侵犯商业秘密罪的“重大损失”认定研究
摘要：随着经济社会的快速发展以及科学技术的提升，使得人们越来越重视对商业信息资源的保护，企业之间的竞争也日益激烈，甚至还有部分企业通过不正当手段侵犯他人的商业秘密来获得高额利润，该类犯罪逐年增加。因应这种社会环境的变化，2020年通过的《刑法修正案(十一)》中对侵犯商业秘密罪做了重大修改，对该罪相关认定有现实必要性。
关键词：侵犯商业秘密罪;结果犯;情节犯;重大损失
一、侵犯商业秘密罪的立法演进
侵犯商业秘密罪首次确立是在1997年全国人大第五次会议所修订的《刑法》中通过，其规定的侵犯商业秘密罪是对1993年《反不正当竞争法》中所规定的侵犯商业秘密行为的概念与类型作了进一步的解释。2010年，公安部、最高人民檢察院在《刑事立案标准条例》中指出，侵权人获得的利益超过50万元;权利人经济损失超过50万元;侵权行为导致权利人破产;导致权利人有其他重大损失的，应当追究其责任。虽然上述司法解释弥补了关于认定重大损失数额的不足，但仍然存在一个关键问题：损失数额如何计算，法律并没有规定，这导致司法实践中对如何认定重大损失产生重大差异。因此，关于如何认定“重大损失”一直存在争议。在2020年12月26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议通过的《刑法修正案(十一)》对侵犯商业秘密罪作了进一步修改。在《刑法修正案(十一)》中，我国侵犯商业秘密罪的犯罪形态由结果犯改为情节犯，将“重大损失”从犯罪构成要件中剔除，改为“情节严重”;该罪的加重处罚要件也被删除，调整为“情节特别严重”。有学者指出，从以往的案例来看，对“重大损失”的认定使得侵犯商业秘密罪在司法活动中存在诸多困扰，对商业秘密方面的保护也存在诸多麻烦，因此，对于侵犯商业秘密罪已不能用结果犯来规定。因此，《刑法修正案(十一)》将侵犯商业秘密罪由结果犯改为情节犯，并基于商业秘密的特殊性，以情节犯的形式重构我国的立法，这样，既可以避免计算损失金额的麻烦，又可以有效地保护商业秘密。
小结：通过上述对于立法演进论述，我们发现认定该罪的最大困境是“重大损失”的认定。因此，在下文将着重根据以往案例中关于对该罪“重大损失”的认定即计算方式进行讲解，并从中吸取经验为修订后的该罪累积经验。
二、侵犯商业秘密罪在结果犯语境下重大损失的认定方式
在《刑法修正案(十一)》尚未实施以前，侵犯商业秘密罪的认定前提是“造成重大损失”。因此根据以往在司法实践中的经验来选择适用“情节严重”的认定方式，“在司法实践中，通常以权利人因为侵权人而受到的损失、侵权人因此而取得的利益以及商业秘密所具有的价值来认定“重大损失”。”[1]但纵然在相同的认定规范下，各地司法机关也使用了不同计算损失额的方法。在某些情况下，同一司法机关在一份司法文书中甚至采用了几种不同的“重大损失”认定方式。
(一)侵犯商业秘密所造成的损失相当于开发商业秘密的成本
在广东省惠州市惠城区人民法院主审的林某、叶某、郑某等侵犯商业秘密案件中，相关鉴定机构使用的商业秘密鉴定材料由受害人华某公司提供，未从被告邮箱中提取，并且认为侵犯商业秘密造成的损失相当于该商业秘密的研发费用。
(二)侵权人的销售收入总额扣除费用、税金及附加的其它费用
湖北省宜昌市中级人民法院审理的覃某侵犯商业秘密案中，一审法院认为，被告人覃某接受田某公司委托繁育销售“01”玉米种子1.6万公斤，一共销售总额为218720元、毛利为115040元和“三峡玉5号”玉米种子6.25万公斤，一共销售总额为1281250元、毛利为599375元。总销售额为1497080元，总毛利为715514元。经过将康某公司与田某公司的相关信息进行比对，算出田某公司的销售费用率为6.33%，扣除94948元的费用、税金及附加后，预计覃某玉米杂交种子生产收入为619467元。
(三)侵权人在侵权期间所销售的数量乘以权利人在经营期间销售产品所能获得的利润
由重庆市第五中级人民法院审理的夏某、郑某、唐某等人侵犯商业秘密案中，法院认为商业秘密的侵权人在侵权期间生产、出售该产品势必会影响到权利人在此期间的营业额和销售总量，所以，可以按照权利人在尚未被侵权期间正常情况下的利润以及销售总量去计算侵权人销售该侵权产品给权利人造成的损失金额，也就是以侵权人在侵权期间销售的产品数量乘以权利人在尚未被侵权时正常情况下的利润。
因为所能搜集到的资源的局限性，只能搜集到一部分对“重大损失”认定的案例，可能不能涵盖所有侵犯商业秘密罪的案件，但具有一定的借鉴意义。在《刑法修正案(十一)》实施前关于“重大损失”仍然存在多种认定方式，根据以往的经验，把“重大损失”改为“情节严重”时，应尽可能地避免出现上述情况。
三、侵犯商业秘密罪在情节犯语境下情节严重的认定方式
《刑法修正案(十一)》把侵犯商业秘密罪由结果犯转变为情节犯，情节犯在刑法中通常是指以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪构成要件的犯罪，“情节犯中的情节是表明行为社会危害性及程度并决定行为是否构成犯罪的主客观事实，是基本犯罪构成的必要条件”[2]。因此，在《刑法修正案(十一)》中对其构成犯罪的认定不能再简单的用过去的方式，也不能以发生法定的犯罪结果才认定为犯罪，而是要以行为的社会危害性的大小去认定是不是构成犯罪。该罪规定只要达到“情节严重”，即可认定构成侵犯商业秘密罪，但刑法没有确切地定义和解释关于侵犯商业秘密罪中“情节严重”的含义。在司法活动中，对侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定尚存在以下困难：
(一)目前侵犯商业秘密行为认定存在的问题
1.公诉机关举证证明侵权人存在侵犯商业秘密的行为存在诸多困难
这里所说的困难主要是指两种，其一是商业秘密的权利人不积极配合侦查人员的调查取证，通常权利人对涉及到侵犯商业秘密罪的商业秘密不想主动交给公诉机关作为证据使用;其二是由于商业秘密的确定会涉及到很多方面的技术问题，因此往往需要专门的鉴定机构解决，但商业秘密的权利人通常不愿意把其商业秘密交到相关鉴定机构去鉴定是否具备商业秘密的特性。
2.关于商业秘密的相关许可关系是否存在的证明存在难度
由于商业秘密本身就具有非公开性，导致即使两个公司之间存在真实的有关商业秘密的许可关系，但这种关系一般只在两者之间知道，甚至有可能两个公司长期存在合作关系，因此他们之间签订的合同有可能会简化，如事前签订商业秘密许可合同或事后签订补充合同并操作相应的转让流程并不难，但是，司法机关要审查该合同是否具有真实的许可关系则存在很大的困难，导致证明他们之间存在许可关系的证据更加难以取得，以及证明这些证据是否具有真实性的难度也相应的提升。
3.对涉及到的信息是否是商业秘密的鉴定存在诸多问题
由于商业秘密涉及到很多专业方面复杂的问题，法官对许多专业知识不是很了解，因此若条件具备，应该将该信息转交有关鉴定部门进行专业的鉴定，在类似情形中，依靠專业的鉴定机构来鉴定会使得最终结果更加公正。当涉及到专业性的知识时，往往会触到法官的盲点，因此由专门的鉴定机构运用专业知识并结合国内外的最新研究现状进行分析后得出的具有专业性的结论，由作为中立者的法官，根据此结论进行专业的庭审过程如必须在当庭进行质证、听取双方的意见等，并结合各种查证属实的证据做出最终的决定。
(二)对侵犯商业秘密罪现行情况下的损失认定问题
首先，在认定侵犯商业秘密罪时，应首先认定物质损失，而权利人死亡、荣誉与声望等非物质损失不应该包括在内。商业秘密属于知识产权中的一种，因此根据其自身的特性，商业秘密具有的价值在于可以给商业秘密的权利人带来经济价值但不包括名誉、声望等非物质价值，还可以带给权利人一些隐藏或者实际的价值如权利人通过拥有商业秘密而具备的竞争优势。此外，“侵权人给商业秘密权利人所带来的损失主要是指商业秘密的权利人因为其商业秘密被侵权人侵犯使其在市场中竞争优势的损失以及衰弱，通常这种损失或者削弱主要表现在商业秘密的权利人在经济上的损失。”[3]法律所保护商业秘密的范围不能扩大到名誉、声望等这些非物质方面，否则就不能真实反映商业秘密的特征，也不能准确地计算商业秘密权利人的受损程度。
其次，若以除了数额以外的其他危害结果单独作为侵犯商业秘密罪的成立要件的话，其存在空间是非常小的。“通常在司法活动中，不存在单独以造成权利人死亡、倒闭或者停产等情况而认定构成侵犯商业秘密罪的情形，因此可以从侧面反映出若采取只以权利人死亡、倒闭、停产等行为作为认定此罪的依据不具有合理性。”[4]倘若采用上述方式，很容易形成司法机关在司法活动中为了防止计算复杂的损失数额，使用其它除数额以外的情形来认定“情节严重”，因此容易造成一旦具备权利人停产或者倒闭等情节就单独认定为构成此罪，并依法追究刑事责任。
事实上，侵犯权利人的商业秘密不仅会影响到权利人的名誉、信用甚至可能导致权利人丧失竞争优势以及权利人死亡等严重后果。所造成的破产、停产等结果可以归为经济利益的损失，因而根本不用将倒闭、停产以及竞争地位的丧失等与权利人的损失区分开来，因此本文认为，可将商业秘密的权利人因侵权人所受到经济利益的损失作为统一的认定标准。
1.以商业秘密的侵权人因为侵权行为而取得的利益作为损失
此种认定方式首先是以侵权人没有把商业秘密向第三者泄露为条件。如果是把商业秘密为自所用，即用于生产经营，则需要以在这期间所取得的利润作为权利人的损失。在司法活动中经常见到的做法是将侵权人利用不正当手段所获得的非法利益为损失的计算方式。把侵犯商业秘密的侵权人所取得的利益与权利人所受到的损失等同，这种方式是符合一定的原理的，第一在司法活动方面，此种方式实践操作性更强，因为可以通过二者之间的合同以及银行或者手机转账记录等方式查清侵权人的获利情况更具有可行性。侵权人可能会挤占权利人一定的市场空间，使得权利人所受损失与侵权人获利具有一定的关系，因此在计算侵权人的利益时，不能仅仅计算销售总额，也不能把已经生产出来的产品总的价值乘这件产品的平均利润作为利益。通常来说，以销售额乘以平均利润率作为总利润比较合适。
2.以由于侵权行为导致权利人遭受的损失为依据
除了以侵权人所获利益为依据以外就是以权利人因侵权行为所受到的损失为计算方式。在司法活动中主要分为两种，第一种是以权利人因为侵权人的行为而减少的利润为依据。此情形下与侵权人所取得的利益相似，但是在具体计算时是以商业秘密的权利人因侵权人的行为而导致的销售数量的下降所带来的利润损失为依据。第二种是在刑事案件中，把商业秘密通过买卖泄露给其他人的，损失数额通常由买卖所得并加上买受人由此所取得的利益。
3.根据商业秘密合理的使用许可费用作为标准
“这是根据通常情况下的许可使用费去决定权利人的损失的一种方法，但即使侵权人支付了这部分损失额，也并不代表侵权人因此而获得此商业秘密的使用权”。[5]需要注意的是，并不能直接认为商业秘密的价值就是因侵权而遭受到的损失。在通常情况下，侵权人在违法使用商业秘密时，商业秘密的权利人可能也在使用，因此在大部分情况下，侵权人通过不正当的手段获得商业秘密的行为，很快就会被发觉并阻止，因此给权利人带来的损害比商业秘密的价值小很多。
结论
