论离婚损害赔偿
摘 要：2001年修改后的《婚姻法》增设了离婚损害赔偿制度。到目前为止该制度实施已经十余年了，然而离婚损害赔偿制度的运行却不尽人意。损害赔偿作为侵权者应承担的民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能，离婚损害赔偿本身就体现了对违法行为的制裁，并且对其他发生侵权行为的人而言，也有警戒和预防作用，从而最大限度的保障无过错方的合法权益，实现其立法价值。
关键词：离婚损害赔偿；侵权行为；过错；损害事实
2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改了《中华人民共和国婚姻法》，其中增加了第46条离婚损害赔偿规定，即确立了离婚损害赔偿制度，它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是中国婚姻法修改中的一个突破，使中国社会主义的婚姻家庭制度得到了进一步的完善。
一、离婚损害赔偿制度的概念及功能
离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃的行为，为维护无过错方的权益，无过错方有权要求有过错方给予损害赔偿的制度。离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，责令过错方承担民事责任，对无过错方身心伤害给予及时救济，最大限度维护当事人的权利并体现法律的公正。离婚损害的赔偿目的，是要就已造成的财产非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济。这一制度具有以下特征：第一，损害赔偿是一种权利救济制度，他通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭的平等，健康和稳定。第二，离婚损害赔偿的请求权只是用于离婚无过错方，且该项请求权只能向自己的配偶提出。第三，离婚损害赔偿制度的请求权只有在法律规定的特定情形下，无过错方才有权行使。
离婚损害赔偿都有以下几项功能：第一，填补损害。这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。第二，慰抚受害方。离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。
二、离婚损害赔偿制度的内容
《中华人民共和国婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:一是重婚的；二是有配偶者与他人同居的；三是实施家庭暴力的；四是虐待、遗弃家庭成员的。”从上述条文可以看出，新《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定，这是婚姻法从立法技术和立法规范的角度做出的规定。但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则应该包括适用范围、构成要件。
（一）离婚损害赔偿制度的适用范围
根据解除婚姻关系的方式，离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚。离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言，因此这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用，即离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚，也可以适用于诉讼离婚。
协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则，所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致意见。诉讼离婚主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。所以，如果双方不能达成协议，则法院要根据事实和法律做出裁判。根据《解释》第30条规定的不同情况，可作如下进行处理：第一，无过错方作为原告基于第46条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行，而如果事后提起诉讼，给当事人的举证增加了难度，因此对于离婚后无过错方再提出此项请求的，依法不予保护。第二，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于第46条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提起诉讼。第三，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
（二）离婚损害赔偿制度的构成要件
根据婚姻法第46条的规定和《解释》第29条的规定，中国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还须具备另外一项特殊要件——离婚。第一，侵权行为。由于婚姻法第46条采用了列举的立法技术，因此，侵权行为这一构成要件仅包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员四种情形。除此之外，其他情形不能产生离婚损害赔偿，这就使得中国离婚损害赔偿的范围过于狭窄。第二，过错。过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。即要求一方有过错，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。第三，损害事实与因果关系。《解释》第28条明确规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，因果关系是归责的前提和基础，在离婚损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错一方的过错行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系，有了这种因果关系，受害人才能要求精神损害赔偿。如果因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，则不能要求配偶承担赔偿责任。第四，离婚的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件，即使具有新《婚姻法》第46条规定的四种情形之一，但没有离婚，也不存在离婚损害赔偿。根据《解释》第29条第2款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第3款还规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”基于这些规定，只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的发生，才可以发生离婚损害赔偿请求问题。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，就不能适用离婚损害赔偿，同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。
三、离婚损害赔偿制度的完善
纵观目前的司法实践，效果却不尽如人意，要充分发挥其应有的立法价值，还需要从以下几个方面加以完善：第一，扩大赔偿义务主体范围，《婚姻法》第46条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，并未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》第29条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的，破坏合法婚姻关系的第三者。中国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿义务主体范围之内，以在赔偿上趋以完备。第二，增加有权提起离婚损害赔偿的情形《婚姻法》第46条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情况所能全部涵盖。因此，《婚姻法》规定的可提起离婚损害的情形应予以扩大。第三，完善离婚损害赔偿中举证责任问题，首先，建议司法机关介入离婚损害赔偿案件，特别是人民法院应发挥职能，协助当事人搜集证据。法官还应积极的引导当事人举证，积极宣传当事人若要保护自己证据不可少的意识，以救济当事人举证能力的不足。其次，有关单位应给予必要的支持。居民委员会、村民委员会、公安机关等有关单位和组织应按婚姻法第43条至第45条的规定，积极维护家庭纠纷中无过错方的合法权益，在必要时，应无条件的履行给无过错方当事人出具证据的义务。最后，应借鉴民诉法对损害赔偿中举证责任行使的特殊规定。民诉法规定一般的举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”。但是，在现代社会中，随着现代化的发展及科技进步，各种事故的发生原因十分复杂，技术性强，且在发生过程中受害人常常处于无证据状态，而行为人却又常常处于持有或垄断案件主要证据的地位。在此情况下，如果按照一般的举证责任分配原则，确实不能为当事人的合法权益提供充分的救济。因此在证据法上，举证责任分配的特殊原则，即举证责任倒置原则开始逐渐扩大其使用范围。在离婚损害赔偿案件中，由于受到种种因素的影响，无过错方举证较为困难。因而，在离婚损害赔偿的举证责任问题上，应该将举证责任分配给过错方，如果过错方无法提供证据证明自己无过错方，则法院应予以支持无过错方的离婚损害赔偿请求。
离婚损害赔偿制度的确立，顺应了社会强烈的呼声，通过责令过错方对无过错方身心伤害给予及时救济方式，最大限度的维护无过错方的合法权益。但因离婚损害赔偿制度赔偿条件苛刻、举证难等问题，在司法实践中很难实现保护弱者、维护公平的立法理念，因此应加以完善，实现立法价值。
[责任编辑 王玉妹]
作者：赵月芹
摘 要：离婚损害赔偿是中国现行婚姻法中离婚救济制度的一种，能使离婚中的无过错方得到保护和救济，体现了法律的公平和正义。离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的制度，在其主体、构成要件、适用情形及举证责任方面仍存在着一定的缺点和不足，还有必要对其进行进一步的补充和完善，使离婚损害赔偿制度更好地发挥其应有的作用，更具有实际操作性。
关键词：离婚损害赔偿；主体；要件；适用情形；举证责任
离婚损害赔偿是中国现行婚姻法中离婚救济制度的一种，是指因夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的物质损失或精神损失予以赔偿的法律制度。一方的过错导致婚姻关系破裂，对无过错方来说，物质损失和精神损失都是不可估量的，离婚损害赔偿制度实际上是对夫妻关系中无过错方的必要保护，是对其被侵害的婚姻权利进行救济的法律制度，具有法定性、救济性和惩罚性等特点。
离婚损害赔偿制度在国外已经有许多立法例，中国2001年在《婚姻法》“救济措施与法律责任”一章中正式确立了这一制度，这对中国婚姻法的发展和完善具有十分重要的意义。中国婚姻法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”
一、离婚损害赔偿的立法价值
2001年婚姻法确立了离婚损害赔偿制度，第一次将离婚救济的理念植入离婚制度。这是中国婚姻法立法上的一大进步，是对婚姻法中有关夫妻双方权利义务的规定的进一步具体化。该制度的建立，能使离婚中的无过错方得到保护和救济，体现了法律的公平和正义，有着十分重要的意义。
