论离婚损害赔偿
摘 要：2001年修改后的《婚姻法》增设了离婚损害赔偿制度。到目前为止该制度实施已经十余年了，然而离婚损害赔偿制度的运行却不尽人意。损害赔偿作为侵权者应承担的民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能，离婚损害赔偿本身就体现了对违法行为的制裁，并且对其他发生侵权行为的人而言，也有警戒和预防作用，从而最大限度的保障无过错方的合法权益，实现其立法价值。
关键词：离婚损害赔偿；侵权行为；过错；损害事实
2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改了《中华人民共和国婚姻法》，其中增加了第46条离婚损害赔偿规定，即确立了离婚损害赔偿制度，它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是中国婚姻法修改中的一个突破，使中国社会主义的婚姻家庭制度得到了进一步的完善。
一、离婚损害赔偿制度的概念及功能
离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃的行为，为维护无过错方的权益，无过错方有权要求有过错方给予损害赔偿的制度。离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，责令过错方承担民事责任，对无过错方身心伤害给予及时救济，最大限度维护当事人的权利并体现法律的公正。离婚损害的赔偿目的，是要就已造成的财产非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济。这一制度具有以下特征：第一，损害赔偿是一种权利救济制度，他通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭的平等，健康和稳定。第二，离婚损害赔偿的请求权只是用于离婚无过错方，且该项请求权只能向自己的配偶提出。第三，离婚损害赔偿制度的请求权只有在法律规定的特定情形下，无过错方才有权行使。
离婚损害赔偿都有以下几项功能：第一，填补损害。这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。第二，慰抚受害方。离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。
二、离婚损害赔偿制度的内容
《中华人民共和国婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:一是重婚的；二是有配偶者与他人同居的；三是实施家庭暴力的；四是虐待、遗弃家庭成员的。”从上述条文可以看出，新《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定，这是婚姻法从立法技术和立法规范的角度做出的规定。但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则应该包括适用范围、构成要件。
（一）离婚损害赔偿制度的适用范围
根据解除婚姻关系的方式，离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚。离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言，因此这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用，即离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚，也可以适用于诉讼离婚。
协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则，所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致意见。诉讼离婚主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。所以，如果双方不能达成协议，则法院要根据事实和法律做出裁判。根据《解释》第30条规定的不同情况，可作如下进行处理：第一，无过错方作为原告基于第46条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行，而如果事后提起诉讼，给当事人的举证增加了难度，因此对于离婚后无过错方再提出此项请求的，依法不予保护。第二，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于第46条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提起诉讼。第三，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
（二）离婚损害赔偿制度的构成要件
根据婚姻法第46条的规定和《解释》第29条的规定，中国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还须具备另外一项特殊要件——离婚。第一，侵权行为。由于婚姻法第46条采用了列举的立法技术，因此，侵权行为这一构成要件仅包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员四种情形。除此之外，其他情形不能产生离婚损害赔偿，这就使得中国离婚损害赔偿的范围过于狭窄。第二，过错。过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。即要求一方有过错，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。第三，损害事实与因果关系。《解释》第28条明确规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，因果关系是归责的前提和基础，在离婚损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错一方的过错行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系，有了这种因果关系，受害人才能要求精神损害赔偿。如果因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，则不能要求配偶承担赔偿责任。第四，离婚的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件，即使具有新《婚姻法》第46条规定的四种情形之一，但没有离婚，也不存在离婚损害赔偿。根据《解释》第29条第2款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第3款还规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”基于这些规定，只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的发生，才可以发生离婚损害赔偿请求问题。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，就不能适用离婚损害赔偿，同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。
