合法、赔偿积极以及赔偿数额适当的情况之后，可以做出不起诉决定[25]。对于刑事加害人虽然赔偿了被害人的损失，但不符合《刑事诉讼法》第173条第2款规定的相对不起诉条件的，人民检察院仍然会提起公诉，同时也可以向人民法院提出从宽处罚量刑建议。从我国刑事诉讼法的规定来看，刑事加害人与被害人是否和解是考虑是否提起公诉的重要因素，适用的案件限于《刑事诉讼法》第277条规定的范围。我们认为，将来可以适当扩大适用范围，比如，对于未成年人犯罪适用刑事和解的范围可以适当扩大，考虑到未成年人的特点，可以更多地适用相对不起诉，我国也有不少学者尝试构建未成年人缓起诉制度[26]。
(二)刑罚裁量阶段的影响
许多国家和地区将赔偿作为量刑情节加以规定，例如，《德国刑法典》第46条a(犯罪人——被害人和解、损害赔偿)规定，如果行为人“努力与被害人达成和解”，或者“被害人的补偿要求全部或大部分得到实现的”，可以减轻或者免除其刑罚。参见：德国刑法典[S].徐久生，庄敬华，译北京：中国法制出版社，2000：56-57.《挪威刑法典》第59条规定，行为人在得知其行为被怀疑以前，努力阻止了行为的损害结果的发生，或者赔偿了行为所造成的损失且彻底坦白的，可以将刑罚减轻至法定最低刑以下并且适用较轻的刑罚。如果其所犯的罪行属于轻罪并且法定刑只有罚金的，可以完全免除处罚。参见：挪威一般公民刑法典[S].马松建，译北京：北京大学出版社，2005：16.目前，在我国刑法中，赔偿被害人损失尚不属于法定量刑情节，但赔偿被害人损失可作为酌定量刑情节对刑罚的裁量产生影响。
赔偿影响量刑的程度应重点考虑如下因素：
第一，要考虑犯罪人的悔罪表现。只赔偿不悔罪的不能从宽处罚。因为只有悔罪才能表现出犯罪人人身危险性的降低，在此条件下才能从宽处罚。冯军教授指出，只有赔偿能表明行为人忠诚于法规范了，责任减轻了，才能刑事和解。如果刑法规定，在犯罪之后，赔了钱就回家，不赔钱就坐牢。这种规定不可能变成法治国家的法律明文，充其量只能成为有钱人心中的梦想或黑暗中肮脏的交易[27]。是否悔罪的认定在实践中需要注意的是，不能因为有些犯罪嫌疑人、被告人赔偿被害人损失的动机是为了争取宽大处理就否定其悔罪。犯罪嫌疑人、被告人的争取宽大处理的动机并不影响悔罪的成立，这就如同不能因为犯罪嫌疑人自首是为了争取宽大处理而否定自首的成立。实际上，犯罪人犯罪后通过采取积极的措施减轻其行为的社会危害性，争取宽大处理，也是我国刑事政策所鼓励的。
第二，要考虑赔偿的积极性。只有犯罪嫌疑人、被告人自愿赔偿，才能表明犯罪嫌疑人、被告人自愿恢复因自己的行为而被破坏的社会关系，才可能获得从宽处罚。赔偿的自愿程度可结合赔偿的时间加以判断。一般情况下，犯罪后及时赔偿的，表明犯罪嫌疑人恢复受损的社会关系的积极性高，自愿程度高。如果因为赔偿能力有限，导致未能及时赔偿的，可以根据筹集赔偿款的积极性来判断赔偿是否积极。在犯罪行为发生后，犯罪嫌疑人、被告人或其亲属隐匿、转移犯罪嫌疑人、被告人财产的，即使对被害人的损失做了部分赔偿的，也不能认定为自愿赔偿而从宽处罚。
第三，要考虑赔偿数额与赔偿能力。一般来说，对被害人的损失全额赔偿或者超额赔偿，表明犯罪人悔罪的决心大，人身危险性降低，特殊预防的必要性降低，因此从宽处罚的幅度相对较大。考虑赔偿数额的同时还应考虑赔偿的能力。如果不考虑赔偿能力仅仅看数额，对赔偿能力弱的人不利，我们要防止“赔偿从宽”变成“有钱从宽”。我们要注意赔偿能否从宽主要考虑的是由赔偿所反映的悔罪心理，而非单纯以赔偿数额为标尺。积极赔偿但因赔偿能力有限未能全额赔偿被害人损失的仍可从宽。
因此，赔偿能否获得量刑上的从宽处罚，不能单纯看赔偿的数额，而要看刑事加害人是否真诚悔罪，是否积极赔偿。正如有的学者所言，重要的不是赔偿，而是为什么赔偿，以及为什么没能赔偿。一个农民在交通肇事后，为了赔偿被害人的损失，省吃俭用，甚至卖血，也只赔偿了被害人损失的极小部分，那么，尽管如此，也可以进行刑事和解。一个杀人恶魔在故意杀人之后，赔偿了被害人家属100万元，以便自己不被判刑，目的在于出狱之后继续杀害他人，那么，虽然这个恶魔赔了100万元，也不能进行刑事和解。因此，只有在刑事加害人确实真诚悔罪的前提下并积极赔偿被害人的损失，才可能在量刑时对其从宽处罚。
(三)刑罚执行阶段的影响
刑事实证学派学者
认为在决定是否对犯罪人终身隔离或决定隔离的期限时，应考虑犯罪人重归社会的可能性[5]271-273。我们认为刑事实证学派的主张具有一定的积极意义，由刑罚的特殊预防的功能决定，实际执行刑期的长短与犯罪人的人身危险性的大小应当相适应。我国刑法规定的减刑和假释的条件是服刑人“确有悔改表现”。 我国最高人民法院关于减刑、假释问题的司法解释中明确建立了服刑人积极赔偿被害人损失和减刑、假释的关系，可见，我国已经将赔偿作为一个行刑情节，影响减刑、假释的适用。从实践来看，犯罪人在监狱服刑的过程中若积极赔偿了因其犯罪行为给被害人造成的损失，可作为服刑人是否悔罪的因素加以考察，进一步判断犯罪人再次犯罪的可能性是否降低以及是否显著降低，从而决定对其是否适用减刑、假释。
适用中应当注意的是，在刑罚执行阶段，刑事加害人对被害人的民事赔偿义务的履行情况是作为行刑情节依附于“确有悔改表现”的。只有罪犯认罪、悔罪的，才有可能获得减刑、假释。罪犯不认罪、悔罪，即使履行了赔偿义务也不能对其减刑、假释，否则就会滑入“以钱赎刑”的泥淖，不能体现刑罚的公平性。
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本文责任编辑：周玉芹
作者：高铭暄 张海梅
摘要：商誉标示的是企业外人士对企业的感知和判断。虽然CISG对包括商誉在内的具体损失类别没有做出规定，致使商誉损失存在认定上的困难，但鉴于商誉在现代商业实践中的重要意义和商誉作为一种损失类别的相对独立性，根据CISG损害赔偿的完全赔偿原则，应该把商誉损失纳入CISG的受损害方因对方违约而遭受损失的范围。受损害方应承担举证责任，而合理确定地证明其因为对方违约带来的商誉损害而遭受的损失数额，在实践中确实存在相当的难度。
关键词：商誉;CISG;赔偿