通过以上分析，我们可以看到，上述任何方案若单独适用都不能完美地认定与计算侵权商业秘密罪，不能涵盖所有的情形，在具体实施上都存在一些问题，这些认定方案都过于理论化，无法单独解决现实中存在的各种侵犯商业秘密罪的情形，因此需要结合上述几种情形来综合认定与判断。由于商业秘密属于无形财产，与有形财产相比更为繁琐，商业秘密本身的无形性、波动性以及不可确定性决定了“情节严重”的认定与计算具有一定的难度。在具体确定权利人的损失时，需要考虑种种可能的影响因素还有权利人所遭受的损失与这些影响因素之间是否有关系以及占多大比例。综上所述，“情节严重”的认定是一个整体性问题，通常不会有一种计算或者认定方式可以适用于全部侵犯商业秘密罪的案件。所以，惟有采用多种综合认定方式，通过对影响侵犯商业秘密罪“情节严重”的各种因素的充分了解，才能最大限度地提高侵犯商业秘密罪认定的适用范围。
参考文献：
[1]徐宏，潘若喆.侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定标准重构[J].中国检察官，2020，(348)：41-45.
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[5]唐震.侵犯商业秘密罪中合理许可使用费确定的难点简析[N].人民法院报，2020-11-26(06).
作者简介：马静(1997-)，南京工业大学法政学院2020级刑法学硕士研究生，主要从事刑法学基础理论与实践研究。
作者：马静
摘 要:侵犯商业秘密案件中,给权利人造成的损失应理解为直接经济损失。认定损失数额可视具体案情采用以下方法:计算被侵权人遭受的直接经济损失;以侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润为依据认定经济损失;根据商业秘密许可使用费认定被侵权人的损失数额;侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损失数额;侵权人采取不正当手段取得商业秘密后尚未获取利益即案发,应根据具体案情使用不同的方法衡量其侵权行为情节轻重。
关键词:商业秘密;损失数额;认定方法
On Cognizance of Loss in Infringing Business Secret Crime
DAI Peng
(Criminal Investigation Dept., Chinese People's Public Security University, Beijing 100038, China )
Key words: business secret; loss; cognizance method
根据《刑法》第219条的规定,行为人侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的构成侵犯商业秘密罪。《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》)将“造成重大损失”细化为两点,即:1.给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的;2.致使权利人破产或造成其他严重后果的。因此,“直接经济损失”的认定对于侵犯商业秘密罪的界定至关重要。在办理侵犯商业秘密案件实践中,对于损失数额的认定一直存在争议,各地的做法也不尽一致。本文旨在权衡各种观点的优劣,总结出一套认定损失数额的科学方法体系。
一、“损失”的含义
2004年12月最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第7条规定:“实施刑法第219条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的,属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’……”。该解释仍然沿用了追诉标准的规定有人认为,《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有采用“直接经济损失”的提法,意味着“损失”应包括“间接损失”,可视为对《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中有关规定的修订。这其实是一种误解。该解释的起草人在相关说明中谈到,解释对于侵犯商业秘密罪的起刑标准相比较《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》而言,没有进行大的调整,这主要是因为:一侵犯商业秘密的案件较少,二商业秘密的界定比较困难,三给商业秘密的权利人造成重大损失的计算范围目前还没有定论,论证一个成熟的计算方法还需要进一步的调查研究,故仍然维持《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中的“损失数额在50万元以上”。参见李晓:《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载于《人民司法》2005年第1期。。从办案实际来看,造成直接经济损失的占绝大多数。有论者对《追诉标准》将“重大损失”解释为“直接经济损失”提出了质疑,认为实际上侵犯知识产权犯罪的损失几乎都是间接经济损失,此时一般不会有财物的毁损,将“重大损失”解释为包括直接经济损失和间接经济损失更为妥当
最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定:“本规定中的‘直接经济损失’,是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。‘间接经济损失’,是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。”该论者正是基于此提出这一观点。参见张春喜,魏颖华:《论侵犯商业秘密罪的“重大损失”》,载于《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
。笔者认为,从承担刑事责任的因果范围上看,在一般情况下刑法是在直接因果关系范围内确定刑事责任,只有在法律有明确规定的情况下,间接因果关系才是承担刑事责任的客观基础。换句话说,在法律没有明确规定行为人对间接后果负刑事责任的情况下,就只限于在直接因果关系范围内追究刑事责任[1]。“直接经济损失”的表述旨在强调犯罪行为与危害后果之间须具有直接的因果关系,而侵犯商业秘密行为与被侵权人利润减少、市场份额下降之间就存在着这样的直接因果关系,因而将这种因果关系表述为“直接经济损失”是无可非议的。“直接经济损失”应局限于直接因果关系范围内,不包括被侵权人为防止商业秘密丧失、调查侵权行为等支付的费用。
二、认定权利人损失数额的若干方法评介
在侵犯商业秘密案件中,给权利人造成损失的数额是衡量罪与非罪的重要界限,但也是一个疑难问题,对此,众说纷纭,莫衷一是。实践中,认定权利人损失的方法有如下几种:
(一)直接计算权利人遭受的直接经济损失
其中又分两种情况,一是以权利人因被侵权而减少的产品销售量为计算基数,二是以侵权人侵权产品的销售量为计算基数。由于实际情况比较复杂,有时被害人产品销售量的减少不一定是被告人的侵权行为造成的,故后一种计算方法比较合理,审判实践中采用的比较多。如上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密案中
周德隆、陶国强原系亚恒公司职工,2000年6月周、陶等因故离开亚恒公司,同年10月期间,二人违反亚恒公司有关保守商业秘密的要求,伙同陈伟明等成立伟隆公司,并利用亚恒公司专有技术生产与亚恒公司相同的产品。参见《上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密案》,载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期。
,公诉机关提交的《审计报告》对权利人直接经济损失采取了两种计算方法:一是以侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润;二是以权利人被侵权后销售量的减少吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润。法院认为,从该案的实际情况看,生产同类产品的厂商众多,但权利人生产的产品与其他厂商相比具有竞争优势。故从市场竞争的不确定因素考虑,权利人被侵权后销售量的减少并不一定完全是侵权行为造成的结果;而侵权人侵权产品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实,而且能反映权利人被侵权后造成的直接损失。因此,以第一种计算方法即“侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润”计算出亚恒公司的直接经济损失,更为公平、合理。
(二)以侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润为依据
《反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。”实践中,确实存在权利人的损失难以计算的情况,不少人认为可以根据《反不正当竞争法》的上述规定,将侵权所得利润认定为权利人损失。如浙江省高级人民法院刑二庭印发的《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要》指出:在商业秘密尚未被非法公开的情况下,侵犯商业秘密造成的损失,可理解为权利人因被侵权使其产品销售量减少而造成所得利润的减少,这种损失难以计算的,可将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润视为权利人的损失。上述方法也在不少案件中适用。如曾轰动一时的前华为员工王志峻、刘宁、秦学军侵犯商业秘密案中,一审法院认为:“根据我国《反不正当竞争法》第20条之规定,在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。因此,以被告人王志俊等人从贝尔公司获取的研发费用人民币588.01万元作为华为公司在本案中所遭受的损失,是符合法律精神的,同时也符合刑法所规定的重大损失的确定标准,可作为追究被告人刑事责任的依据。”