三、离婚损害赔偿制度的完善
纵观目前的司法实践，效果却不尽如人意，要充分发挥其应有的立法价值，还需要从以下几个方面加以完善：第一，扩大赔偿义务主体范围，《婚姻法》第46条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，并未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》第29条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的，破坏合法婚姻关系的第三者。中国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿义务主体范围之内，以在赔偿上趋以完备。第二，增加有权提起离婚损害赔偿的情形《婚姻法》第46条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情况所能全部涵盖。因此，《婚姻法》规定的可提起离婚损害的情形应予以扩大。第三，完善离婚损害赔偿中举证责任问题，首先，建议司法机关介入离婚损害赔偿案件，特别是人民法院应发挥职能，协助当事人搜集证据。法官还应积极的引导当事人举证，积极宣传当事人若要保护自己证据不可少的意识，以救济当事人举证能力的不足。其次，有关单位应给予必要的支持。居民委员会、村民委员会、公安机关等有关单位和组织应按婚姻法第43条至第45条的规定，积极维护家庭纠纷中无过错方的合法权益，在必要时，应无条件的履行给无过错方当事人出具证据的义务。最后，应借鉴民诉法对损害赔偿中举证责任行使的特殊规定。民诉法规定一般的举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”。但是，在现代社会中，随着现代化的发展及科技进步，各种事故的发生原因十分复杂，技术性强，且在发生过程中受害人常常处于无证据状态，而行为人却又常常处于持有或垄断案件主要证据的地位。在此情况下，如果按照一般的举证责任分配原则，确实不能为当事人的合法权益提供充分的救济。因此在证据法上，举证责任分配的特殊原则，即举证责任倒置原则开始逐渐扩大其使用范围。在离婚损害赔偿案件中，由于受到种种因素的影响，无过错方举证较为困难。因而，在离婚损害赔偿的举证责任问题上，应该将举证责任分配给过错方，如果过错方无法提供证据证明自己无过错方，则法院应予以支持无过错方的离婚损害赔偿请求。
离婚损害赔偿制度的确立，顺应了社会强烈的呼声，通过责令过错方对无过错方身心伤害给予及时救济方式，最大限度的维护无过错方的合法权益。但因离婚损害赔偿制度赔偿条件苛刻、举证难等问题，在司法实践中很难实现保护弱者、维护公平的立法理念，因此应加以完善，实现立法价值。
[责任编辑 王玉妹]
作者：赵月芹
摘 要：离婚损害赔偿是中国现行婚姻法中离婚救济制度的一种，能使离婚中的无过错方得到保护和救济，体现了法律的公平和正义。离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的制度，在其主体、构成要件、适用情形及举证责任方面仍存在着一定的缺点和不足，还有必要对其进行进一步的补充和完善，使离婚损害赔偿制度更好地发挥其应有的作用，更具有实际操作性。
关键词：离婚损害赔偿；主体；要件；适用情形；举证责任
离婚损害赔偿是中国现行婚姻法中离婚救济制度的一种，是指因夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的物质损失或精神损失予以赔偿的法律制度。一方的过错导致婚姻关系破裂，对无过错方来说，物质损失和精神损失都是不可估量的，离婚损害赔偿制度实际上是对夫妻关系中无过错方的必要保护，是对其被侵害的婚姻权利进行救济的法律制度，具有法定性、救济性和惩罚性等特点。
离婚损害赔偿制度在国外已经有许多立法例，中国2001年在《婚姻法》“救济措施与法律责任”一章中正式确立了这一制度，这对中国婚姻法的发展和完善具有十分重要的意义。中国婚姻法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”
一、离婚损害赔偿的立法价值
2001年婚姻法确立了离婚损害赔偿制度，第一次将离婚救济的理念植入离婚制度。这是中国婚姻法立法上的一大进步，是对婚姻法中有关夫妻双方权利义务的规定的进一步具体化。该制度的建立，能使离婚中的无过错方得到保护和救济，体现了法律的公平和正义，有着十分重要的意义。
（一）离婚损害赔偿制度的确立是婚姻义务的内在要求
婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事行为。婚姻的缔结，要求当事人承担厚重的法律和道德的义务。离婚损害赔偿制度的确立，正是婚姻关系中的法定义务的内在要求。法律在确认离婚的同时，附设相应的违背义务的法律后果，由有过错的行为人承担，并对无过错方进行救济，正体现了婚姻法的公平和正义。
（二）离婚损害赔偿制度的确立适应了司法实践的需要
在确定离婚损害赔偿制度之前，审判实践中遇到的无过错方的损害，往往因为没有相应的法律依据而无法得到救济和补偿。缺乏离婚损害赔偿责任的可操作性规范，必然使婚姻法中相关的保护原则和规定变为空壳，制度的运行难以达到预期的效果。离婚损害赔偿制度确立后，无过错方得到了婚姻法的确认和保护，物质损失和精神损失的救济都有了婚姻法上的具体法律依据和切实可操作的规范，适应了司法实践的需要。
（三）离婚损害赔偿制度的确立是世界婚姻立法的必然趋势
离婚过错赔偿早在19世纪就登上了婚姻家庭法立法的历史舞台。从国外立法看来，离婚损害赔偿制度是大陆法系和英美法系许多国家和地区早已设立的救济性法律制度。西方国家亲属法中普遍设置了离婚损害赔偿制度，以保护婚姻家庭中受害方的合法权益，实现公平正义。对离婚损害赔偿的立法，有在法典中明文规定的，如瑞士、法国、墨西哥等；也有没有在法典中明确规定，但在实务中承认离婚损害赔偿的，如德国和日本。在保障离婚自由的同时实现公平、公正，是世界婚姻家庭法立法的趋势，中国确立离婚损害赔偿制度，是与世界各国立法接轨的体现，体现了法律的公平和公正。
二、离婚损害赔偿法律关系的主体
根据中国现行婚姻法的规定，离婚损害赔偿法律关系的主体必须是合法夫妻关系的双方。
具体而言，离婚损害赔偿请求权的权利主体应当仅限于无过错方，而不应包括其他家庭成员，如未成年子女等。离婚损害赔偿是因夫妻关系的一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错方因此造成无过错方物质和精神的损害而应承担的民事责任。其他家庭成员和未成年子女不宜作为离婚损害赔偿的请求权主体，只能在受到损害时作为确定赔偿数额的一个考虑情节。只有无过错的合法配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。
然而，在对无过错方的界定上，婚姻法并没有明确规定是绝对意义上还是相对意义上的无过错方。赞同绝对说的学者认为，只有是严格意义上的绝对没有任何过错的一方才是无过错方。而赞同相对说的学者认为，过错的有无都是相对而言的，如果双方均有过错，则可以采用过错相抵的原则。笔者认为，在司法实践中，虽然存在一方完全没有过错的情况，但是离婚的原因是复杂的，在审判实践中还应依照婚姻法的立法精神和民法原则来裁判案件。根据立法的精神，无过错方应当仅仅指未实行婚姻法第46条所规定的法定违法行为的一方。