《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)是国际货物买卖领域最具影响力的国际条约，目前已经有包括中国在内的76个缔约国，涵盖世界2/3以上的国际货物买卖。损害赔偿是CISG所规定的重要违约救济方式，也是实践中应用最广泛的救济方式。然而，CISG第74条并没有具体规定违约损害赔偿的范围，只是确立了完全赔偿的一般规则，具体的赔偿范围和计算方法则留待法院和仲裁庭确定。作为非金钱损失的重要种类，商誉损失是否可以获得赔偿，是CISG理论研究和裁判实践中经常会遇到的问题。由于CISG没有提及非金钱损失的赔偿，对商誉损失的可赔性，在学界和实务界都存在较大争议。本文拟结合相关CISG案件探讨商誉损失的赔偿问题。
一、商誉的界定
国际条约和国内法上都没有对声誉损失的统一界定，但商业声誉的本质特征还是可描述的。声誉的核心是感知或印象，是个人、集团、社会在处理某公司过去行为的信息和对该公司做未来前景预测时的凭借，是纯粹感觉的。商誉描述的是，与其他主要竞争者相比，该公司对相关交易主体的吸引力，是评价或评估一个公司商业地位的要素。
商誉的感知和评价主体是多元化的，除了公司客户、有业务关系的其他公司、公司雇员、投资者，从广义上来说，公司所处的整个社会群体都是利益相关者。尽管在大部分案件中，受损害方主张的都仅仅是在客户群体中遭受的商誉损失，但不可忽视的是，在一些案件中，法院也会认为，在界定商誉或其他近似概念时，客户并非唯一的利益相关者。例如，在一个美国案件中，法院就在判决中表示，虽然商誉的主要功能是维护客户，但在衡量商誉时，也可以考虑公司与其潜在债权人，包括银行的关系，甚至可能考虑公司在劳动力市场的信誉问题。
本文认为，没有必要一味地追求统一的商誉界定，商誉可以从多方面来考察，主要是回答三个问题：对谁、对什么、为什么目的。受损害方可以只主张在某一特定群体利益相关者中所遭受的商誉损害，如客户或潜在投资者。而“对什么”也取决于这一特定群体的兴趣所在一客户往往关注产品和服务的质量、合同的履行，例如如期交付;投资者则往往关注一个公司的财务健康和稳定。赔偿的目的则是挽回受损害方因商誉损害而遭受的现实和未来损失。
总而言之，通过“商誉是人的感知与判断”这一本质特征来宽泛地界定商誉是可行的，在特定案件中则留待作为原告的受损害方来确定该案中的商誉损失的具体评价人群、内容和赔偿目的。当然，应由受损害方举证证明商誉损失的存在和损失程度。
二、商誉损失应纳入CISG的赔偿范围
作为CISG损害赔偿制度的一般条款，第74条的规定如下：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”显然，CISG第74条没有明确提到包括商誉损失在内的具体损失类型，但本文认为，依据第74条所确立的完全赔偿原则，除了为CISG明确排除的损失种类，原则上受损害方可能遭受的损失都应纳^赔偿范围。商誉是能够为贸易商人带来经济利益的重要价值，商誉损害可能会给受损害方带来巨大的经济损失，将其简单地排除在CISG损害赔偿范围之外是不恰当的。然而，理论上和实践中都不乏对商誉损失纳入赔偿范围的反对声音。
(一)反对将商誉损失纳入赔偿的理论与实践
应该说，目前大多数研究CISG的学者都认为，依据CISG的损害赔偿原则，包括商誉在内的精神损害不能获得赔偿，其中包括其国内法律制度认可非金钱损害(dommage moral)赔偿的学者。“CISG咨询理事会”关于损害赔偿的第6号观点也确认了这种主流的观点。综观这些否定意见，认为包括商誉在内的非金钱损害不应纳入CISG损害赔偿范围的主要理由如下：
第一，从CISG的文本和制定历史来看，包括商誉损害在内的非金钱损害超出了CISG缔造者的预设范围。从CISG缔约过程中的法律文件来看，无论是在其起草过程中，还是在各国外交代表的谈判过程中，都没有讨论过非金钱损害的赔偿问题，这样处理应该说是一种故意的忽略。事实上，在CISG制定过程中，各国国内法对违约非金钱损害的赔偿有相当大的差异，尚未形成统一法的基础。因此，从这个角度来看，以CISG的文本为基础，考虑到CISG的制定过程，非金钱损害的赔偿确实没有被纳入CISG的调整范围。实践中有些法院也是据此直接得出商誉损失在CISG项下不可赔偿的结论。
第二，CISG主要调整作为商事交易的国际货物买卖合同关系，而商事主体的精神损害是难以确立的。商事关系具有明显的营利性，在商事合同的背景下，即使是在全面认可因对方违约遭受精神损害应给予赔偿的国家，作为商人的受损害方也很难证明因为对方的违约行为而受到了精神损害。因为，通常表现为法人实体的国际贸易商事主体，一般被认为是不会遭受精神损害的。例如，在米兰国家及国际仲裁机构处理的一个案件中，即便在作为适用法的《国际商事合同通则》中明确规定了非金钱损失赔偿的情况下，仲裁庭还是以受损害方是公司为由排除了情感伤害、精神损害的赔付。
第三，商誉等无形资产受损只有在导致金钱损失的情况下才是可赔的，也因此商誉损害的赔偿会被纳入其他类型损害的赔偿，没有独立性。这种观点否定商誉的独立经济价值，将营业损失作为主张商誉损失的必要条件，并且在实践中为一些法院判决所依循。例如，在一个德国法院判决中，买方指控卖方交货有瑕疵，拒绝支付合同价款，要求赔付转售损失和商誉损失。法院认为买方不能同时获得再售利润损失的赔付和声誉损失的赔付，而如果声誉损失并未导致再售利润损失，它本身也是没有意义的。法院进一步引申指出，商人均以商业的观点来看问题，只要没有销售数量和利润的损失，商誉受损是无足轻重的。而在另一项法国法院判决中，上诉法院推翻了一审判决中对商誉损失赔偿的支持，理由就是在没有造成可证明的金钱损失的情况下，在CISG项下，商业声誉的损害本身是不可赔的。
第四，商誉损失在实践中认定困难，要求违约方
赔偿商誉损失是不公平的。有观点认为，清楚界定商誉损害是适当解决其赔偿问题的前提，但商誉的无形性使得我们难以对其作出精确和可操作的界定，进而，商誉损害造成的具体财产损失推测性太强，难以证明和理性评估，在不明确商誉是什么的情况下就更难以衡量商誉造成的损失，基于这诸多的不确切，让违约方赔偿声誉损失是不公平的。这种理论上潜在的不公平在实践中可能更加难以确认，法院常常基于难以为这类损失划定界限而不判决赔偿，旧而不满足第74条的预见标准也是法院和仲裁庭拒绝商誉损失赔偿的常见理由。
(二)对前述否定意见的质疑
本文认为，前述反对意见从不同角度反映了CISG项下商誉损害赔偿面临的困境，但这些理由并不足以否定商誉损害在CISG项下的可赔陛。
首先，随着商业信誉在公司全球竞争力中的重要性的日益凸显，商业人士对商誉日益重视，商誉的经济价值越来越得到肯定。尽管起草者在CISG缔约过程中忽略了商誉损失，但一味强调CISG的缔约历史而不考虑商业实践和观念的变化不符合CISG的发展性特征。条约的解释必须注意到规则随着商务实践情况的发展变化而发展的可能性。
