离婚过错损害赔偿若干问题研究
摘 要:新《婚姻法》第四十六条规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，该制度的确立是经过修改后的婚姻法的一大进步。但该婚姻法并没有涉及到第三者对婚姻关系的侵害应该负何种责任的问题。对我国在这一问题上的立法研究十分必要。
关键词:婚姻 过错损害赔偿 建议
文献标识码:A
一、“第三者”现象引发的社会问题
近年来，由于一方的过错而导致家庭破裂的离婚案件，有上升的趋势。在这种离婚案件中，无过错方(多数是女性)不仅身心受到极大伤害，而且由此引发了不少恶性案件，从而影响了社会的稳定。据目前深圳市规模最大的婚姻心理咨询机构的一份统计数据表明，在去年7月至今年7月的一年时间内，该公司共受理了婚姻问题咨询6000多例，这其中由于婚外恋而引发的婚姻问题就占到了约80%，约有4800例左右。其他地方这个问题也可见一斑。这些都反映了婚姻关系问题的日益突出。
二、“第三者”现象破坏的民事法律关系
“第三者”现象侵害了无过错一方的人格权。我国《民法通则》规定的人格权中包括人格独立、人格自由、人格尊严。其中人格尊严是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码的社会地位和应当受到的最起码的尊重。具体而言，人格尊严包括两方面的内容:一是人格自尊，即民事主体对自身人格价值的认识和评价，这种认识和评价通常决定于其所处的社会环境、地位、声望、工作环境、家庭关系等各种客观条件;二是人格受尊重。可见家庭关系是人格自尊的重要因素。“第三者”的行为直接或间接地侵害了家庭关系，使原本和谐幸福的家庭蒙受阴影，甚至毁灭，对无过错一方的人格自尊是残酷的践踏。对此问题，各国宪法都强调对公民人格尊严的保护。
三、“第三者”法律责任的现行立法探讨
1.离婚损害赔偿不同于以往审判实践中对无过错方的经济补偿，而是一种强制性规定。新婚姻法确立的离婚损害赔偿制度，从立法的角度明确了第46条所规定的四种情形引起的离婚，对无过错方存在着损害事实。也就是说，上述行为确已给无过错方带来了精神和物质上的损害，过错方应对这种损害所造成的后果承担相应的法律责任，赔偿无过错方因此而受到的损失。这条规定使受害方享有了一种明确的请求权利，也使过错方的赔偿有了明确的法律依据。
2.我国实行的是离婚损害赔偿有限原则，只有在《婚姻法》第46条规定的导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的，无过错方才可提起损害赔偿。新婚姻法第46条确立的离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起到了积极作用，但仍存在一些不足，亟待立法改进。
四、“第三者”法律责任的立法改进建议
1.损害赔偿不能以离婚为要件。新《婚姻法》第46条适用的条件是“有下列情形之一导致离婚的……"如果夫或妻不要求离婚就不能提起损害赔偿的请求，也就是说，无过错方要想得到赔偿必须以离婚为代价。在司法实践中有些无过错方不要求离婚而只要求损害赔偿。例如某对夫妻感情尚好，后因第三者插足致使夫妻感情产生裂痕，在一次争吵中，丈夫用开水烫伤了妻子的右腿，医院鉴定为轻伤，而这个丈夫却离家出走，对妻子不加照顾，妻子非常气愤，她可以提起刑事诉讼，也可以要求离婚，但她只要求丈夫赔偿损害和对自己赔礼道歉。结果，法院判决丈夫负赔偿责任。判决后，丈夫回家向妻子赔礼道歉，夫妻俩和好如初。笔者认为，夫妻在婚姻存续期间，除了夫妻共同财产以外，还有个人的特有财产，如一方的婚前财产，因继承、受赠所得的指明为夫或妻一方所有的财产等。即使无个人财产，但法院的判决分清了是非，明确了责任，从而伸张了正义。如果一定要以离婚为代价，对被侵权人是不公平的。
2.应扩大损害赔偿的范围。新《婚姻法》第46条列举了4种情形可以请求赔偿。但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不仅是列举的4种情形，如发生婚外性行为未达到同居而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿?据报载，一对夫妻已经离婚，子女由男方抚养，但后来男方发现子女不是自己亲生，而是女方与人通奸所生。这名男子感到蒙受了极大耻辱，愤而起诉，要求追索子女抚养费和精神损害赔偿费。一审判决抚养费25000元、精神赔偿费25000元，但男方上诉;二审改判抚养费35000元、精神损害赔偿费35000元，共7万元。这实际上已超过了新《婚姻法》第46条所规定的赔偿的范围。可见，新《婚姻法》规定的范围有进一步明确的必要。
3.损害赔偿所诉的主体不应限于夫妻。对于由于第三者现象对婚姻家庭造成的损失，究竟哪些主体要承担责任。首先第三者本人应该对自己的行为负责，明知对方有配偶而与对方交往，给对方家庭婚姻造成损害的，在主观上显然有违法和违背道德的错误。其次卖淫者是否属于第三者呢，答案是肯定的，卖淫者不仅应该受到《治安管理处罚条例》的惩罚，还应该为自己的行为承担民事责任。色情服务场所的经营者也应该成为该民事责任的承担者，只要婚姻关系中受害人有证据证明上述三者有侵害自己婚姻家庭的行为，就可以让行为人承担责任。
[本文为塔里木大学校长基金硕士资金项目资助。项目编号:TDSKSS06004]
参考文献:
1.栾军.论配偶权的法律救济[J].学术交流，2005(6)
2.刘引玲.论我国婚姻权利体系的构建[J].法商研究，2005(2)
(作者单位:塔里木大学经管院 新疆阿拉尔 843300)
(责编:贾伟)
作者：罗云方
【摘要】随着我国离婚率的不断上升，离婚损害赔偿作为一项重要的法律救济手段被确立起来，但现行的离婚损害赔偿制度在适用条件和适用主体上有着严格的限制条件，使得受害人往往无法完全得到赔偿。《婚姻法》司法解释三第十七条的规定更使该制度在实施中遇到了理论和实践操作的难度，并且有违侵权法的过错相抵原则，本文认为离婚损害赔偿制度是对受害者的补偿和对过错方惩戒，应当根据过错的大小，实行过错相抵。
【关键词】婚姻法;离婚;损害赔偿;过错;过失相抵
据中国民政部门统计，1980年中国离婚对数为34.1万对，1990年为80万对，2000年为121万对，2003年为133.1万对，2005年为161.3万对，2009年办理离婚手续的有246.8万对，比上年增加19.9万对，增长8.8%，粗离婚率为1.85‰，比上年增加0.14个千分点。其中：民政部门登记离婚180.2万对，比上年增长12.0%，法院办理离婚66.6万对，比上年增长1.1%。从近五年情况看，离婚人数逐年上升，平均增幅为7.65%[1];仅2011年一个季度办理离婚登记的就有211.1对[2]。据最高人民法院统计数据显示，全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件呈逐年上升趋势[3]。其中，因夫妻一方或双方的婚外情、家庭暴力等行为造成离婚的占半数以上。因此，在离婚案件中，离婚损害赔偿制度已成为一项重要的民事救济制度。然而由于《婚姻法》及《婚姻法》司法解释(一)、(二)、(三)中对离婚损害赔偿范围的限定过于狭窄，就出现了婚姻中的无过错方不能得到完全赔偿，过错小的一方完全得不到赔偿的两种情况，下面本文就离婚损害赔偿中的过错进行分析。
一、离婚损害赔偿的性质
要想理解离婚损害赔偿中过错的特殊性，就要对离婚损害赔偿制度的法律性质做一个界定。目前，我国大多数学者认为离婚损害赔偿是基于侵权责任，即侵害配偶权行为，也有学者认为离婚损害赔偿是基于违约责任，即违反忠实义务。
(一)侵权责任和违反忠实义务
侵权责任与违约责任的主要区别在于：
1.违约责任是约定义务，而侵权责任是法定义务。违约行为产生前，当事人之间必须有特定的权利义务关系，而侵权行为产生前只存在不特定的人身权或财产权法律关系，就可以成为侵权行为的客体;
2.违约行为违反作为的约定义务，侵权行为违反不作为的法定义务;
3.违约责任不包括精神损害赔偿，对侵权责任的赔偿包括财产损失的赔偿和精神损害的赔偿，而违约责任一般而言不包括精神损害的赔偿[4]。
(二)离婚损害赔偿是侵权行为的后果
在我国，离婚损害赔偿制度是由2001年4月28日九届全国人大常委会第21次会议通过修订的《婚姻法》)首先确立起来的。
1.离婚损害赔偿是侵权行为还是违约责任
夫妻双方因婚姻这个法律关系而产生了一系列权利义务，离婚损害赔偿制度具有抚慰、补偿和制裁的功能，符合侵权责任法的性质。
《婚姻法》若干问题的解释(一)第28条明确规定了离婚损害赔偿范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此离婚损害赔偿制度不是一种违约责任。建立离婚损害赔偿制度的目的不外乎是保护婚姻中无过错方的权益，对有过错方进行惩戒，这其实和侵权法的基本理念是相一致的。
2.离婚损害赔偿责任的条件
(1)损害赔偿请求权。损害赔偿权利主体限于无过错的配偶，义务主体仅限于有过错配偶。
(2)行为人存有过错。这里的过错只限于《婚姻法》第四十六条规定的四种情况，即：重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员四种侵权行为。
(3)违法行为给无过错方造成了财产和人身、精神上的损害事实和行为人过错之间需具有因果关系。
(4)离婚损害赔偿要以离婚为前提，包括协议离婚和诉讼离婚，损害赔偿的范围包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。
二、离婚损害赔偿中“过错”和“无过错”
《婚姻法》及其司法解释中对过错的限定以及司法解释(三)第十七条的规定，造成了我国离婚损害赔偿制度的缺陷。下面本文对婚姻关系中的过错和无过错进行分析。
(一)传统侵权法中的过错
传统的侵权行为理论认为过错是构成一般侵权行为的要件之一，过错包括故意和过失。民法上区分故意和过失，旨在了解行为人的思想动机、行为目的，作为进行教育和应否追究民事责任的依据，而非确定赔偿责任的大小，因为一般来说，侵权行为人都应对其造成的侵权损害承担责任[5]。但是，在离婚损害赔偿中，由于司法解释对“过错”只限定了四种情形，所以不存在过失的情况，在离婚损害赔偿案中，区分故意和过失是没有太大意义。
(二)婚姻关系中的“过错”和“无过错”
1.婚姻中“无过错方”的“过错”
我国《婚姻法》及其相关司法解释将婚姻关系中的过错限定为重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、和虐待、遗弃家庭成员的四种行为。如果按照现行法律和司法解释进行理解的话，单纯的将过错行为进行，就很容易出现只要不符合这四个条件就是“无过错”方。
2.“过错”的局限性
但事实上，婚姻关系中的过错行为有很多种，甚至是严重的过错行为远不止这些，比如说赌博、吸毒、卖淫、嫖娼、无固定伙伴性行为等就是典型的过错。尤其是因赌博、吸毒行为造成严重后果的，更是属于重大过错。如日本一主妇因赌博无暇照顾孩子，将孩子放置车中因憋闷至死等事件。
如果不将过错的范围扩大理解的话，除了重婚、同居、家庭暴力和虐待的行为外，卖淫、嫖娼、吸毒、赌博等恶性行为竟然算不上是过错，这显然是不合情理、有失公允的。而且也可能出现具有赌博、吸毒、卖淫、嫖娼行为的“无过错”方向符合《婚姻法》司法解释中规定的“过错方”提出赔偿的事情，因此，很多人有人建议应当规定“其他导致离婚的重大过错”以涵盖所有导致离婚的，对无过错一方当事人造成严重伤害的行为[6]。
(三)双方均有过错