对于离婚损害赔偿的责任主体，中国婚姻法第46条没有明确规定。但在婚姻法司法解释（一）第29条中，有如下规定：“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”由此可见，承担离婚损害赔偿的责任主体仅限于离婚诉讼当事人中的过错方。
三、离婚损害赔偿责任的构成要件
通说认为，与一般侵权责任的构成要件一样，离婚损害赔偿责任的构成必须同时具备以下四个要件：
（一）法定违法行为
这里所指的法定违法行为，是指婚姻法第46条中所规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为。如果实施的是这四种情形以外的其他违法行为，或虽然实施了上述四种违法行为但并未导致离婚的，都不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。
（二）损害事实
损害事实是指夫妻关系中的一方实施了上述法定违法行为导致离婚，无过错方因此受到的物质损害和精神损害。2001年婚姻法司法解释（一）的出台明确了在离婚损害赔偿中，损害既包括物质损害，也包括精神损害。
（三）因果关系
婚姻关系中的过错一方实施的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等法定违法行为，必须是导致离婚，造成无过错方物质损害和精神损害的直接原因。必须有充分的证据证明法定的违法行为是导致损害结果的直接原因，才能认定为是具有因果关系。
（四）主观过错
过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。离婚损害赔偿中的侵权行为，其性质属于一般侵权行为。在离婚损害赔偿中，应当适用过错责任原则。婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。
四、离婚损害赔偿的适用情形
根据婚姻法第46条和婚姻法司法解释（一）的规定，离婚损害赔偿的适用仅限于因一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四种情形。
（一）重婚
重婚是有配偶者而与他人结婚或明知他人有配偶而与之结婚的行为。重婚是对一夫一妻制最严重的破坏，是严重侵害配偶权的行为，违背了夫妻间的忠实义务。重婚行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上构成侵害配偶权的侵权行为。重婚行为违背了夫妻间应当互相忠实、互相尊重的义务，对合法婚姻关系的另一方造成了伤害，应当承担相应的民事赔偿责任，赔偿无过错方所遭受的物质损失和精神损失。
（二）有配偶者与他人同居
有配偶者与他人同居的行为，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。有配偶者与他人同居与重婚的最大区别就是在于是否以夫妻名义共同生活。如果双方以夫妻名义共同生活，则属于重婚。有配偶者与他人同居主要是指“包二奶”等情况，是对一夫一妻制的挑战和严重冲击，禁止有配偶者与他人同居，目的是反对破坏一夫一妻制的行为，稳定婚姻家庭关系，保护无过错方的权益。
（三）实施家庭暴力
婚姻法司法解释（一）明确规定，婚姻法中所称的家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。因此，日常生活中的偶尔打闹和争吵并不构成家庭暴力。同时，家庭暴力也不局限于夫妻双方之间，还包括家庭成员之间发生的暴力。对配偶实施家庭暴力，不仅仅侵害配偶权，同时还侵害身体权或健康权。
家庭暴力是一个全球性的问题，无论在发达国家地区还是在发展中国家地区都不同程度地存在，在中国现阶段婚姻家庭领域也是客观存在着的。婚姻法中对家庭暴力的明确否认，使家庭暴力的受害者能够得到保护和救济，保护了婚姻家庭领域基本人权的需要。因家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
（四）虐待、遗弃家庭成员
虐待，是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻饿、患病不予治疗、限制人身自由等。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。虐待是对受害人人身权益的严重侵犯。夫妻一方有虐待家庭成员行为，导致夫妻感情破裂的，无过错方有权要求虐待行为人承担损害赔偿责任。无论受害人是配偶还是其他家庭成员，均不影响无过错方以虐待为由，请求离婚损害赔偿。
遗弃，是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养、扶养的另一方，不履行义务的违法行为。法律并没有对遗弃行为造成严重后果作出规定。要求遗弃行为人承担赔偿责任，体现了法律对其行为的否定性评价。
五、离婚损害赔偿的举证责任
依据中国民事诉讼法的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求负有举证责任，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人将承担不利后果。离婚时，当无过错方提出损害赔偿请求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方负有举证证明对方存在法定赔偿事由的义务。
在实践中，离婚损害赔偿的举证是一个难题。尤其是在过错方重婚、与他人同居的情形下，无过错方的举证更加艰难。因为在这些过错情形发生时，通常都处在隐秘的状态，没有第三人在场，无过错方更是难以得知。因此，在大多数情况下，无过错方往往都难以收集到充分确凿的证据，其合法权益也就难以得到充分的保护。
六、中国离婚损害赔偿制度的缺陷及完善
离婚损害赔偿制度是中国婚姻法对离婚中弱势一方进行保护的一项重要制度，是中国婚姻法立法的一个重大的进步。但是在实践中，仍然存在弊端。
（一）无过错方的界定不明
根据婚姻法第46条规定，只有无过错方才有权请求损害赔偿，然而，何为无过错方，婚姻法并没有准确的界定。这样，在实践操作中就容易产生不确定性，引起歧义，最终影响制度设计效果的准确发挥，达不到制度设计的目的。
在离婚诉讼中，往往双方都有一定的过错，只不过过错的轻重程度有差异，没有绝对无过错的一方。夫妻关系是一个权利义务相结合的法律关系，很难做到只有一方有过错，另一方完全没有过错的要求。法律没有对无过错方不能有的过错具体界定，就容易给人“无过错就是绝对没有任何过错”的误解。同时，“过错”在民法上并不是一个十分准确的概念，还存在着主观说、客观说和主客观结合说的争议，用这一概念来规定离婚损害赔偿，也必然会给司法实践带来一定的困难。
事实上，根据立法的精神，无过错方应当仅仅指未实行婚姻法第46条所规定的法定违法行为的一方。因此，要提高条文的实践操作性，可以在条文中补充界定无过错方是“指未实施第46条所规定的法定违法行为的配偶一方”。
（二）法定违法行为范围狭窄