王志骏、刘宁、秦学军曾是华为公司光网络的研发人员。2001年8月至11月间,上述人员先后辞职离开华为公司。秦学军在离开华为公司时,用光盘秘密记载了华为公司光网络产品技术信息,私自带走。同年11月,王志骏、刘宁各出资在上海市成立了沪科公司,聘用了秦学军等二十多名原华为公司光网络设备各研发环节的技术人员。沪科公司与贝尔公司达成协议:由沪科公司提供2.5G的OTS 8501B型号光网络设备技术,贝尔公司则向沪科公司提供研发费每月人民币58.8万元,并负责组织生产及销售;产品利润由沪科公司、贝尔公司三七分成。2002年5月至同年10月双方终止合作止,贝尔公司共利用沪科公司提供的技术信息生产该设备零件150套,装配了60套,销售额约人民币600万元。其间,沪科公司从贝尔公司获取研发费共计人民币588 万元。2002年10月,沪科公司将该技术和少量资产整体出售给浙江省UT斯达康通讯有限公司,UT公司支付给沪科公司人民币200 万元现金及1500万美元的股票期权。参见深圳市南山区人民法院(2004)深南法刑初字第439号刑事判决书http://nsqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=58。
也有人对此持反对意见,认为,在罪刑法定原则的框架内,将行为人的侵权收益解释为权利人的“重大损失”之一,似乎难以服人;相同数额的情况下,权利人受损的情节与行为人获利的情节不可同日而语。行为人获利50万元其社会危害性明显小于权利人受损50万元,这是毋庸置疑的[2]。另外,同样的技术在不同的企业使用可以带来完全不同的收益,而以侵权方的利润作为损失额实质上就是假定作为商业秘密的信息能够给被侵权方带来同样的收益,这不符合企业经营的实际情况[3]。
(三)以权利人研制该商业秘密而投入的研发成本为依据
有人认为,侵犯商业秘密导致被侵权人为研发新技术而投入的人力和财力付诸东流,因而应以研发成本为依据确定被侵权人的损失。对此,有人持反对意见:首先,以研发成本来衡量侵权带来的损失也就意味着以研发成本来衡量知识产权目前能给被侵权方的收益,而商业秘密最大的特点就是能够给企业带来超出一般利润率水平的超额利润,这种超额利润也会远远大于企业原始的开发成本。其次,原始研发成本是一种历史成本,只能反映研发当时的开支情况。随着时间的推移,相同企业重新开发相同的知识产权所需成本都会完全不同。显而易见以过去的研发成本来衡量现在的收益是完全缺乏依据的。最后,如果侵权发生的同时,被侵权方仍在使用知识产权生产该产品并获得利润,就意味着原始研发成本带来的收益属于被侵权方和侵权方共享,那么以全部的研发成本作为经济损失也似乎有失偏颇[3]。另外,侵犯商业秘密的结果是权利人竞争优势的丧失,而不是造成研发费用的损失。
(四)以商业秘密许可使用费为依据
在侵权人还没有从侵权的商业秘密中获取利益,无法计算其因侵权行为所获得利润的情况下,有人主张可参照许可使用费计算损失数额。以深圳市罗湖区法院办理的一起案件为例:刘某1999年10月非法获取原所在单位的商业秘密技术,以25万元的价格出卖给另一家公司,成交后刘某从购买商业秘密的公司先拿了部分酬金8万元。但是购买商业秘密的单位还没有将该项技术投入生产中就案发了,刘某侵犯他人商业秘密的行为没有产生非法利润。经广东省科技评估中心评定,该项技术无形资产的评估价值为人民币4664万元,该项技术许可使用费为人民币204万元。深圳市罗湖区法院最后认定该商业秘密的许可使用费204万元人民币为权利人的损失,判处刘某有期徒刑11个月[4]。济南市中级人民法院审理的赵守元侵犯商业秘密上诉案中,法院认为,因赵守元侵犯商业秘密的行为(赵守元擅自将其掌握的铝粉颜料技术出卖给他人)给迈英德公司(赵原所在单位)造成的损失难以计算,但没有证据证实技术受让者购买该技术后因生产销售而产生利润,因此,根据该案的具体情况,以铝粉颜料生产专有技术的使用权转让价值243.88万元作为给迈英德公司造成的重大损失是比较恰当的,亦符合法律规定[5]。如果侵犯商业秘密的行为人非法获取商业秘密之后,并不是自己使用,而是有偿转让给第三人使用,此时的转让收益可以认为是权利人的损失。
(五)将商业秘密自身价值等同于给权利人造成的损失
有人认为侵犯商业秘密最直接的损失当然是商业秘密自身的价值。如某地公安机关在办理王某侵犯商业秘密案时就采用了这种方法。王某为某密封材料有限公司广州办事处经理。2005年12月19日至2006年3月21日,王某获取艾志公司员工姓名后,采取猜试密码的方式多次非法进入艾志公司配套部经理及部分员工的电子邮箱,并将邮箱设置自动转发,使得艾志公司相关人员的电子邮件被自动转发到王某所使用的个人电子邮箱中,从而获取艾志公司相关产品的配套部数据库及其他产品信息、技术参数等资料。侦查中未能获取王某披露和使用上述资料的证据。经科技部知识产权事务中心鉴定,王某通过设置电子邮箱自动转发窃取的涉及艾志公司相关产品的配套部数据库及其他产品信息、技术参数等资料所记载的信息是“不为公众所知悉的经营信息,具有实用性和经济性”。经某会计师事务所进行司法鉴定,涉案的配套部数据库及其他商业秘密载体的评估值为人民币146.34万元,并以此作为给权利人造成的损失数额。王某被检察机关批准逮捕[6]。
持反对意见者认为,这种观点实际上忽视了商业秘密作为无形财产,其与有形财产之间存在的重大区别。刑法将侵犯商业秘密罪列入第三章“破坏市场经济秩序罪”中的“侵犯知识产权罪”一节中,而不是置于“侵犯财产罪”一章中即是考虑到了这种区别。对于侵犯财产犯罪而言,由于行为人是直接取得财物,或者是故意毁坏被害人的财物,完全剥夺了合法所有人或者占有人的权利,犯罪数额以财产价值计算是合理的。但是,对于侵犯商业秘密罪而言,商业秘密是是无形的,虽然侵权人在使用,但是也不排斥合法权利人的使用[7]。所以,将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的,混淆了侵犯商业秘密罪与侵犯财产罪的犯罪认定标准,在实践中也是对刑法立法原意的误读。
三、认定权利人损失数额的方法
通过以上对几种认定权利人损失方法的评介,可以看出,上述各种方法均存在一定的局限性,目前理论和实践中还没有一种公认的最佳方法。笔者认为,在目前的法律框架下,宜根据具体案件的特点因案制宜地认定权利人的损失。
(一)计算被侵权人遭受的直接经济损失
如果条件允许,可直接计算被侵权人遭受的直接经济损失。由于导致被侵权人利润减少的因素有多种,很难完全归因于侵权行为,因此,将其利润减少数额作为侵犯商业秘密损失数额显然不能令人信服。而“以侵权人侵权产品的销售数量乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润”的计算方法则可在一定程度上解决上述问题。这种方法虽然并非绝对公正,但与其他方法相比更为可行,司法机关办理侵犯商业秘密案件采用此种方法认定被侵权人损失的居多。事实上,法院在审理侵犯商业秘密民事纠纷案件时也常采用这种方法确定赔偿数额。
(二)以侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润为依据认定经济损失
这种方法虽然有其局限性,但是在被侵权人损失难以查明的情况下,仍不失为一种可行的方法。公安部曾会商最高人民法院,批复湖北省公安厅“对难以计算侵犯商业秘密给权利人造成的损失的,司法实践中一般可参照执行《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”[8]除了依据《反不正当竞争法》第20条外,在运用这种方法时还应参照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定:“确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行……”《专利法》第60条规定:“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释〔2007〕2号)第20条第3款规定:“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。一般按照侵权人的经营利润计算,对于完全以侵犯为业的侵权人,可以按照销售利润计算。”
营业利润=销售利润-管理费-财务费用;销售利润=产品销售收入-产品销售成本-产品销售费用-产品销售税金及附加
(三)根据商业秘密许可使用费认定被侵权人的损失数额
在采用上述两种方法计算被侵权人遭受的损失数额均存在困难的情况下,可以以商业秘密许可使用费确定被侵权人损失数额。法院在审理专利纠纷案件中即将专利许可使用费作为确定赔偿数额的依据,在办理商业秘密案件中可参照这一做法。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定:“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额;没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素,一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过人民币50万元。”
(四)侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损失数额
商业秘密一旦被公开,其给权利人带来的竞争优势即随之丧失,其价值自然也就归零。浙江省高级人民法院刑二庭印发的《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要》规定:“侵犯商业秘密造成的损失,在商业秘密已被非法公开的情况下,则应根据该商业秘密的开发成本、现行市价及利用周期等因素综合加以确定。”《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第2款规定:“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”在因侵权导致商业秘密被公开的情况下,可参照上述规定确定损失数额。
(五)侵权人采取不正当手段取得商业秘密后尚未获取利益即案发,应根据具体案情使用不同的方法衡量其侵权行为情节轻重
对于这种情况,如何定性,目前尚存在争议。笔者认为,此种情形应认定为犯罪未遂。因为,从理论上来讲,直接故意犯罪都存在未遂形态。对于刑法规定的侵犯商业秘密的四种行为来说,无论哪种情况,都存在行为人已经着手实施犯罪实行行为,但由于行为人意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的情况[9]。是否对于所有的侵犯商业秘密未遂的情形均须追究刑事责任?对此,应根据侵权人可能造成的损失进行具体分析。如果其行为一旦得逞,其必然会给商业秘密权利人造成50万元以上损失的,就应当依照侵犯商业秘密罪的未遂处理;否则,可免予追究刑事责任。如何衡量其可能造成的损失?笔者认为,如果侵权人非法获取商业秘密后尚未使用或披露的,可以根据商业秘密的许可使用费来衡量其可能造成的损失;如果侵权人已经使用商业秘密生产出产品但尚未销售的,可以根据其生产的产品一旦销售可能获得的利润来衡量其可能造成的损失。如上海远悦公司侵犯商业秘密案中,即采用后一种方法确定损失数额。桐庐洪风公司授权上海远悦公司使用其开发的“HF高比例重油掺水技术”合作生产水基膨化重油、重柴油。2001年,上海远悦公司董事长陈吉顺、总经理任纯贵未经桐庐洪风公司同意,违反合同约定,擅自将桐庐洪风公司提供的助燃清洁剂送至上海复旦大学分析测试中心进行测试,通过化验剖析,掌握了助燃清洁剂配方。为了确定配方成份和配比含量,上海远悦公司通过无业人员许国裕找到桐庐洪风公司职工徐长寿对配方进行核实。2001年12月,陈吉顺、任纯贵利用得到的配方生产出膨化剂、助燃剂和其他添加剂,以自己单位的名义在上海金山石化乍浦油库进行试烧,共使用掺水重油100余吨,桐庐洪风公司发现后,即向公安机关报案。经评估,生产的膨化剂、助燃剂的价值为52.8507万元。法院在审理中将上述已经试烧的和被扣押的产品的价值数额,认定为桐庐洪风公司已经造成的经济损失的最低数额