其次，虽然商事交易主体主要是法人实体，而法人实体在商事交易中遭受非金钱损失的概率较小。但必须注意的是，商誉作为非金钱损失有其特殊性。商誉是与商事交易直接相关的无形资产，其本身就有巨大的金钱价值，将商誉损害一概排除在CISG赔偿范围之外是不合适的，而商誉损害也不同于通常意义上的情感伤害或精神损害。正是由于商誉损害的特殊性，实务中也不乏支持商誉损害赔偿的实例。例如，芬兰赫尔辛基上诉法院在一项判决中明确指出，CISG是肯定商誉赔偿的，而俄罗斯联邦最高法院全体会议的一项决议也认为法人亦可能遭受非金钱损害，支持以商誉为代表的法人非金钱损害的赔偿。
再次，避免重复赔偿是CISG损害赔偿制度的应有之义，在商誉赔偿的认定上，需要着力避免重复赔偿，但这并不能否定商誉损害的相对独立性。诚然，在有些情况下，商誉损失和利润损失会发生重叠，也即受损害方商业利益价值贬损的赔偿与未来利润损失的赔偿重合，受损害方同时获得这两项损失的赔偿。就可能会产生重复计算问题，有悖完全赔偿原则。但这一考虑并不能抹杀商誉损失在理论上的可赔性。依据完全赔偿原则，CISG不应一概排除商誉损失，只是在实践操作中，在受损害方已经获得利润损失赔偿的情况下，法院可以严格控制商誉损失判决的赔偿。而在实践中，也不乏在特殊情形下受损害方同时获得商誉和利润损失赔偿的实例。其中，比较具有代表性的情况是，违约最终使得受损害方的生意失败，受损害方则可能获得从违约日至生意失败期间的所失利润和生意失败的损失，这就超出了直接的所失利润，把商誉损失带来的影响也计算在内了。例如在一个美国案件中，面临这种情况，法院就裁决违约方赔偿664340美元的违约损失和1026800美元的后续商业销售损失，后者就包括了因商誉损害所遭受的损失。
最后，商誉损失的可赔性不应该因为其在认定上的困难而受到影响。诚然，对提出商誉损害赔偿请求的受损害方而言，合理确定地证明商誉损害所造成的物质损害的存在和数额有相当难度。然而，尽管存在证明和衡量上的困难，仍然可以找到可资信赖的方法来计算商誉损失。商誉损失可以简单化为未来利润的损失，也可以被界定为商业信誉或商业形象的贬损，以客户的流失来量化，还可以被界定为商业利益的价值减少。至于可预见标准，实际上，商誉损失在很多情况下是可预见的，例如卖方在合同订立时可以预见其交付的大量瑕疵货物可能损害买方的商誉，具体的结论则应依据个案事实来确定。在—个瑞士案件中，法院指出，一项损害并非只有在合同谈判时明确涉及才是可预见的，商誉损害亦然，如果买方因为卖方的瑕疵货物而永远失去了客户，就构成可赔的商誉损失。该案中，由于买方是一个竞争市场上的中间商，卖方知晓如果其不如约交货，买方将不可能在约定的时限内为其客户提供与合同相符的货物，因此买方的商誉损害是卖方可以预见的。受损害方首先是有权提出商誉赔偿主张的，至手举证则是下一步的问题，不能因为其存在难度而抹杀赔偿的可能性。正如一个英国判决中所言，对法院审判能力的担忧不能阻挠一个有充分基础的声誉赔偿请求。与可预见标准一样，因果关系、减损要求都是对受损害方主张的限制，在一些案件中，法院也会依据因果关系和减损要求排除一些商誉赔偿请求。这是需要法院或仲裁庭根据个案具体情况来进行处理的，却不能因此全然否定受损害方提出商誉损害赔偿请求的权利。
(三)cISG的赔偿范围应该包含商誉损害的赔偿
CISG的损害赔偿规则没有明确规定商誉损害的赔偿，但损害赔偿的范围问题本身是在CISG调整范围内的。考虑到CISG的国际性质，从促进CISG统一适用、减少国际贸易法律障碍的目标出发，按照CISG第7条第2款，首先应运用CISG一般原则补缺。完全赔偿原则被公认为是CISG损害赔偿制度的一般原则，有观点认为，依据完全赔偿原则，商誉损害是可赔的。本文则认为，这样的推理失之简单，需知只有在商誉损害被认定为第74条下的“损失”(loss)时，方能依据完全赔偿原则将CISG赔偿范围扩及商誉损害。至于商誉损害是否是第74条项下的损失，则取决于CISG深层价值及其映射出的政策。
各国缔结CISG的初衷是为国际贸易商提供一套能够接受的均衡规则，也因此CISG规则需要最大限度地满足商务人士的法律需要、期待和实践。从这一初衷出发，判断商誉损害的可赔性，关键就是要考虑，商务人士是否认为商誉很重要，愿意投入金钱、时间和努力树立和维护商誉，并凭借商誉从事经营。简而言之，也就是商人们是否会将商誉视为重要资产。
然而，关于商誉是否是资产的问题，很难作出简单的“是”或“否”的回答。对商事主体而言，好的形象或商誉当然胜过不好的形象或商誉，但学者们对商誉的性质判断却并不一致，例实践中也不乏声名狼藉的公司利润高企的例子。隅怛总的来说，还是有大量证据表明，商誉是商事主体的重要商业资产。好的商誉会给商事主体带来一系列好处，包括公司的产品、服务可以卖出高价，可以对供应商压价，节省营销成本，吸引高层次求职者，也伴随着客户和雇员的更高忠诚度、稳定的利润、更强的抗御危机和风险的能力，更容易获得贷款等。正因为有这些潜在好处，商誉往往被企业视为获得竞争优势的战略资源。落实到贸易领域，研究也表明，考虑到降低违约风险和保障争议解决裁判的执行，商誉是选择跨国交易对象的重要因素。正是由于商誉这些重要的复合功能，公司往往会投入大量金钱、时间和努力来树立和维护其商誉。而商誉的重要性也表现在，公司有时宁愿赔偿损失或支付罚款也不愿意冒伤及其商誉的风险。
本文认为，商誉是重要的商业资产，对商誉的损害，即使不会立即导致实质性财务损失，也会对公司
的商业地位造成潜在的重大不利影响。如果商誉损害不能获赔，商人们对商誉的投资欲望就会消减，而对这类损害的赔付则可以增加违约方的违约成本，在一定意义上可以防止违约，从而符合CISG促进合同履行的目标。
从规则本身来分析，CISG本身的规定是不明确的。与CISG形成鲜明对比的是，《国际商事合同通则》第7.4.2条和《欧洲合同法通则》第9：501(2)(a)条都明确规定了，损害赔偿的范围包括非金钱性质的损害，例如肉体或精神上的痛苦，在实践中也有大量适用这些规则的案件允许商誉损失的赔偿。CISG没有对非金钱损害的规定，但这并不表明，CISG与《国际商事合同通则》等规则之间存在着基本方法上的差异。CISG唯一提及人的损害的条款是第5条，依据第5条，CISG将产品责任的相关问题排除在CISG调整范围之外。但是，CISG第5条排除的只是卖方因为所交货物造成的人身伤害及死亡所承担的责任问题，除此之外的其他人身损害，包括商誉损害并不能因此而被排除。由于作为统一实体法的CISG具有国内法无可比拟的优势，对CISG的解释应该鼓励CISG最大限度的适用。相应的，在存有疑问的情况下，CISG第74条的解释应倾向于包含CISG第5条未明确排除的损失，包括商誉损失，这也是完全赔偿原则的应有之义。诚如联合国国际贸易法委员会秘书处的《国际货物销售合同公约草案评论》对第74条所做的解释，“损害赔偿之诉的理论基础是使受害方处于假使合同正常履行时同样的经济状况。”在受损害方遭遇商誉损失的情况下，排除商誉损失的赔偿显然不符合第74条的这一理论基础。