婚姻法第46条采取了例示主义的立法模式，明确对四种违法行为进行了列举，其后并没有附有弹性条款。也就是说，除了明确规定的这四种情形，其他的行为都不能适用离婚损害赔偿的规定。虽然这样的列举式规定有利于明确对四种法定违法行为的惩罚，也使得法律在适用上较为明确，但是在现实生活中，对夫妻一方造成严重伤害的过错行为远远不止这四种，法条不足以涵盖其他对婚姻一方当事人造成严重伤害的行为。本人认为，应当增加一个“导致离婚的其他重大过错”条款，以概括性的规定来弥补列举式规定的不足，这样就赋予了法官一定的自由裁量权，对那些列举范围以外的、给配偶一方造成严重伤害并导致离婚的其他重大过错行为，由法官根据自由裁量权作出是否给予离婚损害赔偿的判决。
（三）无过错方举证困难
根据“谁主张，谁举证”的原则，无过错方负担着证明对方配偶存在法定违法行为的举证责任。但由于婚姻法第46条规定的四种行为都具有一定的隐秘性，而且在出现这些情形时，无过错方配偶往往处于明显的弱势地位，其自身能力和经济条件往往都不如对方，很难获取对方配偶有重大过错的确凿有力的证据。要切实保护无过错方的合法权益，实现法律的公平和正义，可以在法律许可的范围内，适当减轻无过错方的举证责任，从而真正达到离婚损害赔偿制度设计的立法目的。
离婚损害赔偿制度是中国2001年婚姻法的重要成果，使无过错方在离婚时得到应有的保护和物质上的赔偿，并使其被侵害的权利得到婚姻法的救济，充分体现了新的婚姻法对弱势一方的保护。但离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的制度，仍存在着一定的缺点和不足，我们还有必要对其进行进一步的补充和完善，使离婚损害赔偿制度更好地发挥其应有的作用，更具有实际操作性。
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[责任编辑 吴明宇]
作者：宗宁
（253000 德州学院 山东 德州）
摘 要：婚姻乃是现今社会组成必不可少的要素之一，然而在中国的古代社会习惯中，婚姻家庭纠纷处理方式多数由自己内部协商解决，甚少与法律相联系。从建国以来，婚姻家庭法律发展至今，它的立法现状己经有了质的提升。2001年4月《中华人民共和国婚姻法》修正案的正式通过，明确了离婚损害赔偿制度在我国的确立。该法第46条明确了四种违法行为，只要过错方的行为属于以上四种情形之一，无过错方就可以依据此条款向过错方请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿制度的确立有助于家庭纠纷的合法解决，从而建立社会主义和谐社会。2011年我国出台的《中华人民共和国婚姻法解释（三）》，对离婚损害赔偿有了进一步的补充规定。它对于当事人权益的保障以及和谐社会的构建起到了更为积极的作用。但从司法实务的角度来看，现行法律的规定并不能有效解决实践中出现的一系列问题，这使得离婚损害赔偿制度的完善成为必然。
关键词：婚姻法；离婚损害赔偿；过错责任；法律适用
一、我国离婚损害赔偿制度之理论分析
（一）离婚损害赔偿制度的性质
离婚损害赔偿制度的性质在当今法学界仍然处于争议的状态，并不存在一個统一的说法。主流的學说有以下两种：一是侵权责任说，该学说认为作为民事责任与民事救济范畴的损害赔偿责任，其构成要件同样是：有前提的侵权行为；主观上有故意；承担应有的法律后果①。另一学说却不同意此观点，即违约责任说，这一学说则认为婚姻关系原本就是男女双方依据意思自治原则，自愿订立的缔结婚姻的合同，它与合同有着同样的
性质。所以一方违约由此给对方带来的损害，应当按照违约责任来处理②。
我国法律所规定的违约责任的范围并没有将精神损害赔偿包含其中，最高人民法院关于《<中华人民共和国婚姻法>解释（一）》第28条却明文规定了离婚损害赔偿的范围包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿。根据我国现行的《婚姻法》以及相关的司法解释来看，一旦出现了离婚损害赔偿责任，前提条件则必定是造成了既定的损害事实，从这点可以看出，离婚损害赔偿制度根本不是一种违约责任。
（二）离婚损害赔偿制度的意义
离婚损害赔偿制度在中国是一项离婚救济措施制度，作为保护婚姻当事人的合法权益而存在的最后一道防护线，它的存在有着极其重要的意义③。第一，离婚损害赔偿制度的确立，给予了无过错方一定物质上的赔偿，对于维护法律的正义、平息纠纷有十分重要的意义。它充分体现了我国《婚姻法》给予无过错方的关注和保护。第二，离婚损害赔偿制度的存在不可替代，它的意义在于它让我国法律体系更加完整，除了物质方面的损害赔偿，还确定了精神方面的损害赔偿，更加全面的保护了受害一方的合法权益。离婚损害赔偿制度是以保护弱势方为目的，它符合我国立法的公平、平等原则，如果取消了会导致权利的保护不全面。第三，使得法律更加合理，弥补了以前我国立法在这方面的漏洞。让过错方为自己的行为付出应有的代价，不再让他们因为立法层面的空白就可以为所欲为而不受到任何的惩处。第四，保障离婚自由这一立法目的更好地实现。现实生活中有很多妇女常年遭受着婚姻的折磨，没有工作以及生活来源的她们不敢离婚，因为一旦离婚她们的生活就难以得到保障，所以只能够默默地忍耐。离婚损害赔偿制度的确立就能够解除这些弱势群体的后顾之忧，离婚时通过离婚损害赔偿诉讼可以得到一笔赔偿金，这样就能保证她们今后的生活。可见这一制度的确是保障了离婚自由④。
二、我国离婚损害赔偿制度的现行规定及不足
（一）离婚损害赔偿制度现行法之规定
我国关于离婚损害赔偿制度的立法散见于《中华人民共和国婚姻法》以及三个婚姻法的相关解释中。该制度最先出现于我国婚姻法的第46条，该条款规定了离婚损害赔偿的范围限于①重婚的；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；4.虐待、遗弃家庭成员的，这四种情形⑤。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》的第28条、第29条和第30条分别对离婚损害赔偿的赔偿范围、离婚损害赔偿的主体、行使离婚损害赔偿请求权的时间等方面进行了具体规定。《婚姻法解释（二）》第27条对在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，当事人行使离婚损害赔偿请求权的方式进行了具体规定。最高院的两个司法解释解答了离婚损害赔偿制度在司法实际运用方面出现的诸多问题，它的颁布有利于实现离婚损害赔偿制度的功能与作用，为我国离婚损害赔偿纠纷的解决提供了有力保障。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》是2011年最新的出台的解释，其中第17条，第9条也都为该制度做出了更为详尽的解释工作，明确规定了双方都存在过错的情况下不得请求损害赔偿以及女方私自堕胎的行为不属于离婚损害赔偿的范围。这些司法解释的颁布是为了便利法律的适用，为我国离婚损害赔偿制度的实施提供良好的条件。
（二）离婚损害赔偿制度的立法评析
我国关于离婚损害赔偿制度的立法，现在仅仅是雏形立法阶段，它不像国外立法已经存在了几百年，法律设定都比较细化和完备。从2001年婚姻法的颁布，首次确立了该制度，是我国婚姻法上的飞跃，它顺应了婚姻法的发展潮流⑥。但是这次的规定仅仅把家庭暴力、重婚、遗弃虐待、有配偶者与他人同居等四种情形列入损害赔偿的范围内，但据调查显示，这四种情形只占我国离婚总数的40%，占离婚总数60%以上的其他严重侵权行为却被该制度排除在外，这种狭义的定性让我国现阶段的法律不能完全适应我国离婚领域的复杂情况，当然我国离婚损害赔偿制度虽然处于初级阶段，但立法也在不断的完善当中。我国现阶段在离婚损害赔偿制度上的立法遵循的是“当粗不当细”原则。