[10]。笔者认为,此案侵权人的行为应认定为犯罪未遂,其可能造成的损失数额应为侵权人生产产品的数量乘以被侵权人的平均销售利润。
参考文献:
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(责任编辑:陈尚志)
作者：戴 蓬
侵犯商业秘密罪在先刑事判决的既判力问题
宜兴市清新粉体机械有限公司诉宜兴市宏达通用设备有限公司、陆某
侵害商业技术秘密纠纷案
案件要旨：实践中经常出现当事人在追究侵害人的刑事责任后，以生效的刑事判决书为依据提起民事诉讼的情形，但法院在民事诉讼审理中，并不必然对该在先刑事判决所认定的理由或结论予以援引和适用，而是要在综合考察商业秘密权存在的证明、侵害商业秘密的行为和后果等因素后，决定是否对在先刑事判决予以援用。
编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社出版)。唐湘凌律师毕业于中国人民大学法学院，法学硕士，北京专业商业秘密律师，主要服务领域为公司法、知识产权等领域。在商业秘密领域，唐律师办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，积累了丰富的经验。唐律师曾代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托唐律师为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。
一、案件来源
江苏省无锡市中级人民法院(2005)锡知初字第20号、江苏省高级人民法院(2005)苏民三终字第119号判决书。
二、基本案情
1996年3月，宜兴市非金属化工机械有限公司、日本国株式会社清新企业、日本国共荣商事株式会社三方共同出资创办清新公司，主要从事气流粉碎机系列产品的生产和销售。被告陆某被委派至清新公司担任总经理。清新公司在成立和经营过程中，先后通过技术转让、自行研制开发等途径拥有了GTM、STJ等系列气流粉碎机新产品的生产技术，并通过与公司人员签订誓约书、保密协议的形式，对上述生产技术加以保密。
2001年底，陆某被清新公司免去了总经理职务，并于2002年初到原为清新公司生产配套产品部件的被告宏达公司担任总经理。其后，宏达公司以高薪聘用了原为清新公司技术人员的祝某、张某、唐某及熟练技术工人梅某等人到宏达公司工作，陆某还指使祝某等人按照清新公司的GTM-100、GTM-30等九个型号的本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，积累了丰富经验。曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。
气流粉碎机产品图纸转换绘制成宏达公司相对应的BPM-100、BPM-30等九个型号的产品图纸。其后，宏达公司按照上述图纸，组织生产出了上述的部分产品，并进行了销售，给清新公司造成了376189.6元的经济损失。
后清新公司以陆某、宏达公司侵犯其商业秘密为由向宜兴市公安局报案。在刑事诉讼过程中，科学技术部知识产权事务中心(以下简称知产中心)向公安局出具了《技术鉴定报告书》，鉴定结论为：清新公司生产技术图纸中所体现的系列产品的具体设计尺寸、公差配合、技术要求等技术信息是非公知技术信息;清新公司所主张的系列气流粉碎机技术要点中所包含的有关粉碎腔高度与内壁直径尺寸的设计比例等用于指导实际生产的实验数据、参数、公式等技术信息，应认为是非公知技术信息。同时，上海科华资产评估有限公司向宜兴市公安局出具了《评估报告书》，评估结论为：宏达公司通过获取和使用清新公司的产品技术给清新公司造成的经济损失为105万元(评估基准日为2003年11月18日)，其中给清新公司造成的市场损失为346288.13元，清新公司因维权而花费29901.47元，两项合计为376189.6元。
宜兴市人民法院审理该刑事案件后认为，宏达公司采用利诱手段非法获取清新公司的气流粉碎机系列产品技术，并组织生产销售相同产品给清新公司造成经济损失37万余元，陆某作为宏达公司直接负责的主管人员，其行为与宏达公司共同构成侵犯商业秘密的行为，但鉴于宏达公司及陆某的侵权行为给权利人造成的经济损失数额尚未达到《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中的立案标准，不能认定为重大损失，故法院在(2004)宜刑初字第23号刑事判决书认定宏达公司及陆某的行为均不构成侵犯商业秘密罪。
其后，清新公司以陆某及宏达公司侵犯其商业秘密为由，向无锡市中级人民法院提起民事诉讼。认为宏达公司采取利诱手段，非法获取清新公司的气流粉碎机系列产品技术，陆某作为宏达公司的直接负责的主管人员，其行为均属侵犯商业秘密行为，两被告并组织销售相同产品，给清新公司造成经济损失376189.6元。以上事实有(2004)宜刑初字第23号刑事判决书所证实，该判决书已发生法律效力。请求判令两被告赔偿经济损失376189.6元，互负连带赔偿责任，并承担本案诉讼费用。
三、法院审理
无锡市中级人民法院经审理认为：在审理侵害商业技术秘密纠纷的民事诉讼中，商业秘密的权利主张人应当首先在举证期限内明确其商业秘密的具体内容。否则，法院无法对其主张的技术是否构成商业秘密进行实质性审查和认定，而被本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，积累了丰富经验。曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。
告也无从进行针对性的答辩和质证，即使判令被告承担停止侵权的民事责任也会因为缺乏具体对照标准而导致无法执行。本案中，由于(2004)宜刑初字第23号刑事判决书中最终认定宏达公司及陆某的行为均不构成侵犯商业秘密罪，且原告清新公司也不能提供证据证明其系列气流粉碎机技术中的秘密点已经在刑事诉讼过程中向宏达公司、陆某进行过披露和说明，此外知产中心出具的技术鉴定报告书及(2004)宜刑初字第23号刑事判决书中也没有相关的反映，故刑事诉讼中的有关证据材料并不能免除清新公司在民事诉讼中所应承担的就其技术秘密点的说明和举证义务。而在本案诉讼过程中，清新公司始终不能明确其商业秘密的具体内容，即有关技术秘密点的具体数值、参数等信息，应当认定其没有按照民事诉讼的举证要求尽到举证义务，故其诉讼请求难以支持。
此外，关于陆某的民事责任问题，在刑事诉讼过程中追究的是陆某在单位犯罪中作为直接负责的主管人员的刑事责任，而根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十八条的规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任，故清新公司主张陆某应当承担连带侵权责任没有民事法律依据，亦不予支持。据此，法院最终判决驳回了清新公司对宏达公司、陆某的诉讼请求。案件受理费亦由清新公司负担。
判决后，清新公司不服，提起上诉称：上诉人在一审中提供的刑事判决书已确认宏达公司、陆某的行为属于侵犯商业秘密的行为，只是鉴于侵权行为给权利人造成的经济损失额未达到立案标准而未追究二被上诉人的刑事责任;上诉人在一审中提供了知产中心出具的鉴定报告以及宜兴市科学技术局出具的鉴定意见，均已确认清新公司主张的技术信息是非公知技术信息、宏达公司产品图纸系抄袭清新公司的产品图纸;根据评估报告，宏达公司、陆某窃取清新公司技术后进行生产销售，造成经济损失376189.6元，应予赔偿。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判。
江苏省高级人民法院经审理认为：在审理侵害商业技术秘密纠纷的民事案件中，技术信息秘密点的具体指向和内容是技术秘密侵权判定的前提。只有明确了争议的技术信息具体需要保护的内容，才能判定其是否属于商业秘密，以及被控侵权方使用技术是否构成侵权。因此，在指控他人侵犯其商业秘密的诉讼中，权利人首先应当明确其需要作为商业秘密予以保护的技术信息的具体内容，并提供证据加以证明。本案中，上诉人清新公司主张其生产的涉案九个型号的气流粉碎机的具体设计尺寸、公差配合、技术要求等技术信息，以及粉碎腔高度与内壁直径尺寸的设计比例、实验机与同系列设备生产能力的转换方式等技术信息属于商本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，积累了丰富经验。曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。
业秘密，但其在本案
一、二审中却以涉及商业秘密为由，始终未能明确上述技术信息的具体数据、公式等内容。上诉人称依据生产中心出具的鉴定报告足以证明其主张的技术信息构成商业秘密，但由于该鉴定报告也未反映出上诉人主张的技术信息的具体内容，亦不能支持其主张。
据此，由于上诉人未能明确其主张保护的技术秘密的具体内容，从而导致被上诉人无法针对上诉人主张的技术信息是否构成商业秘密进行抗辩，法院亦无法对其主张的技术信息是否构成商业秘密作出判定。对此，上诉人应当承担由此带来的法律后果。综上，上诉人清新公司关于其生产的涉案产品的技术信息构成商业秘密的诉讼主张不能成立，其指控被上诉人宏达公司、陆某侵犯其商业秘密的上诉理由亦不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。江苏省高院最终作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。
四、律师点评
实践中经常出现如本案中当事人一样在追究侵害人的刑事责任后，以生效的刑事判决书为依据提起民事诉讼的情形。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。”可知，前诉判决所裁判的事项对于后诉的程序具有一定的拘束力。但是，由于法律未对既判力的适用范围给出明确规定，故在某些行为既构成刑法上的犯罪同时又是民事侵权行为时，刑事判决的预决效力问题通常就会表现在民事侵权中。如本案在刑事诉讼书过程中，法院在判决理由中认定了“宏达公司与陆某的行为均属侵犯商业秘密行为”，但却由于二被告的侵权行为给权利人造成的经济损失数额未达立案标准，最终在刑事判决书的判决主文中宣告宏达公司、陆某不构成侵犯商业秘密罪。而在民事诉讼过程中，法院更是以不能认定宏达公司、陆某的行为是否侵犯了清新公司的商业秘密为由驳回了清新公司的诉讼请求。那么，在先刑事判决对之后的民事判决是否具有既判力，法院又是怎么认定的呢?