（一）离婚损害赔偿制度的确立是婚姻义务的内在要求
婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事行为。婚姻的缔结，要求当事人承担厚重的法律和道德的义务。离婚损害赔偿制度的确立，正是婚姻关系中的法定义务的内在要求。法律在确认离婚的同时，附设相应的违背义务的法律后果，由有过错的行为人承担，并对无过错方进行救济，正体现了婚姻法的公平和正义。
（二）离婚损害赔偿制度的确立适应了司法实践的需要
在确定离婚损害赔偿制度之前，审判实践中遇到的无过错方的损害，往往因为没有相应的法律依据而无法得到救济和补偿。缺乏离婚损害赔偿责任的可操作性规范，必然使婚姻法中相关的保护原则和规定变为空壳，制度的运行难以达到预期的效果。离婚损害赔偿制度确立后，无过错方得到了婚姻法的确认和保护，物质损失和精神损失的救济都有了婚姻法上的具体法律依据和切实可操作的规范，适应了司法实践的需要。
（三）离婚损害赔偿制度的确立是世界婚姻立法的必然趋势
离婚过错赔偿早在19世纪就登上了婚姻家庭法立法的历史舞台。从国外立法看来，离婚损害赔偿制度是大陆法系和英美法系许多国家和地区早已设立的救济性法律制度。西方国家亲属法中普遍设置了离婚损害赔偿制度，以保护婚姻家庭中受害方的合法权益，实现公平正义。对离婚损害赔偿的立法，有在法典中明文规定的，如瑞士、法国、墨西哥等；也有没有在法典中明确规定，但在实务中承认离婚损害赔偿的，如德国和日本。在保障离婚自由的同时实现公平、公正，是世界婚姻家庭法立法的趋势，中国确立离婚损害赔偿制度，是与世界各国立法接轨的体现，体现了法律的公平和公正。
二、离婚损害赔偿法律关系的主体
根据中国现行婚姻法的规定，离婚损害赔偿法律关系的主体必须是合法夫妻关系的双方。
具体而言，离婚损害赔偿请求权的权利主体应当仅限于无过错方，而不应包括其他家庭成员，如未成年子女等。离婚损害赔偿是因夫妻关系的一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错方因此造成无过错方物质和精神的损害而应承担的民事责任。其他家庭成员和未成年子女不宜作为离婚损害赔偿的请求权主体，只能在受到损害时作为确定赔偿数额的一个考虑情节。只有无过错的合法配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。
然而，在对无过错方的界定上，婚姻法并没有明确规定是绝对意义上还是相对意义上的无过错方。赞同绝对说的学者认为，只有是严格意义上的绝对没有任何过错的一方才是无过错方。而赞同相对说的学者认为，过错的有无都是相对而言的，如果双方均有过错，则可以采用过错相抵的原则。笔者认为，在司法实践中，虽然存在一方完全没有过错的情况，但是离婚的原因是复杂的，在审判实践中还应依照婚姻法的立法精神和民法原则来裁判案件。根据立法的精神，无过错方应当仅仅指未实行婚姻法第46条所规定的法定违法行为的一方。
对于离婚损害赔偿的责任主体，中国婚姻法第46条没有明确规定。但在婚姻法司法解释（一）第29条中，有如下规定：“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”由此可见，承担离婚损害赔偿的责任主体仅限于离婚诉讼当事人中的过错方。
三、离婚损害赔偿责任的构成要件
通说认为，与一般侵权责任的构成要件一样，离婚损害赔偿责任的构成必须同时具备以下四个要件：
（一）法定违法行为
这里所指的法定违法行为，是指婚姻法第46条中所规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为。如果实施的是这四种情形以外的其他违法行为，或虽然实施了上述四种违法行为但并未导致离婚的，都不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。
（二）损害事实
损害事实是指夫妻关系中的一方实施了上述法定违法行为导致离婚，无过错方因此受到的物质损害和精神损害。2001年婚姻法司法解释（一）的出台明确了在离婚损害赔偿中，损害既包括物质损害，也包括精神损害。
（三）因果关系
婚姻关系中的过错一方实施的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等法定违法行为，必须是导致离婚，造成无过错方物质损害和精神损害的直接原因。必须有充分的证据证明法定的违法行为是导致损害结果的直接原因，才能认定为是具有因果关系。
（四）主观过错
过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。离婚损害赔偿中的侵权行为，其性质属于一般侵权行为。在离婚损害赔偿中，应当适用过错责任原则。婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。
四、离婚损害赔偿的适用情形
根据婚姻法第46条和婚姻法司法解释（一）的规定，离婚损害赔偿的适用仅限于因一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四种情形。
（一）重婚
重婚是有配偶者而与他人结婚或明知他人有配偶而与之结婚的行为。重婚是对一夫一妻制最严重的破坏，是严重侵害配偶权的行为，违背了夫妻间的忠实义务。重婚行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上构成侵害配偶权的侵权行为。重婚行为违背了夫妻间应当互相忠实、互相尊重的义务，对合法婚姻关系的另一方造成了伤害，应当承担相应的民事赔偿责任，赔偿无过错方所遭受的物质损失和精神损失。
（二）有配偶者与他人同居
有配偶者与他人同居的行为，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。有配偶者与他人同居与重婚的最大区别就是在于是否以夫妻名义共同生活。如果双方以夫妻名义共同生活，则属于重婚。有配偶者与他人同居主要是指“包二奶”等情况，是对一夫一妻制的挑战和严重冲击，禁止有配偶者与他人同居，目的是反对破坏一夫一妻制的行为，稳定婚姻家庭关系，保护无过错方的权益。
（三）实施家庭暴力
婚姻法司法解释（一）明确规定，婚姻法中所称的家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。因此，日常生活中的偶尔打闹和争吵并不构成家庭暴力。同时，家庭暴力也不局限于夫妻双方之间，还包括家庭成员之间发生的暴力。对配偶实施家庭暴力，不仅仅侵害配偶权，同时还侵害身体权或健康权。
家庭暴力是一个全球性的问题，无论在发达国家地区还是在发展中国家地区都不同程度地存在，在中国现阶段婚姻家庭领域也是客观存在着的。婚姻法中对家庭暴力的明确否认，使家庭暴力的受害者能够得到保护和救济，保护了婚姻家庭领域基本人权的需要。因家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
（四）虐待、遗弃家庭成员
虐待，是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻饿、患病不予治疗、限制人身自由等。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。虐待是对受害人人身权益的严重侵犯。夫妻一方有虐待家庭成员行为，导致夫妻感情破裂的，无过错方有权要求虐待行为人承担损害赔偿责任。无论受害人是配偶还是其他家庭成员，均不影响无过错方以虐待为由，请求离婚损害赔偿。
遗弃，是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养、扶养的另一方，不履行义务的违法行为。法律并没有对遗弃行为造成严重后果作出规定。要求遗弃行为人承担赔偿责任，体现了法律对其行为的否定性评价。
五、离婚损害赔偿的举证责任
依据中国民事诉讼法的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求负有举证责任，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人将承担不利后果。离婚时，当无过错方提出损害赔偿请求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方负有举证证明对方存在法定赔偿事由的义务。
在实践中，离婚损害赔偿的举证是一个难题。尤其是在过错方重婚、与他人同居的情形下，无过错方的举证更加艰难。因为在这些过错情形发生时，通常都处在隐秘的状态，没有第三人在场，无过错方更是难以得知。因此，在大多数情况下，无过错方往往都难以收集到充分确凿的证据，其合法权益也就难以得到充分的保护。
六、中国离婚损害赔偿制度的缺陷及完善
离婚损害赔偿制度是中国婚姻法对离婚中弱势一方进行保护的一项重要制度，是中国婚姻法立法的一个重大的进步。但是在实践中，仍然存在弊端。
（一）无过错方的界定不明
根据婚姻法第46条规定，只有无过错方才有权请求损害赔偿，然而，何为无过错方，婚姻法并没有准确的界定。这样，在实践操作中就容易产生不确定性，引起歧义，最终影响制度设计效果的准确发挥，达不到制度设计的目的。
在离婚诉讼中，往往双方都有一定的过错，只不过过错的轻重程度有差异，没有绝对无过错的一方。夫妻关系是一个权利义务相结合的法律关系，很难做到只有一方有过错，另一方完全没有过错的要求。法律没有对无过错方不能有的过错具体界定，就容易给人“无过错就是绝对没有任何过错”的误解。同时，“过错”在民法上并不是一个十分准确的概念，还存在着主观说、客观说和主客观结合说的争议，用这一概念来规定离婚损害赔偿，也必然会给司法实践带来一定的困难。
事实上，根据立法的精神，无过错方应当仅仅指未实行婚姻法第46条所规定的法定违法行为的一方。因此，要提高条文的实践操作性，可以在条文中补充界定无过错方是“指未实施第46条所规定的法定违法行为的配偶一方”。
（二）法定违法行为范围狭窄
婚姻法第46条采取了例示主义的立法模式，明确对四种违法行为进行了列举，其后并没有附有弹性条款。也就是说，除了明确规定的这四种情形，其他的行为都不能适用离婚损害赔偿的规定。虽然这样的列举式规定有利于明确对四种法定违法行为的惩罚，也使得法律在适用上较为明确，但是在现实生活中，对夫妻一方造成严重伤害的过错行为远远不止这四种，法条不足以涵盖其他对婚姻一方当事人造成严重伤害的行为。本人认为，应当增加一个“导致离婚的其他重大过错”条款，以概括性的规定来弥补列举式规定的不足，这样就赋予了法官一定的自由裁量权，对那些列举范围以外的、给配偶一方造成严重伤害并导致离婚的其他重大过错行为，由法官根据自由裁量权作出是否给予离婚损害赔偿的判决。
（三）无过错方举证困难
根据“谁主张，谁举证”的原则，无过错方负担着证明对方配偶存在法定违法行为的举证责任。但由于婚姻法第46条规定的四种行为都具有一定的隐秘性，而且在出现这些情形时，无过错方配偶往往处于明显的弱势地位，其自身能力和经济条件往往都不如对方，很难获取对方配偶有重大过错的确凿有力的证据。要切实保护无过错方的合法权益，实现法律的公平和正义，可以在法律许可的范围内，适当减轻无过错方的举证责任，从而真正达到离婚损害赔偿制度设计的立法目的。
离婚损害赔偿制度是中国2001年婚姻法的重要成果，使无过错方在离婚时得到应有的保护和物质上的赔偿，并使其被侵害的权利得到婚姻法的救济，充分体现了新的婚姻法对弱势一方的保护。但离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的制度，仍存在着一定的缺点和不足，我们还有必要对其进行进一步的补充和完善，使离婚损害赔偿制度更好地发挥其应有的作用，更具有实际操作性。
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[责任编辑 吴明宇]