虽然这样有利于广大公民理解法律，使法律简洁明了，但是却过于模糊，不利于实际操作。这些负面的结果还包括法官自主裁量权过大，容易形成司法腐败；也易于出现法律漏洞，让违法者有机可乘规避法律；并且在适用时给法官造成障碍，法官只有依靠司法解释或者自己的法学修养判案，不利于司法公正，容易造成同案不同判的结果⑦。以上的立法现状无疑是在给立法者敲响警钟，我国离婚损害赔偿制度需要更完善的立法。
三、离婚损害赔偿制度的完善建议
（一）举证规则的完善
立法要确认无过错方私人取证的合法性，无过错方在离婚诉讼中能得到证据的途径己经很少，再加上非法证据排除规则的存在，这样使得能提交法庭质证，成为定案依据的证据更是少得可怜。这样不仅不利于案件的有效解决，还会因为能够对案件定性的重要证据的来源不合法被排除而影响法律的实体公正，这是得不偿失的。同时收集证据是法律赋予公民的一项诉讼权利，在这样的前提下立法以及司法解释应当更加详尽的制定出确认无过错方私人取证的合法性的法律，而不是过于苛责他们。否则就会极大地削弱离婚损害赔偿制度的积极作用，违背离婚损害赔偿制度的立法宗旨⑧。比如当事人在公共场合偷拍，偷录的音像制品即使它涉及了当事人的隐私，但是基于拍摄的地点是公开的场合，在种情形就应当视为被拍当事人主动放弃了自己的隐私权。这样的证据应该是合法有效的。
司法机关适当介入。取证难的现象对于普通公民来说是常常发生的事情，如遇到调查对象的不配合也是常有的事，因为公民个人并非国家机关，因而没有强制权。遇到这样的情况也是情理之中。同时有些属于国家机关管理的书面材料或者视听资料，以个人的身份也是无法调取的。现行法律对于司法机关可以调取的证据范围有规定，限于涉及国家秘密和他人隐私的证据，如果当事人申请法院调取证据，由于法律没有明确规定是否允许，导致法官有很大的自由裁量权，这也会造成对当事人的不利。立法明确司法机关的取证权范围是刻不容缓的。当事人除了可以申请法院帮忙调查取证外，还可以申请法院对有可能消失，或者损毁的证据采取证据保全措施。
（二）离婚损害赔偿范围的完善
如果是破坏婚姻家庭关系的严重过错行为，就应该列入到离婚损害赔偿制度中。这种过错，无论是何种形式，只要违背了《婚姻法》的基本原则并导致婚姻破裂就应当予以赔偿。我国却把离婚损害赔偿局限于《婚姻法》46条规定的四种情形中。笔者认为这是不适宜的。由此总结出了以下几种应该列入损害赔偿范围内的侵权行为。
第一，婚外通奸、娇居行为，这种行为在我国是不受法律保护的，同时它严重侵犯了无过错当事人的配偶权。
第二，欺诈性缔结婚姻的行为，即借结婚索取利益财物的行为当一方己经取得利益或财物后便提起离婚，这样如果还不给予无过错方请求损害赔偿的权利，无过错方的损失将会得不到弥补。
第三，欺骗抚养非亲生子女的行为，这种情形是指男方在不知情的情况下，抚养非亲生子女，并且支付了必要的教育，抚养费用。
（三）精神损害赔偿的完善
第一，立法确定，关于“精神损害赔偿的数额”法律只依据不同的损害种类，规定它们宏观范围，具体的由各省、市及自治区根据地方的实际情况，通过地方法规制定赔偿数额。各地方制定的法规所做出的限额必定与当地的经济条件，发展状况相联系，尽量符合当地的具体情况并尽量使两者相匹配，在实践中，有个别的地方立法机关和高级人民法院对精神损害赔偿的限额作出了比较明确的规定，这是与当地的经济文化发展水平是相适应的。
第二，立法规定，离婚精神损害赔偿的受害者不得任意提出的损害赔偿数额。其数额必须有相关证据予以支持，否则法院不予受理⑨。这样做并不是剥夺原告方的诉讼权利，而是要保障司法效率。一旦法院受理了案件在审理的过程中才发现此精神损害赔偿的数额高的离谱，且毫无证据。这样完全是浪费司法资源，效率也是评价司法公正的条件之一。所以案件受理前證据的审查是必要的。
第三，立法规定，法官在进行精神损害赔偿数额确定时，必须考虑以下相关因素，来限制法官的自由裁量权。应当考虑侵权人的具体侵权情节、受害人的精神损害程度、以及侵权人的获利大小等方面。对法官的自由裁量权进行限制是保障审判合法的必要条件。
综上所述，确定精神损害赔偿最高和最低额在当前十分的迫切。我国有些地区自己的立法也是在积累审判实践经验的基础上作出的，其他地区同样可以根据自己的实际情况，总结经验趋利避害，为今后的立法积累经验、归纳总结，逐步实现在全国范围内进行统一立法的目标。
注释：
①王歌雅.离婚救济制度：實践与反思[J]. 法学论坛，2011（02）.
②许丽琴.离婚损害赔偿制度探析[J]. 法学杂志，2009（04）.
③李婕，孙小立.从婚姻的本质谈离婚损害赔偿制度[J].知识经济，2008（05）.
④乔书兰.浅析我国婚姻损害赔偿制度[J]. 法制与社会，2007（04）.
⑤王歌雅.离婚损害赔偿的伦理内涵与制度完善[J]. 北方论丛，2005（05）.
⑥曹刚.论中国现有离婚救济制度之缺陷及其完善[J]. 中山大学学报论丛，2005（01）.
⑦陈丹妮.我国离婚损害赔偿完善问题研究[D]. 华侨大学，2013.
⑧马弘.问题与对策：离婚损害赔偿诉讼的证据规则研究[D]. 辽宁大学，2012.
⑨张娟.湖北省J县法院离婚损害赔偿案件调研报告[D]. 辽宁大学，2011.
参考文献：
[1]唐成，“我国离婚损害赔偿制度研究”《中央民族大学硕士学位论文》，2011年，第5页.
[2]陈苇，《中国婚姻家庭立法研究》，北京：群众出版社，2000年版，第46页.
[3]高圣平，《侵权责任法典型判例研究》，北京：中国法制出版社，2010年版，第129页.
[4]孙彬、姬新江：《婚姻家庭法学》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第23页.
[5]裘敬梅，《中华人民共和国婚姻法释义与适用指南》，北京，中国人民公安大学出版社，2001年版，第49页.
[6]陈苇，《女昏姻家庭继承法学》，北京：中国法律出版社，2002年版，第117页.
[7]吴洪、刘芳军，“论我国的离婚损害赔偿法律制度”，《中国法学》，2002年增刊，第4页.
[8]谢媚，“离婚损害赔偿案件中的儿个问题”，《湖南审判研究》，2007年第1期，第11页.
作者：贾喜超
一、离婚损害赔偿案件可提起诉讼的情形较少
根据《婚姻法》第46条和《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第3条的规定,离婚过错损害赔偿的适用仅限于因一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的几种情形,适用范围较窄,不涉及其他情形,如一般的婚外恋、婚外性行为等。
但当今社会，重婚或与他人同居引起的夫妻双方离异案例的比例远远低于婚外恋现象导致离婚案件的比例。因此，影响配偶他方感情，并给对方造成精神痛苦，而且造成离婚的因素应该还包括婚外恋、婚外性行为，而且这几项因素影响离婚的比例要远比因与他人同居、重婚影响的要高很多。
因此,《婚姻法》第46条在规定离婚损害赔偿制度的过错情形时,应采取列举主义和概括主义相结合的方法,在列举了前四项之后,应增加一项概括性规定,即“其它可以请求损害赔偿的情形”。
二、离婚损害赔偿案件诉讼仅以离婚为原因和前提