如果按照《婚姻法》司法解释(三)第第十七条规定，双方均由过错时，其中一方或双方就不可以向对方请求赔偿。该规定会出现以下情形：即双方具有婚姻法四十六条规定的过错，但程度、时间、主观恶性不同。这样不看过错程度就一概而论的作法是和侵权法的原理相违背的。离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对受害方进行补偿，其性质就是侵权行为的损害赔偿。既然离婚损害赔偿也是侵权行为之一，那么该损害赔偿就应当适用损害赔偿的基本原则。因此，本文认为，《婚姻法》司法解释(三)第十七条的规定有违侵权法法理，离婚损害赔偿中双方均有过错的，应当适用过失相抵原则。
三、离婚损害赔偿应适用过错相抵
过错相抵，是损害赔偿的基本原则之一，它是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。通常认为过失相抵原则的法理依据是衡平观念和诚实信用原则[7]。在离婚损害赔偿中正确解和适用过失相抵原则，对于保护受害人的合法权益具有十分重要的意义。婚姻损害赔偿中适用过错相抵应当注意：
(一)过错的证明
虽然司法解释对“过错”的种类进行了限定，但是证明这些“过错”绝非易事。事实上在司法实践中，离婚案件提出损害赔偿的获得支持的并不多见，很大原因就是因为举证困难。因此，理论和实务界都认为应该扩大对“过错”的解释和请求损害赔偿的范围。但是因为“损害赔偿是一种侵权关系，作为比较特殊的婚姻关系，发生冲突、过错的情形是存在的，但是基于感情有些可以自行修复，所以婚姻法只列出四种较重情形，连兜底条款都不留，不是立法上的疏忽，而是鉴于婚姻关系的特殊性。如果要扩大范围，要等立法机关修改法律[8]”。
(二)过错大小的衡量
由于婚姻生活的多样化和复杂化，婚姻中过错的大小也难以衡量，这种情况下要分析过错发生的时间的久远和长短、主观恶性程度、影响、后果等多种因素，过错的形态和大小影响到加害人责任减轻的程度，其结果是减轻加害人的赔偿责任。只有在双方过错均等的情况下，才可以完全抵销赔偿责任。
综上所述，虽然离婚损害赔偿有别于其他侵权行为引起的损害赔偿，但是该损害赔偿也是基于侵权行为而发生的，所以应当遵循《侵权法》的基本原则。《婚姻法》对离婚损害赔偿的过错限定范围太窄，且《婚姻法》司法解释(三)第十七条规定只有无过错方才有权请求损害赔偿，而双方都有过错的情形不予支持，但在婚姻关系中没有绝对的无过错方，过错的种类也不能简单限定。离婚损害赔偿制度是对受害者的补偿和对过错方惩戒，应当根据过错的大小，实行损害赔偿的过错相抵。这样才能相对合理地解决离婚损害赔偿纠纷中现存问题，并使我国婚姻损害赔偿制度更趋完善。
参考文献：
[1]中华人民共和国民政部.2009年民政事业发展统计报告[EB/OL].http：//cws.mca.gov.cn/article/tjbg/201006/20100600081422.shtml?2，2013-1-10.
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[3]最高人民法院2011年全国法院审理民事一审案件情况统计表[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201206/P020120628450689112172.xls，2013-1-10.
[4]王利明.违约责任和侵权责任的区分标准[J].法学，2002(5).
[5]王泽鉴.侵权行为法[M].北京：中国政法大学出版社，1999：252.
[6]王歌雅.关于离婚损害赔偿制度的若干思考[J].求是学刊，2004(4).
[7]张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2008：338.
[8]中国广播之声.婚姻法司法解释：夫妻双方均有过错趁早别提损害赔偿[Z].央广新闻，2011-8-14.
作者：王爱群
摘 要 由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过《中华人民共和国侵权责任法》中第二条规定侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。其中把婚姻自主权明确写在条文之中，婚姻自主权包括离婚自主权。当当事人一方违背婚姻义务，侵犯配偶的身份权的单方面过错行为而导致婚姻破裂，如何使无过错方获得损害赔偿和权利救济，法律设置离婚损害赔偿制度就是要对过错方的行为给相对方造成的财产、身体以及精神上的伤害给予一定程度上的补偿。离婚时的损害赔偿从性质上说由侵权行为引起的，离婚损害可以是财产的、身体的、精神的多方面损害，应该得到全面的赔偿。《婚姻法》修正案第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”，从婚姻法的规定可以看出，其立法取向为过错责任原则，但是由于现实生活中要求相对方承担举证责任较困难，为保护相对方的利益，我认为应结合过错推定原则。本文从离婚损害赔偿制度性质、目的分析入手，对离婚损害赔偿制度的归责原则略做探讨。
关键词 离婚 损害赔偿 侵权责任 过错方 过错推定
在现代社会，离婚纠纷千差万别，引起婚姻破裂的原因多种多样，但概括起来，不外乎有三种类型：一是当事人意志以外的客观原因而引发婚姻破裂，导致离婚;二是当事人双方的混合过错行为而使婚姻走向死亡;三是当事人一方违背婚姻义务，侵犯配偶的身份权的单方面过错行为而导致婚姻破裂，引起离婚。现代婚姻法已经逐步剥离限制离婚主义的过错原则，奉行自由离婚主义的破裂原则，使离婚不再是对过错行为的处罚，当事人双方不论哪一方是否有过错，均享有同等的离婚的权利。然而，伴随离婚法的这一时代的进步，又滋生出一个新的矛盾，既然离婚与过错分离，那么如何使过错方承担其违背婚姻义务、侵犯配偶身份权的责任后果，同时使无过错方获得损害赔偿和权利救济?修改后的《婚姻法》第46条规定：“因重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、遗弃虐待而导致离婚的，无过错方有权请求赔偿。”这一规定，实质上表明我国婚姻法确立起了离婚过错损害赔偿制度。由此为在司法实践中更好的操作，对离婚过错损害赔偿的归责原则进行分析就更为重要。
一、离婚损害赔偿制度的性质分析
在司法领域，损害赔偿请求权的产生原因无非是两个：一是由于侵权而产生;一是由于违约而产生。对于婚姻法中的离婚损害赔偿性质，有违约说和侵权说两种，我赞同将婚姻法中的离婚损害赔偿定性为侵权责任。对于一项行为是否“侵权”，以如下观点为标准，即法律制度要保护一个人所取得的权利及其应受保护的利益不受他人损害。法律把侵权行为与损害赔偿义务这一法律后果联系在一起。侵权说认为，在婚姻的价值定位上看，婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，须坚持个人与社会的协调统一，以及个人与社会的不可偏废;在婚姻的价值功能上看，婚姻承载着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理。如从细处分析，首先从我国婚姻法立法定位来看婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。这些权利是带有特定精神利益的权利;正是由于这些规定的侵权行为，才产生了原权利被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。其次婚姻关系分析，婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的婚姻关系是无法通过合同来约定彼此之间所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。婚姻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系以及子女的抚养监护等关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，人身关系的内容不能通过当事人协商进行创设，整个夫妻关系的内容基本上是法定的，基本上不存在合同内容设定的自由。不能适用合同法的调整的。再次从婚姻关系的解除方式来看从协议离婚这种方式来看：婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，基于当事人协议时，但是不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果，其还需要国家对该协议的审查以及国家对该协议的确认。其次从法定离婚情形这种方式来看：在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂。
二、婚姻法确定离婚损害赔偿制度的目的分析
确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是婚姻义务的内在要求。众所周知，是否缔结婚姻，是公民的自由权利，但婚姻一旦缔结，则无不要求当事人负载厚重的道德和法律义务与责任。这些义务和责任乃人伦秩序和道德、法律在婚姻共同体中的预先配置，当事人按自己的自由意愿选择进入婚姻殿堂，则意味着别无选择的对婚姻共同体所负载的责任、义务的任诺和承受。法律规定有过错方承担相应责任，从而维护婚姻义务的社会性、严肃性和权威性，又实现对非过错方的必要的补偿和救济，体现婚姻义务动态运行中法律规则的正义和公平;确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是配偶身份权之民法属性的直接反应。配偶身份权植根于婚姻的自然性能和社会功能，是配偶之间基于婚姻这一本质性社会结合关系而必然存在的权利义务的互动整合，带有人格互溶、精神内化和权利义务同构一体的特定属性。我国民法通则从总体上确认了配偶身份权的存在，却没有配置侵权民事责任，所以婚姻家庭法作为专门调整婚姻家庭关系的法律，不得不在相應的制度设计中引进侵权损害赔偿的内容;确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是为了完善婚姻家庭法，加强社会法制的必要内容;确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是为了厘清离婚中不同法律关系，完整、公平的确认和配置离婚中当事人权利义务的应然选择;确立离婚中的侵权损害赔偿制度，也是为了自由离婚主义取向下为无过错方提供一种救济手段。
三、对离婚损害赔偿制度的归责原则适用分析
根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑;对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。在单纯的适用一般过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。为保护相对方的利益，我认为应结合适用过错责任原则中过错推定。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则;而在过错推定中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任具体应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。
参考文献：
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[2][美]康斯坦丝•阿荣斯著,陈星等译.良性离婚.吉林人民出版社.1998.
