论侵犯商誉权行为的法律规制
摘要：随着现代市场经济的发展，从消费品、房地产、生产资料等有形商品，到技术信息、产权等无形商品的竞争都越来越白炽化，侵害商誉权的现象也必将越来越频繁。但我国目前有关商誉权的立法保护却很滞后，规制侵犯商誉权行为的法律法规体系和管理体制十分不完善。中国虽然有关于规制竞争的总体性法规《中华人民共和国反不正当竞争法》，但其对侵犯商誉权行为仅做了一些概要性规定，没能充分反映新形势下维护商誉权的迫切要求。因此，借鉴发达国家的相关经验，对侵犯商誉权行为进行有效的法律规制，对市场经济良性发展有着重要的意义。
关键词：商誉权；反不正当竞争法；法律规制
一、侵犯商誉权行为的概述
(一)商誉权的内涵
商誉是商品信誉和商业信誉的总称，是从商业角度对经营者的能力和品德及对其商品品质的积极社会评价，是通过经营者参与生产、流通和与此有直接联系的市场竞争的连续性活动所逐渐形成的，一般表现在一个企业的商业道德、商品质量、服务质量、资信能力及价格水平等方面。商誉反映社会对其生产、产品、销售、服务等方面的综合评价。
商誉权与商誉紧密相关，有商誉就有商誉权，商誉权是商誉在法律上的反映。法律的真谛在于对权利的认可和保护，在《竞争法》上的商誉权就是商誉主体依法对其在经济活动中创造的商誉享有专有权和享有商誉不受侵害的权利。商誉权是一种具有财产内容的权利，商誉权因商誉的抽象性和变化性而处于不断变化之中。
(二)商誉权的法律属性
目前有关商誉权法律属性主要有以下几种学说：
1、法人名誉权说，持该种说法的学者认为商誉属于法人名誉内容的一部分，在我国民法的立法框架内，商誉属于法人的名誉内容，法人的名誉与法人的商誉在本质上没有差异，从本质上来说也是一致的。商誉权即属于法人的名誉权的重要组成部分。如果说商誉权与名誉权有何区别的话，仅是因侵权行为主体及侵害方式不同而不同。当一个企业的名誉被一般人(即非竞争对手)侵害时，其所侵害的是名誉权：当一个企业名誉被其竞争对手以《反不正当竞争法》等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权。
2、人格权说，该种学说的重点在于将商誉权归类于人格权，而非财产权，并以此来区别于具有经济内容的财产权。但是商誉却是关系到商誉主体经济能力评价的权利，因而商誉利益包括两部分，一部分是精神利益，另一部分是财产利益。这种财产利益也并非直接的财产利益，而是包含在其商誉利益之中，在具体的经济活动中能够转化为财产利益。损害商誉利益也会造成严重的财产利益的损失，因而商誉权具有明显的财产性，可见商誉权是一种特殊的人格权，它与名誉权是不能混为一谈的。
3、知识产权说，该说认为商誉是人的脑力、智力的创造物，与各种各样的信息有关，而且这些信息与各种有形物质相结合，符合知识产权的特征，商誉权具有人身权和财产权的双重属性，与专利权、商标权、版权相似。
4、知识产权兼人格权说，该说认为商誉与名誉是交叉关系，商誉权不只是单一的知识产权属性，兼具人身权(人格权)与财产权(知识产权)的双重内容，侵害商誉权是一种竞合侵权，侵犯的客体有两个：一是商品，表现为商品信誉；一是商誉主体，表现为商业信誉。当主要侵犯后者而竞合侵犯前者时，商誉权表现为一种人格权，商誉侵权视为名誉侵权；反之，商誉权表现为知识产权。
二、侵犯商誉权行为的法律制度比较研究
(一)各种立法例关于商誉权保护方式的比较
1、英美法系
在英国，针对竞争对手及其营业、商品甚至营业场所的诋毁行为都是可诉的。在美国侵权行为法上，诋毁行为存在两种情况，即毁损名誉或诽谤和损害性欺骗，两者的区别是：前者针对的是原告本身，后者针对的是原告的商品或服务。此外，英国判例还创设了仿冒之诉以对抗商品仿冒，损害他人商誉的行为。由于英国普通法上的仿冒行为相当于不公平竞争行为，按照传统的标准，原被告必须处于共同的活动领域时，才会受制止仿冒行为的保护。但是英国近二十年的一些判例不再受共同活动领域的约束。
2、大陆法系
在大陆法系国家，主要沿用侵权法或反不正当竞争法来保护商誉权。
在一些适用侵权法对商誉权进行保护的国家，由于民法典没有确立商誉权的法律地位，关于法人名誉权的规范隐含着有关商誉权内容，即商誉权的保护适用一般人格权制度的规定。例如,1994年俄罗斯联邦民法典第150条、152条规定：公民与法人的商业信誉不受侵害，受害人有权通过法院要求对损害其商业信誉的信息进行辟谣，并有权要求赔偿由于这种信息的传播而受到的经济和精神损害。俄罗斯联邦民法典强调商业信誉与名誉、尊严都属于非物质利益。因此，有关商业信誉的权利是一种人格权，适用人格权条款来保护商业信誉是俄罗斯对商誉权的基本保护方式。