作者：宗宁
（253000 德州学院 山东 德州）
摘 要：婚姻乃是现今社会组成必不可少的要素之一，然而在中国的古代社会习惯中，婚姻家庭纠纷处理方式多数由自己内部协商解决，甚少与法律相联系。从建国以来，婚姻家庭法律发展至今，它的立法现状己经有了质的提升。2001年4月《中华人民共和国婚姻法》修正案的正式通过，明确了离婚损害赔偿制度在我国的确立。该法第46条明确了四种违法行为，只要过错方的行为属于以上四种情形之一，无过错方就可以依据此条款向过错方请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿制度的确立有助于家庭纠纷的合法解决，从而建立社会主义和谐社会。2011年我国出台的《中华人民共和国婚姻法解释（三）》，对离婚损害赔偿有了进一步的补充规定。它对于当事人权益的保障以及和谐社会的构建起到了更为积极的作用。但从司法实务的角度来看，现行法律的规定并不能有效解决实践中出现的一系列问题，这使得离婚损害赔偿制度的完善成为必然。
关键词：婚姻法；离婚损害赔偿；过错责任；法律适用
一、我国离婚损害赔偿制度之理论分析
（一）离婚损害赔偿制度的性质
离婚损害赔偿制度的性质在当今法学界仍然处于争议的状态，并不存在一個统一的说法。主流的學说有以下两种：一是侵权责任说，该学说认为作为民事责任与民事救济范畴的损害赔偿责任，其构成要件同样是：有前提的侵权行为；主观上有故意；承担应有的法律后果①。另一学说却不同意此观点，即违约责任说，这一学说则认为婚姻关系原本就是男女双方依据意思自治原则，自愿订立的缔结婚姻的合同，它与合同有着同样的
性质。所以一方违约由此给对方带来的损害，应当按照违约责任来处理②。
我国法律所规定的违约责任的范围并没有将精神损害赔偿包含其中，最高人民法院关于《<中华人民共和国婚姻法>解释（一）》第28条却明文规定了离婚损害赔偿的范围包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿。根据我国现行的《婚姻法》以及相关的司法解释来看，一旦出现了离婚损害赔偿责任，前提条件则必定是造成了既定的损害事实，从这点可以看出，离婚损害赔偿制度根本不是一种违约责任。
（二）离婚损害赔偿制度的意义
离婚损害赔偿制度在中国是一项离婚救济措施制度，作为保护婚姻当事人的合法权益而存在的最后一道防护线，它的存在有着极其重要的意义③。第一，离婚损害赔偿制度的确立，给予了无过错方一定物质上的赔偿，对于维护法律的正义、平息纠纷有十分重要的意义。它充分体现了我国《婚姻法》给予无过错方的关注和保护。第二，离婚损害赔偿制度的存在不可替代，它的意义在于它让我国法律体系更加完整，除了物质方面的损害赔偿，还确定了精神方面的损害赔偿，更加全面的保护了受害一方的合法权益。离婚损害赔偿制度是以保护弱势方为目的，它符合我国立法的公平、平等原则，如果取消了会导致权利的保护不全面。第三，使得法律更加合理，弥补了以前我国立法在这方面的漏洞。让过错方为自己的行为付出应有的代价，不再让他们因为立法层面的空白就可以为所欲为而不受到任何的惩处。第四，保障离婚自由这一立法目的更好地实现。现实生活中有很多妇女常年遭受着婚姻的折磨，没有工作以及生活来源的她们不敢离婚，因为一旦离婚她们的生活就难以得到保障，所以只能够默默地忍耐。离婚损害赔偿制度的确立就能够解除这些弱势群体的后顾之忧，离婚时通过离婚损害赔偿诉讼可以得到一笔赔偿金，这样就能保证她们今后的生活。可见这一制度的确是保障了离婚自由④。
二、我国离婚损害赔偿制度的现行规定及不足
（一）离婚损害赔偿制度现行法之规定
我国关于离婚损害赔偿制度的立法散见于《中华人民共和国婚姻法》以及三个婚姻法的相关解释中。该制度最先出现于我国婚姻法的第46条，该条款规定了离婚损害赔偿的范围限于①重婚的；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；4.虐待、遗弃家庭成员的，这四种情形⑤。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》的第28条、第29条和第30条分别对离婚损害赔偿的赔偿范围、离婚损害赔偿的主体、行使离婚损害赔偿请求权的时间等方面进行了具体规定。《婚姻法解释（二）》第27条对在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，当事人行使离婚损害赔偿请求权的方式进行了具体规定。最高院的两个司法解释解答了离婚损害赔偿制度在司法实际运用方面出现的诸多问题，它的颁布有利于实现离婚损害赔偿制度的功能与作用，为我国离婚损害赔偿纠纷的解决提供了有力保障。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》是2011年最新的出台的解释，其中第17条，第9条也都为该制度做出了更为详尽的解释工作，明确规定了双方都存在过错的情况下不得请求损害赔偿以及女方私自堕胎的行为不属于离婚损害赔偿的范围。这些司法解释的颁布是为了便利法律的适用，为我国离婚损害赔偿制度的实施提供良好的条件。
（二）离婚损害赔偿制度的立法评析
我国关于离婚损害赔偿制度的立法，现在仅仅是雏形立法阶段，它不像国外立法已经存在了几百年，法律设定都比较细化和完备。从2001年婚姻法的颁布，首次确立了该制度，是我国婚姻法上的飞跃，它顺应了婚姻法的发展潮流⑥。但是这次的规定仅仅把家庭暴力、重婚、遗弃虐待、有配偶者与他人同居等四种情形列入损害赔偿的范围内，但据调查显示，这四种情形只占我国离婚总数的40%，占离婚总数60%以上的其他严重侵权行为却被该制度排除在外，这种狭义的定性让我国现阶段的法律不能完全适应我国离婚领域的复杂情况，当然我国离婚损害赔偿制度虽然处于初级阶段，但立法也在不断的完善当中。我国现阶段在离婚损害赔偿制度上的立法遵循的是“当粗不当细”原则。
虽然这样有利于广大公民理解法律，使法律简洁明了，但是却过于模糊，不利于实际操作。这些负面的结果还包括法官自主裁量权过大，容易形成司法腐败；也易于出现法律漏洞，让违法者有机可乘规避法律；并且在适用时给法官造成障碍，法官只有依靠司法解释或者自己的法学修养判案，不利于司法公正，容易造成同案不同判的结果⑦。以上的立法现状无疑是在给立法者敲响警钟，我国离婚损害赔偿制度需要更完善的立法。
三、离婚损害赔偿制度的完善建议
（一）举证规则的完善
立法要确认无过错方私人取证的合法性，无过错方在离婚诉讼中能得到证据的途径己经很少，再加上非法证据排除规则的存在，这样使得能提交法庭质证，成为定案依据的证据更是少得可怜。这样不仅不利于案件的有效解决，还会因为能够对案件定性的重要证据的来源不合法被排除而影响法律的实体公正，这是得不偿失的。同时收集证据是法律赋予公民的一项诉讼权利，在这样的前提下立法以及司法解释应当更加详尽的制定出确认无过错方私人取证的合法性的法律，而不是过于苛责他们。否则就会极大地削弱离婚损害赔偿制度的积极作用，违背离婚损害赔偿制度的立法宗旨⑧。比如当事人在公共场合偷拍，偷录的音像制品即使它涉及了当事人的隐私，但是基于拍摄的地点是公开的场合，在种情形就应当视为被拍当事人主动放弃了自己的隐私权。这样的证据应该是合法有效的。
司法机关适当介入。取证难的现象对于普通公民来说是常常发生的事情，如遇到调查对象的不配合也是常有的事，因为公民个人并非国家机关，因而没有强制权。遇到这样的情况也是情理之中。同时有些属于国家机关管理的书面材料或者视听资料，以个人的身份也是无法调取的。现行法律对于司法机关可以调取的证据范围有规定，限于涉及国家秘密和他人隐私的证据，如果当事人申请法院调取证据，由于法律没有明确规定是否允许，导致法官有很大的自由裁量权，这也会造成对当事人的不利。立法明确司法机关的取证权范围是刻不容缓的。当事人除了可以申请法院帮忙调查取证外，还可以申请法院对有可能消失，或者损毁的证据采取证据保全措施。
（二）离婚损害赔偿范围的完善
如果是破坏婚姻家庭关系的严重过错行为，就应该列入到离婚损害赔偿制度中。这种过错，无论是何种形式，只要违背了《婚姻法》的基本原则并导致婚姻破裂就应当予以赔偿。我国却把离婚损害赔偿局限于《婚姻法》46条规定的四种情形中。笔者认为这是不适宜的。由此总结出了以下几种应该列入损害赔偿范围内的侵权行为。
第一，婚外通奸、娇居行为，这种行为在我国是不受法律保护的，同时它严重侵犯了无过错当事人的配偶权。
第二，欺诈性缔结婚姻的行为，即借结婚索取利益财物的行为当一方己经取得利益或财物后便提起离婚，这样如果还不给予无过错方请求损害赔偿的权利，无过错方的损失将会得不到弥补。
第三，欺骗抚养非亲生子女的行为，这种情形是指男方在不知情的情况下，抚养非亲生子女，并且支付了必要的教育，抚养费用。
（三）精神损害赔偿的完善
第一，立法确定，关于“精神损害赔偿的数额”法律只依据不同的损害种类，规定它们宏观范围，具体的由各省、市及自治区根据地方的实际情况，通过地方法规制定赔偿数额。各地方制定的法规所做出的限额必定与当地的经济条件，发展状况相联系，尽量符合当地的具体情况并尽量使两者相匹配，在实践中，有个别的地方立法机关和高级人民法院对精神损害赔偿的限额作出了比较明确的规定，这是与当地的经济文化发展水平是相适应的。
第二，立法规定，离婚精神损害赔偿的受害者不得任意提出的损害赔偿数额。其数额必须有相关证据予以支持，否则法院不予受理⑨。这样做并不是剥夺原告方的诉讼权利，而是要保障司法效率。一旦法院受理了案件在审理的过程中才发现此精神损害赔偿的数额高的离谱，且毫无证据。这样完全是浪费司法资源，效率也是评价司法公正的条件之一。所以案件受理前證据的审查是必要的。
第三，立法规定，法官在进行精神损害赔偿数额确定时，必须考虑以下相关因素，来限制法官的自由裁量权。应当考虑侵权人的具体侵权情节、受害人的精神损害程度、以及侵权人的获利大小等方面。对法官的自由裁量权进行限制是保障审判合法的必要条件。
综上所述，确定精神损害赔偿最高和最低额在当前十分的迫切。我国有些地区自己的立法也是在积累审判实践经验的基础上作出的，其他地区同样可以根据自己的实际情况，总结经验趋利避害，为今后的立法积累经验、归纳总结，逐步实现在全国范围内进行统一立法的目标。
注释：
①王歌雅.离婚救济制度：實践与反思[J]. 法学论坛，2011（02）.
②许丽琴.离婚损害赔偿制度探析[J]. 法学杂志，2009（04）.
③李婕，孙小立.从婚姻的本质谈离婚损害赔偿制度[J].知识经济，2008（05）.
④乔书兰.浅析我国婚姻损害赔偿制度[J]. 法制与社会，2007（04）.
⑤王歌雅.离婚损害赔偿的伦理内涵与制度完善[J]. 北方论丛，2005（05）.
⑥曹刚.论中国现有离婚救济制度之缺陷及其完善[J]. 中山大学学报论丛，2005（01）.
⑦陈丹妮.我国离婚损害赔偿完善问题研究[D]. 华侨大学，2013.
⑧马弘.问题与对策：离婚损害赔偿诉讼的证据规则研究[D]. 辽宁大学，2012.
⑨张娟.湖北省J县法院离婚损害赔偿案件调研报告[D]. 辽宁大学，2011.
参考文献：
[1]唐成，“我国离婚损害赔偿制度研究”《中央民族大学硕士学位论文》，2011年，第5页.
[2]陈苇，《中国婚姻家庭立法研究》，北京：群众出版社，2000年版，第46页.
[3]高圣平，《侵权责任法典型判例研究》，北京：中国法制出版社，2010年版，第129页.
[4]孙彬、姬新江：《婚姻家庭法学》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第23页.
[5]裘敬梅，《中华人民共和国婚姻法释义与适用指南》，北京，中国人民公安大学出版社，2001年版，第49页.
[6]陈苇，《女昏姻家庭继承法学》，北京：中国法律出版社，2002年版，第117页.
[7]吴洪、刘芳军，“论我国的离婚损害赔偿法律制度”，《中国法学》，2002年增刊，第4页.
[8]谢媚，“离婚损害赔偿案件中的儿个问题”，《湖南审判研究》，2007年第1期，第11页.