综上，本文认为，虽然CISG第74条没有明确规定商誉损失的赔偿，但综观CISG条文，CISG同样也没有明确排除商誉损失的赔偿。那么，依据完全赔偿原则，至少在理论上，商誉损失带来的金钱损害原则上是可赔的。完全赔偿原则意味着，即便某类损失的证明、衡量非常困难，也不能因此对这类损害简单、一概地拒绝赔偿。这一原则对商誉损失同样有效，CISG的损害赔偿范围应该包括商誉损失。而从实务操作来看，也确有一系列CISG案件支持了商誉损失的赔偿。
三、商誉损失赔偿的证明
前文论证了商誉损失在CISG项下的可赔性。然而，不得不承认，在实践中，受损害方的商誉损失赔偿主张是很难得到法院支持的。一些判决明示或默示地承认受损害方有依据CISG要求商誉损失赔偿的权利，但最终往往以受损害方举证不充分而拒绝该请求。事实上，受损害方很少能够获得商誉损失的赔偿，因为这类损失难以证明，很难达到CISG的证明要求。
CISG第74条在做损害赔偿的一般规定时，用的是“损害赔偿额”(damages for breach of contract)和“损失额”(a sum equaltotheloss)，这就表明所有的损失必须量化，受损害方必须合理确定地证明其因为对方违约带来的商誉损害而遭受的损失数额。由于商誉作为非金钱损失本身就难以界定，其损失金额就更难以确定，暇损害方往往不能满足这一证明要求。而因为商誉等非金钱损失缺乏统一的定义，法院通常还会要求受损害方更加准确地证明损失的存在及其具体金额。正是由于这两个方面的原因，就给商誉损失赔偿的举证提出了巨大的挑战，尤其在商誉受到损害但经济损失难以估量时，受损害方的举证难度就更大。例如，在瑞士一判决中，法院指出，商誉损失带来的损害必须是实体的，而且要提供具体计算，否则不予判决赔偿。
法院这样对待商誉损失赔偿显然欠妥。商誉难以衡量的事实不应导致更高的举证要求，要求确切计算商誉损失将会在很多情况下给受损害方设置不可逾越的障碍，也不符合第74条的完全赔偿原则。第74条有关损害的举证都应实行统一的合理确定标准，只要受损害方能合理确定地证明其商誉因违约受损，商誉损失就可以给予赔偿。按照合理确定性标准，受损害方需要举证证明损害的程度，但无需达到数字上的绝对精确，只需要提供裁判庭可以合理估计损害程度的基础即可。对商誉损失赔偿的主张，受损害方通常都无法精确举证。实践中，受损害方可以通过使用专家证言、经济和金融数据、市场调查和分析、类似公司的商业记录等方式来举证，法院和仲裁庭则应根据具体情况确定是否采纳证明商誉损失的间接证据。誉的一种较为精确的解释，但也还有其他解释方法。例如，在评估商业价值的超额盈余法中，公司总值指的是公司有形资产和商誉的公平市场价值，商誉被计算为公司的常态盈余或回报率之上的资本价值。商誉反映的是，目标公司获得的回报要大于类似风险下的投资的模式，因此商誉是公司获得超一般利润的能力。对商誉的最终解释与公司的资产负债表相关。公认会计原则(Generally Accepted Ac-counting Principies)不允许公司将其估算的商誉价值数据反映在资产负债表中。但在商业收购中，商誉可以放在收购后的资产负债表中，反映超出有形资产的公平市场价值的收购溢价。实践中，这种溢价可以分配到商誉以外的其他无形资产中(例如客户资源，商号等)。
作者：刘瑛
摘要:除法国等少数国家外,世界各国对纯经济损失都采取限制索赔的态度。国际公约逐渐认可对船舶油污纯经济损失的赔偿,前提是油污事件和损失之间符合严格的合理近因标准。中国目前并无关于船舶油污损害民事赔偿的专门立法,仅有相关原则性的规定,原则上不宜支持船舶油污纯经济损失赔偿,但渔民渔业权受侵害遭受的纯经济损失应作为例外情形处理。
关键词:船舶油污损害;纯经济损失;赔偿;中国
前 言
随着中国石油储备战略的实施,近年来,中国海上石油运输量迅速增加,石油泄漏事件频频发生,造成严重的海洋环境污染及巨大损失。据统计,自1979—1999年的二十年间,中国海域共发生船舶溢油事故2 353起,平均每3.5天发生一起,溢油量在50万吨以上的重大事故为5起,总溢油量约29 754吨 [1]。船舶油污造成环境损害或潜在的环境损害危险,使得受害者遭受收入及利润损失,这类损失大多与财产权损害无关,属于纯经济损失。关于因船舶油污造成的纯经济损失是否给予赔偿的问题,中国的司法实践及学术界的理论研究几乎处于空白状态。
一、船舶油污纯经济损失的内涵及立法论视角
之审视
(一)纯经济损失的内涵界定
船舶油污纯经济损失的赔偿建立在侵权纯经济损失赔偿与否的基础之上,而侵权行为所致纯经济损失赔偿在各国法律与实践中是大相径庭的。所谓纯经济损失,指被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失,它并非是被害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的,或者说,它并非是被害人所享有的人身权或物权遭受侵犯而间接引起的[2]。由于纯经济损失具有直接性、无形性及抽象性等特征[3],各国对纯经济损失是否赔偿的问题尚未形成统一的标准和模式,除了法国等少数国家,世界各国的法律制度长期以来都对侵权行为所致纯经济损失的索赔予以限制。
(二)船舶油污损害赔偿公约体系中的赔偿问题
国际社会为应对船舶油污索赔问题,于1969年签订了《1969年国际油污损害民事责任公约》(下称CLC-69),并于1992年通过新的议定书对其进行了修改。《1971年设立国际油污损害赔偿基金公约》(下称FC-71)是对CLC-69的补充,其目的在于,减轻CLC-69给船舶所有人带来的额外财政负担,同时,弥补CLC-69不足赔偿的部分 [4]。但CLC-69和FC-71所适用的“污染损害”没有关于纯经济损失的规定,为了解决船舶油污纯经济损失是否赔偿、赔偿范围如何确定等问题,《1992年国际油污损害民事责任公约》(下称CLC-92)、《1992年设立国际油污损害赔偿基金公约》(下称FC-92)对污染损害进行了重新定义:由于船舶泄露或排放石油,在船舶之外因污染而造成的损失和损害,不论这种泄露或排放发生于何处,但是,对环境损害的赔偿,除这种损害所造成的利润损失外,应限于已实际采取或行将采取的合理恢复措施的费用[5]。但公约仅承认了对环境损害所造成利润损失的赔偿,对于其他形式的纯经济损失赔偿与否,没有明确的规定 [6]。