(二)国外规制侵犯商誉权行为的法律制度对我国的启示
首先，从发展趋势上看，各国都更加注重对规制侵犯商誉权行为法律法规的完善。日本在《反不正当竞争防止法》中缩小了被法律保护的适用对象范围，走了较多的弯路，使许多受到商誉侵权的案例不能得到救济。这样的经验教训对我国侵犯商誉权行为的法律制度的完善更具借鉴意义。
其次，不应该将竞争关系作为不正当竞争行为成立的条件。有些曾经将竞争关系作为不正当竞争行为成立条件的大陆法系国家已经或正在采取变通的办法。例如，瑞士1943年反不正当竞争法曾要求，不正当竞争行为的行为人与受害人必须具有直接的竞争关系，而1986年反不正当竞争法将其适用范围扩展到影响经营者与消费者之间的关系的行为，从而抛弃了原来对竞争关系的要求。
最后，我国在完善侵犯商誉权行为的法律法规体系时应该遵循这样的立法思路。通过对国外的商誉权保护方式的比较，借鉴国外有关商誉权的保护法律法规体系的优点，于此同时积极创新与改革，摸索出一套适合本土现状的商誉权保护法律法规模式。
三、我国对侵犯商誉权行为进行法律规制的必要性
以法律制度对侵犯商誉权行为进行法律规制，是客观现实必然的要求。
(一)社会背景角度
从外部环境看，我国已加入了WTO，完善侵犯商誉权行为的法律法规是保障经济全球化进程中的社会主义市场经济有序竞争的必经之路。竞争的开放化、国际化日益加深，拥有与国际接轨的本国规制侵犯商誉权行为的法律法规才不会在市场经济全球化的竞争网络中错失良机，陷入被动局面乃至被迫出局。
从内部环境看，我国欲构建和谐社会的目标，以及保护竞争多方当事人的利益，都需要法律法规为其奠定基础，否则会使市场处于无序和无规则的发展状态。
(二)法学角度
从法律角度来看，若是商誉受到贬低或歪曲，就会对商誉主体的经营活动产生不良影响甚至破产。侵犯商誉权行为通常表现为散布某商誉主体商品质量、资信能力、商业道德、经营管理等方面虚假的信息来损害市场对其的综合评价。商誉
权的保护通过商誉主体对商誉权的行使来实现。一旦出现侵害商誉权的行为，以法律规制其侵害行为可以促使市场规范化，并且可以提高市场服务水平，因此有利于市场的稳定和社会安定。1993年通过的《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序、促进市场经济健康发展的原则出发，对侵害商誉权的行为作出了明确的规定，该法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这一规定为我国保护商誉权，制裁侵害商誉的不正当竞争行为提供了直接的法律依据。虽然我国的商誉权保护制度已在相关法律文件中得以确立，但这些规范散见于多部法律之中，许多规范过于粗疏而缺乏可操作性，应该参考国内外立法实例，结合中国自身的情况加以完善。
四、完善我国对侵犯商誉权行为法律规制的思考
总体来说，我国对商誉权的保护缺乏系统性，对商誉权无直接和全面的保护，有许多有待改进和完善的地方。
(一)把商誉权作为一项独立的民事权利法定化
我国《民法通则》未明确商誉权这一概念，导致司法实践中许多损害商誉的案件被作为法人名誉权纠纷予以处理，时常无法提供合理全面的法律保护。鉴于此，应及时从民事法律角度明确商誉权的法律概念，将商誉权独立出来作为一项重要的民事权利明确规定在民事基本法律(如以后的《民法典》中)并以此统领其他法律法规中的相关规定，从而奠定商誉权保护的法律基础。
(二)完善相关法律法规对商誉权的保护
在强化基本民事法律规定的同时，应考虑完善现行法律法规中有关商誉的规定。
第一，完善《反不正当竞争法》中关于商誉的规定，要适度扩大对商誉的保护范围。如前所述的侵害商誉的表现形式，应该对未注册的商标、特有的商业标识、特有的商品样式等归人保护范围。还应该将损害商誉的不正当竞争行为类型化，特别是要引入“淡化”概念。
第二，完善对损害商誉行为所应承担的法律责任的规定，适当强化对商誉权的保护力度。现行的反不正当竞争法对这方面的规定有所欠缺，应该从民事责任，行政法律责任几方面有所规定，如民事责任的承担方式上，除赔偿损失外，还应增加停止侵害、消除影响、恢复商业信誉及商品声誉、赔礼道歉。在《反不正当竞争法》里增加追究违法行为人的行政责任条款，明文规定监督检查部门可以对侵害他人商誉违法行为人采取的行政处罚措施种类。增加刑事责任条款，并注意与刑法规定的衔接，以完善商誉权法律保障机制。
第三，对于商誉损害赔偿范围、赔偿数额计算方法的规定应该明确具体。
第四，在国有资产管理法律法规中强化对商誉的管理和保护，如对合资合作和企业并购活动中商誉的评估和出资折价问题做出明确规定，以杜绝商誉资产的流失。