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[4]王泽鉴.法律思维与民法实例/请求权基础理论体系.中国政法大学出版社.2001.
作者：马艳艳
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什么证据能够让离婚过错方赔偿
婚姻法明文规定了可以对破坏婚姻的一方提起赔偿，但是为了能够让法官信服，哪些证据能够指证破坏婚姻关系方呢?从而能够获得赔偿呢?本文就从损害赔偿的请求权基础和构成要件出发，整理出哪些证据能够帮助对破外婚姻方索赔。
修改后的婚姻定了离婚损害赔偿制度，即该法第四十六条规定提出：重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这一规定是在充分考虑我国现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身权益，具有重要的现实意义。反映在诉讼实践中，一方以对方有婚外情或实施家庭暴力为由提起离婚诉讼并请求损害赔偿。经过近二年的审判实践，在离婚时提出此类主张的不在少数，而能够支持的不足一成。对此法官常常感觉举证不足，而当事人则大喊举证难，离婚诉讼中举证问题日益突显。笔者试从损害赔偿请求权的的立法初衷出发，谈谈弥补当事人举证不足的一些看法。
一、离婚损害赔偿之请求权的基础及构成要件
损害赔偿系民法之核心，损害赔偿之发生有基于侵权行为的，亦有基于法律行为的。就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。根据婚姻法的第四十六条规定在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。从文义上看，表明离婚损害赔偿的原因是基于四种情形侵权行为。根据民法原理，侵权行为可以发生损害赔偿请求权。从而确立了我国离婚赔偿制度的前提。因此，可以说我国离婚损害赔偿的实质是夫妻之间侵权损害赔偿诉权限制的解除。
由于我国的离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为，因此根据婚姻法第四十六条的规定和《解释》第二十九条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还需具备另外一项特殊要件，即须有一方提出离婚。
(一)侵权行为。婚姻法第四十六条采用了列举方式，侵权行为这一构成要件包括：重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员四种情形。其他情形不在离婚损害赔偿之列。
(二)过错。只要具有婚姻法第四十六条规定的情形之一，即认定当事人有过错。
(三)损害事实与因果关系。《解释》第二十八条明确规定，婚姻法第四十六条规定的"损害赔偿"，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为，
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因此"损害"仅指由于婚姻法第四十六条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。
(四)离婚。
如果不具备该要件，例如具有婚姻法第四十六条的规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。
《解释》第二十九条第一款明确规定，承担婚姻法第四十六条规定的赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。离婚损害赔偿制度的初衷在于对弱者和无过错方的扶助保护，其出发点无疑是好的，但是制度必须得到落实才能真正发挥作用，否则再完备的制度也只是一纸空文。
二、审判实践中的举证现状
离婚诉讼，包括在离婚时提出损害赔偿的请求适用的举证原则是“谁主张，谁举证”，举证不能将承担否定的法律后果。通常情况下，离婚诉讼中当事人举证可以分为以下几种类别：第一类当事人陈述，主要包括法庭审理过程中原被告双方就婚姻状况、夫妻感情所做的陈述;第二类书证，包括证词、情书;第三类物证，主要为反映一方有过错的照片;第四类视听资料，包括录音及手机短信。
上述证据分类是就多年来诉讼实践中遇到的证据所做的大概分类，而谈及一个具体的离婚案件，当事人很难做到这几类证据一一俱全，通常情况下，所举的证据具有单一性、证据相互之间无法印证、证据的真实性无法认定等特点，大大影响了证据的证明力，从审判实践的结果看，离婚损害赔偿请求能够支持的比率很小。
而造成无过错方举证现状的原因，一方面在于无过错方主观上怠于举证，但是最主要的因素，小编认为是涉婚案件的特殊性导致无过错方在一定程度上的举证不能。
(一)婚姻的绝对隐私性。学界通说认为，隐私是一种与公共利益、群体利益无关，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事，以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。夫妻生活属于双方的隐私，他人不得随意干涉，否则就是侵犯隐私权。而且夫妻关起门来过日子，他人也很难知道夫妻感情的真实情况。
(二)行为的隐蔽性。过错方有重婚行为或是与他人同居必然是极为秘密的，对方甚至十几年、几十年都不知情。即使听到一些传闻也无从查究。
(三)利害关系。知道夫妻双方真实情况的人，一般来说主要为亲属和紧邻，而这些人通常与一方或是双方有厉害关系，因此知情人不愿出庭作证。
三、法官确定当事人举证的特殊原则
民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，这是法律关于举证责任的原则性规定。在特殊情况下存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，而依照法律和举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情形。
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对于这种情况，法官应根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力、证据距离等因素，确定举证责任的承担。
法官应当如何在具体的个案中确定当事人的举证责任，这是确保审判公正、提高审判效率和维护当事人合法权益的重要条件。由于举证责任的负担能够直接影响和改变当事人对实体权利与义务的享有和负担，因此法官在司法实践中应当依据一定的原则来确定举证责任的负担，以实现民事审判工作所担负的使命。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关法律的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条中将法官在确定当事人举证责任负担的原则和因素规定为：
第一，诚实信用原则。诚实信用原则从形式上讲最早导源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予“法官”依据诚实信用和公平正义原则裁判案件的权力。诚信原则与司法裁判具有十分密切的内在联系。现实社会中的一切法律关系都是根据法律进行分配的，而法律进行分配的基础应当是公平、正义和诚信，从而实现具体的社会公正。但法律关系的内容和实现之方法，将会因法律关系主体的差异而不同。有的当事人可能基于自私自利而利用法律上的疏漏，牺牲他人利益而实现自己的利益。所以，法官决断案情应当避免形式和机械的适用法律，而应当从道义衡平的原则出发，站在立法者之立场和角度来决定发生在当事人之间这种具体的法律关系。诚信原则是指民事主体在民事活动中维持当事人之间以及当事人与社会之间利益平衡的尺度和准绳。诚信原则既涉及和调整当事人双方之间的利益关系，也涉及当事人与社会公共利益之间的相互关系。
第二，公平原则。民法中所讲的公平原则主要是强调民事主体之间权利与义务的对等性。应当承认，现代社会每一个社会成员的公平需求主要通过制定法来满足和完成，民法、等制定法是全体社会成员在民事或商事活动中实现公平的重要手段。但是，现代社会作为一个充满高度竞争和高度风险的社会，制定法所设立的公平原则又常常被现实的不公平所打破，一些新型的特殊领域的侵权案件又使制定法屡屡步入“两难”的境地。为了尽量实现制定法与现实社会生活的协调，弥补因制定法空白所形成的诉讼迟延和久拖不决，人民法院应当根据以下公平原则来确定当事人在具体个案中的举证责任：
1、举证难易。随着现代科学技术在社会大众生活中的日益渗透，双方对交易过程中一方违约事实的举证过程带有较强的专业性和技术性。人民法院应当充分考虑证据的来源与构成，综合判断举证的专业性、技术性和可行性，酌情判定由哪一方当事人负担举证责任更趋合理与公平。
2、情事变更。情事变更是指法律关系赖以建立的情事因不可归责于一方的原因发生变化，致使原法律关系显失公平，从而应当变更原法律关系的原则。情事变更原则是现代社会追求实质正义的必然结果，它能在最大程度上关注每一个具体法律关系的公平与公正，是实现公平和正义的重要手段。因此情事变更成为人民法院分配举证责任时的一个重要参考因素。