为了统一油污损害赔偿责任方面的国际法律,尤其是油污损害范围及计算方法,保护海洋环境,国际海事委员会于1994年通过《国际海事委员会油污损害指南》(以下简称《油污损害指南》);而针对CLC公约中定义模糊的问题,国际油污赔偿基金(IOPC Fund)编写了《索赔手册》[7]。指南和手册根据CLC-92和FC-92的精神,不仅规定了一般原则,更具体规定了损害赔偿范围,使得公约更具可操作性 [8]。
《油污损害指南》第3条将经济损失区分为相继经济损失和纯经济损失。相继经济损失指请求人因油类污染造成财产有形灭失或损害而遭受的资金损失;纯经济损失指请求人因财产的此种有形灭失或损害以外的原因而遭受的资金损失。相继经济损失可以获得赔偿;纯经济损失只有是油污本身引起时才能得到赔偿。仅仅证明损失和油污事件之间存在因果关系是不够的,只有在污染和损失之间存在合理的近因关系时,纯经济损失才能被视为由污染所引起。在确定近因是否存在时,至少应考虑以下因素:(1)请求人的活动与污染区之间地理上的距离;(2)请求人在经济上依赖于受损的自然资源的程度;(3)请求人的业务活动在直接受污染影响地区的经济活动中所占的比重;(4)请求人自身能减轻其损失的范围;(5)损失的可预见性;(6)造成请求人损失的并存原因的影响[9]。
二、中国处理船舶油污纯经济损失赔偿应有的
立场
(一)原则上不支持对船舶油污纯经济损失的赔偿
中国民法承袭于大陆法系,不能用英美法系中的“可预见性”原理来指导中国的司法实践,所以油污损害赔偿的范围很难控制,又没有相应的立法加以规定,司法实践也少之又少。在当前的法律环境中,对船舶油污纯经济损失的赔偿请求应采取原则上不予支持,只有在特殊情况下才赋予受害人索赔权的谨慎态度,即适用“原则—例外”的赔偿原则。
首先,允许索赔纯经济损失可能过分扩大赔偿的范围,船舶油污侵权造成的纯经济损失,其索赔主体牵涉甚广,尤其在近海油污事故中,在事故发生地周围经营业务的商事主体无疑会构成索赔的庞大团体。纯经济损失的索赔将极大地稀释侵权者有限的赔偿能力,CLC和基金公约所规定的责任限额要求“当可索赔的请求总额超过限额时,要按比例降低索赔额”[10],因此,在赔偿主体的资产不足以偿付全部索赔时,受偿主体越多、赔偿项目越多、数额越大,受偿主体平均获得的赔偿额越小,不利于受到油污直接而即刻损害的索赔主体获得足额赔偿。
其次,世界各国尚未设计出既能合理限制纯经济损失,又便于实践操作的规则和标准。即使通过所谓的“近因原则”加以限定,由于因果关系的确定向来标准不一,因此难以促成判决的统一,完全依赖主观色彩浓厚的因果关系判断来确定数额巨大的损害赔偿金的归属,不仅有失稳妥,而且难以令多数人信服。另一方面,基于索赔人数量、实际损害额的不确定性以及赔偿义务人对赔偿的无法预见性,油污纯经济损失的索赔很有可能在解决一个索赔问题的同时,引发相应的连锁诉讼。
最后,将于2010年7月1日施行的《侵权责任法》并未规定纯经济损失,在理论界,多数学者基于防止索赔范围无限扩大及对赔偿义务人造成过重负担的考虑,主张对于故意侵权行为造成的纯经济损失索赔应予支持,因过失侵权造成的纯经济损失则不予赔偿,而实践中,故意促成油污事故发生的事件十分罕见。另一方面,与责任保险、社会保障制度将损失予以社会化分散不同,侵权行为法规制的是损害在加害人与受害人之间如何分担问题,整个侵权行为法的历史就在于如何平衡加害人的“行动自由”和受害人的“权益保护” [11]。考虑到纯经济损失的不确定性及难以预见性,法律通过对损失的不同分类,将纯经济损失排除于损害赔偿之外,是基于对社会主体行为自由与权益保护的权衡。虽然纯经济损失价值不一定低于直接经济损失,但纯经济损失是一种脱离了受害人财产或人身而发生的不利益,它通常是民事主体生活于社会中所必须忍受的一种摩擦,否则人人将因彼此过度维护自己的权利而不胜其扰[12]。
现代社会保险事业发展迅速,有些纯经济损失由加害人投保第三人责任险或由受害人投保意外事故险均可获得赔偿,这种方式可使损失很快得到合理的分散化解,比通过法律手段的救济更为适宜。因此,中国司法系统不必作出超前规定,旅游业、餐饮业、服务业等行业的损失可以通过保险制度予以保护,即寻找一个“深口袋”,构建一个“风险共同体”、一种“社会连带”的体系,以适应现代社会“生存权”不断勃兴的趋势[13]。
(二)例外赔偿的情形
在原则上不支持船舶油污纯经济损失索赔的法律环境中,渔民因船舶油污遭受纯经济损失的情形,应作为不予赔偿的例外。英国法院一直将渔民的纯经济损失作为船舶油污纯经济损失不赔原则的例外,其在“Land catch Ltd.V.IOPC Fund”一案的判决中这样解释赔偿渔民纯经济损失的合理性:油污虽然没有对渔民财产或人身造成损害,但是渔民赖以生存的方式受到了影响,这可以视为油污造成的直接、即刻的损害,因此可以赔偿渔民遭受的纯经济损失[14]。也可以说,英国法院之所以允许赔偿渔民的纯经济损失,主要是基于政策考量,给予渔民的利益以特别的保护。对于海洋环境经济损失,美国运用Robins规则排除油污责任人的赔偿责任,但对以捕鱼为生的渔民,美国判例法却抛弃Robins规则,赋予其特殊的地位和待遇[15]。美国法院长期以来认为,以捕鱼为生的渔民对捕捞海域享有某种特殊的财产权利,其所受的损害与一般公众所受的损害具有不同之处。
结语
在中国目前的法律环境中,尚不宜无限扩大因船舶油污造成损失的赔偿范围,原则上应拒绝对纯经济损失的赔偿,以适当控制船舶营运成本的增加,避免油污损害索赔多重诉讼,实现侵权者与受害人之间的利益平衡。但法律的生命不在于逻辑而在于经验,基于政策等因素考量,应将渔民因船舶油污遭受的纯经济损失作为例外情形给予赔偿,以保障渔民的基本生存资源。
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[15]彭晋平.海洋油污损害中的纯粹经济损失赔偿问题[J].太平洋学报,2006,(11):83-92.