一般而言，在民事诉讼审理过程中，法院会对在先刑事判决做以下审查，以决定能否适用,包括：商业秘密权利是否存在的证明标准应适用民事诉讼上的“高度盖然性”(是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确认。)，而非依据刑事诉讼上的“排除合理怀疑”(被证明的事实必须通过它们的证明力使罪行成立)标准;对于侵害商业秘密行为和后果的认定，民事诉讼上采取“相似加本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，积累了丰富经验。曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。
接触”的推定方法，而非刑事诉讼上更为严格的认定方式。同时，在审理过程中，如出现对最终认定的事实与在先刑事判决认定的事实不一致的情况，如在民事诉讼过程中出现新证据推翻了在先刑事判决所认定的事实，或该刑事判决本身有误时，应通过审判监督程序及审级监督的途径，对错误的在先刑事判决予以纠正，避免出现判决冲突的情况。
本案中民事诉讼的审判法官最终没有将在先刑事判决中认定的“宏达公司与陆某的行为均属侵犯商业秘密行为”作为免证事实而直接援引和采纳，并在清新公司在民事诉讼中未能完成就其技术秘密的举证义务时判决其败诉，由此可见，在先刑事判决中的判决理由在民事诉讼中的不具有完全的既判力，民事诉讼的当事人仍对其主张的相关事实负有证明责任。
另外，从本案可以看出，在侵犯商业秘密案件的民事诉讼程序和刑事诉讼程序中存在着诸多差异，故当事人应注意到在两个诉讼程序中的举证责任、证明标准等的不同，从而更好的在不同的诉讼过程中维护自己的利益。
本文摘自唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师，北京律师事务所合伙人，毕业于中国人民大学法学院，法学硕士。湖南邵阳人。主要服务领域为公司法、知识产权等领域。在商业秘密领域，唐湘凌律师办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，积累了丰富的经验。唐湘凌曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托唐湘凌律师为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。
由于唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，在商业秘密领域比较有影响，并就商业秘密的法律保护多次接受《知识产权报》、《科技日报》等全国性报社采访。以下为唐湘凌律师关于商业秘密保护观点的报道：
《知识产权报》第文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师办理过多起涉及商业秘密的案件，对企业商业秘密保护的现状深有感触，“一些企业笼统的以为自己采取保密措施的信息的全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。”
《知识产权报》文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师认为，鉴于地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，积累了丰富经验。曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。
不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验，比如这次会上研讨涉及的刑事案例，是武汉一个基层法院受理的第一个侵犯商业秘密罪的案件，该案从公安立案侦查到检察院起诉至法院历经一年多的时间，现在法院审理又面临截然相反的两个鉴定结论在“打架”。把如此棘手的一个知识产权刑事案件交给从未有类似案件审判经验的基层法院审理实是勉为其难。建议参考目前有关驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。
《科技日报》文章《跳槽走人 技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师说，“根据有关规定，刑事案件中的公、检、法机关均有委托鉴定的权力，民事案件的当事人也有自行委托鉴定的权利，在实践中，刑事或者民事案件的被告及其代理人往往也会委托鉴定，这样不可避免地会出现多头鉴定、重复鉴定的现象。”
《科技日报》文章《跳槽走人 技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：关于企业在保护商业秘密方面应做的工作，唐湘凌认为，企业在保护商业秘密方面一定要做好预防性工作，例如划定商业秘密的范围;建立秘密资料的存档管理制度;涉密计算机不联网;对企业员工进行商业秘密法律知识培训;与员工签署的《保密协议》;与可能接触较高级别商业秘密的员工签订的《竞业禁止协议》，签署保密协议时，一定要根据其接触或可能接触的商业秘密进行严格划定、明确保密的具体内容。”
《科技日报》文章《不能以“侵犯知识产权”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师建议，鉴于涉及商业秘密的案件非常复杂，希望有关方面参考驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。
本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，积累了丰富经验。曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。
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侵犯商业秘密的取证方式_侵犯商业秘密的举证内容有哪些
一、取证方式有哪些
现有的取证方式有自行取证、公证取证、手段取证、刑事取证和诉前证据保全等几种常见的取证方式。调查公司跟踪取证是自行取证中的一部分，但是这种证据只能作为线索，不能作为被告侵权的直接证据，因为调查公司在中国是不合法的。
二、侵犯商业秘密的举证内容有哪些
(一)权利证据
对于原告来说，首先，一个非常重要的证据就是权利来源，权利人是自行研发的还是通过转让获得的，是独占许可人抑或普通许可人，这在民事诉讼过程中必须要举证证明的。
(二)要证明采取了保密措施
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是否采取保密措施要结合商业秘密具体的特性、所涉商业秘密信息载体的特性、权利人保密的意愿和保密标识的可识别程度来判定。具体的措施包括限定涉密信息的知悉范围、对涉密信息加锁、对涉密信息采用密码或者代码、签订保密协议、对涉密的场所做出一些保密的要求。目前司法实践当中，法院对是否采取保密措施的认定还是比较宽松的，原则上只要有明确的保密意向，并有相应措施，法院基本上都认定权利人采取了保密措施。
(三)商业秘密的实用价值
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’”，因此有些实验数据，哪怕是失败的实验数据，也应该认为有实用价值。
(四)秘密点的确定
秘密点的范围分为技术信息和经营信息。诉讼中最难的部分就是秘密点的确定。在商业秘密案件中，一般情况下权利人恨不得所有的信息都是保密信息，范围非常大，但是诉讼代理人要从其提供的所有资料当中去提炼，先排除不构成商业秘密的信息，比如所处技术领域的一
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般常识或行业惯例不能被认为是技术秘密。如果信息只涉及到产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合，进入市场后相关公众通过观察即可直接获得，这样的信息就不具有保密性，尺寸、结构、材料、部件的简单组合，这里强调的是简单组合，如果本身结构比较复杂，需要专业的仪器进行检验，这样的信息就是商业秘密。
秘密点排除之后还要进行秘密点的选择。在商业秘密案件中，秘密点的最终确定和选择是非常艰难的，诉讼中权利人越来越倾向于“广种薄收”型，即尽可能多的要求信息是商业秘密，增加被告的工作量;在“广种薄收”之外还有秘密点组合，比如产品的材质、尺寸、大小可以做一些秘密点组合，把一系列的特征做一个组合秘密点，其中某一秘密点被被告否定了，原告的组合还是能够成立的，这也是诉讼时秘密点确定的技巧。当然，技术人员有时候是意识不到这一点的，这需要由诉讼代理人引导技术人员去划定或者总结秘密点。
(五)确定被告
即被告的主体证据，确定侵权主体的前提下，权利人还要证明被告接触了商业秘密，这些证据包括图纸借阅记录和员工的职责范围，另外还要证明被告实施了侵犯商业秘密的行为。
在诉讼中，对所使用的技术信息与商业秘密是否相同或相似、是否是
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秘密点的举证是非常复杂的，通常都要做司法鉴定。另外，在商业秘密案件的举证中还要注意二次泄密的问题，即在诉讼过程当中如何有技巧的防止损失的进一步扩大和二次泄密的发生，需要引起权利人充分重视。
(六)赔偿证据
权利人的实际损失和侵权人非法获利的计算是非常难的问题。实际中很多做仿冒品的工厂都不正规，没有完整的会计账簿，除此还要考虑到市场行情、通货膨胀、经济形式等，侵权人的非法获利计算起来非常困难。而权利人的实际损失是否可以以权利人的研发投入作为实际损失的，现实中仍存有争议。研发投入与其可能的价格之间是有差异的，因为所有的研发投入都希望能产生更大的价值。尽管如此，研发投入确实可以作为权利人实际损失的参照依据，笔者认为，把权利人的研发实际投入乘以一个系数作为实际损失可能更为合理。当然，如果权利人的实际损失和侵权人的非法获利都很难举证证明的，可以适用法定赔偿，参照《著作权法》、《商标法》对于法定赔偿的规定，最高额是五十万元，参照《专利法》法定赔偿的最高额是一百万元，这个数额确实难以弥补权利人的实际损失，不符合填平原则，法定赔偿金额有待立法提高。