作者：贾喜超
与他人同居，判了离婚还要承担精神损害赔偿
【基本案情】原告：陈景慧，女。被告：刘佳峰，男。原告诉称：我与刘佳峰于1990年4月登记结婚，婚后生一子刘明明，现年11岁。自2001年4月以来，因被告与第三人有外遇并与其同居，致使夫妻感情破裂。被告的这种行为给我造成了严重伤害，故要求与被告离婚，抚养子女，要求被告负担子女抚养费，家庭财产本着照顾无过错方原则予以分割，同时要求被告给予过错赔偿金5000元。被告辩称：陈景慧提出离婚，我同意。我要求抚养子女，由原告负担子女抚养费。原告诉我与第三人有外遇…… 重婚风险加大——起诉离婚，反被法院追究重婚罪
【基本案情】原告：姚国亮，男。被告：蒋瑞珍，女。原告诉称：原、被告于1984年9月结婚，1987年4月，生一女姚敏。1991年左右夫妻关系开始恶化，被告常为小事大吵大闹。1996年由于夫妻感情不和，天天吵架，就搬出另住，但每月付给被告生活费及孩子抚养费，现夫妻分居多年，感情已破裂，故要求：(1)离婚(2)女儿由原告抚养，不要求被告承担抚养费(3)家庭财产，双方协商解决。被告辩称：原告诉称不实，原、被告婚姻基础和婚后近十年感情都很好，婚后生育一女，但…… 毁损财产要赔，家里的东西可不是砸了就算了
【基本案情】原告：梁三俊，男。被告：原慧莲，女。原告诉称：1996年12月5日，我与原慧莲结婚，婚后生一女梁佩琴，现四岁，随我生活。夫妻共同生活期间，双方常因家庭琐事发生争吵。1999年农历3月19日晚，被告与我发生矛盾，一气之下，用家中剪刀和刀片将家中电器、家具、灶具、衣物等予以不同程度的毁坏，并将家中存放的30条公主烟、7条桂花烟和1条蝴蝶泉烟全部捣烂。当晚她就离家出走。事后，我于5月9日向公安局报案，被告对毁坏家中财物的事实全部予以承认。公安局委托物…… 离婚案例：家庭暴力——王某某诉李某某离婚纠纷案
王某某诉李某某离婚纠纷案——一方对另一方实施家庭暴力【案情】上诉人(原审原告)：王某某，女。被上诉人(原审被告)：李某某，男。原告与被告于1989年自由恋爱，1990年1月自愿登记结婚(双方均系再婚)，1993年生育一子。2000年7月因被告经常以工作忙为由不回家居住，原告对被告在外的交往产生怀疑，双方约定如被告晚上12时至凌晨7时不回家居住，每1小时支付空床费10。元，事后由于被告不回家居住，双方常发生打架纠纷，被告共计向原告出具了欠其空床费4000元的欠条。2004年2月15原告被被告打伤后到某某医院治疗…… 离婚案例：家庭暴力——周玉玲诉卞维光离婚案
周玉玲诉卞维光离婚案——一方对另一方实施家庭暴力【案情】原告：周玉玲，女。委托代理人：周凤贤。被告：卞维光，男。1999年底，原告周玉玲与被告卞维光在一起工作时认识，后自由恋爱2000年10月30日，双方登记结婚婚后双方住在原告的父母家。2001年10月12日，原告周玉玲生育一女儿取名卞××。婚后由于双方都认为对方有外遇，且原告认为被告对其冷漠，经常外出赌博，双方产生矛盾。2003年12月底，被告将女儿带回老家其母亲处抚养。2004年1月1日下午，被告发现原告与一个男人经常通电话就打了原告几个耳光并拿走…… 离婚案例：家庭暴力——杨召亮诉何照娟离婚案
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邓某某诉陆某某离婚纠纷案——一方对另一方实施家庭暴力【案情】原告：邓某某，男。被告：陆某某，女。原、被告自由恋爱后于1987年1月登记结婚，1988年6月24日婚生一女邓×。原、被告婚后常因生活琐事发生矛盾。原告于2001年11月29日到法院起诉，要求与被告离婚。被告同意离婚。原、被告都认为婚前财产已无法分清。共同财产有：509平方米住房1套(产权比例为100%竣工时间为1991年1月1日)、29英寸日立牌彩色电视机一台、春兰牌柜式空调机一台。原、被告对有3辆摩托车已丢失2辆无异议。另1辆雅马哈150摩托车，价值…… 离婚案例：家庭暴力——谢少英诉冯磷东离婚案
谢少英诉冯磷东离婚案——一方对另一方实施家庭暴力【案情】上诉人(原审被告)冯磷东，男。被上诉人(原审原告)谢少英，女。原告谢少英与被告冯磷东于1993年结婚后一直未生育。婚后双方常为生活琐事发生矛盾，进而影响夫妻关系，被告多次殴打原告，导致夫妻感情彻底破裂。其中2001年9月20日对原告殴打构成轻伤(第八肋骨骨折错位)，10月24日，原告向派出所控告，在派出所调解下，被告向原告承认了错误，双方并在派出所主持下达成了治安案件调解协议书，其中约定：
一、经双方协商同意，冯磷东愿意把23栋706房的房……
离婚案例：家庭暴力——赵静与王允离婚案
赵静与王允离婚案——一方对另一方实施家庭暴力【案情】原告(反诉被告)：赵静，女。被告(反诉原告)：王允，男。原、被告在2002年初认识后自由恋爱，双方于2002年11月12日办理结婚登记手续。婚后双方未有生育。双方性格不合，常常因一些小事发生争吵。2003年5月7日凌晨2时许，原告因怀疑被告在外面有外遇，乘被告睡觉之机用剪刀将被告的下身剪伤，后被告被送往医院住院抢救治疗，共花医疗费601522元，术后被告性功能曾出现异常。5月11日被告要求出院，出院诊断为：阴茎损伤、阴茎刀割伤。出事当天，原告被传唤到…… 离婚过错赔偿案例：在婚姻关系存续期间，夫妻一方有第三者，离婚时属于有过错方——刘某某诉湛某某离婚纠纷案
刘某某诉湛某某离婚纠纷案——在婚姻关系存续期间，夫妻一方有第三者，离婚时属于有过错方【案情】原告：刘某某，男。被告：湛某某，女。原告刘某某与被告湛某某1993年经人介绍相识，并于1996年农历10月6日按习俗举行了结婚仪式，后在乡人民政府办理了结婚登记。婚后原、被告感情较好，于1997年6月13日生一男孩刘×，现随被告湛某某及原告原养父母亲生活。1997年，原告刘某某的原养父刘大春，出资6000元为刘某某购置了一辆吉普车。刘某某经营出租车业务。1998年，刘某某将吉普车卖掉，刘大春又以自己的名义之在市农…… 离婚过错赔偿案例：男方因受欺骗共同抚养了女方与他人生育的非婚生子女的，有权要求赔偿——倪某某诉高某某离婚纠纷上诉案
倪某某诉高某某离婚纠纷上诉案——男方因受欺骗共同抚养了女方与他人生育的非婚生子女的，有权要求赔偿【案情】上诉人(原审原告)：倪某某，男。上诉人(原审被告)：高某某，女。原审法院认为：倪某某、高某某婚后感情一般，后因倪某某猜疑高某某，引发双方矛盾，2000年双方曾协议离婚，夫妻感情已出现裂痕，倪某某坚持要求离婚，高某某也认为难以共同生活，同意离婚，故双方夫妻感情确已破裂，应准予离婚。高某某所生女孩倪×，根据鉴定结论，由高某某抚养为妥。倪某某要求退还抚养费，因倪×系双方在共同生活期……
离婚案件之离婚损害赔偿
据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人，因另一方的侵权违法行为，使身心受到严重摧残。《婚姻法》修正案中新增了离婚损害赔偿制度，即第四十六条 规定。该规定提出，重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家 庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
一、离婚损害赔偿的概念
所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方因重大过错违法侵害另一方的合法权益，致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方所受到的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。该项制度在国外立法制度中已有几百年的历史。
二、离婚损害赔偿的权利主体与责任主体
根据《婚姻法》第四十六条的规定，有权提起离婚损害赔偿的权利主体应当是婚姻关系中无过错的一方。而这里所指的无过错应当是相对与离婚损害赔偿而言，不能因为在婚姻关系中存在一定的过错而否定提出离婚损害赔偿的权利。也有学者认为权利主体包括其他家庭成员，但笔者认为其他家庭成员基于遗弃、虐待等原因享有的赔偿请求权是不以婚姻或家庭关系为基础的，是独立于身份关系的。因此，其他家庭成员享有的损害赔偿请求权并不同于离婚损害赔偿的请求权，其他家庭财产是不宜作为离婚损害赔偿的权利主体的。
根据《婚姻法解释(一)》第二十九条之规定承担离婚损害赔偿责任的主体，应当为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。
三、离婚损害赔偿制度的法律特征
1.法定性。离婚损害赔偿的主体、可以请求赔偿的事由，均是法定的。
2.救济性。离婚损害赔偿制度具有救济的功能，这是离婚损害赔偿制度的基本功能，通过赔偿，使受害方的损失得到填补，受侵害的权益得到恢复和救济。
3.惩罚性。在破裂主义的离婚原则之下，离婚原因已不再制约离婚和影响离婚，离婚本身不再具有惩罚的功能。而通过责令婚姻侵权者承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因其侵权行为获益，受到惩罚。
四、离婚损害赔偿构成要件
1.违法行为。行为人实施了违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，侵犯了另一方基于配偶身份所产生利益，违反夫妻的忠实义务，相互扶养义务的行为，即《婚姻法》第四十六条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形。必须指出的是，该条采用了列举式规定，并没有做出兜底条款。因此，除该条规定的情形外均不能主张离婚损害赔偿。如赌博、嫖娼等行为，或虽实施了前述的违法行为而尚未导致离婚的，都不属于离婚精神损害赔偿的法定违法行为。
2.损害结果。由于行为人的违法行为给另一方造成的财产损害和精神损害。财产上的损失主要表现为夫妻共同财产或被侵害人个人财产的减少。精神损害包括精神利益的损害和精神创伤两部分，主要可以表现为被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社会评价降低等。
3.违法行为同损害结果存在因果关系。损害结果是由违法行为引起的，两者间存有必然的因果关系。即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受精神损害的直接原因。
4.行为人主观过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方或第三者主观上的故意或过失。离婚精神损害赔偿以配偶一方有过错为主观要件，而且该“过错”必须是导致离婚的过错。
由于离婚损害赔偿的特殊性，在满足以上要件的同时法律还规定了另外一个主张离婚损害赔偿的条件，也就是违法行为导致婚姻关系破裂，造成了离婚的后果。因此，在婚姻关系存续的状态下，是不能主张离婚损害赔偿的。
五、离婚损害赔偿的过错行为
离婚损害赔偿的过错行为是指违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，侵犯了另一方基于配偶身份所产生利益，违反夫妻的忠实义务，相互扶养义务的行为。根据《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：①重婚的;②有配偶者与他人同居的;③实施家庭暴力的;④虐待、遗弃家庭成员的。”。因此，只有存在该条规定的四种情形才能够主张离婚损害赔偿。
1、重婚。重婚是指有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活。它不仅包括法律婚姻，也包括事实婚姻。而以夫妻名义共同生活的表现是多种多样的，如举行婚礼、公开自称或介绍为夫妻、以夫妻名义对外处理事务、生养小孩、申报户口、购置住房等等，或者双方虽然没有自称是夫妻，但其行为使群众认为其是夫妻的也应当视为重婚行为。在刑事法律上对重婚的认定，根据最高人民法院的司法解释规定必须是同居生活在6个月以上。
2、有配偶者与他人同居。同居是指没有合法的婚姻关系的两个异性不以夫妻名义在一起共同生活，履行夫妻义务。有配偶者与他人同居和重婚的区别在于是否以夫妻名义共同生活。对于同居，由于同居与重婚只是在名义上有所不同，它们在侵害的对象、侵害的形式、侵害的内容以及结果上都是相同的，因而其赔偿的原则和内容也不应与重婚有所区别。
3、实施家庭暴力。根据最高人民法院的司法解释的规定，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。这些暴力可以是单独的，也可以是混合的，而且大多表现为混合暴力。对于家庭暴力，受害人不仅会受到身体的伤害，还可能在暴力下造成精神的损害。