3、公平责任。公平责任作为一项归责原则，是现代社会处理侵权案件的一个重要原则。公平责任原则克服了过错责任原则中只考虑过错而不考虑当事人经济状况的缺点，确立了在当事人均无过错情况下根据当事人财产条件和经济状况分担损失的原则。公平责任是现代社会道德法律化的结果与外在表现，它的目的不是对不法行为人
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的过错实施制裁，而在于当事人双方对造成损害均无过错时适当分担损失的一种责任。根据案件的具体情况和当事人的经济状况，由法官在当事人之间合理地分担责任。
第三，当事人举证能力。当事人的举证能力是人民法院确定当事人负担举证责任的重要因素。当事人的举证能力受制于以下三种因素：
其一，当事人自身的客观条件。当事人对案件事实的认识程度和收集证据的能力都直接取决于其文化程度、年龄、职业、阅历等自身的客观条件。当事人的个体特征对当事人认识案件事实和收集提取证据具有重要影响，这些个体特征决定了当事人对证据的识别能力和选择能力。
其二，当事人与案件事实的客观联系。当事人与案件事实的客观联系是指当事人对案件发生的过程、原因及其后果的认识程度。它具体包含两层含义：首先是指当事人对案件事实的了解程度。其次是指当事人对案件事实的举证条件。当事人在侵权过程中因各自占据的条件不同，所以举证的条件也不相同。
其三，当事人负担举证责任的经济条件。在一些特殊领域的侵权案件中，对于侵权事实的证明需要通过程序繁杂和费用高昂的专业鉴定方可完成，这就要求负有举证责任的一方应当具有较强的经济实力。如果当事人不具有相当的经济条件，侵权的事实就不可能被证明。在确定这类侵权案件中的举证责任时，应当合理分担案件中待证事实的举证责任。
四、对离婚损害赔偿诉讼中举证的建议
离婚诉讼中当事人的举证不能属于客观不能，受其认识能力及举证能力的限制，在涉及婚外同居的案件中，无过错方举证还要花费大量的人力和金钱。因此笔者认为在离婚损害赔偿诉讼中法官可以根据当事人的举证能力及举证难易程度，对负担举证责任的一方适当倾斜，具体可以有以下几种做法：
一、当事人可申请法院调查取证。一方面我国《民事诉讼法》的第七十四条规定了"在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据"。另一方面根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，对于涉及个人隐私或因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据，这些规定无疑是法律对处于弱势地位的诉讼主体的一种特殊援助。在离婚诉讼中当事人知道案件线索的，可以向法院申请由法院调查取证。
二、建立证人出庭保障机制，鼓励证人出庭建立制约机制，强制证人出庭。出庭作证是证人应当承担的义务，对此法律无任何强制性规定，造成了证人出庭率低、是否出庭随意性大的现状。
损害赔偿的请求权的基础以及有哪些条件?这些都是对能否构成婚姻损害赔偿很重要的内容，本文整理了这些内容，并将这其中的哪些难点也整理出来，希望能够对有这方面帮助的人提供帮助。
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论离婚有过错方的精神损害赔偿责任——析因配偶一方婚外恋
导致离婚的现状及其民事责任
作者：中国政法大学·田岚 何俊萍
摘 要：本文就我国因配偶一方婚外恋导致离婚的现状作了实证分析，论述了离婚过错方精神损害赔偿民事责任的构建，主张尽快建立离婚过错方的精神损害赔偿制度，充分保护公民的人身权及其婚姻家庭权利。
关键字：离婚婚外恋，过错方，精神损害赔偿制度
我国改革开放以来，基于积极、消极或中性的原因，全国离婚的绝对数字已由改革开放之初1979年的31万件，逐年以数万递增至1999年的120.15万件[1].其中因配偶一方与第三者长期通奸、姘居甚至以夫妻名义公开同居生活而导致夫妻离婚的现象日益突出。婚外恋者在追求自身“快乐效果”的同时，是以冷漠地践踏配偶的快乐为沉重代价的。而我国目前的法律对此现象的惩戒作用十分微弱，如果当事人未达到“重婚罪”的程度往往逍遥法外。由于我国目前的财产登记制度和所得税纳税制度极不完善，而且大多数夫妻又实行夫妻共同财产制，使最高人民法院关于“离婚分割夫妻共同财产可照顾无过错一方”的判决原则缺乏缜密的操作性。因此，有必要从法律层面上，加强、完善对保障离婚自由和追究过错方民事责任的必要调控手段。
一、对因婚外恋导致离婚现状的实证研究
为了呼唤扶善抑恶、惩罚过错方的法律出台，切实有效地依法保护离婚无过错方的合法权益，2000年6月至8月，我们对北京市第二中级人民法院民庭1998年和1999年审结的涉及婚外恋离婚案卷进行了全面的调查、统计和分析。首先，我们设计了有关婚外恋离婚案件的调查统计表格;第二个步骤，我们查阅了第二中级人民法院在199
8、1999审结的全部上诉离婚案卷，在1998年审结且最终离婚的528件的案卷中，筛选出涉及婚外恋的案卷共51件，此类离婚案占当年离婚总数的9.66%;在1999年审结的且最终离婚570件的案卷中，筛选出涉及婚外恋的案卷共73件，此类离婚案占当年离婚总数的12.8%.第三步骤，对上述涉及婚外恋的74件上诉离婚案卷，我们采取了全体抽样调查的方式，根据每本案卷填写了调查统计表格，并进行了统计和分析;第四步骤，我们对样本中的个案进行了非随机抽样，与某些无过错方当事人约定见面、访谈，了解他们因配偶外遇导致家庭破裂所受的精神损害程度。我们的最终目的是期望能够为国家立法机关修订《婚姻家庭法》，救济离婚无过错方提供参考数据和启示。在此过程中，我们力求突出真实性、新颖性、实用性和时代性的特征。现将我们对北京市涉及婚外恋离婚争纷的宏观统计与特点剖析如下：
(一)根据婚外恋情节的性质来划分，我们可以看出婚外恋性质越严重，其比例数字越呈下降的趋势。在讨论一个可能产生理解歧义的概念时，我们有必要对“婚外恋”给予一个可操作的定义：婚外恋是指一个人与配偶以外的异性从事某些性活动，包括：拥抱、接吻、直接的身体抚摸、做爱。我们又具体将“婚外恋行为”分为四个层次，一是“关系暧昧(根据各种迹象发现配偶有第三者，但越轨的程度不详)”;二是“通奸(配偶有临时、隐蔽婚外性关系)”;三是“姘居(配偶与他人过着隐蔽同居生活)”四是“重婚(配偶公开与他人以夫妻名义同居生活或领取结婚证)”。根据当事人的起诉书或上诉书的指控，在1998年涉及婚外恋的51件离婚案件中，属于“一方与他人关系暧昧的”的29件，占1998年婚外恋离婚案总数的56.9%;属于“一方与他人通奸”的14件，占年婚外恋离婚总数的27.4%;属于“一方与他人姘居”的8件，占当年婚外恋离婚总数的15.7%;属于“一方与他人重婚”的0件。在1999年涉及婚外恋的73件离婚案件中，属于“一方与他人关系暧昧”的50件，占1999年婚外恋离婚总数的68.5%;属于“一方与他人通奸”的14件，占当年婚外恋离婚总数的19.2%;属于“一方与他人姘居”的8件，占当年婚外恋离婚总数的10.96%;属于“一方与他人重婚”的1件，占当年婚外恋总数的1.37%.
究竟是什么原因导致婚外恋疾病的流行呢?或许是人天性的劣根，人如果不能走向文明与进步，就会像动物一样，有喜欢杂交的天性;或许是长期平淡或难以调适的家庭生活变得乏味，幻想新鲜与刺激;或许是社会的接轨，生存竞争激烈，人际关系变得疏淡而紧张;物价的上涨、生存空间的狭小，让人们心里产生一种对生活对未来把握不定的情绪;各种媒体的误导使人们产生了“潇洒走一回”、“过把瘾就死”、“不求天长地久、只求曾经拥有”的玩世心态，或许是人文环境的污染、拜金主义的泛滥等。[2]
(二)根据因婚外恋而离婚的当事人持续婚龄来划分，结婚10年至15年期间发生婚外恋而最终离婚的情形居各年龄段之首，即第一个外遇高峰;其次，为结婚15年至20年的婚龄段，即第二个外遇高峰。
据对1998年因婚外恋而离婚的51起案件当事人持续婚龄统计，婚龄为1年以下的2件;婚龄为1年至2年的0件;婚龄为2至4年的为1件;4至6年的0件;6至8年的8件;8至10年的5件;而10至15年的则高达15件，占此类案件的29.4%;15年至20年的9件，占17.56%;以后呈明显下降趋势：婚龄20至25年的4件;25至30年的4件;30年以上的为3件。据对1999年因婚外恋而离婚的73起案件当事人持续婚龄统计，婚龄为1年以下的0件;婚龄为1年至2年的2件;婚龄为2年至4年的4件;婚龄为4年至6年的5件;婚龄为6年至8年的5件;婚龄为8至10年的6件;而婚龄为10至15年的也居首位，为27件，占此类案件的36.98%;婚龄为15年至20年的14件，占19.2%;婚龄为20年至25年的为5件;婚龄为25至30年的为1件;，30年以上的为4件。
(三)根据对过错方的性别分布来划分，因外遇导致离婚的男性多于女性。他们大多在自己的工作或生活半径中“遇到”了自己的情人。被称为“多事之秋”的中年婚外恋者多于青年与老年者，丈夫发生婚外恋多在30至50岁之间，妻子发生婚外恋多在，30至45岁之间。据对1998年全年的51件婚外恋离婚的案卷分析，其中因男方婚外恋而离婚的有32件，占62.8%;因女方婚外恋而离婚的有17件，占33.3%;因夫妇双方均发生婚外恋的有2件，占3.9%.据对1999年全年的73件婚外恋离婚的案卷分析， 其中因男方婚外恋而离婚的有53件，占72.6%;因女方婚外恋而离婚的19件，占26%;因夫妇双方均发生婚外恋的1件，占1.36%.