以上就是侵犯商业秘密的取证方式，侵犯商业秘密的举证内容有哪些
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【摘要】取保候审，是指公检法机关责令犯罪嫌疑人、被告人缴纳保证金或提出保证人，并出具保证书，保证不逃跑或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制措施。侵犯商业秘密罪具有隐蔽性强、取证难、专业性强的特点，因而，侵犯商业秘密罪取保候审率要比其它犯罪低，以便公安取证。根据办案经验和专业知识，本文将讲解如何排除万难争取侵犯商业秘密罪取保候审。
【关键词】侵犯商业秘密罪 取保候审 商业秘密
脑库商业秘密网律师评析：
一、侵犯商业秘密罪取保候审的概述
1、侵犯商业秘密罪取保候审的条件：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(2)可能判处有期徒刑以上刑罚的，采取取保候审不致发生社会危险性的;(3)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或正在哺育自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;(4)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的取保候审是在侦查阶段向公安机提出申请，申请人的资格仅限于犯罪嫌疑人、被告人法定代理人、近亲属。
2、侵犯商业秘密罪取保候审的方式
侵犯商业秘密罪取保候审的方式有两种：人保和财保。由申请人向公安机关提供保证金或者保证人，并提供保证书。保证人应当符合的条件：保证人必须与本案无牵连，必须有能力履行保证义务，必须享有政治权利，人身自由没有受到限制，必须有固定收入和固定住所。
二、侵犯商业秘密罪取保候审难点
1、侵犯商业秘密现象多发，刑事受案比例低，该类犯罪隐蔽性较强，查证困难。实践中，因商业秘密被侵犯而寻求司法救济的受害人不在少数，但在实践中对责任者进行刑事追诉的比例很低。
2、案件涉案金额及造成损失较大，后果严重。侵犯商业秘密犯罪案件个案金额大多高于一般案件，后果较为严重，并且这种损失弥补较困难，具有不可逆转的特点。
3、作案手段科技化、多样化，手法隐蔽。知识经济案件通常表现出高科技、智能化特点，侵犯商业秘密案件同样如此。这种不留蛛丝马迹的智能型犯罪手法，远非一般暴力犯罪所能比拟。
基于上述特点，公检法机关为了顺利取证一般都会逮捕犯罪嫌疑人，致使侵犯商业秘密罪取保候审难度加大。
三、走出商业秘密取保候审难的“困局”，争取侵犯商业秘密罪取保候审
1、否认构成商业秘密犯罪的大前提。从侵犯商业秘密罪的构成要件否认构成商业秘密罪：首先，否认商业秘密的非公知性、保密性、价值性、管理性，争取在公知鉴定报告之前做公知鉴定报告来对抗原告方的非公知鉴定报告;其次，否认双方软件实质性相似，此时作为侵犯商业秘密罪的被告需要做一份非同一性鉴定，对抗原告方的同一性鉴定报告，期间应当尽量申请专家证人出庭作证，将报告“翻译”给法庭，向法庭传达正确、“法官看得懂”的信息。最后，组织商业秘密的密点。因为商业秘密犯罪具有专业性强特点，因此广东长昊律所商业秘密维权律师认为，这部分的工作是由律所的鉴定专家负责的。
2、在立案后起诉前把力量集中在损失评估报告上。损失评估报告决定了侵犯商业秘密的数额，是否构成“重大损失”的标准。广东长昊办理的2015年深圳首例特大侵犯商业秘密罪无罪判例——FG商业秘密案，高度体现了这一点。
案件中FG公司被指控10人，公司负责人 、服务端研发人员、客户端研发人员、生产人员、销售人员、宣传人员无一幸免，在广东长昊律师的帮助下，2人免于起诉(无罪)，4人被撤回起诉，4人被取保候审，涉案10人全部摆脱被羁押看守所的命运。
其中控诉方提供的《资产评估报告书》得出被害人公司共同拥有的“网络高清播放器应用软件”评估值602万元;第三方公司对外销售侵权软件销售额679800元;FG公司开发费用8万元。被告方律师抗辩，首先，只有侵权行为造成技术秘密完全公开的，损失赔偿数额才应当按技术秘密的全部价值量计算。 其次，评估报告应当仅针对具有实质性相似的特征代码片段作为依据。因此，公诉机关迫于压力对被告方进行取保候审。
综上所述，侵犯商业秘密罪取保候审虽然难度大，但只要运用法律逻辑和做好庭前证据组织，商业秘密案的取保候审就如同律师“玩弄”法律的武器。
第一条 为公正、合理实施对违反电视法行为的行政处罚，制定本规定。
第二条 本规定所称的“违反广告法行为”，不包括虚假广告行为和其他不直接依据《中华人民共和国广告法》处罚的广告违法行为。对虚假广告行为的处罚，按本局专项规定执行。
第三条 实施对违反广告法行为的行政处罚，应当依据《中华人民共和国广告法》(以下称“广告法”)及相关电视、行政法规的规定。
第四条 违反广告法第七条第二款、第九条至第十二条规定的，应当责令负有责任的广告主、广告经营者和广告发布者停止发布、公开更正;违反广告法第十三条规定的，应当责令发布者改正;违反广告法第十四条至第十七条、第十九条或者第三十一条规定的，应当责令负有责任的广告主、广告经营者和广告发布者改正或者停止发布;违反广告法第十八条、第三十四条规定的，应当责令负有责任的广告主、广告经营者和广告发布者停止发布。
第五条 违反广告法第七条第二款、第九条至第十二条、第十四条至第十九条、第三十一条和第三十四条规定，属于广告经营者和广告发布者的，应当没收广告费用，并处罚款，属于广告主的，应当处以罚款。罚款的基本标准：
(一)利用广播、电视、电视、报纸、期刊或者利用户外广告或者显示屏广告发布的，处广告费用的1.5倍罚款;
(二)利用店堂广告的，处广告费用的1倍罚款;
(三)利用印刷品广告发布，1000份以上的，处广告费用的4倍罚款;不足1000份或者属于利用产品包装、产品说明等发布的，处广告费用的3倍罚款;
(四)利用其他媒介发布的，比照以上最相类似的规定处以罚款。
第六条 违反广告法第十三条规定，罚款的基本标准：
(一)以新闻报道的形式发布广告的，罚款5000元;
(二)发布的广告没有广告标记，与其他非广告信息难以区别的，罚款3000元;有消费者误解后果的，罚款5000元;
(三)其他发布的广告不具有识别性，消费者难以辨认的，罚款3000元;
第七条 广告主提供虚假证明文件，罚款的基本标准：
(一)提供伪造或者涂改证明文件，已经发布广告的，处8万元罚款;未发布，属于国家机关的，处5万元罚款;其他的，处3万元罚款。
(二)有充分证据证明不知道其提供的文件是虚假的，按前项标准的60%罚款。
(三)有其他提供虚假证明文件情形，已经发布的，处5万元罚款，未发布的，处3万元罚款。
第八条 伪造、变造、转让广告审查决定文件，罚款的基本标准：
(一)伪造、变造广告审查决定文件，导致违法广告发布的，处8万元罚款;未发布的，处5万元罚款;有违法所得的，应当没收;
(二)转让广告审查决定文件的，对转让者，没收违法所得，并处5万元罚款;受让者，违法广告发布的，处5万元罚款;未发布的，处3万元罚款;
(三)伪造、变造、转让广告审查决定文件，尚未使用的，处2万元罚款，有违法所得的，应当没收。
第九条 违反广告法第七条第二款规定以及伪造国家机关公文、证件，符合犯罪追诉标准的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。
第十条 有下列情形之一的，在罚款的基本标准上增加罚款，从重处罚：
(一)违法广告导致消费者人身、财产损失5000元以上的，增加50%的罚款;
(二)违法广告导致群访群诉，造成较大负面影响的，增加40%罚款;
(三)隐瞒有关事实，提供虚假广告费用票据、证明以及其他虚假材料的,增加30%的罚款额;
(四)广告违法行为受到处罚后，再次实施的，增加30%的罚款额;
(五)拒绝监督检查，阻碍执法人员进入其经营场所或者其他违法行为实施地，抢夺与违法行为有关的财物、资料等，经电视机关处理或者工商机关责令改正，仍然拒不交回被抢夺的财物、资料等不予改正的，增加50%的罚款;接受监督检查并交回被抢夺的有关财物、资料等予以改正的，增加20%的罚款;
(六)无正当理由不按《询问通知书》指定的时间和地点接受询问的，增加10%的罚款额;拒不接受询问，阻挠调查的，增加20%的罚款额;
(七)不履行法定义务，经告知后仍然拒不提供有关帐册、协议、单据、文件、记录、业务函电和其他资料的，增加20%的罚款额;
(八)其他从重处罚的情形。
有前款情形两个以上的，增加罚款的比例合并计算。总的罚款额超过法定最高罚款额的，以法定最高罚款额为限。其中属于违反广告法第七条第二款规定行为，且有前款第
(一)、
(二)、
(五)情形之一的，并处停止广告业务。
第十一条 有下列情形之一的，在罚款的基本标准上减少罚款，从轻或者减轻处罚：
(一)在工商机关发现前，已经采取措施主动消除或者减轻违法行为危害后果，并提供有关材料，应处罚款超过5万元的，下调40%;
(二)对工商机关的检查积极配合，在规定的时间内，接受询问，如实回答问题，并主动提供有关帐册、协议、单据、文件、记录、业务函电和其他资料的，下调20%;
(三)案件查处后，及时采取措施消除或者减轻违法行为危害后果的，下调30%;
(四) 违法行为一年以后被发现或者广告违法内容不醒目突出，且所占比例较小的，下调20%;
(五)广告内容委托合法广告经营者或者发布者设计、策划，广告主有证据证明不知道该广告违法，且广告费用超过5000元的，下调30%;
(六) 受他人胁迫有违法行为以及配合行政机关查处违法行为有立功表现的，下调20-60%;
(七)其他可以从轻或者减轻处罚的情形。