作者：许 娟
1、货物损失赔偿协议书
甲方：宁夏中卫市金伦纸业有限责任公司
法定代表人：刘金虎
乙方：高伟军
丙方：汪兴国
甲方雇用乙方高伟军的汽车运送化学物品，行到贺兰县德胜工业园区时，和丙方汪兴国驾驶的汽车相撞，货物散落外泄，给甲方造成约十五万元损失。经贺兰县交警队现场认定，乙方在事故中负次要责任，丙方负主要责任。在此情况下，甲、乙、丙三方经协商，现就损失赔偿一事达成以下协议：
1、由乙方和丙方共同赔偿甲方货物损失80000元。其中乙方赔偿30000元，丙方赔偿50000元。
2、以上赔偿费由乙方和丙方在协议签字时，一次性付清，甲方无论损失多大，今后都不得因本事件再次向乙方、丙方索赔或提起诉讼。
3、甲方原和乙方协商此次运费为元，因此事故发生，甲方不再向乙方支付此次货物运费。
4、此次交通事故中乙方和丙方的损失由乙、丙双方自行解决，于甲方无任何关系。
5、因甲方已向贺兰县法院提起诉讼，本协议签订后，由甲方持本协议书和撤诉申请书到贺兰县人民法院办理撤诉手续，法院不予退还的诉讼费由乙方、丙方按赔偿比例承担。即乙方承担元，丙方承担元。
6、本协议在乙、丙两方将协议约定的赔偿款全部偿付给甲方后，由三方在协议上签字后生效。各方均不反悔。
甲方：宁夏中卫市金伦纸业有限责任公司
法定代表人：刘金虎委托代理人：
乙方(签字)：
丙方(签字)：
协议签订时间：
签订地点：
2、运输货物损失赔偿协议书
甲方：
乙方：
中间人：
甲方雇用乙方XXX的汽车运送XXX，从XXX运至XXX，车辆行驶至XXX，因车没拉腰绳造成车辆一面高栏车厢全部涨开，货物全部散落外泄，给甲方造成约XXX经济损失。经双方协商，现就损失赔偿一事达成以下协议：
1、乙方同意赔偿甲方货物损失费人民币：XXX元整。
2、以上赔偿费由甲方和乙方在协议签字时，一次性付清。
3、甲方原和乙方协商此次运费为壹万贰仟肆佰元整，因此事故发生，甲方不再向乙方支付此次货物运费。
4、自双方签字之日起，乙方不得向甲方索赔因此事件车辆所停运的损失费用。
5、自双方签字之日起，甲方不得再向乙方追究货物损失的责任。
此协议一式三份，甲乙双方各一份，中间人一份，具有同等法律效力。
甲方代表：
乙方代表：
中间人：
年月日
3、货物赔偿协议书
甲方： 代表人：
身份证号：
电话：
乙方：
代表人：
身份证号：
电话：
20XX年2月25日早晨，乙方为甲方运货，在重庆到成都高速路途中不慎翻车，将甲方货物损坏，给甲方造成人民币的损失，现甲乙双方根据各自的过失程度经双方充分协商后自愿达成如下协议：
一、乙方自愿赔偿甲方货物损失费人民币。
二、乙方以给甲方运货的方式抵扣甲方货物损失费，甲方将扣除每次运输费用的40%，直至扣完为止;若到五月底还未扣完，乙方将以现金的方式支付剩余的费用给甲方。
三、乙方履行赔偿义务后，甲方保证就此事不再以任何形式、任何理由向乙方提出任何赔偿费用要求。
四、本协议为双方平等自愿协商的结果，是双方真实意思表示，且公平合理。
五、本协议内容甲乙双方已经全文阅读且理解无误，甲乙双方明白违反本协议所涉及后果，甲乙双方对此协议处理结果表示完全满意。
六、本协议书一式两份，双方各执一份，经双方签字或按手印后生效，双方代表人应以此为据，全面切实履行本协议，不得再以任何理由纠缠。
甲方代表人签字：
乙方代表人签字：
日期：年月日--------
甲方：宁夏中卫市金伦纸业有限责任公司
法定代表人：刘金虎
乙方：高伟军
丙方：汪兴国
甲方雇用乙方高伟军的汽车运送化学物品，行到贺兰县德胜工业园区时，和丙方汪兴国驾驶的汽车相撞，货物散落外泄，给甲方造成约十五万元损失。经贺兰县交警队现场认定，乙方在事故中负次要责任，丙方负主要责任。在此情况下，甲、乙、丙三方经协商，现就损失赔偿一事达成以下协议：
1、由乙方和丙方共同赔偿甲方货物损失80000元。其中乙方赔偿30000元，丙方赔偿50000元。
2、以上赔偿费由乙方和丙方在协议签字时，一次性付清，甲方无论损失多大，今后都不得因本事件再次向乙方、丙方索赔或提起诉讼。
3、甲方原和乙方协商此次运费为元，因此事故发生，甲方不再向乙方支付此次货物运费。
4、此次交通事故中乙方和丙方的损失由乙、丙双方自行解决，于甲方无任何关系。
5、因甲方已向贺兰县法院提起诉讼，本协议签订后，由甲方持本协议书和撤诉申请书到贺兰县人民法院办理撤诉手续，法
院不予退还的诉讼费由乙方、丙方按赔偿比例承担。即乙方承担元，丙方承担元。
6、本协议在乙、丙两方将协议约定的赔偿款全部偿付给甲方后，由三方在协议上签字后生效。各方均不反悔。
协议签订时间：
签订地点：
甲方：宁夏中卫市金伦纸业有限责任公司 法定代表人：刘金虎 委托代理人： 乙方(签字)： 丙方(签字)：
撤诉申请书
贺兰县人民法院：
我公司因交通事故赔偿一案，于2009年8月日，向贵院提起民事诉讼。现由于原告中卫金伦纸业公司和被告汪兴国、高伟军三方就赔偿事宜已庭外和解，并达成了赔偿协议。现我公司申请撤诉，请予以审查批准。
申请人：中卫市金伦纸业有限责任公司
2009年8月31日
货物运输损失赔偿协议书
甲方：
乙方：
中间人：
甲方雇用乙方的汽车运送，从运至，车辆行驶至，因车没拉腰绳造成车辆一面高栏车厢全部涨开，货物全部散落外泄，给甲方造成约经济损失。经双方协商，现就损失赔偿一事达成以下协议：
1、乙方同意赔偿甲方货物损失费人民币：元整。
2、以上赔偿费由甲方和乙方在协议签字时，一次性付清。
3、甲方原和乙方协商此次运费为壹万贰仟肆佰元整，因此事故发生，甲方不再向乙方支付此次货物运费。
4、自双方签字之日起，乙方不得向甲方索赔因此事件车辆所停运的损失费用。
5、自双方签字之日起，甲方不得再向乙方追究货物损失的责任。 此协议一式三份，甲乙双方各一份，中间人一份，具有同等法律效力。
甲方代表：
乙方代表：
中间人：
年月日
(1)完全赔偿原则。是指因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任。
根据《合同法》第113条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但……。这里的损失仅指财产损失。也就是说，违约方不仅应赔偿受害人遭受的全部实际损失，还应赔偿可得利益损失，即包括合同履行后可以获得的利益损失。