男人的婚外恋有其历史传统的根源，它是父系文化和男尊女卑社会文化的产物，男人只要有钱、有势、有名，可能就有情妇。按照生物学原理，动物界中有一种“科基尼”现象，即雄性总是在不断追逐新的雌性。而人类的外遇带给他们新鲜、多样、刺激、暧昧，以及于法不容的性爱，使他们信心倍增，自觉更强壮，也更雄伟有力。国外研究表明，大多数女性外遇的原因是：对自己的婚姻感到失望，为了重新展示自己的魅力或风韵犹存;找到被珍视或尊重的感觉，寻求自我满足或者因中年危机、近水楼台、桃色交易等。男人对外遇的期望，以性满足为首;反之，女人着重的却是友情与爱。根据对199
8、
1999年案卷分析，在发生婚外恋的结识途径中，第三者常常是过错方的邻居、同事、生意上的合伙人、一起修炼气功的人、朋友、舞伴、近亲属、保姆、师生、在异国他乡孤寂环境下遇到的“ partner”等。总之，熟悉的人容易彼此喜欢、产生好感，进而发展成婚外恋。由于天时、地利人和，跟身边的异性朋友朝夕相处，经过一段时间，有时是几年后，会突然意外地发展成一段罗曼史。据对1998年有婚外恋一方当事人的年龄段进行统计，婚外恋一方为男性的共32人，其中22岁至29岁的有4人， 占此类人数的12.5%;30岁至39岁的有13人，占40.6%;40岁至45岁的有8人，占25%;54岁至59岁的4人，占12.5%;60岁以上的3人，占9.37%.以上说明30岁至45岁的外遇男性占绝对多数。与此同时，婚外恋一方为女性的共17人，其中31岁至38岁的有10人，占58.8%;41岁至47岁的有6人，占35.3%;50岁以上的1人，占5.8%.以上说明1998年31岁至38岁的外遇女性占绝对多数。
据对1999年有婚外恋一方当事人的年龄段进行统计，婚外恋一方为男性的共53人，其中28岁至29岁的有4人，占此类人数的7.5%;31岁至39岁的有24人，占45.3%;40岁至48岁的有18人， 占33.96%;51至58岁的4人，占7.5%;60岁以上的3人，占5.66%.以上说明31岁至48岁的外遇男性占绝对多数。与此同时，婚外恋一方为女性的共19人，其中26岁至29岁的有5人，占此类人数的26.3%;32岁至38岁的有4人， 占21%;40岁至48岁的有9人，占47.3%;50岁以上的1人，占5.2%.以上说明1999年，40岁至48岁的外遇女性占绝对多数。以上说明一些婚外恋的中年男性30岁至50岁之间)正处于富有魅力的黄金期，他们丰富的阅历、成功的仕途、辉煌的声誉与成就、稳重沉着的性格，对女性心理特点的理解与熟悉，极易对处于感情低谷的女性显示诱惑力。
(四)无过错方当事人均因配偶的婚外恋而受到不同程度的精神损害，其中约70%的当事人已经强烈呼吁法律保护一夫一妻制，惩罚过错方，有些已具体提出精神损害赔偿的数额要求。据1998年51件婚外恋离婚案卷中无过错方当事人的上诉书或庭审笔录记载，当无过错方因配偶的婚外恋而导致离婚，他们均遭受不同程度的精神上或心理上的损害：其中有36件案卷当事人“出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍或反应”;有4件案卷当事人“因精神和感情受到损害导致某器官患重病”;有1件案卷当事人“曾经萌生了自杀的念头”;有1件案卷当事人“因名誉等精神利益遭受损失，影响其社会形象而痛苦不堪”;有3件案卷当事人“不思饮食与睡眠，精神抑郁恍惚，使自己正常的工作、生活受到影响”;有2件案卷当事人“对生活感到绝望，失去自信心，经常怀疑自己的能力”;有1件案卷当事人“神不守舍，经常怀疑、跟踪自己配偶的行踪”，其余还有6个案卷“没有具体记载精神受损害的程度”。
据1999年73件婚外恋离婚案卷中无过错方当事人的上诉书或庭审笔录记载，当无过错方因配偶的婚外恋而导致离婚，他们也均遭受不同程度的精神上或心理上的损害：其中有61件案卷当事人“出现愤怒、恐俱、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍或反应”;有1件案卷当事人“因精神和感情受到损害导致某器官患重病”;有4件案卷当事人“曾经萌生了自杀的念头”;有3件案卷当事人“不思饮食与睡眠，精神抑郁、恍惚，使自己正常的工作、生活受到影响”;有1件案卷当事人“神不守舍，经常怀疑、跟踪自己配偶的行踪”，其余还有10个案卷“没有具体记载精神受损害的程度。”[3]
例如，某案卷记载：一对工人夫妻(男方史某某、女方孔某某)婚后共同生活了11年，生有一女现年10岁。女方孔某某在上诉答辩书中写道：“史某某背着我把钱和真情都转移到第三者柳某身上，在第一次我的诉讼离婚请求被法院判驳后，他继续和第三者在外租房同居。回家后就打我，用恶毒的语言侮辱我，逼我去死，还拿刀威胁我，半路拦截我，扬言要把我装进棺材里等。在他的折磨和虐待下，我无法像正常人一样生活，我的精神处于崩溃的边缘，我经常心慌、头晕、精神恍惚、失眠健忘、忧郁成疾，不但半身麻木病情加重，还得了忧郁症，严重的乳腺增生。请求人民法院依法追究被告的法律责任，给予其行政制裁和处罚，赔偿我的治伤费、诊病费、营养费和精神损失费等”。最后，法院判决书认定“由于男方史某某不能珍惜夫妻感情，与她人发生不正当关系，致使夫妻感情确已破裂，现维持原判，准予双方离婚。”
还有一典型离婚案卷中记载：女方患晚期乳腺癌，并发现男方与一异性同事关系密切，双方感情就此发生破裂。她在离婚上诉书中写道：“我长期遭受胡某某的虐待，癌症已到晚期，现大夫怀疑骨转移，并一直在观察和治疗中。我要求继续承租原有住房，抚养儿子，并由被告赔偿我精神和身体健康损失费5万元。”二审法院维持原离婚判决，并且对财产进行了部分改判，而对于病入膏肓的女方关于精神损害的赔偿要求，却无法予以满足。
据对1998年和1999年全年的涉及婚外恋的124起离婚案卷进行统计，这124起离婚案卷，无一件责成离婚中的过错方或第三者对离婚无过错方承担精神损害赔偿责任的案例。尽管有些已“证据确凿”，但由于法律对无过错方的救济手段明显滞后，所以，执法者面对明目张胆践踏“一夫一妻制”的行为，显得那么力不心、无能为力。[4]
笔者认为：20世纪的大思想家、诺贝尔文学奖的获得者伯特兰·罗素在1921年写成的一本《婚姻革命》对婚姻的论述颇有见地。他把婚姻看成一种合法的制度，是男女两性之间能够存在的一种最美妙、最重要的关系。“婚姻是比两个伴侣的快乐更为重要的东西，婚姻是一种制度，这制度通过生育这一事实，成为社会结构的一部分，它的价值远远超过夫妻之间的私人感情。”[5]由此可见，婚姻是两个人快乐的源泉，但它并不局限于此。在我们现有的社会经济文化背景下，一夫一妻制毕竟是人类最明智而合理的选择。一个人既然把自己纳入这一轨道，他就应当对自己的选择以及有关的行为负责。婚姻是一种行为契约，作为制度形式确定下来的婚姻有其超出伴侣快乐的内涵，某项法定权利义务都包含着对双方行为的一种约束和干预。可以设想，只要婚姻家庭法律制度在世界上继续存在，就已经并继续为人的感情欲望的满足与无限膨胀设置一定的合法与违法的界限。尚未冲出婚姻城堡就尝试婚外恋行为、以身试法的人，应当在离婚时为自己的感情透支付出一定的经济代价、承担一定的民事责任。[6]
二、离婚过错方精神损害赔偿民事责任的构建
(一)离婚过错方精神损害赔偿的概念和特征
离婚过错方的精神损害赔偿，指由于配偶一方的过错，如实施了通奸、姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀配偶的行为，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害要求过错方赔偿。离婚时实行精神损害赔偿，使有过错一方受到经济上的制裁，使无过错方得到经济补偿和精神慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益。对精神痛苦的损害事实实行抚慰金救济是现代民法上的救济方法。
离婚过错方的精神损害赔偿与我国民法已规定的精神损害赔偿既有相同之处，又有自己的特征。第一，在权利主体方面，离婚过错方的精神损害赔偿主体是夫妻，夫妻本来就是人身关系特定的权利义务主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的外遇伤害，其精神打击较大，内心创伤更重;民法上的精神损害赔偿的主体一般没有夫妻这种亲密的关系，侵权行为人侵权之前并没有被特指。第二，在侵权对象方面，离婚过错方侵犯的是婚姻权利，即夫妻一方的人格和配偶权，其损害主要表现为配偶人格利益和身份利益的损失;一般侵犯人身权的行为，侵犯了公民的人格权和身份权，表现为公民的人格利益和身份利益的损害。第三，在违反义务方面，离婚过错方违反了婚姻义务;而一般精神损害赔偿的过错方，违反了民法有关人身权中的义务。第四，在侵权行为与损害后果的因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实，而且导致了离婚事件的发生;一般精神损害赔偿的过错方的侵权行为导致公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格方面和身份方面的伤害。
(二)离婚过错方精神损害赔偿的性质和功能
离婚过错方精神损害赔偿的性质是过错方违反婚姻义务，给无过错方造成精神伤害，导致离婚而应承担的民事责任，其性质是财产赔偿责任。离婚过错方的精神损害赔偿是以财产方式为主的救济手段。广义上讲，精神损害赔偿包括赔偿损失，停止侵害，恢复名誉，排除影响，赔礼道歉，而赔偿损失是最主要的救济方式。
离婚过错方的精神损害赔偿的目的在于对权利的救济，有以下几项功能：第一，填补损害。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有填补损害的作用。第二，慰抚受害方。离婚过错方的精神损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对侵权人的惩罚，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类侵权行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。
从离婚过错方的精神损害赔偿的功能可以看出，这一精神损害赔偿不同于照顾无过错方的原则。后者是在离婚分割夫妻共同财产时，多分些夫妻共同财产给无过错方。而前者是一种民事责任，是让过错方承担其过错行为对无过错方造成的精神损害后果承担民事责任，以填补受害方的精神损害，慰抚受害方，惩罚过错方，这与夫妻共同财产分割没有直接联系。
(三)离婚过错方精神损害赔偿责任的构成
根据我国民法有关侵权责任的一般原理，侵权责任的构成要件是侵权行为人承担侵权责任的条件。[7]构成离婚精神损害过错方的侵权责任要件有四因素：