4、虐待、遗弃家庭成员。虐待是指行为人持续性、经常性的以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。虐待也是家庭暴力的一种。受害人在身体上、精神上受到的伤害往往是十分严重的，对此应视虐待、伤害的时间长短和程度，加大惩处力度，加大精神、人身赔偿的数额。遗弃是指对家庭成员负中有负有赡养、扶养、抚养义务的一方,对缺乏生存能力需要赡养、扶养和抚养的另一方，不履行其应尽的义务的行为。如不给患病的家庭成员治疗、对没有自理能力的家庭成员不管不顾等，遗弃行为往往会对被遗弃的家庭成员的生命健康及精神造成极大的伤害。
六、离婚损害赔偿数额的确定
1、财产损失。财产损失应当包括直接损失和间接损失、实际财产损失和可得利益损失。通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。但是，并不能因此就否认离婚损害赔偿包括财产损失。在过错人实施了家庭暴力时，必然会造成人身的伤害，因此造成的经济损失，作为无过错方也有权要求赔偿;而虐待、遗弃家庭成员时，也同样可能发生财产损失的赔偿，这些物质上的损失都应当由过错方个人用其财产予以赔偿。对于重婚或同居，如果因为重婚侵害到婚姻另一方的财产权，如过错方为第三者提供了生活费用、生活物资、生产物资和产业以及其他经济开支等，除了将这些财产作为夫妻共同财产予以分割外，还应另外判决重婚者予以相应赔偿，以惩罚重婚者。
2、精神损失。侵权损害的赔偿原则是完全赔偿。离婚损害可以是财产的、身体的、精神的多方面损害，应该得到全面的赔偿。由于离婚损害赔偿制度侧重于保护合法的婚姻关系所确定的夫妻的身份关系，是一种特殊的身份权，它与财产权有所不同，不能直接体现为物质利益，主要是一种精神上的寄托和愉悦。当过错方实施了导致婚姻破裂的行为，必然给无过错方精神上带来极大的损害，因此需要赔偿无过错方的精神损失。离婚损害赔偿的精神损害不同于一般民事侵权所造成的精神损害，不应适用一般民事侵权精神损害赔偿的规定。对于离婚损害赔偿中精神损失赔偿标准应当根据过错方侵害的手段、方式，给受害人造成的损害程度、后果及其承担责任的经济能力，并要考虑当地平均生活水平等诸多因素予以综合判断、自由裁量。确定离婚精神损害赔偿的数额,应坚持补偿原则、公平原则、法官自由裁量原则。损害赔偿金确定因素。对离婚财产损害赔偿金、精神损害赔偿金 、抚慰金数额的确定，应根据保护合法婚姻家庭关系，保护无过错配偶合法权益的原则，财产与精神损害赔偿金综合考虑。因此，主要应当以一方过错程度以及具体情节，过错给对方所造成的损失的程度和后果，包括财产损失的具体情况和精神痛苦的程度，还应当考虑当事人的年健康状况、生活水平和就业能力等因素来确定。
①过错人的过错程度。结合过错方过错行为的过错的轻重，动机等因素加以考虑;
②过错行为的具体情节。如侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;
③过错行为所造成的后果。无过错方遭受损害的权益的损害程度，精神上所受痛苦的程度。根据离婚损害后果的轻重，来确定赔偿责任大小和赔偿数额的多少;
④过错人的获利情况。应当结合侵权人应过错行为的获利情况，来确定对其的惩罚; ⑤过错人承担责任的能力。过错方承担责任的经济状况总值，谋生能力等。损害赔偿一方面是为了弥补无过错方遭受到的损害，另一方面是为了惩罚过错方。所以，在确定损害赔偿数额时必须考虑过错方的承受能力;
⑥受诉法院所在地平均生活水平。对无过错方遭受损害的弥补应当结合受诉法院所在地平均生活水平，不能脱离客观情况。
除此之外，还应考虑无过错方的因素，如离婚时无过错方的年龄、再婚的可能性、经济状况、身体情况及谋生能力等。如果导致配偶残疾的，还应赔偿残疾人抚慰金。
在处理离婚时提起的离婚损害赔偿，应在财产分割之后，由过错方以个人财产和分割所得的共同财产进行赔偿。
七、离婚损害赔偿请求权的行使
根据婚姻法司法解释的规定，人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法的规定书面告知当事人有关权利义务。并根据不同情况分别处理：
1、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
2、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。
3、无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
4、当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。
法律所规定的一年内起诉的期限规定应当属于除斥期间，不适用诉讼时效中关于中止、中断的规定。
1、设立离婚损害赔偿制度的意义
确立离婚损害赔偿制度，有效弥补了社会道德功能之不足和现
有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑
轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁，
国家强制力量不宜介入其中。家庭暴力，家庭成员间的虐待、遗弃，
婚外恋，“包二奶”等有愈来愈多的趋势。对尚不构成刑事责任的家
庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予
以赔偿，能弥补现行刑法及其道德功能之不足，达到了对加害方实
行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。
2、我国离婚损害赔偿制度的基本内容和特征
离婚损害赔偿是建立在侵权责任之上的，它的确立有自身的构成要件：
夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错，一方具有法定过错行
为，受害人无过错，过错行为与损害事实之间具有因果关系。
我国的离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特点[1]。
1.法定性。是指离婚损害赔偿主体是法定的，可以请求的事由也
是法定的。离婚损害赔偿的权利主体只能是离婚当事人中的无过错
一方。离婚损害赔偿的义务主体则只能是离婚行为中的过错配偶，无
过错方不能向第三人请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿的事由只能
是《婚姻法》第46 条所列举的四种情况，而对四种情况以外的行为通
常是不能请求损害赔偿的。
2.救济性。是指损害赔偿制度具有救济的功能。通过损害赔偿使
无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害能够得到经济补偿和
精神安慰，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。
3.惩罚性。是指损害赔偿制度具有惩罚的功能。离婚损害赔偿制
度的建立就是希望对造成离婚的配偶一方的违法行为加以追究，进行惩罚，从而体现法律的公平与正义。我国离婚损害赔偿制度的问题
(1)列举的“重大过错行为”范围小，不符合实践要求.《婚姻
法》第46 条列举了四种情形可以请求赔偿，即重婚、与他人同居、实
施家庭暴力、虐待行为和遗弃行为。但在司法实践中，还存在大量
的如发生婚外性行为未达到同居而对配偶一方造成严重损害的，这些都可以引起离婚.(2)精神损害赔偿不明确
对于物质损害赔偿数额在法官审判案件当中有可以依据的法
律规定，可以很容易确定。关于精神损害赔偿，《婚姻法解释(一)》
第8 条规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《精神损害
赔偿解释》的规定”，明显太过于笼统。在确定离婚损害赔偿的范围
和金额的时候最难把握的就是精神损害赔偿的范围和数额。
(3)赔偿请求人举证难。由于离婚诉讼属于民事诉讼的范畴，
根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错当事人就负
有举证的义务。但是，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状
态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。而且即使
有第三人在场，由于我国现行民事诉讼法既没有强制证人作证制
度，也没有规定证人不作证的法律责任，更对证据取得的合法性有
严格的限制。
4“. 离婚无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易产生歧
义[3]
在现实婚姻家庭生活中，夫妻之间没有绝对的无过错方或过错
方可言，夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原
因和互为因果。而这些过错，有的可能是鸡毛蒜皮的小事，有的则可
能是有严重伤害感情的重大过错行为。法律没有对无过错方不能有
的过错进行具体的指代，则不免给人以无过错方是“绝对没有错误的
完美之人”的理解。
5 婚姻法没有将第三者作为赔偿责任主体
立法的本意是要将赔偿的责任主体限制在夫妻双方范围之内，
这实际上免除了作为共同侵权人第三者的赔偿责任。这种立法价值
取向的实际结果就是法律对第三者的重大过失视而不见，恐怕只能
是治标不治本。“从理论上看，一夫一妻制的婚姻本质说明了婚姻具
有不可侵性。从实践上看，道德规范在婚姻家庭领域中的”规范“功能
日渐衰微，第三者插足引起的婚姻破裂屡见不鲜，正在干扰稳定的社会环境
4、对完善我国离婚损害赔偿制度的建议
1 增加离婚损害赔偿的法定情形。
，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形
应予以扩大，对诸如通奸、长期吸毒、赌博等重大的、情节严重的其
他过错行为，应准予无过错方提起离婚损害赔偿。
2 进一步明确离婚精神损害赔偿金额的标准。
法官可以参照最高人民法院
《精神损害赔偿解释》确定的六种因素来确定离婚精神损害赔偿的
数额：(1)过错方的过错程度;(
2)侵权行为的具体情节;(3)侵权行
为所造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经
济能力;(6) 受诉法院所在地平均生活水平。这样才能较公平地体现精神损害赔偿的抚慰、惩罚和调整功能。
3 将损害赔偿权利主体“无过错”改为“受害方”
设立离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物质上的补
偿，充分体现了婚姻法对受害方的关注和保护[4]。所以，应删除对离婚
损害赔偿权利主体的“无过错”要求，将其改为“受害方”，因为无过错
的要求既会产生歧义，又难以把握;而且，受害方是权利的被侵害的
一方，他要维护自己的权利可以向法院提起赔偿之诉来实现。
4 明确损害赔偿的责任主体应包括第三者
就司法实践而言，日本、美国的判例已明确表明破坏他人婚姻关
系的第三人应承担损害赔偿的责任。在日本，第三者基于过错对受害
配偶造成家庭破裂损害时，应承担损害赔偿的责任[5]。5.完善离婚损害赔偿的举证责任
(1)对涉及隐私权的过错认定应实行过错推定原则。因为婚姻关
系及与此相关的关系往往具有隐蔽性，所以，无过错一方举证相当困
难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，即使获得了证据，因证据取得
渠道的问题也难以为法院认定。这必然造成离婚损害赔偿难以真正
实现其本应有的作用和价值，甚至引起负面影响。若能采用过错推定
原则，对受害方的救济与保护才能实质性地得到实现[5]。另外，在必要
时，“适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举 证责任倒置的规则”。[7]
(2)在法律许可的范围内，受害配偶可申请法院调查取证。一方
面，我国《民事诉讼法》的第74 条规定：“在证据可能灭失或者以后难 以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据”;另一 方面，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17 条的 规定，对于涉及个人隐私或因客观原因不能自行收集的其他材料，当 事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。这些规定无 疑是法律对处于弱势地位的诉讼主体的一种特殊援助。
离婚损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂离婚时，过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任。离婚损害赔偿标准首先由夫妻双方协商，协商不成时，由法官酌定。那么离婚损害赔偿标准是多少?离婚损害赔偿制度是如何规定的?离婚精神损失费赔偿标准是怎样的?男方提出离婚需要赔偿吗?如何才能获得离婚损害赔偿呢?今天小编就为大家整理了有关离婚损害赔偿的知识，欢迎大家阅读了解!