实际损失是现存的损失，可以说是“看得见，摸得着”的损失，一般也不会产生争议。关键是可得利益如何确定?可得利益是合同履行后债权人可以实现或者取得的收益，它具有以下特点：①未来性。可得利益不是现实的利益，而是一种未来的利益，它必须是经过合同违约方履行后才能获得的利益。②期待性。可得利益是当事人订立合同时可以预见的利益，可得利益的损失也是合同当事人能够预见到的损失。③一定的现实性。尽管可得利益并非订立合同时就可实际享有的利益，但这种利益并不是臆想的，如果合同违约方不违约，是非违约方可以得到的利益。
(2)合理预见原则。完全赔偿原则是对非违约方的有力保护，但从民法的基本原则出发，应将这种损害赔偿限制在合理的范围内。《合同法》第113 条规定，“……，但赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这就是合理预见原则，又叫可预见性规定，主要包括以下内容：①预见的主体是违约方;②预见的时间是合同订立时;③预见的内容是违反合同可能造成的财产损失的范围;④判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准，即通常以同类型的社会一般人的预见能力为标准。
(3)减轻损害原则。也叫采取适当措施避免损失扩大原则，是指在一方违约并造成损害后，受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大，否则，受害人应对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可避免的损害部分。也就是将减轻损害作为受害人的一项义务看待，并以此限制违约方的赔偿责任。《合同法》第119条也作出了明确规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。”减轻损害原则的构成要件是：①损害的发生由违约方所致，受害人对此没有过错;② 受害人未采取合理措施防止损害扩大;③受害人的不当行为造成损害扩大。
(4)损益相抵原则。又叫损益同销，是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。这是确定赔偿责任范围的重要规则。根据这一规则，违约既使受害人遭受了损害，又使受害人获得了利益时，法院应责令违约方赔偿受害人全部损害与受害人所得利益的差额，这是净损失、真实损失，但并不是减轻违约方本应承担的责任。
我国《民法通则》和《合同法》都没有规定损益相抵原则，但基于诚实信用原则和公平原则，应承认此原则。具体地说，违约损害赔偿地目的是补偿受害人所遭受的损失，并非使受害人反而因此而受益。由于同一违约行为既遭受损失，又获得利益，如不将利益予以扣除，就等于让受害人因违约行为而受益，这是违反违约损害赔偿的本意和目的的。因此，必须采取损益相抵原则。
损益相抵原则的构成要件：①违约损害赔偿之债已经成立。这是前提条件。即只有构成违约损害赔偿之债时，才有必要确定损害赔偿范围，而损益相抵恰恰是限制损害赔偿范围的因素。②违约行为造成了损害和收益。即损害和收益是同一违约行为的不同结果。
(5)责任相抵原则。是指按照债权人与债务人各自应负的责任确定责任范围。《合同法》第120条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这就是责任相抵原则。同时应明确，在我国合同法理论上，责任相抵是一种形象的说法，不是指当事人的责任抵销，是在确定各自应负的责任基础上确定赔偿责任。
责任相抵原则的构成要件：①当事人双方都违反合同。即适用前提是双方当事人都存在违约行为。这是客观要件，只要客观上具有违约行为，而不管主观上是否存在过错。②双方各自承担相应的责任。在当事人双方都违约的情况下，其各自承担与其违约行为相对应的违约责任，不能相互替代。
(6)经营欺诈惩罚性赔偿原则。针对交易中各种严重的欺诈行为，特别是出售假冒伪劣商品产生的欺诈行为的严重存在，《消费者权益保护法》第49 条明确规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的数额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”这就在法律上确立了经营欺诈惩罚性损害赔偿制度。
《食品安全法》[2009]第九十六条第二款规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”
经营欺诈惩罚性赔偿原则的构成要件：①经营者提供商品、服务有欺诈行为的存在。常见的有：直接出售假冒商品的行为;故意短斤少两的行为;消费加工承揽中偷工减料、偷换原材料的行为;在修理服务中偷换零件、虚列修理项目、增报修理费的行为等。②消费者受到损害。
交通事故损失赔偿调解书
当事人：张某，男，1985年出生，汉族，身份证号：XXX住址：XXXX 联系方式XXXX： (以下简称甲方)
關聯當事人：XXXX公司
委托代理人：
当事人：鄧菊紅，1985年出生，汉族，身份证号：XXX住址：XXX 联系方式：13530239149 (以下简称乙方)
委托代理人：鄧陽明
2011年4月13日，在深圳市坂田鎮上雪科技園XX地段，甲方的車牌號XXX因逆向行駛，造成右腿主骨和副骨同時骨折，交通事故发生后，甲方采取积极抢救措施将乙方送到雪象医院進行治疗，後因受雪象醫院條件所限，經雙方協商於2011年4月14日轉深圳平樂骨科醫院，经诊断：XXXX, 在此期间乙方共花费医疗费XX万元，乙方在平樂骨科医院住院已XX天进行康复休养, 目前伤势已经基本穩定，根据平樂骨科医院的主治医师的意见可以回家进行调养，在此住院期間，甲方已支付醫療費用XX万元，为此甲乙双方本着公平，自愿的原则，就交通肇事损害赔偿一事，经过双方充分的协商，协商一致的情况下，达成如下协议：
一、乙方的伤情伤残程度，甲乙双方均已了解和认可，但傷情痊瘉的時間仍待醫生進一步確認，且預計一年後需進行第二次手術〃
二、甲方已替乙方支付的医疗费XX万元，由甲方承担.