第一，损害事实。损害事实是侵权责任构成的前提。侵权责任的主要作用在于对受害人进行补偿，存在侵犯配偶人格权和身份权的损害事实。离婚损害主要有财产损害、人身损害、精神损害等方面。财产损害是由于侵权人的违法行为造成配偶一方的财产损失，根据损失的形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是现有财产的减损，如侵占受害方的个人财产，造成受害方现有财产的损害和数量上的少;对配偶一方进行暴力伤害，致使身体机能或器官受伤而支出的医疗费等。间接损失是将来可得利益的损失。尤其在婚姻中，婚姻关系往往存续很长的时间，一方或双方的财产形态并不都是现存的财产。例如，配偶一方为支持另一方的学习和工作，婚后多年承担了全部家庭义务和抚养照看孩子，即所谓牺自己而帮助另一方成功，如果另一方事业成功会收入增多，家庭财产就会增多，投入方就会有预期收益。一旦一方在功成名就后，有过错离婚，自然会导致无过错方的预期收益的损失。人身损害指由于配偶一方的行为致使另一方的身体受到损害，如身体机能毁损、器质改变(伤残)等。精神损害指配偶一方的过错行为使另一方产生悲伤、恐惧、怨恨、绝望、羞辱等精神痛苦和创伤。精神损害与人身损害侵害的客体不同，人身损害侵害的客体是人的生命健康权;精神损害侵害的客体是人的人格权和身份权。离婚过错方的精神损害侵犯了配偶一方的人格尊严和配偶权，使无过错方遭受精神上和感情上的痛苦和折磨，影响其正常的生活和工作，导致婚姻系的完全破裂。
第二，行为人有过错。过错是侵权责任构成要件中的重要素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。构成离婚精神损害赔偿的侵权行为，是侵害夫妻配偶权的行为，属于一般侵权行为，因此，在离婚过错方的精神损害赔偿中应适用过错责任原则。在此应注意，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定构成侵权行为的是引起离婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遗弃等行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状态，首先，过错表现为一种主观状态，即侵权人的主观故意和过失;其次，过错表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的主观意志外化为行为时，才具有法律上的意义。这里的过错是主观和客因素相结合的概念，即将主观过错外化为违法行为。因此，民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。[8]据此，构成离婚精神损害赔偿的过错行为主要有：第一，重婚。重婚是破坏一夫一妻制的行为，严重地侵犯了配偶一方的人格尊严、配偶身份权，侵权人不仅承担民事责任，而且，构成重婚罪的，还应承担刑事责任。第二，姘居，指配偶一方与第三人同居生活。姘居违反了夫妻忠实义务是破坏一夫一妻制的行为，侵犯了无过错配偶一方的人格尊严和配偶权，属于过错行为。第三，通奸指配偶一方与第三人发生两性关系的行为。配偶一方的通奸违反了夫妻忠实义务，破坏了夫妻感情，具有过错。
第三，过错行为与损害事实之间有因果关系。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，即过错行为导致了损害事实的产生，没有过错行为就不会产生这种损害事实。根据侵权行为法的一般原理，因果关系是归责的前提和基础，过错行为与损害事实之间存在因果关系，是确定行为人责任范围的依据，行为人对因自己的过错行为所造成的损害承担责任。在离婚精神损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错方的过错行为是造成无过错方精神痛苦的原因，无过错方的精神痛苦是过错方过错行为的结果，受害人才能要精神损害赔偿。
第四，离婚的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。离婚过错方的精神损害赔偿责任的构成还须离婚事件的发生。只有离婚的发生，才导致受害方取得离婚精神损害赔偿请求权。我们认为我国大多数家庭实行夫妻共同财产制，只有在离婚时才分割夫妻共同财产，在离婚前财产权属未确定，赔偿则无法进行。而且，由于过错行为导致婚姻完全破裂，离婚是过错行为所造成的重要果，是前面第一个要件损害事实的一部分。如果当事人不离婚，则不视为精神损害赔偿的开始。
离婚过错方精神损害赔偿责任须同时具备以上四个方面因素。
(四)离婚过错方精神损害赔偿的范围
从损害利益角度来看，离婚精神损害赔偿的范围包括精神利益损害的赔偿和精神痛苦的赔偿。据此，主张受害人可向加害人索取精神利益损害的赔偿和精神痛苦的赔偿。
1.精神利益损害的赔偿
配偶精神利益损害主指由精神利益损害所引起的直接财产损失。直接的财产损失包括配偶的人格权和身份权被侵害以后，身体健康相应地受影响或伤害，因恢复被侵害的权利而支出的必要费用，如精神遭受创伤致使无法工作而影响或失去工资收益;或致病需要医治，等等。这些直接财产损失属于过错方赔偿的范围。配偶精神利益损害也包括由精神利益损害所引起的间接财产损失，例如，配偶身份解除使得无过错方配偶会失去原以配偶身份预期可得的财产利益。特指长期独自承担家庭义务的“奉献型”的妻子或丈夫即无过错方。除了直接财产损失和间接财产损失之外，配偶精神利益损害还应包括纯粹的精神利益损害，即人格利益和身份的非财产因素的损害。[9]
2.精神痛苦的赔偿
精神痛苦是纯粹精神利益的损害，即人格利益和身份利益的非财产因素的损害。这种损害是无形的，无法用金钱衡量。但是，金钱作为价值和权利的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。通过金钱补偿，可平复受害人精神创伤，慰籍其感情的，通过改变受害人的外环境而克服其内环境即心理、生理以及精神利益损害所带来的消极影晌，恢复身心健康。适用抚慰金安抚受害方，是一有效减轻和解决精神痛苦的方法。
因此，根据精神损害赔偿中的精神利益的赔偿和精神痛苦的赔偿这两种主要形式，可分为精神利益的损害赔偿和精神痛苦的抚慰金赔偿。在精神利益损害赔偿中，包括对受害方的直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿和纯粹的精神利益的损害赔偿。精神痛苦的抚慰金赔偿，是对无过错方的人格权和身份权损害造成的精神痛苦的民事救济。精神损害赔偿金应为直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿、纯精神利益损害赔偿和抚慰金的金钱赔偿数额的相加之和。
(五)确定离婚精神损害赔偿金应考虑的因素
关于精神损害赔偿金的计算，可参照最高人民法院的有关司法解释。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则》若干问题的意见(试行)第15条规定，确定该赔偿金的数额，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。据此司法解释，关于离婚过错方的精神损害赔偿金的计算，应考虑加害人的过错程度、受害人的精神损害的程度、具体的侵权情节等因素。
第一，精神损害程度。可以考虑受害人所遭受精神伤害和精神痛苦的程度，如出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情绪障碍;因精神和感情受到损害导致身体患重病;精神抑郁、恍惚;不思饮食与睡眠，影响工作和生活;因此精神分裂或其它精神病;自杀未遂;是否有后遗症，等等。由于其损害结果涉及人的身体和精神方面，应由医学专家划分轻重程度，作出相应判断。
第二，加害人过错程度。可以作为考虑制裁加害人的指标。过错严重的，可能给受害人造成激忿、怨恨等情绪伤害，造成受害方精神利益损害大，为平复这种伤害，应酌情增加抚慰金的数额，也体现制裁的程度。如果加害人只有轻微过失，受害人较容易谅解和容忍，制裁也应较轻。
第三，具体的侵权情节。可以考虑加害人侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重。如重婚与通奸相比，重婚过错行为严重，侵权方式恶劣，属情节恶劣。而通奸行为相对来说，其情节较轻。第四，其他情节。如双方结婚年限，双方结婚时间长的，无过错方对其婚姻具体生活投入较多，期待将来对方能够回报的，此时，过错方因外遇离婚，使得无过错方的长期对婚姻的“投资”损失，其未来预期收益期待破灭，离婚的痛苦加大，赔偿金数额相应要多些。反之，结婚年限短的，赔偿金相应可少些。
(六)离婚过错方精神损害赔偿适用的情形
离婚过错方精神损害赔偿的情形，适用于严重侵犯配偶一方的人格权和配偶身份权的侵权行为。因为，离婚过错方的精神损害赔偿，主要就在于它发生在婚姻家庭领域，其侵权人与受害人曾具有亲密的感情关系和共同的财产关系;侵权人的外遇行为受制于人的自然本能的控制能力和道德方面自我约束程度的影晌，其外遇行为的发生具有隐秘性的特点;加之，受害人举证困难。在司法实践中应追究有重大过错行为的侵权人的法律责任，如长期通奸的、姘居和重婚的过错方。对偶尔的通奸行为，自动中止的，情节较轻的，不应列为精神损害赔偿之列。
离婚过错方精神损害赔偿可以限定在以下情形：虐待、遗弃、重婚、姘居和长期通奸等过错行为造成无过错方身心受到损害，导致婚姻关系无法挽回地破裂而离婚的，受害人可以请求精神损害赔偿。根据公平责任原则，行为人只应对自己的过错行为负责，对他人的过错行为不承担责任。如果对损害的发生或扩大，受害人也有过失，可减轻或免除加害人赔偿责任，这属“过失相抵”。在离婚精神损害赔偿中，如果配偶互为侵权行为、互有损害的，可参照“过失相抵”原则，任何一方都无权提出离婚过错方的精神损害赔偿。
结 论
在当今实行无过错离婚制度下，离婚过错方精神损害赔偿制度是为保障无过错方的合法权益而建立的一种权利救济制度。这是实行婚姻自由以及依法保妒婚姻当事人合法权益的需要。一方面，为保障婚姻自由，允许夫妻关系破裂的当事人依法解除婚姻，充分实行离婚自由;另一方面，为保障婚姻当事人的合法权利，因过错方违反婚姻义务而实施侵权行为导致婚姻关系破裂，造成对无过错配偶一方精神伤害的，依法应承担对无过错方的精神损害赔偿责任，制裁侵权行为。以上两个方面共同组成了我国离婚自由制度完整的内容，体现了现代社会人们行为的权利与义务的一致性，实现了法律的正义价值，从而真正保障公民的人权。我国婚姻家庭法应尽快建立离婚过错方的精神损害赔偿制度，充分保护公民的人身权及其婚姻家庭权利。因此，我们建议在正在修订的婚姻法中，增设：“配偶一方因与第三者长期通奸、姘居、重婚，或因配偶一方虐待、遗弃另一方等原因造成离婚法律后果的，无过错一方有权要求其配偶给予精神损害赔偿”：“如果夫妻双方均有过错的，双方均无权请求精神损害赔偿”的条款。