目录
1离婚损害赔偿制度的构成与情形 2离婚诉讼中的过错及过错损害赔偿 3离婚损害赔偿标准 4离婚精神损失费赔偿标准 5家庭暴力离婚赔偿标准 6有配偶者与他人同居的损害赔偿 7男方提出离婚需要赔偿吗 8男方出轨女方提出离婚,能否索赔 9协议离婚后能要求过错方赔偿吗
1离婚损害赔偿制度的构成与情形
一、 构成要件
1、违法行为
违法行为是指实施了《婚姻法》第46条明确规定的四种违法行为之一。具体包括：重婚;有配偶这与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，例如：吸毒、赌博、通奸、嫖娼、卖淫等行为而至使婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。
2、有损害事实的发生
有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂从而离婚，基于此，无过错方受到的财产或非财产损害，具体包括：财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。人身损害是指，过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。精神损害是指，过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。
…… 阅读全文>> 2离婚诉讼中的过错及过错损害赔偿
一、离婚纠纷中的过错 (一)“过错”的概念
法律没有对离婚纠纷中的“过错”下定义。我们认为，离婚纠纷中的“过错”，是指夫妻一方违反法律规定的义务，或者对配偶一方实施侵权行为，导致配偶一方受到不同程度损害的行为。配偶一方的“过错”表现形式多样，比如婚外情、家庭暴力、吸毒、赌博等不良恶习等。
(二)直接认定“过错”的证据及作用 实践中，直接认定过错的证据主要有：
1、接报警记录、验伤单、伤残鉴定书。若配偶一方存在家庭暴力，而另一方及时报警验伤，若报警验伤相关证据能直接证实加害人系配偶另一方，并有一定的伤害后果，可直接证明加害一方存在过错。
2、因吸毒、赌博、违法行为而被采取行政处罚、刑事处罚措施等。若配偶一方因违法犯罪行为被予以行政处罚、甚至追究刑事责任，相关行政处罚决定书、通知书、刑事判决书等，都可以证实配偶一方存在过错。
…… 阅读全文>>
3离婚损害赔偿标准
离婚精神损害赔偿金额如何确定?
离婚精神损害的赔偿标准到底要怎样确定，这一直是一个棘手的问题。它不像财产损害那样可以通过一定的标准来确定，这就使得它的确定具有很大的任意性。
虽然我们不可以对离婚精神损害有一个统一的指标，但是我们可以大概地确立一些概算离婚精神损害赔偿的基本原则，让离婚精神损害赔偿在具体实践中有一个大概的标准。最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》提出了确定精神损害赔偿数额的六个确定因素：
(1) 侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(2)侵害的手段、场合、行为、方式等具体情节;(3)侵权行为造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经济能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平。这六个因素具体运用到婚姻家庭领域，我们的法官的一般做法是根据过错方侵害的手段、场合、行为方式，对受害人造成的损害程度，过错方承担责任的经济能力，以及当地的平均生活水平这些因素来确定过错方的赔偿金额。在审理案件中，法官重点考察过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对过错方的精神控制程度、对受害人肉体所造成的伤害程度以及当地的平均生活水平。
…… 阅读全文>> 4离婚精神损失费赔偿标准
离婚精神损害赔偿数额：
确定了该给离婚精神损害赔偿的情形，那么离婚精神损害赔偿数额是多少呢，法律并没有在具体数额上予以规定。法院判案一般从以下几点进行综合考虑确定离婚精神损害赔偿数额。所以离婚案件的精神赔偿数额都是有所不同的。
(一)过错方的过错程度 (二)侵害行为的具体情节 (三)损害结果的严重程度 (四)过错方承担责任的经济能力 (五)当地平均生活水平
(六)过错方的具体情况以及事后态度 (七)其他情况
离婚精神损害赔偿的前提是婚姻关系的结束，那么，由此会产生子女抚养、家庭财产的分割等问题。所以，在具体确定精神损害赔偿数额时，还应考虑到其他情况，比如：夫妻用于家庭劳动和子女抚养、教育上的时间和费用等因素。
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5家庭暴力离婚赔偿标准
当遭受家庭暴力时，可以索要哪些赔偿呢?家庭暴力如何赔偿呢?家庭暴力离婚赔偿标准都有哪些呢?请大家阅读下面的文章了解有关家庭暴力离婚赔偿的知识!
家庭暴力离婚赔偿标准：
我国《婚姻法》第46条规定，有下列情形之一的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
1、重婚的;
2、有配偶者与他人同居的;
3、实施家庭暴力的;
4、虐待、遗弃家庭成员的。 因此，若因遭受家庭暴力，是可以向另一方主张赔偿的。然而，在司法实践中，有个前置条件，就是离婚才可以要求实施家庭暴力行为者赔偿，虽然实施家庭暴力的行为应当承担相应的法律责任，不过大多数法官坚持的还是《婚姻法》第46条的规定，即在婚姻关系存续期间，是不能主张婚内赔偿的。如果要主张人身损害赔偿，应当在离婚诉讼时一并提出，而不是就损害事实进行分别审理。
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6有配偶者与他人同居的损害赔偿
实践中的普遍观点认为，离婚案件中，确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：
1、结婚时间
双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚1个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她(他)们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。作者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。
2、侵权情况
侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权入主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深，赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。
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7男方提出离婚需要赔偿吗
法律咨询：我结婚三年了，婚后半年即与妻子分居，我俩感情不和，根本不能一起生活，到一起就争吵。现在我想结束这种名存实亡的婚姻关系，准备向法院起诉离婚，请问妻子能否要求我赔偿?
律师解答：这是离婚损害赔偿的问题，根据《婚姻法》第46条的规定，夫妻一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这四种情况而导致离婚，且对方无过错的情形，无过错方才能要求离婚损害赔偿。你可对照上述规定，如果没有符合这四种情形的行为，则不应承担离婚赔偿责任。
补充知识：
一、离婚损害赔偿概念： 所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，并对无过错方的财产或精神造成损失，导致婚姻关系破裂离婚时，过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。
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8男方出轨女方提出离婚,能否索赔
老公出轨了怎么办?如果无法原谅，离婚就成了唯一的解决方法。那男方出轨女方提出离婚，能否要求赔偿吗?下文小编就将为大家详细解答这一问题，希望能够帮助大家!
男方出轨女方提出离婚,能否要求赔偿：
根据我国《婚姻法》相关规定，由配偶中有重大过错导致家庭关系破裂的一方在离婚时赔偿配偶另一方所遭受的精神损失和财产损失。因此男方出轨女方提出离婚是可以要求赔偿的。
一、《婚姻法》第四十六条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： (一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的; (三)实施家庭暴力的; (四)虐待、遗弃家庭成员的。”
该条确立了合法的婚姻关系中无过错方有权请求损害赔偿的法律保障。
离婚损害赔偿是建立在侵权责任之上的。造成离婚损害赔偿的破坏婚姻家庭关系行为既可以侵害婚姻当事人的财产权，也可以侵害婚姻当事人的人身权。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定。依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括违法行为、损害结果、因果关系、主观过错。离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。
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9协议离婚后能要求过错方赔偿吗
一、根据最高人民法院的司法解释：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。
但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。
二、协议离婚的：如要求过错方赔偿，须满足以下三个方面的条件：
1.向法院提出离婚损害赔偿的请求必须在离婚后一年内提出。根据法律规定，协议离婚的当事人若想对另一方的婚内不忠行为索赔，必须在离婚登记后一年内提出。这一年的时间规定，不适用诉讼时效的中止、中断或者延长的规定。
2.在离婚协议中没有放弃对离婚损害赔偿的请求权。协议离婚后，若想再对原配偶的过错行为追究责任，要明确在离婚协议中是否有放弃追究对方离婚过错责任的类似表述。若在协议中有明确放弃相关权利的约定，则即便王某现在有再多的证据，事后也不能来追究对方的责任了。
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我国《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，它赋予了离婚案件中无过错方当事人要求司法救济的权利，进一步完善了我国有关婚姻的立法体系，使司法机关对相关案件进行裁判有了一定的法律依据。离婚损害赔偿制度的确立对于完善我国婚姻家庭立法、保护当事人的合法权益有一定的理论与现实意义，但是该制度在运行中还存在很大缺陷。
传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：离婚损害与离因损害。离因损害指的是夫妻一方的行为构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权所产生的损害赔偿。如因杀害而侵害对方的生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务的违反而侵害到对方的配偶权，对方可请求其赔偿。而离婚损害赔偿即离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。如《瑞士民法典》第151条、《法国民法典》第266条均是关于离因损害赔偿的规定。《法国民法典》将与离婚相关的损害赔偿制度分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿，该法第266条规定：如离婚被判过错属夫妻另一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失，他方得在离婚诉讼之际请求损害赔偿。从中可以看出，法国将离婚损害界定为因解除婚姻而导致对方的物质或精神受损失，法国的离因损害赔偿适用《法国民法典》第1382条关于侵权责任赔偿的规定。
我国经历了漫长的封建社会，封建统治的理念充满着君主制、家长制、夫权制延绵若干年。随着封建社会退出历史舞台，新中国成立后，随着我国社会主义经济的发展，改革开放的深入，人们的人生观、思想观、价值观日趋理性化、主观化、开放化，诸多的主观因素催生了我国离婚损害赔偿制度。本来结婚、离婚是很正常社会现象。结婚是独立的两性个体之间基于感情的自愿结合，但伴随离婚的因素却错综复杂。我国现行的《中华人民共和国婚姻法》规定离婚的前提是：夫妻感情确已破裂，而导致夫妻感情确已破裂的诱因也是多方面的。婚姻法第四十六条规定：有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