三、甲方同意乙方的要求，一次性付给乙方XX万元人民币整(其中包括2011年4月12日至今所產生的交通費用，2011年4月12日至2011年8月12日共計四個月的护理费用，误工费用以及一次性伤残补偿金，同時包含2011年4月11日至2011年5月X日住院期間伙食補貼等费用)，費用明細見附件〃
四、甲方与乙方签订此协议后，(并且公证书下达后)除立即给付乙方XX万元人民币, 一次性付清外，鑒于乙方仍處于恢復期間，且需預計於一年後進行第二次手術，甲方须按照预计发生的所有醫療費用及實際所產生的护理费用，误工费用，交通費用等，在x年x月x日前预付，
发生的费用将在第二次手术后3个月内凭单据结清。
五、甲方与乙方签订此协议后，(并且公证书下达后)应当於2011年X月X日前一次性给付乙方第三條協議要求共計XX万元人民币，且甲方同意於乙方進行第二次手術前按實際情況一次性付清第四條協議要求款項〃
六、甲方在付清對應款項后，乙方应当将住院期间的医疗票据全部给付甲方，如果找不到原件票据应当出具书面说明〃
七、乙方收到上述所有赔偿金后，甲、乙双方就此次交通事故的赔偿问题已解决完毕，今后双方互不追究由此引起的一切责任，但針對此次事故後續發生直接導致乙方遺留後遺症的情況除外〃
八、甲方承諾，若甲方當事人不承擔以上賠償事項，將由關聯當事人予以全部承擔〃
九、(1) 如果甲方违反此协议其不得向乙方索要已经给付的钱款，并应再给付乙方XX元的违约金(一般不超过金钱数额的20%).如果乙方违反此协议，应当将原来甲方给付的钱款全额退回，并再给付乙方XX元的违约金(一般不超过金钱数额的20%).
十、本协议一式两份，(自公证部门公证后生效)甲乙双方各执一份,公证部门存档一份.
双方对未尽事宜协商解决，协商解决不成时，交由XX人民法院裁决.
协议是自愿达成调解凭证，一经签定后不得反悔.
我们上述协议完全真实、合法，如果有虚假愿意承担法律责任。
甲方：
乙方：
见证人： 需要两个无利害关系人签名
2011 年
月
日
相关法律知识：
交通事故调解书的效力
《道路交通安全法》第七十四条规定：“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”可见，由公安交管部门调解赔偿，不是解决交通事故损害赔偿争议的必经程序，也不是诉讼的前置程序。调解协议不具有法律上的强制力，靠双方自觉履行，其中任何一方不履行或不完全履行，各方当事人均可向人民法院提起诉讼。
同时，根据《民事诉讼法》第二百零七条和最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第二百五十四条、第二百五十六条的规定，可以申请法院强制执行的法律文书包括：发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令以及仲裁裁决书、公证债权文书。而其中的调解书是指由人民法院制作的生效调解书，而不包括公安交管部门的调解书。鉴于上述规定，若对方反悔起诉至人民法院，你可以将交通事故调解书作为证据提交给人民法院，由人民法院依法审判。
调解书应当载明以下内容： (一)调解依据; (二)道路交通事故认定书认定的基本事实和损失情况; (三)损害赔偿的项目和数额; (四)各方的损害赔偿责任及比例; (五)赔偿履行方式和期限; (六)调解日期。
经调解各方当事人未达成协议的，公安机关交通管理部门应当终止调解，制作道路交通事故损害赔偿调解终结书送达各方当事人。
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打人精神损失赔偿多少钱
随着社会的发展，人们生活的进步，在日常生活中，经常会发生一些人们由于某些原因的事故，造成打人事件的发生，那么对此就会涉及到一些赔偿。故对于精神损失来说，很多人都不知道要赔偿多少钱，下面赢了网小编就为大家介绍一下。
打人精神损失赔偿多少钱
打人致轻伤会被判3年以下有期徒刑。等刑事判决下来后，被害人可以向法院提起诉讼，追索民事赔偿，此时可以在诉求中提出精神损害赔偿。要获得精神损害赔偿，需要先做司法鉴定，对受伤致残的伤残程度进行鉴定，如果够等级了，则司法鉴定会给你的伤残情况评定一
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个等级，等级有1~10级。最高1级，一般可以获得精神损害赔偿5万元。最低10级，一般可以获得5千元精神损害赔偿。以此类推。
精神损害抚慰金计算方式
精神损害抚慰金的数额确定应当考虑以下几个因素：
(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;
(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
(三)侵权行为所造成的后果;
(四)侵权人的获利情况;
(五)侵权人承担责任的经济能力;
(六)受诉法院所在地平均生活水平。
目前还没有一个明确的标准供参考，因为各个地区，当事人的经济状况及相关的地方性条例的规定不一致。因此目前为止关于数额的确定只能依据以上的几点因素法官主观裁量确定。
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残疾赔偿金计算方式
残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入(或农村居民人均纯收入)×伤残赔偿指数×赔偿年限?
(1)60周岁以下人员的残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入(农村居民人均纯收入)标准×伤残赔偿指数×20年
(2)60-75周岁之间人员的残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入(农村居民人均纯收入)标准×伤残赔偿指数×[20-(实际年龄-60)]
(3)75周岁以上人员的残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入(农村居民人均纯收入)标准×伤残赔偿指数×5年
以上计算公式中的伤残赔偿指数，根据伤残评定级别来算，伤情评定为一级伤残的，按全额赔偿，即100%;二级～十级的，则以10%的比例依次递减。也就是说，伤残等级具体等级对应的伤残赔偿指数为：一级：100%;二级：90%;三级：80%;四级：70%;五级：60%;六级：50%;七级：40%;八级：30%;九级：20%;十级：10%。
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死亡赔偿金计算方式
死亡赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准*二十年。
但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
上年度城镇(农村)居民人均收入相关数据：
1、上年度城镇居民人均可支配收入31195元
2、农村居民人均可支配收入11422元
从上面赢了网小编为大家介绍的关于大人精神损失赔偿的问题，相信大家都有了一定的了解。赢了网小编提醒大家在日常生活中，一定要多加注意，对于事情的处理等要协商解决，避免发生打架动手的现象，很有可能会造成严重后果。
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污染环境罪企业法人有责任吗
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非对称加密算法在软件版权保护中的应用 http://s.yingle.com/w/qq/677946.html
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