注释：
[1]摘自2000年《中国法律年鉴》。
[2]申丽雯：《京城闲妇》， 中国工人出版社，2000年版，第39页。
[3]根据案卷内容，统计时可选择一个或数个字母。
[4]而在日本，情况就大为不同。例如，日本乒乓球选手小山智丽(原名何智丽)因1997年丈夫小山外遇，使她无法集中精力训练，最终放弃了世乒赛。日前小山智丽提出离婚，并索要精神损失费400万日元。大阪法院判决离婚时将小山智丽的精神损失费提高到650万日元。见2000年9月10日《北京青年报》第8版。
[5]罗素：《婚姻革命》，靳建国译，东方出版社，1988年版，第53页。
[6]因论文篇幅所限，将9个例案访谈和微观分析全部删除。
[7]关于侵权行为要件有两大主张，一种主张是四因素说，认为侵权责任基本要件有四：第一，损害;第二，行为违法;第三，违法行为与损害之间有因果关系;第四，行为人的过错。另一种主张是三因素说，认为侵权责任的要件有三：第一，过错;第二，损害;第三，过错与损害之间的因果关系。
[8]王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996(年版，第6
8、75页。
[9]杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第265页。
1、夫妻存续期间的财产所得原则上平分，一方证明另一方有过错的，可以要求多分财产。
2、离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。
3、具体财产分配由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。
4、离婚财产分配上是一般会考虑照顾子女和女方权益的原则。
5、一方有过错，另一方可主张多分配财产和损害赔偿，并且支付孩子的抚养费。
1、夫妻存续期间的财产所得原则上平分，一方证明另一方有过错的，可以要求多分财产。
2、离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。
3、具体财产分配由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。
4、离婚财产分配上是一般会考虑照顾子女和女方权益的原则。
5、一方有过错，另一方可主张多分配财产和损害赔偿，并且支付孩子的抚养费。
1、夫妻存续期间的财产所得原则上平分，一方证明另一方有过错的，可以要求多分财产。
2、离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。
3、具体财产分配由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。
4、离婚财产分配上是一般会考虑照顾子女和女方权益的原则。
5、一方有过错，另一方可主张多分配财产和损害赔偿，并且支付孩子的抚养费。
律师点评：两个人的婚姻从相濡以沫到横眉冷对，最终走向破裂;细细捉摸，难道这样的结果是一方造成的吗?在日常的离婚案件中，导致夫妻离婚常见的一个原因是一方存在外遇。即便是存在外遇的过错方在导致夫妻感情破裂中负有重大责任，但追其原由夫妻之间性格不和，家庭暴力等，没有性生活等等原因也确实起了重大的作用。下面我们主要来谈谈作为出轨的过错一方，在起诉离婚时应该注意哪些问题。
一方存在过错，一般有这样两种情形：一种情况是在起诉离婚前，自己已经承认出轨行为并写有保证书或者对方已经掌握了能证明自己有婚外情的相关证据。对于内容明确的保证书，比如保证书中明确说明自己与他人有婚外情，法院最终会采纳的可能性会很大，所以过错方要做好心理准备。对于内容不确定的保证书，比如说“自己保证以后不再与异性保持密切关系”或者“保证爱老婆”这类的书面材料，不能证明一方存在过错行为，所以法院一般是不会采纳的。另外对方如果有收集到证明婚外情的证据，如果证据内容不能明确证明婚外情的事实，法院一般也是不会采纳的。
另外一种情况是一方存在婚外情，但另一方没有证据证明，只是猜测和怀疑。对于这种情况，为了使自己在法庭上不至于太被动，尽量不要和婚外异性有性行为;一方面为了避免对方收集到对自己不利的证据，另一方面也是避免激化矛盾，给自己带来伤害。比如，有时在跟异性朋友谈心的时候，被多疑的配偶和家人看见怀疑有不正当行为的发生，而堵门砸门的情况发生。这种情况下，如果一方来势汹汹，明显带有重大的误解和敌意，这种情况下尽量不要开门以免造成暴力事件。此时要及时报警，在警员询问时要实事求是的陈述情况，以求解决问题。如果自己属于过错方，在离婚处理财产的时候，律师建议过错方要做出一定的让步，如果对方得理不饶人，提出过分的要求，过错方也没有必要一味的迁就，使自己遭受重大的损失。
离婚过错赔偿是指因过错配偶的过错行为，导致婚姻关系破裂，离婚时，由过错方向无过错方承担赔偿财产损失和精神损失的民事责任。
离婚损害赔偿的要件包括以下四个方面：
一是行为人有过错。所谓过错并非是离婚行为本身，而是导致离婚的过错行为。新婚姻法第46条规定，过错行为包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等等
二是有损害事实。即因上述过错行为给配偶方造成财产损害、人身损害和精神损害。
三是过错行为与损害事实之间有因果关系。即过错行为导致了损害事实的发生。这种因果关系是过错方承担赔偿责任的前提和基础。
四是离婚的发生且损害赔偿请求权人无过错。《婚姻法》第四十六条规定，离婚无过错损害赔偿的请求主体是无过错方。因为无过错方是受害人，他(她)对分割人即过错方因过错给自己造成的经济损失和精神损失当然有权主张权利。司法解释第二十九条规定，承担损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。显然，第三者不能成为损害赔偿责任的主体，这是因为，第三者不是离婚诉讼当事人。如果无过错方诉讼第三者，那就是另外一种法律关系，而非离婚之诉。这是离婚损害赔偿侵权责任的特殊要求。只有离婚的发生，无过错方始得行使损害赔偿请求权。无离婚事实的发生，离婚损害赔偿就无从开始，同时要求损害赔偿的请求权人必须无过错，本人如有相同的过错行为，则过失相抵，不得要求损害赔偿。
离婚过错赔偿既可适用于判决离婚，也可适用于协议离婚。离婚并不因判决离婚或协议离婚而有不同的效力。协议离婚时，双方可就损害赔偿进行约定，无约定的，也并不表示无过错方放弃损害赔偿请求权，协议离婚生效后，无过错方仍可提起损害赔偿之诉。判决离婚的，无过错方可在起诉离婚的同时，提起损害赔偿之诉。
关于违法行为的范围，婚姻法第46条规定了因一方重婚，实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
根据《婚姻法》第46条的规定和有关司法解释，请求离婚损害赔偿应同时符合以下三个条件：
1. 双方具有合法的夫妻身份
合法夫妻身份是指男女双方经结婚登记已取得结婚证;同时也包括1994年2月1日民政部公布实施《婚姻登记管理条例》以前男女双方已经符合结婚实质要件的事实婚姻。因此，凡男女双方未经结婚登记而以夫妻名义非法同居的，或者不符合上述事实婚姻条件的男女，他们因分手引起的人身和财产纠纷，不适用离婚损害赔偿制度。
2. 双方已进入离婚诉讼程序
离婚损害赔偿请求权的前提是离婚诉讼。因此，凡是人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》
第46条提出的损害赔偿请求，法院不予支持;在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿的，人民法院不予受理。
3.夫妻一方因特定的过错而导致离婚
在通常情况下，离婚的发生有其复杂的主、客观原因，而且夫妻双方往往都有主、次不等的责任。但是，只有一方存在重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这四种法律规定的重大过错而导致离婚的情况下，过错方才成为承担损害赔偿的主体，无过错方不能向与过错方重婚或同居的“第三人”提出损害赔偿请求。而通奸等婚外性行为，则被排除在外。这里所称的“无过错”仅限于上面列举的四种过错而言，至于其他过错在婚姻家庭生活中在所难免，因此对“无过错”不能作扩大理解。
司法解释第二十九条、第三十条规定，符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提起损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。可见，提出离婚过错损害赔偿请求的程序是很严格的。同时，对于人民法院判决不准离婚的案件，当事人提出的损害赔偿请求，依法也是不会得到支持的。
此外，适用《婚姻法》第46条规定应当区分不同情况。根据离婚自由的原则，不论是无过错方还是过错方均可作
为原告提起离婚诉讼。因此，人民法院在受理离婚案件时，应当将《婚姻法》规定的当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用《婚姻法》第46条时，还应区分以下不同情形：
1. 符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为原告，基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
2. 符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为被告，在离婚诉讼案件中如果不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼。
3. 无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《婚姻法》第46条规定提出损害赔偿请求，而在二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，应告知当事人在离婚后1年内另行起诉。