《解释》第29条第三款规定:“在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据这条规 定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”
说明，仅在离婚发生的条件下，受害方的损害赔偿请求权才能生效，但在婚姻关系持续的情况下请求赔偿是不被受理的。但在事实案件中，因丈夫对妻子实施家庭暴力从而妻子向法院提起诉讼的案例很常见，诉讼人不要求离婚，只索取赔偿，但我国目前大多数家庭实行夫妻共同财产制，夫妻的共同财产仅在离婚时才会进行分割，因此双方若处于婚姻关系维持期间财产权并未确定，因此无法进行赔偿，并且婚内索赔并没有明确的法律条文可供参考。
因此为了调解这一问题，在夫妻共同财产制的情况下若其中一方主张索赔，可使用属于夫或妻个人所拥有的财产进行赔偿，赔偿后索赔者获得赔偿方的赔偿并属于其个人财产。这样则可以对婚姻家庭中的弱势方的合法权益进行有力的法律保护，并对一系列关于婚姻的违法行为进行警示与预防。
三、离婚损害赔偿案件诉讼并不是对两种离婚方式都适用
根据我国婚姻法规定，离婚分为诉讼离婚和协议离婚。离婚损害赔偿中的是指诉讼离婚，因此若在进行协议离婚后则损害赔偿案件不被受理。协议离婚中有一项协议为对财产已有适当处理，因此其中应包括损害赔偿问题的解决，若在协议离婚后在进行离婚损害赔偿则违背了协议离婚的目的和初衷，导致夫妻双方矛盾的升级与恶化。
但若离婚损害赔偿只适用于诉讼离婚，则飞定了协议离婚有等同于诉讼离婚一样的法律效力，但协议离婚的协议二字，其解释应包括离婚后的经济帮助和损害赔偿等问题，并且不排除其中一方在协议离婚时对对方的过错不知情而没有向对方进行损害赔偿的可能性。
因此为解决这一问题，避免这类问题的发生，应规定在协议离婚后的一段时间内提出离婚损害赔偿则视为有效，但仅限于过错方作为原告的诉讼离婚案件。
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离婚应不应该赔偿无过错方损失费
在我们生活中，离婚行为的发生并不罕见，甚至于有的人是因为在婚姻生活中犯下了无法弥补的错误而导致离婚的发生，那么，在我国离婚的过错一方应不应该赔偿没有过错一方的损失费用呢?赢了网小编整理了离婚应不应该赔偿无过错方损失费的内容为你解答疑惑。
离婚是否应该赔偿无过错方损失费
1、你说的不错，离婚时无过错方可以要求精神损失费。但是我国法律规定的可以要求精神损害赔偿的“过错”范围是很狭窄的，只包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等几
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种情形，与日常生活中人们理解的过错有很大差别。不知你所说的“女方的过失行为”是否属于以上几种情况之一，如是，可以在离婚时要求精神损害赔偿;如不是，不能要求。
2、相关法规：
(1)《婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的; (二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的; (四)虐待、遗弃家庭成员的”。
(2)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第一条：“婚姻法第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。
(3)第二条：”婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住“。
过错方财产分割原则
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我国婚姻法规定的要求帮助，请求补偿和过错赔偿制度构成了婚后保护弱者或无过错者的三道关口。它们的建立最大限度的体现了男女平等原则、个人所有权的公平原则及保护弱者原则。给予弱势方的帮助，对付出义务较多方的"补偿"，对无过错方的"赔偿"，充分发挥了婚姻家庭的社会功能和经济生活功能，保证了自由离婚的同时又对有过错方进行了惩罚，这在目前我国社会保障制度尚未健全，社会资源的组合未尽优化的国情下具有一定的进步性。但是这三种制度在实践运行中仍存在一些问题。
过错行为种类
离婚过错方的认定根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条"有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的"判定。
请求补偿权
婚姻法第40条规定:"夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予以补偿。"该条确立了离婚补偿制度，它是指依法分割夫妻财产时，付出较多义务
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的一方，可以向另一方要求补偿。补偿是从分割后的财产中支付，分割的财产不足支付的，从其个人财产中补足。
补偿权的建立是男女平等原则的体现，但在实践中付出较多义务方并不能得到补偿。它在实施过程中存在着不足的方面;一是如何判断一方付出较多义务，当事人难以说清楚。二是请求补偿的金额、方式、期限没有作任何规定，原则性太强将导致法官引用此款时不当侵害另一方的财产利益。
对你提出的问题，赢了网小编已经整理出来了，在我们婚姻生活中，既然我们选择了对方，就应该在婚姻中对对方绝对的忠诚，并且尽我们的全力延续我们的婚姻生活，而不是对婚姻用背叛行为进行破坏，造成无法弥补的损失，有任何问题欢迎咨询赢了网律师。
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诚信服务 从心开始
商品损失赔偿制度
为了确保公司经济效益、控制成本，加强商品管理，防止商品损失，特制定本制度。
一、 赔偿的范围 超市商品部：
1、没有按照商品陈列要求、销售“先进先出”的原则，导致商品过期变质的;
2、因保管不当导致商品遗失的;
3、因张冠李戴贴错条码造成损失的;
4、临近保质期需作退货处理而拖延时间导致商品无法退换的;
5、因商品陈列堆放不当导致商场损失的;
6、因责任心不强，导致商品被盗的;
7、因装卸不当导致商品损坏的;
8、因盘点短少，超出货损差率的;
收货区：收货区在验收商品时，因工作不认真，收错商品、收少商品或收进质量不合格的商品，造成无法挽回的损失，应予以赔偿;
防损部：因责任心不强，不认真检查票据，导致实物与票据不符或被盗的; 收银部：收银员短款或收到假钞的;
采购部：采购人员用现金采购或购销的商品，因质量原因导致商品无法销售，又不能退换或数量短少的，应予以赔偿。
二、 赔偿的原则
1、 能区分责任的由直接责任人赔偿。
2、 因未及时发现，不能划分责任的，由相关责任人按比例赔偿。
3、 商品的丢失(空盒)，由当班人员赔按此比例赔偿：实物部门承担55%，防损部承担25%，收银部承担15%，门店总经理承担5%。
4、 涉及到赔偿的，本公司内部员工按此商品的进价赔偿。
荔浦诚信百货商厦有限公司
2013年7月1日
-1- 诚信服务 从心开始
-2-
甲方：宁夏中卫市金伦纸业有限责任公司
法定代表人：刘金虎
乙方：高伟军
丙方：汪兴国