(一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的;
(三)实施家庭暴力的;
(四)虐待遗弃家庭成员的。这一制度问世后，人们对损害赔偿责任的范围、承担损害赔偿责任的主体、损害赔偿请求权的提出方式、赔偿金额的确定等一系列的问题提出的疑问并引起一些争议，随着最高人民法院又陆续颁布了两个司法解释，该司法解释将损害赔偿范围定界为物质赔偿和精神赔偿。
在上述的内容中我初步罗列了中外相关法律法规对于离婚损害赔偿制度的要求，接下去我将分别从我国离婚损害赔偿制度的权利主体、离婚损害赔偿的义务主体及离婚损害赔偿制度的责任范围几个方面进行分析：
一、离婚损害赔偿制度的权利主体。
就离婚诉讼的本身而言，此诉讼行为仅涉及夫妻双方的人身关系，然而一旦启动了离婚诉讼程序，就可能因离婚的原因所导致的责任引起离婚损害赔偿。关于离婚损害赔偿制度的权利主体问题，我国的有关对婚姻法的司法解释中作了明确的规定，即离婚损害赔偿请求权的提出必须是无过错方在离婚诉讼的同时或离婚后一年内提出，由此可知离婚损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在离婚当事人提出离婚时才能提出离婚损害赔偿的请求。婚姻法第46条规定引起损害赔偿的情形有四种：
1、重婚的;
2、有配偶者与他人同居的;
3、实施家庭暴力的;
4、虐待、遗弃家庭成员的。前三项情形的损害赔偿请求权的主体好理解，司法实践中也好操作。然而出现第四项情形的，其侵害行为的覆盖面就较广，包含的被侵害的主体就不一定是夫妻双方了，应当包括子女及共同生活的父母等家庭成员。而现行实施的婚姻法及相关司法解释中关于损害赔偿请求权的提起必须是夫妻间无过错的一方，并在离婚诉讼时提起，导致将受虐待、遗弃的家庭成员损害赔偿请求权的提起固定了
一个前提和条件，即夫妻间离婚诉讼的形成。从而将家庭成员损害赔偿的请求权与夫妻间离婚请求权紧密相连，而依法理离婚请求权、离婚损害赔偿请求权及家庭成员遭虐待、遗弃的赔偿请求权是三个不同主体的法律关系。此规定直接导致受虐待或受遗弃的家庭成员无法直接行使受损害的赔偿请求权，产生了家庭成员之间人格的吸收。然而从侵权责任的法律后果来说，当一方对家庭成员有虐待或遗弃行为时，被虐待或遗弃的家庭成员民事权利受到了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责。理所当然的要对被虐待、遗弃的家庭成员造成的损害依法予以赔偿。在此，我们应当将受虐待、遗弃的家庭成员定位在完全民事行为能力人。所以作为一个完全民事行为能力人的人身权利及财产权利受到不法侵害时，应由受害人自行主张损害赔偿请求权。完全不应当由离婚诉讼的无过错方提出，以体现人际关系手段、权利自由且也与国际法并轨。因此关于离婚损害赔偿请求权的主体不应涵盖家庭其他成员。可以与其他家庭成员遭受不法侵害时，法律应当赋予受害者有独立提出损害赔偿的权利，而这一权利不应以夫妻双方的离婚和无过错一方离婚损害的的提起为限制。
二、离婚损害赔偿的义务主体
就一般民事损害赔偿的义务主体而言涵盖面较广，因为实施侵害行为人常规情况下均处于不确定状态，而且采取侵害的手段、方式及主客观意识方面，其覆盖面大于婚姻中的侵害行为和手段。而在离婚损害赔偿制度中的义务主体却具有很强的针对性和确定性。婚姻法及其解释中对离婚损害赔偿的权利主体做了明确规定，即损害赔偿责任的请求权主体为离婚诉讼当事人中有过错一方的配偶，也就是有赔偿义务的有过错的一方，而对因第三者插足，导致一方重婚或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时有过错的第三者对离婚诉讼中无过错方是否应负赔偿责任问题，理论界的观点颇多，可谓见仁见智，倾向性看法就是第三者应予赔偿。对因有第三者因素导致离婚的，第三者赔偿责任问题应当区别对待。首先，如果第三者有配偶处在婚姻状态中则不考虑其赔偿问题，因为依据婚姻法及其司法解释，第三者的配偶为无过错方。因此第三者的过错责任依法应由其自己的配偶在离婚诉讼中提出损害赔偿。在这第三者处于有婚姻的状态下，如果因第三者对所插足的离婚诉讼进行赔偿，在回过去对自己的离婚诉讼向配偶负赔偿责任，这就势必形成第三者一个过错行为被处罚了两次，这样既有违法理，又是对第三者的不公平。其次，如果第三者不处在婚姻状态中，则其应对所插足的家庭离婚诉讼中与有过错的一方共同承担连带赔偿责任，如果其在主观上没有过错，法定可以免责的除外。现行婚姻法中规定损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，这样实际就直接排除第三者赔偿责任的承担。而实际情况是第三者与有过错的配偶对无过错方实施了共同侵权行为。如果第三者既然不处在婚姻状态中，其就没有配偶提出损害赔偿，这种状态下，在没有法定免责的前提再规定第三者对所插足的离婚诉讼不负赔偿责任，那么对离婚诉讼中无过错一方是不公平的。为了最大限度保护无过错方的民事权利，所以对第三者的赔偿责任问题不能简单的排除亦不能简单的肯定，而应视第三者的婚姻状况和主观意识确定其是否负赔偿责任。
三、离婚损害赔偿制度的责任范围
关于离婚损害赔偿制度的适用范围，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度，这种过错无论是何种形式，只要违背婚姻法的基本原则，导致婚姻破裂的就都应予以赔偿，现行婚姻法第46条规定的情形远远不能包含过错责任的范围。这四种法定的离婚损害赔偿的法定事由与法定的离婚事由并未完全吻合，实际上离婚的法定事由还包括吸毒恶习屡教不改、婚前隐瞒重大疾病、因感情不合分居满两年、嫖娼、
赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形。而这些情形均属于过错。因此，离婚损害的法定事由尚欠概括性的规定，应当视法定离婚事由就是离婚损害赔偿的法定事由。只要夫妻一方因离婚受到伤害且无过错就可以请求离婚损害赔偿。故而离婚损害赔偿制度的适用范围应当增加一项，即：“其它应予赔偿的情形”。
关于离婚损害赔偿制度的赔偿范围，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》
(一)第28条规定，婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。首先关于物质赔偿方面，在实际生活和司法实践中物质赔偿显而易见易于量化、计算和取证，对受侵害人也有利于司法救济。其次，关于精神损害赔偿，则属于人格利益损失和精神健康损失，不仅难以估价和取证，也难以对受侵害人的损失予以充分的补偿和抚慰。在司法实践中法院往往以未造成严重后果为由不予支持，这种现象的发生说明这样的规定不仅导致了离婚损害赔偿制度的适用比例和救济比例普遍降低，也导致了离婚损害赔偿的惩恶扬善功能和公平正义功能的普遍弱化。为保障离婚损害赔偿制度发挥应有的精神抚慰功能，应当确定离婚损害赔偿中只要有财产损害的赔偿就应当有精神损害的赔偿的理念。因为受害人受到精神损害的客观事实具有无形性但确是真实可辨的，并且此种损害对受害人已在无形中产生了一定的不良后果。鉴于离婚损害赔偿中过错方的过错行为肯定是比较隐蔽的，而国际上及我国也没有强制规定证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。可以想通过正常合法的了解调查途径取得证据难乎其难。再则，在离婚损害赔偿中无过错方往往处于劣势地位，以个人能力往往是无法收集到对方实施违法行为的证据，有些受害人即使获得了一些相关证据也可能因为取得的方式不合法而法院不予认定。所以在精神损害赔偿方面可以适用过错责任推定和人民法院协助当事人调查取证相结合的原则。
精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，属精神抚慰。是一种特殊的赔偿金，具有经济补偿和精神抚慰的双重功效。至于精神损害赔偿的标准和范围则应由法官根据个案中对无过错方的不同损害程度予以裁量。具体量化应从受害人的生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、身体自由权、内心自由权、隐私权、住所决定权、同居义务、忠实义务、日常事物代理权等诸多无形因素给予权衡。为了体现法律的公平正义原则，对侵权人而言在考虑其对无过错方精神损害赔偿数额时则应从其经济能力、侵权行为造成的后果、实施侵权行为时间的长短、对受害人造成伤害的程度、后果及当地平均生活水平等综合性的予以界定。
离婚损害赔偿制度对于我国的婚姻家庭法律制度来讲是一种比较新的制度，我个人认为离婚是婚姻双方当事人的自由与权利，并不是一种过错行为，因为离婚是婚姻当事人行使个人自由的具体体现，因而不是离婚赔偿的理由，对于当事人由于离婚造成的损害，可通过离婚补助，离婚抚养等救济制度加以完善。将离婚损害赔偿界定为离因损害赔偿是比较科学的，不过相关的离婚抚养等救济制度需要进一步的完善。综上所述，离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，过错方应对无过错方的财产损失、精神损失予以赔偿的法律制度。我相信随着我国法制建设的逐步完备，婚姻家庭法律制度也会更加完善，离婚损害赔偿制度也将走向成熟。
[摘要]《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，明述了损害赔偿所包括的范畴，当事人可基于此条规定，既可以就物质方面受的损害请求赔偿，也可以就精神方面受到的损害请求赔偿。但是该制度在涉及实务适用中存在一些问题。本文就离婚损害赔偿的功能、构成要件、范围、数额等问题进行了探讨。
《婚姻法》第46条增加了离婚损害赔偿的规定，即确立了离婚损害赔偿制度，它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是我国婚姻法修改中的一个突破，使我国社会主义的婚姻家庭制度得到了进一步的完善。但是应该看到，新增加的离婚损害赔偿制度，是这次婚姻家庭法修改论争中的两大焦点之一，无论是学术界，还是司法界都认为它是一个较为复杂的问题。因而进一步深入的研究、探讨离婚损害赔偿制度，以及在司法实践中如何正确理解和适用等问题，就成为当前极其有意义又亟需解决的一项工作。本文将对离婚损害赔偿中的几个问题探讨、研究，以期为当前的婚姻司法实践提供一些有益的理论支持和建议。
一、离婚损害赔偿制度概述
(一)离婚损害赔偿的概念及特征
离婚损害赔偿制度，通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由导致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿。这里所说的“法定事由”是指我国《婚姻法》第46条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。”这是2001年修订后的《婚姻法》所新设的一项法律救济制度。
我国确立的离婚损害赔偿制度具有以下几点法律特征： 1.法定性
指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方;可以请求损害赔偿的事由也是法定的，即新《婚姻法》46条所列举的四种情形，除此之外的行为不能请求赔偿。
2.救济性 指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。
3.惩罚性
离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。
(二)离婚损害赔偿制度的立法背景
据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中1/4起因于家庭暴力，因夫妻一方与他人有婚外情、通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂的也有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚记录案件的60%以上。但是除了刑法规定婚姻家庭犯罪可以现实操作外，其余的规定都不能为现实已受害的当事人提供弥补性质的法律依据。许多无过错方离婚当事人因过错配偶的侵权违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律的救助，感到“有苦难言”。此外，因为离婚不仅使配偶间的人身关系归于消灭，还会使财产关系发生变化，所以一些经济处于劣势的婚姻当事人在想离婚时进行权衡，一些当事人为避免离婚后的窘迫生活，只好勉强维持自己不幸的婚姻，并为之付出身心上的惨重代价。建立离婚损害赔偿制度，不仅完善了社会主义法制，而且消除无过错方的离婚顾虑，并使其离婚权益得到保障的同时，获得离婚损害赔偿，以弥补财产和身心所受的损失，从而为那些在不幸婚姻中挣扎的人们为实现自己离婚自由的真正意愿提供了法律保障。
(三)离婚损害赔偿的功能
离婚损害赔偿作为一种民事责任，纵观各国民法典的规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿都有以下几项功能：
1.填补损害
这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。 2.慰抚受害方
离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。
3.制裁过错方和警示、预防违法行为