离婚过错赔偿，包括财产损害赔偿和精神损害赔偿两种方式。财产损害赔偿主要是指，因过错方的过错行为导致无过错方所持财产的减少，无过错方可能失去的利益，如双方共同经营或者是可期待的利益以及人身伤害所支出的医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助等费用。财产损害赔偿可根据《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》的规定，对他人财产造成的损害，应按实际损失予以赔偿。离婚损害赔偿中的财产损害赔偿，应遵循全部赔偿原则，全部赔偿要求损害不仅要赔偿直接损失，而且对确定的间接损失也要予以赔偿。精神损害具体是指配偶身份的纯正和感情专一的精神利益受到严重的损害，排他的性生活利益受到损害，家庭暴力或精神压抑所致的肉体伤害和痛苦以及名誉、人格尊严、社会地位等社会价值的贬损等。精神损害赔偿数额的确定较之财产损害难度较大，金钱买不了感情，但金钱能在一定程度上弥补婚姻中无过错方的损失。由于精神损害的无形性及其不可估价性特征，法官在裁量精神损害的赔偿金额时，则必须参照最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第150条规定和最高人民法院关于精神损害赔偿的“解释”来确定赔偿金的数额，这些需要考虑的因素包括：
一、精神损害程度。可以考虑受害人所遭受精神伤害和精神痛苦的程度，如出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情绪障碍;因精神和感情受到损害导致身体患病等等。由于其损害结果涉及人的身体和精神方面应由医学专家划分轻重程度，作出相应判断。
二、过错方的过错程度和具体侵权情节。包括过错方实施过错的种类、动机、情节等。过错程度一般与违法造成损害成正比。
三、其他情节。如双方结婚时间的长短，过错方对家庭、子女所尽义务的多少和贡献大小，以及加害人的经济状况，承担损害赔偿的能力以及受诉法院当地的平均生活水平等。
离婚损害赔偿的赔偿范围
婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害是指无过错方因另一方过错行为造成的物质上的现有财产权益的损失，但不包括因离婚所受到的期待财产权益的损失，如遗产继承权、保险受益权等。对于物质损害，一般以支付赔偿金的方式承担责任。
精神损害是指过错行为导致婚姻破裂，由此给另一方造成的精神上的痛苦。这种离婚精神损害无需请求权人负举证责任，只要加害人有上述严重过错行为并且是导致离婚的原因，法律即推定这种精神损害存在。因此，离婚精神损害是“名义上的精神损害”，而不是“需证明的精神损害”。对精神损害，根据我国民法通则的规定，过错方除应承担停止侵害、赔礼道歉等责任外，还可以根据无过错方的请求，判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
对于离婚精神损害抚慰金的数额应如何确定，婚姻法没有明确规定。最高人民法院在司法解释中指出：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”由此，精神损害赔偿数额应根据以下因素确定：(1)过错程度;(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(3)所造成的后果;(4)过错方承担责任的经济能力;(5)当地人民的生活水平。
夫妻共同财产中房屋如何分割
首先在诉讼中争议的房产必须确认系夫妻共同财产，在这个前提下，按照以下原则从法律上进行分割：
一、 首先考虑夫妻双方对于婚姻关系存续期间的财产是否有约定，或是双方在离婚协议中对房产的分割是否有明确的约定，如果存在这一前提，法院会优先尊重双方的约定;
二、未达成约定的，由人民法院根据财产的具体情况，本着照顾子女或女方权益的原则判决，具体有：双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：
(1)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许;
(2)一方主张房屋所有权，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给另一方相应的补偿;
(3)双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。
三、由一方婚前承租，婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产;
四、离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不当的，人民法院不判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。
五、离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。
六、关于双方仍然是承租使用的公房，分割方法参考最高人民法院《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》的通知。
发布日期：2011-05-13文章来源：互联网
新的《婚姻法》第四十六条明确规定了离婚过错损害赔偿责任。此后，最高法
院在相关司法解释中又作了进一步解释。离婚损害赔偿的司法实践至今已有数年，但在适用四十六条及相关解释以判定离婚过错损害赔偿责任之构成时仍有一些问题值得探讨。《婚姻法》第四十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释㈠》第一条、第二条、第二十
八、二十
九、三十条，对离婚损害赔偿责任作了规定，其中既有实体性规定亦有程序性规定。依据这些规定，我们可以勾画出当前司法实践中通行的离婚损害赔偿责任的构成要件。
㈠离婚过错损害赔偿责任的权利人和义务人仅为夫妻双方，其他人既不能作为权利人也不能作为义务人。《解释㈠》第二十九条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”“第三者”并不是赔偿主体。《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求赔偿：„„。”由此可见，赔偿责任的权利主体和义务主体仅限于离婚诉讼中的夫妻双方，有过错方为赔偿义务人;无过错方为权利人。“配偶”、“夫妻”都是指合法婚姻中的男女双方，无效婚姻、同居关系的当事人不能成为离婚过错损害赔偿责任当事人。在一方提起离婚并提出损害赔偿，另一方或者第三方主张婚姻无效时，如果婚姻被确认无效，则要求损害赔偿的请求应予以驳回。同样，一方申请撤销婚姻的诉讼中，亦不能主张损害赔偿。但被法律认可的事实婚姻效力与合法婚姻等同，离婚时可成为离婚过错损害赔偿责任的主体。可见，有无“过错”是决定是权利人还是义务人之关键。但“过错”对权利人和义务人却有不同意义：有“过错”方是赔偿义务人，其“过错”情形在《婚姻法》四十六条有列举，在《解释㈠》中又有进一步明确;但无过错方的权利人中的“过错”内容则既无法条规定，亦无司法解释。那么，无过错方的“过错”又应当是指什么呢?笔者倾向于认为二者的范围应当相同。在一方有四十六条列举的情形而另一方没有时，没有的一方即为无“过错方”;即便他(她)有其他过错(如懒惰、赌博等)，他(她)仍属于“无过错方”，有资格或成为权利主体。因为在婚姻关系中，绝对没有过错是不存在的，如果有法定过错情节的一方可以对方具有非法定过错之外的过错为由来推卸责任的话，那婚姻法四十六条就将形同虚设。
㈡有法定过错情形。这是离婚过错赔偿责任有别于普通民事赔偿责任的一大特征。一方必须有四十六条列举的四种情形式之一，即⒈重婚;⒉有配偶者与他人同居;⒊实施家庭暴力;⒋虐待、遗弃家庭成员。其中重婚与实施家庭暴力内涵比较明确，较少歧义，司法实践亦不难掌握。“与他人同居”《解释㈠》第二条释义为：“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地的共同居住”。何谓持续?就是在时间上有连续性，在次数上有一定的规律性，如在3个月内，基本两天或三天同居一次。同居的稳定性通常表现为有共同的居住场所。共同居住通常理解为“共同过夜”，但笔者认为这种理解过于狭窄，如中午一同居住、晚上住到半夜又回家的情况均应列入共同居住的范围。
㈢过错与离婚有因果关系，即一方的过错行为是导致离婚的原因。婚姻法四十六条规定的四种情形，都是严重伤害夫妻感情、违背夫妻互相忠实义务的行为，均属法定离婚事由，通常情况下，另一方可以理所当然将其作为离婚理由，同样，亦可将其归结为导致离婚的原因。但现实中的婚姻是纷繁复杂的，有的人可能明知对方与异性同居仍与其结婚，或明知一方与异性同居而听之任之;而一方提起离婚的动机也可能千差万别，在某些案件中，虽然一方有四十六条之情形，但另一方要求离婚则可能另有所图，因此，要确定导致离婚的原因并非易事。笔者认为，婚姻法第四十六条规定的情形属法定的严重过错行为，司法实践中，只要一方有其中情形之一的，另一方也将其作为离婚理由，或在答辩中陈述其为导致离婚原因的，即可推定过错行为是导致离婚的原因，除非过错方能提出反证，证明确为其他原因才导致离婚。
㈣关于损害后果问题。在一般侵权责任的构成中，有损害后果是必备要件，而且举证责任由受害方承担(指证明有损害后果的举证责任)。离婚过错损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿两方面，在物质损害赔偿方面，主张权利一方应当证明损失的存在，并应当证实损失的数额。其构成要件与一般侵权无异。涉及精神损害的，《解释㈠》二十八条规定适用最高法《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定。笔者认为，在确定赔偿数额等方面参照此规定是完全可行的，但在确定损害结果问题上应当采用推定原则，因为婚姻是以感情为基础的伦理结合，一方的严重过错导致离婚，对无过错方造成的精神伤害无庸置疑，无需举证。当然，受害一方可以举证以证实损害的具体程度。
㈤程序性要求。依《解释㈠》二十九条、三十条的规定，离婚损害赔偿还有程序性要求。⒈必须在一方提起离婚诉讼的情况下才能提出，婚姻关系存续期间不得单独提出;⒉在诉讼中无过错方为被告，而被告既不同意离婚也不主张损害赔偿，法院判决离婚后一年之内，无过错方可以提起损害赔偿。
在离婚过错赔偿责任问题上，还有两点需要注意探讨。一是损害赔偿与夫妻财产分割问题。由于大多数夫妻仍然采用共同财产制，离婚时需要进行财产分割。《婚姻法》第三十九条规定财产分割要“根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”，并没有规定有过错方要少分财产，这表明，由于有了离婚过错赔偿制度，在离婚财产分割问题上已不再考虑过错问题，不能既在分割财产时判决过错方少分财产，又同时再判决损害赔偿。
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