甲方雇用乙方高伟军的汽车运送化学物品，行到贺兰县德胜工业园区时，和丙方汪兴国驾驶的汽车相撞，货物散落外泄，给甲方造成约十五万元损失。经贺兰县交警队现场认定，乙方在事故中负次要责任，丙方负主要责任。在此情况下，甲、乙、丙三方经协商，现就损失赔偿一事达成以下协议：
1、由乙方和丙方共同赔偿甲方货物损失80000元。其中乙方赔偿30000元，丙方赔偿50000元。
2、以上赔偿费由乙方和丙方在协议签字时，一次性付清，甲方无论损失多大，今后都不得因本事件再次向乙方、丙方索赔或提起诉讼。
3、甲方原和乙方协商此次运费为元，因此事故发生，甲方不再向乙方支付此次货物运费。
4、此次交通事故中乙方和丙方的损失由乙、丙双方自行解决，于甲方无任何关系。
5、因甲方已向贺兰县法院提起诉讼，本协议签订后，由甲方持本协议书和撤诉申请书到贺兰县人民法院办理撤诉手续，法
院不予退还的诉讼费由乙方、丙方按赔偿比例承担。即乙方承担元，丙方承担元。
6、本协议在乙、丙两方将协议约定的赔偿款全部偿付给甲方后，由三方在协议上签字后生效。各方均不反悔。
协议签订时间：
签订地点：
甲方：宁夏中卫市金伦纸业有限责任公司 法定代表人：刘金虎 委托代理人： 乙方(签字)： 丙方(签字)：
撤诉申请书
贺兰县人民法院：
我公司因交通事故赔偿一案，于2009年8月日，向贵院提起民事诉讼。现由于原告中卫金伦纸业公司和被告汪兴国、高伟军三方就赔偿事宜已庭外和解，并达成了赔偿协议。现我公司申请撤诉，请予以审查批准。
申请人：中卫市金伦纸业有限责任公司
2009年8月31日
延误退工损失
一、招工、退工程序
(一)招工
印发《关于改进本市单位办理招退工登记备案手续的意见》的通知中规定(1)用人单位招用劳动者(含建立标准劳动关系和特殊劳动关系)，应自招用之日起30日内，向本市劳动保障部门所属的职业介绍所办妥招工登记备案手续。(2)用人单位办理招工登记备案手续时，应填写一式三联的“上海市单位招用从业人员名册”，并盖章。第一联名册由用人单位直接送达或快递、挂号邮寄至职业介绍所。
(二)退工
印发《关于改进本市单位办理招退工登记备案手续的意见》的通知中规定(1)用人单位与劳动者终止或解除劳动(工作)关系后(含标准劳动关系和特殊劳动关系)，应在7日内向职业介绍所办妥退工登记备案手续。(2)用人单位办理退工登记备案手续时，应填写一式四联的“上海市单位退工证明”，并盖章。第一联证明由用人单位直接送达或快递、挂号邮寄至职业介绍所。(3)《劳动合同法》第五十条规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
二、延误退工
按照现代合同理论，合同关系终止后，双方当事人仍须履行通知、协作、保密、照顾等后合同义务。从劳动合同法第八十九条1的规定中可以看出，用人单位按时办理退工手续，不仅属于后合同义务，更 1第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
1 属于法定义务。体现了国家权力干预劳动者与用人单位彼此的权利义务，保护了劳动者的财产性利益和人身性利益。
(一)违反后合同义务的不同类型
(1)用人单位拒不作为。劳动关系解除、终止后，用人单位常以劳动者尚未办理离职交接或在职期间有违纪、侵权行为为由，拒绝或拖延办理退工手续。一旦用人单位未出具解除或终止劳动关系的证明，劳动者将无法获得正当的社会保障。“拒不作为”成为用人单位报复劳动者跳槽、阻止劳动者再就业的“杀手锏”。
(2)用人单位不当作为。用人单位对离职证明的记载或评价随意性极大，某些不恰当(非恶意)的记载或评价无疑对劳动者的再就业产生不良影响。例如有的用人单位记载了劳动者与工作无关的不良生活习惯;有的则用“群众基础差”等模糊语言对劳动者进行主观评价;还有的操作失误、张冠李戴，待发现错误后直接涂改，导致新用人单位因涂改内容对劳动者产生不良印象。
(3)用人单位侵害型作为。“基于管理需要，用人单位辞退劳动者后一般会函告全体职工及业务往来单位，以防止被辞退的劳动者实施侵权行为。”这种正当行为一旦超越界限将侵犯劳动者的合法权益。例如“某公司辞退张某后函告业内同行，但由于辞退依据不足，导致侵犯张某的名誉权，最终被判赔礼道歉。”可见，用人单位管理权的行使必须以对劳动者的保护为制约。
(二)用人单位违反后合同义务的法律责任
2 根据劳动合同法第五十条的规定2劳动关系解除、终止后，基于对劳动者的保护，用人单位不仅应及时出具离职证明，更应保证记载准确、评价客观、送达范围合理，并负有保密义务。但是劳动合同法第八十九条仅针对用人单位未按时出具离职证明的情形违所应承担的法律责任作出规定，其一为行政责任，劳动者未遭受损失的，只能请求行政机关责令用人单位改正，其二为损害赔偿责任，劳动者在证明用人单位不出具离职证明对其造成实际损害后，由用人承担赔偿责任。即根据实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知
(二)劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条例》规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明或未及时办理退工手续，影响劳动者办理失业登记手续造成损失的，用人单位应当按照失业保险金有关规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的，用人单位应当按照劳动者的请求，赔偿其他实际损失，但不再承担法定失业保险金的赔偿责任。
三、实践裁判思路探讨 举证责任分配
“谁主张谁举证”的证明规则并不完全适合于劳动纠纷。劳动者因用人单位的不实记载或不当披露而提起名誉权、隐私权之诉时，不完全适用谁主张谁举证，而是应该以“事物之间因果关系的必然性和人类逻辑推理的高度盖然性为基础，对某些事实作出必要的推定”。而 2第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
3 在劳动仲裁办案中主要涉及用人单位拒不办理退工手续，劳动者要求单位办理退工手续并赔偿损失。此类案件中应严格遵守谁主张谁举证原则，即劳动者应当证明用人单位不按时办理退工手续存在过错并对自己造成实际损失。(根据关于转发《上海市劳动关系协调联席会议办公室会议纪要
(五)》的通知中规定：
(一)劳动合同关系已经解除或者终止，用人单位未按《条例》的规定出具解除或者终止劳动合同关系的有效证明，影响劳动者办理失业、求职登记手续造成损失的，由用人单位按照有关规定予以赔偿;给劳动者造成其他实际损失的，劳动争议处理机构可视举证情况，要求用人单位赔偿其他实际损失(如果赔偿劳动者实际就业损失的，应扣除法定的失业保险金)。
(二)因劳动者原因造成用人单位未能及时办理退工手续的，其损失应由劳动者本人承担。)
用人单位要求劳动者赔偿
案例：A系B公司出纳，2009年4月30日，B公司的法定代表人C指派A将15万元人民币兑换成港币。A与另两位同事持15万元的现金支票到华夏银行陆家嘴分行取款后，至张杨路崂山东路某银行附近与他人私下交易。对方验看人民币真伪后，要求A等人在原地等候，其回去取港币。A等人久候未见该人返回。A等人返回公司后发现15万元人民币已被人调包，除两张百元面额的人民币外，其余均为冥币。A当即向警方报案，但该案至今未侦破。B公司申请仲裁，要求蔡燕赔偿人民币15万元。
问：1该案是否属于劳动仲裁范围? 2赔偿标准如何确定?