有上述情形两个以上的，下调幅度合并计算，但合并计算的下调幅度不得超过80%。下调的幅度，罚款数额低于法定最低额的，按法定最低罚款额罚款，但属于前款第
(一)项、第
(六)项和第
(七)项减轻处罚情形之一的除外。
第十二条 有下列情形之一的，且无从重情形的，不予罚款处罚：
(一)在工商机关发现前，已经采取措施主动消除或者减轻违法行为危害后果，并提供有关材料，应处罚款不足5万元的;
(二)广告内容委托合法广告经营者或者发布者设计、策划，广告主有证据证明不知道该广告违法，且广告费用不足5000元的;
(三)其他不予罚款处罚的情形。
不予罚款处罚的，应当按照第四条的规定处理。
第十三条 属于违反广告法第七条第二款、第十三条、第三十四条和第三十六条规定，应当并处罚款或者罚款的，不适用前条不予罚款处罚的规定。
前款不适用不予处罚规定的违法行为，有符合第十二条第一款情形之一的，下调60%，并依照第十一条的规定合并计算下调幅度。
第十四条 办案机关不得高于本规定罚款标准实施处罚。需要低于本规定罚款标准实施处罚的，应当由办案机关的案件审查委员会集体讨论决定。
第十五条 需要适用第五条第
(四)项、第十条第
(八)项、第十一条第
(六)项、第
(七)项和第十二条第
(三)项的，报市局法规处审查，由市局决定。
第十六条 本规定由杭州市工商行政管理局法规处负责解释。
第十七条 本规定自公布之日起施行
南通明康复合材料有限公司与钱某等侵犯商业秘密纠纷上诉案
案件要旨：在发生职工与原用人单位的客户进行业务往来的情形时，如果能够证明该客户是基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，未侵犯原用人单位的商业秘密。但职工与原单位另有约定的除外。
编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社出版)。唐湘凌律师毕业于中国人民大学法学院，法学硕士，北京专业商业秘密律师，主要服务领域为公司法、知识产权等领域。在商业秘密领域，唐律师办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，积累了丰富的经验。唐律师曾代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托唐律师为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。
一、案件来源
南通市中级人民法院(2007)通中民三初字第0260号、江苏省高级人民法院(2008)苏民三终字第0159号判决书。
二、基本案情
原告明康公司成立于1992年，为生产销售玻璃纤维增强塑料制品的企业，产品以外销为主。公司成立后通过参加国内外各种展会等形式，投入人力、物力、财力，开发、建立了自己的国际市场客户经营信息网络。在经营过程中，明康公司制定了保密制度，将公司营销策略、营销渠道、客户名单、经营决策等事项作为商业秘密要求全体员工保密，还特别与相关接触该类信息的员工签订《公司商业秘密保护协议》，约定员工在公司工作期间不得以任何手段侵犯公司的商业秘密、不得利用公司的商业秘密私自或与他人联合生产、经营同类产品，违反保密义务的员工应支付违约金5万元并承担损失赔偿责任;员工离职时应当与公司重新签订保密协议，因故未签订的，原保密协议继续有效等。
2004年至2006年，明康公司与英国顺吉安踏公司、英国顺吉国际公司、台湾中凡公司、日本U-系统公司等九家国外客户均成交过玻璃纤维制品的买卖业务。
本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，积累了丰富经验。曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。
钱某(英文名Angela)1998年进入明康公司工作，担任销售部副经理，参与了明康公司主要外贸客户的开发，并主要负责对外销售客户的联系与维护、合同谈判与签订、外贸单证的制作等事务。钱某于2006年末离开明康公司，离开明康公司时，其于2006年11月与明康公司总经理周某联名向包括上述客户在内的其所联系的所有国外客户发出传真，正式通知各客户钱某的工作已经更换、其工作已移交给周某，并告知了周某的联系信息。
顺吉公司成立于2005年9月，经营范围包括玻璃纤维增强塑料生产、销售;装饰材料、建筑材料的销售等。公司设立时股东为金某、张乙，法定代表人为金某。钱某与金某系亲属关系，钱某参与、指导了顺吉公司的设立。顺吉公司成立的次日，张乙的股份即转让给英国人Stephen Markscurrell,Stephen是英国顺吉国际公司的董事、英国顺吉安踏公司的代表，并代表英国顺吉国际公司接受张乙在顺吉公司的股份。顺吉公司成立后与英国顺吉国际公司、英国顺吉安踏公司、台湾中凡公司等公司先后发生过玻璃钢格栅的买卖业务。
后明康公司以钱某、顺吉公司侵犯其商业秘密为由向南通市中级人民法院提起诉讼。
发生本案诉讼后，台湾中凡公司、日本U-系统公司均出具声明称其与顺吉公司进行交易师经过其评估后再予以确立的，无任何不正当因素。此外，2006年5月，英国顺吉国际公司与葡萄牙STEP公司有玻璃钢格栅的买卖业务往来，并将与葡萄牙STEP公司的部分业务指定给顺吉公司处理。
四、法院审理
一审法院认为：明康公司通过举证，已证明与主张构成其商业秘密的八家客户形成了长期稳定的交易关系，该些客户信息在相同经营领域内不为相关人员普遍知悉，具有秘密性;且明康公司与该名单上的客户曾达成了百万美金的业务，故其价值性、实用性显而易见;同时，明康公司还采取了制定保密制度，与员工签订保密协议等保密措施。故可以认定包括英国顺吉安踏公司、英国顺吉国际公司、台湾中凡公司、日本U-系统公司等八家客户信息(新加坡K制造公司仅发生过1笔交易，属于偶然的交易)构成明康公司的商业秘密。
虽然顺吉公司在诉讼中自认其与英国顺吉国际公司、英国顺吉安踏公司、台湾中凡公司等六家公司进行过玻璃纤维制品的买卖(同时其也证明了英国顺吉安踏公司和英国顺吉国际公司是其实际投资人，故其掌握投资人的信息具有正当性，而其与葡萄牙STEP公司的业务来自于英国顺吉国际公司的业务分配，也可认定顺吉公司对葡萄牙STEP公司的交易信息具有合法来源;而台湾中凡公司及本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办
日本U-系统公司是在早已清楚钱某已离开明康公司的前提下，自愿选择与顺吉公司进行交易，并出具了声明，因而也可以认定这两家公司是基于对钱某的信任而选择与钱某有联系的企业进行交易)，可免除明康公司对顺吉公司与这六家客户发生交易事实的举证责任，但明康公司仍应举证证明顺吉公司利用这些客户信息的不正当性，而明康公司并未提供充分的证据予以证明。
故综上，法院认为明康公司既不能证明顺吉公司与其主张商业秘密的客户发生过业务往来，也不能证明陈某向顺吉公司披露了上述客户信息;而相反，顺吉公司能够证明其与明康公司所主张商业秘密的五家客户发生交易的正当性。因此，不能认定钱某和顺吉公司实施了侵害明康公司商业秘密的行为。判决：驳回明康公司的诉讼请求。案件受理费等均由明康公司承担。
一审判决后，明康公司不服，向江苏省高院提起上诉。其上诉理由为：一审法院对被上诉人顺吉公司及钱某提交的证据轻易采信是错误的;一审判决在适用法律上断章取义，钱某在职期间就开始侵犯自己任职公司的商业秘密，且其已与上诉人签订保密协议并每月享受保密费用，应当认定钱某没有离职且与上诉人之间另有约定。因此，并不适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等。据此，请求撤销一审判决，改判钱某、顺吉公司停止侵权并共同赔偿经济损失158万元及包括
一、二审诉讼费用在内的相关合理费用。
江苏省高院审理后认为，本案二审当事人争议的焦点为：
一、上诉人明康公司的涉案客户信息是否构成商业秘密中的客户名单。
根据明康公司提供的证据，可知其为上述客户的形成付出了相当的成本和努力，且已形成了相对稳定的交易关系;其主张的涉案客户信息中具备不同于公知信息的特殊客户信息，能为其带来一定的竞争优势，并具有经济价值;同时还经其采取了一定的保密措施，故上诉人所主张的八家客户信息构成商业秘密中的客户名单，一审判决对此项的认定并无不当，应予维持。
二、被上诉人对上诉人所拥有的客户名单是否构成侵权。
由于上诉人明康公司为提供被上诉人与涉案八家客户发生交易的证据，而顺吉公司在诉讼中自认与英国顺吉国际公司等五家客户发生交易，故上诉人关于被上诉人侵犯其另外三家客户信息的诉讼主张缺乏事实依据，依法不能成立。本案的关键在于：被上诉人是否侵犯了上诉人英国顺吉安踏公司、台湾中凡公司等五家客户的客户信息。
根据现有证据可以认定钱某参与了顺吉公司的设立及对外业务工作，顺吉公司就此应举证证明其客户信息来源的合法性，否则应推定其构成侵权。而根据一本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办
审查明的事实，英国顺吉安踏公司、英国顺吉国际公司具备顺吉公司投资人身份，且顺吉公司系基于其指定与葡萄牙STEP公司进行交易。因此，顺吉公司与上述公司进行交易具备正当性，其客户信息来源合法。而关于台湾中凡公司、日本U-系统公司的客户信息的问题，被上诉人顺吉公司、唐某称其并未采取不正当手段，是上述二公司自愿与其发生的交易。对此，法院认为钱某向相关客户告知其已离职的事实仅能证明钱某未冒用明康公司名义对外进行交易，并不能证明钱某未将其所掌握的客户信息披露给顺吉公司，也不能证明顺吉公司涉案客户信息具备合法来源;鉴于台湾中凡公司、日本U-系统公司已实际与顺吉公司发生交易，与本案处理结果存在一定利害关系，因此在无其他证据予以佐证的情况下，并不能仅凭其声明即认定顺吉公司涉案客户信息具备合法来源。