让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。
离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。
二、我国离婚损害赔偿责任的构成
依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括违法行为、主观过错、损害结果、因果关系，离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。根据新《婚姻法》第46条和《关于适用婚姻法若干问题的解释
(一)》(以下简称《解释
(一)》)第29条的规定，我国离婚损害赔偿的构成要件如下：
(一)有侵权行为
《婚姻法》第 46条采用了列举的立法技术，侵权行为这一构成要件包括：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员四种情形。配偶一方的侵权行为主要指违反了婚姻家庭义务，侵犯他方合法的婚姻家庭权利的行为。重婚的、有配偶者与他人同居的行为侵犯了他方合法婚姻权利配偶权、同居权等等;实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员的行为，违反了男女平等原则，违反家庭成员敬老爱幼、互相帮助以及抚养、扶养和赡养义务，侵犯了他方人身权利配偶权、生命健康权和财产权利。
(二)有损害事实
损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。因配偶一方的违法行为导致离婚，致使无过错配偶遭受损害，包括财产损害和非财产损害。新《婚姻法》第 46条规定的四种侵权行为，可以归为两类：一是重婚和有配偶者与他人同居的，主要为精神损害;二是实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的，损害事实包括人身损害和财产损害。
(三)有主观过错
婚姻损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。只要具备《婚姻法》第 46条之规定情形之一，就认定当事人有过错。
(四)侵权行为与损害事实之间有因果关系
即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用婚姻损害赔偿。
(五)有离婚事实
具有《婚姻法》第 46条之规定四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在婚姻损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻、可撤销婚姻、被撤销后的婚姻均不适用该制度。
上述五个要件须同时具备才能构成婚姻损害赔偿的民事责任。
三、离婚损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体
(一)离婚损害赔偿的请求权主体
根据新《婚姻法》第46条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。从而可以得知如果受害人对导致离婚也有过错就不能请求损害赔偿。该规定在实践中操作性较差，从社会现实生活和审判实务上讲，在绝大多数家庭，夫妻发生冲突不存在无过错的一方，夫妻关系恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。如果严格依照法条规定则极易导致应该获得法律救济的人败诉，违背了原本的立法目的和宗旨。笔者认为，在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错方”，而应该依照婚姻法立法精神，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件，只要一方存在新《婚姻法》第46条规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同时应允许另一方提出相应的抗辩，并在审理中查明有无过错及过错大小，在过错相抵后，由过错大的一方予以赔偿，以体现审判的公平与公正。对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，因此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，也可以作为赔偿的请求权主体。笔者认为，未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿的请求主体。如果未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精神的损害，受害人可以依据民法通则有关保护公民人身权和财产权的规定，向人民法院提出侵权之诉，依法追究违法行为人的民事赔偿责任。
(二)离婚损害赔偿的义务主体
承担离婚损害赔偿责任的主体，除过错配偶外，是否应包括插足破坏他人婚姻的第三者?从《解释
(一)》第29条可以看出，我国立法上规定离婚损害赔偿的义务主体只是有过错配偶一方，而不包括第三者。法学界对此争议很大。有学者主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违反，因而第三者的行为应当受到法律的否定性评价。也有很多学者主张离婚损害赔偿的义务主体只应是有过错方配偶一方，不应将第三者作为义务主体，因为婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任。
四、离婚损害赔偿的范围
损害赔偿属于民法侵权行为法的调整范围，按照广义的理解，损害赔偿包括人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿;按照狭义的理解，损害赔偿只包括三种损害赔偿中的一种或两种，而不包括全部。
作为《婚姻法》第四十六条所确定的离婚损害赔偿的范围应当作广义理解，还是狭义理解呢?现行法律并没有明确规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
(一)》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”仍然让人费解，甚至误解。为此，笔者认为很有必要从立法宗旨入手对其范围进行探讨。
立法机关以法律形式确立离婚损害赔偿制度，其目的是为了弥补法律的空白，加强对离婚当事人中的无过错一方的重点保护，保证那些在婚姻关系存续期间依靠过错方的收益为生活来源的无过错方因过错方的不忠等事由导致离婚而引起的精神上的痛苦能够得到经济上的补偿。从客观事实上讲，因离婚本身并不能导致婚姻当事人中的任何一方受到人身损害。因家庭暴力等原因引起离婚，会使一方的人身受到伤害。但这种人身伤害引起的损害赔偿并不是离婚本身引起的。家庭暴力的受害者并非一定属于离婚当事人，即使受害者就是无过错当事人，受害者仍可依照《民法通则》第一百一十九条规定获得赔偿，且不以离婚时提出为限。因此，家庭暴力引起的人身损害赔偿一直有法律予以调整，并不属于离婚损害赔偿范围之列。因离婚而引起无过错方自伤、自残的情形，确实也存在人身损害，这种情形下的赔偿责任是否由离婚过错方承担呢?笔者认为，根据责任自负原则，过错方对于无过错方自行引起的人身损伤并不负赔偿责任，如果因离婚引起的自伤、自残行为也要过错离婚一方承担人身损害赔偿责任，不仅没有法理依据，而且在现实中将行不通，可能会助长无过错方以自伤、自残的方式获得巨额赔偿金。故笔者认为，离婚损害赔偿，不包括人身损害赔偿。
那么，离婚损害赔偿是否包括财产损害赔偿呢?笔者认为，立法的本意之一是为了保证无过错一方在离婚时，得到经济上的补偿，而现实中确有因离婚而受到财产损失的事实存在，而且最高人民法院司法解释也明确规定损害赔偿包括物质损害赔偿。因此，离婚损害赔偿应当包括财产损害赔偿，但是哪些财产受到损害，可以请求依据《婚姻法》第四十六条规定进行赔偿呢?笔者认为必须是因离婚引起的财产实际损失(包括直接损失和间接损失)。比如，在夫妻关系存续期间，无过错方为了支持对方成就事业而放弃了自己的事业，失去了原本可以得到的收入;用无过错方婚前个人财产或夫妻共同财产支持过错方成就事业;过错方利用夫妻共同财产秘密地供养与其非法同居、重婚者，这部分利益在离婚时应视为无过错方受损财产。如果在婚姻关系存续期间依靠对方收益为生活来源的，离婚引起无过错方失去生活来源的，是否视为财产受损呢?笔者认为，婚姻关系主要是一种人身关系，因离婚所受的未来的可期待财产损失不在离婚损害赔偿范围之列，其生活困难可以依照《婚姻法》第四十二条规定处理，但其受到的精神损害有权依照本法第四十六条请求精神损害赔偿。同样的道理，继承期待权也不在本法第四十六条所规定的损害赔偿之内。一方故意损毁、隐藏部分共同财产，可能会引起无过错方在进行财产分割时受到损害，但是，笔者认为，在这种情况下，不适用《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿。首先，这部分受损财产不是离婚本身必然引起的财产损失;其次，在《婚姻法》第四十七条已专门有了这个方面的规定，即可以对转移、隐藏、变卖毁损夫妻财产或伪造的债务的一方少分或不分共同财产，离婚后，仍可以提起请求再次分割财产的诉讼。所以，离婚损害赔偿中的财产损害赔偿范围是有限的。笔者认为，《婚姻法》第四十六条规定的几种情形引起的离婚给无过错方造成精神上的痛苦而产生的精神损害赔偿是立法上的一个重大突破，并且是离婚损害赔偿中的最主要组成部分。
综上所述，司法实践中，我们应当对《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿作狭义的理解，即只包括精神损害赔偿和有限的财产损害赔偿。
五、离婚损害赔偿的数额问题
赔偿数额的确定是损害赔偿的核心,也是离婚损害赔偿制度急需解决的问题。司法实践中通常由法官综合考虑侵权人的过错程度、造成的损害后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等各方面情况，依法酌定具体的赔偿数额，在赔偿数额的确定上，法官拥有很大的自由裁量权。为此，有学者指出，应在新婚姻法中对离婚损害赔偿的赔偿数额规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”，有效地对自由裁量权加以限制。笔者认为，由于各地的经济状况，生活水平不尽相同，如对离婚损害赔偿的赔偿数额作统一的划定，就会造成在适用法律方面事实上的不平等。而且，作为民事诉讼，提起离婚损害赔偿的情形各异，在赔偿的数额上，应当根据案件的具体情况，综合各方面因素全面考虑，个案处理，而不宜一刀切。
另外，“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大，虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。笔者认为，应内外结合解决这个问题，离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度，这是离婚损害精神赔偿的内在因数，其具体表现在于：
1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等;
2、对受害人肉体所造成伤害程度;
3、受害人受害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包括：
1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等;
2、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额;
3、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额;
4、受诉法院所在地的平均生活水平。
综上，对于离婚精神损害赔偿，我们有必要根据其不同的情况，综合考虑上诉因素，制定具体的赔偿数额和标准，以达到其对无过错方经济补偿和精神抚慰的目的，以便于司法实践的操作。当然，因离婚后夫妻双方已存在着一定的矛盾，为避免不必要的纠纷再次发生，笔者认为：赔偿金原则上应一次性给付，如一次给付确有困难的，可以分期给付，无过错方可以要求执行分期给付的另一方提供财产担保，以保护无过错方的利益。
离婚损害赔偿制度的确立，目的在于法院通过责令有过错方对其配偶造成损害后果承担损害赔偿责任，对受害方的精神予以抚慰，填补损害，制裁违法行为，达到保护离婚无错方配偶合法权益的目的。该制度的确立，使新的《中华人民共和国婚姻法》进一步体现了社会正义，实现了扶善抑恶，匡扶丁社会的公平与公正，加强了社会主义精神文明的建设。
参考文献：
[1]王利明，婚姻法修改中的若干问题，法学，2001年第3期 [2]杨遂全，新婚姻家庭法总论，法律出版社，2002年版 [3]夏风项，论婚姻是一种契约，法学家，2003年第2期
[4]张贤钰，离婚自由与过错责任的法律调控，民商法学，2004年第1期 [5]王利明、杨立新，侵权行法，法律出版社，2006年版
[6]杨立新，论侵害配偶权的精神损害赔偿责任，法学，2008年第7期
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