(一)用人单位要求劳动者赔偿属于劳动争议案件还是一般民事案件 无论是劳动者在履行职务过程中直接造成用人单位财产损失的，还是用人单位对于劳动者的职务侵权行为在对外承担赔偿责任后向劳动者追偿的，或者是劳动者作为经办人因第三人的不法侵害造成用人单位财产损失的，都应作为劳动争议案件审理。
(二)劳动者承担赔偿责任的原则
劳动者在履行劳动合同过程中，由于违反法律法规或者用人单位的规章制度，给用人单位造成经济损失的，用人单位有权给予劳动者一定的处分，乃至解除劳动合同，这在实践中并无争议。但对于造成的损失，劳动者是否应负赔偿责任，现行法律法规并无明确规定。考虑到劳动关系不同于一般的民事关系，具有一定的特殊性，故通常情况下，只有在劳动者由于故意或重大过失，给用人单位造成经济损失 5 的，劳动者才负赔偿责任。如果劳动者没有过失或者仅存在轻微过失，则无需赔偿。理由主要有以下几点：首先，根据报偿责任理论，劳动者的职务行为是为了用人单位的利益，因此，劳动者职务行为的风险也应当归于利益的享有者，对由此产生的责任应当由利益的享有者即用人单位来承担。但劳动者对损害的发生主观恶性较大时，可以要求劳动者承担部分损失。其次，由于用人单位的经营活动都是由劳动者的具体行为实施的，劳动者的行为也就等同于用人单位的行为。如果劳动者在履行职务过程中的任一失职行为给用人单位造成了损失，用人单位都可以要求劳动者赔偿，无疑加重了劳动者的责任，转移了用人单位的经营风险，显然有失公允。因此，只有在劳动者严重失职情况下，用人单位才能要求劳动者进行赔偿。
(三)劳动者的赔偿范围
如果劳动者因故意或重大过失，给用人单位造成经济损失，劳动者的赔偿范围如何确定，是全额还是限额赔偿?司法实践中很难把握。劳动者故意造成用人单位损失的，主观恶性较大，可考虑由劳动者全额予以赔偿，如果是因重大过失造成用人单位损失的，则可限额赔偿，而无需赔偿全部损失。理由主要有以下三点：首先，劳动者和用人单位的法律地位不同，用人单位既是企业财产的所有人、管理人，又是企业内部的管理者和监督者，一旦发生劳动者造成用人单位经济损失的情况，用人单位就同时具有受害人和加害人的管理者这双重身份，如果让劳动者承担所有的赔偿责任，那么企业作为管理者就不再承担任何责任。其次，用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，企业作为劳动成果的享有者，更应承担经营风险。再次，基于对社会风险分担的考虑，用人单位可以
6 通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提高商品或服务价格，从而将损害转嫁给全社会，用人单位是最适当的“风险吸收者”。
在具体确定赔偿数额时亦应综合考量用人单位的具体情况和劳动者的经济状况，如企业的危险性如何、企业效益如何、用人单位对劳动者执行职务是否曾加指示、损害事实的发生是否因用人单位管理上的缺失所致、企业设施是否完备、劳动者的工资是否低廉、劳动是否过度等等。同时用人单位在工资中扣除的赔偿款时，应注意扣除的部分不得超过劳动者当月工资收入的20%，且扣除后的剩余工资不得低于本市规定的最低工资标准。
劳动者要求用人单位赔偿
劳动者与用人单位发生争议时，通常会提出下列申请事项：一要求用人单位支付劳动报酬的;
二、要求用人单位支付加班加点工资的;
三、要求用人单位支付没有签订劳动合同的双倍工资的;
四、要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金以及经济赔偿金的;
五、要求用人单位支付工伤保险待遇的;
六、要求用人单位补缴社会保险费的。 案例1王某于2008年6月进入A公司工作。直至2009年2月，公司才与王某签订了为期2年的劳动合同。同时，公司向王某发放了员工手册，其中在员工离职一章中明确写明“因公司在日常发放给员工的 工资中已包含了将来员工离职的经济补偿，因此不论员工因何原因导致离职，员工均不得向公司主张任何经济补偿金”。王某进入公司后公司一直未为其缴纳社会保险，此外，公司安排王某进行了大量加班，但是一直没有依法向王某支付加班费，王某为此曾多次与公
7 司沟通，但对方均不予理睬。2009年5月，王某以未依法缴纳社会保险和长期未足额支付加班费为由向公司提出解除劳动合同，但公司拒绝支付补偿。
问：王某依法可否要求公司支付经济补偿金?
王某能否取得经济补偿金取决员工手册中关于“因公司在日常发放给员工的工资中已包含了将来员工离职的经济补偿，因此不论员工因何原因导致离职，员工均不得向公司主张任何经济补偿金”的规定是否有效，问题的焦点集中在规章制度生效要件上。
规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。规章制度内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。故规章制度生效的必要条件：
1、经过民主程序制定，
2、内容不违反国家法律和政策规定，
3、已向劳动者公示或告知。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定, 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。而上述案例中A公司员工手册中相关规定违反劳动合同法的规定，不得作为抗辩理由，故王某可以要求公司支付经济补偿金。 问：如规章制度与劳动合同发生冲突，如何处理?
8 最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
(二)第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”此条的规定，从法律上肯定了当劳动合同的约定与用人单位内部规章制度不一致时，劳动者有优先选择适用的权利。其包含以下几层含义：
1、劳动者行使优先选择权必须具备的两个前提条件，即用人单位制定的内部规章制度与劳动合同的约定均依法成立，两者本身应具有法律效力;两者内容出现不一致。
2、劳动者可以请求优先适用合同约定，也可以请求优先适用内部规章制度。
3、劳动者请求优先适用权不受两者时间先后顺序的约束，即不管用人单位制度在前，还是劳动合同约定在前，当两者发生冲突时，劳动者均有选择适用的权利，但劳动合同在后，且劳动者明确表示不按用人单位制度履行的除外。
小孙是纺织厂的保安，签订有2年劳动合同。小孙工作半年后，觉得工作性质简单枯燥，提出调换工作岗位的要求，厂里没有同意。小孙一气之下在值夜班时擅自离职未归，导致他看管的仓库失窃，给厂里造成5000元损失。
纺织厂以小孙没有依法解除劳动合同，擅自离职给用人单位造成损失为由，要求其承担违约赔偿责任，将他诉至劳动争议仲裁委员会。仲裁委员会裁决小孙赔偿损失。小孙不服诉至法院，法院判决支持了仲裁委员会的裁决。
法理评析
劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。小孙与厂里签订有劳动合同，双方就形成了法律上的劳动关系，必须履行劳动合同规定的义务，直至劳动合同期限届满为止。
但并不是说劳动合同不可以变更和解除，我国《劳动法》第24条规定："经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。"但按第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。《劳动法》第102条规定："劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。"
小孙虽然向厂里口头提出调换工作，但不能认为是一种解除劳动合同的情形，它缺乏劳动法规定的形式要件(即书面申请)和时间要求(提前30日)，因此双方之间因劳动合同而产生的权利和义务并未终止。小孙在没有依法与厂方解除劳动合同前擅自离岗，给厂里带来的损失依法应予赔偿。
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