同时，一审判决关于“即便是钱某将涉案客户信息披露给顺吉公司，也可以认定涉案客户是基于对钱某的信任而选择与其有联系的企业进行交易”的认定不当。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定的适用是有前提条件的，本案中，被上诉人必须证明台湾中凡公司、日本U-系统公司之前是基于对钱某的个人信赖才与明康公司进行市场交易。但被上诉人对此并未能予以证明，因此被上诉人并不能以存在信赖关系为由而免除责任，一审判决此项认定不当，依法应予纠正。
综上，钱某未经允许将其所掌握的明康公司涉案客户信息披露给顺吉公司，构成侵犯明康公司商业秘密的行为。鉴于顺吉公司法定代表人与钱某存在亲属关系，且钱某本人亦参与顺吉公司的设立及对外业务工作，因而可以认定顺吉公司在明知钱某违法行为的情况下，仍然使用钱某向其提供的明康公司涉案客户信息，亦构成侵权。据此，钱某、顺吉公司共同侵犯了明康公司拥有的台湾中凡公司、日本U-系统公司的客户信息。
三、本案侵权责任的承担
本案中，钱某、顺吉公司共同侵犯了上诉人涉案商业秘密，应承担停止侵权的民事责任。关于赔偿数据的确定，上诉人主张赔偿数额为158万元，但该项诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。法院根据被上诉人侵权的性质、情节，涉案客户名单的扩散程度等因素，酌定确定赔偿数额为5万元。
综上，上诉人明康公司的部分上诉理由成立。法院最后判决：撤销一审判决;顺吉公司、钱某立即停止侵犯明康公司的涉案客户信息，并在判决生效之日起十五日内赔偿明康公司经济损失5万元，二者负连带责任。
五、律师点评
本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办
本案中，一审法院认为顺吉公司能够证明其与明康公司所主张商业秘密的五家客户发生交易的正当性，因此，以不能认定钱某和顺吉公司实施了侵害明康公司商业秘密的行为判决明康公司败诉。而二审法院却以顺吉公司无法证明明康公司客户名单中的二个客户是基于对钱某的个人信赖才与明康公司进行交易，故钱某不能以存在信赖关系为由而免除举证责任，并最后改判钱某、顺吉公司侵犯了明康公司的商业秘密。那么，离职员工能否以原企业的客户是自愿选择与该员工或者其所在的新单位进行市场交易来作为抗辩，要提出该抗辩理由，又需满足哪些条件呢?
法律出于保护商业秘密权利人利益的考虑，在商业秘密侵权纠纷中实行过错推定原则，即如果员工有接触商业秘密的条件，且其使用的信息与原用人单位的商业秘密相同或类似，则除非该员工能够举证证明其信息具有合法来源，否则即认定其实施了侵权行为并具有过错。对于员工的信息有合法来源的抗辩，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款还规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”可见，员工若要以上述规定的内容提出抗辩，须提供证据证明：
1、该客户是基于对员工的个人信赖才与员工的原单位进行市场交易;
2、员工离职后，该客户是出于自愿，且是基于对于该员工的个人的信赖，而选择与员工所在的新单位进行业务往来。如果员工在跳槽后，主动与原单位的客户进行联系，之后说服该客户与其所在的新单位发生业务关系的，那么，就不符合上述的第二个条件，也就不能以此为由对其侵权进行抗辩了。
因此，在实践中，用人单位对员工与其原用人单位的客户发生经贸往来，应持审慎的态度。须告知员工尽可能的不要去使用原单位的有关信息，不要使用优惠、打折等说服手段使客户改和本企业合作，更应告知员工在与客户的经济交往的过程中，须随时注意对于证据的收集，如在联络过程中的往来邮件、传真等。在发生争议时，则应请客户出面，及时的出具证明文件，表明是其主动、自愿地要求与企业发生经济往来的，而非由员工采取说服的方式被动的与企业进行合作。
本文摘自唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师，北京律师事务所合伙人，毕业于中国人民大学法学院，法学硕士。湖南邵阳人。主要服务领域为公司法、知识产权等领域。在商业秘密本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办
领域，唐湘凌律师办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，积累了丰富的经验。唐湘凌曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托唐湘凌律师为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：18601900636。
由于唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，在商业秘密领域比较有影响，并就商业秘密的法律保护多次接受《知识产权报》、《科技日报》等全国性报社采访。以下为唐湘凌律师关于商业秘密保护观点的报道：
《知识产权报》第文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师办理过多起涉及商业秘密的案件，对企业商业秘密保护的现状深有感触，“一些企业笼统的以为自己采取保密措施的信息的全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。”
《知识产权报》文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师认为，鉴于地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验，比如这次会上研讨涉及的刑事案例，是武汉一个基层法院受理的第一个侵犯商业秘密罪的案件，该案从公安立案侦查到检察院起诉至法院历经一年多的时间，现在法院审理又面临截然相反的两个鉴定结论在“打架”。把如此棘手的一个知识产权刑事案件交给从未有类似案件审判经验的基层法院审理实是勉为其难。建议参考目前有关驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。
《科技日报》文章《跳槽走人 技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师说，“根据有关规定，刑事案件中的公、检、法机关均有委托鉴定的权力，民事案件的当事人也有自行委托鉴定的权利，在实践中，刑事或者民事案件的被告及其代理人往往也会委托鉴定，这样不可避免地会出现多头鉴定、重复鉴定的现象。”
《科技日报》文章《跳槽走人 技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：关于企业在保护本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办
商业秘密方面应做的工作，唐湘凌认为，企业在保护商业秘密方面一定要做好预防性工作，例如划定商业秘密的范围;建立秘密资料的存档管理制度;涉密计算机不联网;对企业员工进行商业秘密法律知识培训;与员工签署的《保密协议》;与可能接触较高级别商业秘密的员工签订的《竞业禁止协议》，签署保密协议时，一定要根据其接触或可能接触的商业秘密进行严格划定、明确保密的具体内容。”
《科技日报》文章《不能以“侵犯知识产权”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师建议，鉴于涉及商业秘密的案件非常复杂，希望有关方面参考驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。
本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》(中国法制出版社)。唐湘凌律师办
1、消费者工某在某超市购物付款后，由于该超市收银员的疏忽，未将工某所购物品消磁，以致工某在离店时电子报警装置响铃。该超市安保人员即将工某的包及电脑结账单索至总服务台检查，值班经理在未查明事实真相的情况下，将工某带到公室，强制滞留了一个小时，并造成群众围观。在总服务台核实其所购物品与电脑结账单相符的情况下，才将工某放走。王某认为其身心受到伤害，随后向市消委投诉，要求该超市公开赔礼道歉、并赔偿身心健康损失费。经市消委两次调解，超市同意向工某公开道歉，并赔偿工某精神损失费500 元。
2、<<唐雎不辱使命>>战国时期秦王赢政为了夺得已灭亡的魏国的附属国 安陵 借口以方圆千里的地方换安陵,安陵君派唐雎出使秦国.面对秦王以秦灭韩亡魏,天子之怒流血千里的威挟,唐雎以布衣之怒流血五步,要离之刺庆忌等等的事例暗示自己要刺杀秦王的目的令秦王屈服向他道切歉.大大地打击了秦王的气焰.最终保卫了安陵。
4、一位妇女在深圳的一家超市购物时，偷了超市的东西。在她走出门口时被保安发现，保安随即对其进行了搜身，发现了赃物。超市保安没有报警，而是写了一张“我无耻，我是小偷”的牌子，让其拿着当街示众。
5、小陈是某市“三好学生标兵”。担任班长期间，在处理班内一些具体事情时，同班主任周老师有不同意见，被周老师撤去班长职务。周老师还在班里宣布，小陈的市“三好学生标兵”也被撤销。
6、1919年，徐悲鸿为了学习西方绘画艺术，到欧洲留学。有一次，一个洋学生对他挑衅地说：“中国人愚昧无知，生就是亡国奴的材料，即使把他们送到天堂里深造，也成不了才。”徐悲鸿被激怒了，他迎上前去，大声说道：“那好，我代表我的祖国，你代表你的祖国，等学习结业时，看到底谁是人才，谁是蠢才!”他进入巴黎国立高等艺术学校之后刻苦钻研，孜孜不倦。进校第一年，他的油画就受到法国艺术家弗拉蒙的好评，并在数次竞赛中都获得
7、有一次，周总理去会见某外国元首。那个国家的元首，很看不起中国和中国人民。就在和周总理礼节性的握过手之后，他从衣服兜里掏出一块手帕擦了擦手，然后把手帕放回了兜里。这时，周总理不慌不忙的也掏出一块手帕，擦了擦手，然后把洁白的手帕扔进了垃圾箱!一生节俭的周总理，用一块洁白的手帕，又一次捍卫了祖国的尊严。
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