第五，在《公司法》和投资法及配套法规中明确商誉投资的合法性，以充分利用商誉的资源价值。
(三)细化、量化商誉权，确定侵犯商誉权的损失计算依据
商誉的评估是一个专业的、经济学上的问题，因其是可计算的，是可以一定量的货币来表现的。那么侵犯商誉权造成的损失也同样可以计算出来。司法实践中可由法院委托有资质的、专业的中介机构，如价格事务所、评估事务所等单位，对被侵害的商誉进行评估。对评估报告，作为证据在法庭上经举证、质证后，由法庭结合个案情况进行确认，同时，应明确对商誉主体有证据证明的商誉损失予以认定。
(四)制定商誉保护的单行法
鉴于商誉本身的特殊性、复杂性，适当的时候可考虑专门立法对商誉保护做出特殊规定，对商誉的法律涵义、商誉的取得、商誉的评估、商誉投资、商誉权的保护范围、商誉损害赔偿以及商誉管理等问题进行规范。
作者：孙 璞
摘要：物流企业侵犯他人商标权多发生在运输、仓储、包装、加工及配送等物流行为中。其所涉及的商标侵权与一般的商标侵权相比有不同特点。因物流行为导致的商标侵权，物流企业要承担相应的法律责任。为了避免对他人商标权的侵犯，物流企业应重视和加强必要的防范措施。
关键词：物流行为；商标权；侵权行为
文献标识码：A
物流企业的知识产权问题包括自身知识产权的开发、应用和保护，也包括物流企业防止自身行为侵犯他人知识产权的问题。所以，笔者从物流行为入手，讨论专业物流企业的物流行为对他人商标权的侵犯及其法律责任，不涉及物流企业自身的商标权开发、管理、保护和应用的问题，也不涉及非物流企业商标权的相关问题。
一、物流行为中的商标侵权
由于物流行为是物流企业针对商品所实施的行为，在第三方物流已经非常发达的情况下，物流企业成为商品流通过程中和商品接触最密切的一类主体，其物流行为不可避免的会涉及到商品的商标，如果所涉及的商品属于侵犯他人商标权的商品，则物流企业在出现法律规定的情形时，就会成为侵犯他人商标权的责任主体。
当然，根据现行的法律规定，并不是所有的物流行为都可能侵犯他人的商标权。下面对可能出现商标侵权的物流行为进行分析：
1.运输、仓储行为
运输、仓储行为是物流企业提供的最主要服务，也是核心物流行为之一。
根据我国《商标法实施条例》第五十条第二款的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，构成侵犯他人商标专用权的行为。
从上述规定可以看出，如果物流企业在明知客户要求提供物流服务的商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品还为其提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，会成为商标专用权的侵权主体。在我国，在市场竞争秩序还有待规范、知识产权的保护力度还有待加强的今天，侵犯他人商标权的假冒、仿冒商品随处可见，这就给物流企业接触侵权商品、侵犯他人商标权形成了很大的风险。
2.包装行为
按照《物流标准术语》的规定，物流中的包装行为主要是指为在流通过程中保护产品、方便储运、促进销售，按一定技术方法而采用的容器、材料及辅助物等的总体名称。也指为了达到上述目的而采用容器、材料和辅助物的过程中施加一定技术方法等的操作活动。
提供包装服务，也是物流企业的一项重要业务。由于在商品或商品的包装上使用注册商标标志是商标权人的权利之一。所以，物流企业在提供包装服务时，侵犯他人商标专用权的可能性来源于两个方面：标明商标的侵权和未标明商标的侵权。
所谓标明商标的侵权，是指如果物流企业所使用的是带有商标的包装材料，而该商标的使用属于侵权，那么，物流企业就构成了使用侵权。比如，一批假冒“燕京”品牌的啤酒，生产该假冒产品的企业将产品连同带有“燕京”商标标识的包装箱交给物流企业要求其进行销售包装，则很明显，物流企业使用带有“燕京”侵权标识的包装材料进行商品包装的行为构成对“燕京”商标权的侵犯。
所谓未标明商标的侵权，主要的法律依据是《商标法》上对于反向假冒侵权的规定。根据《商标法》的规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为属于商标侵权行为。反向假冒侵权的主要理论根据是侵权行为造成了注册商标和所标示的商品之间关系的割裂，侵犯了商标权利人可以利用商标获得的诸如广告宣传、提高消费者的认知程度等等方面的利益。根据《商标法》的上述规定和理论，如果物流企业在对商品进行包装的过程中，未经商标注册人同意而将其注册商标更换为自己的商标，则会构成商标法上所说的“反向假冒侵权”。
3.流通加工行为
根据《物流标准术语》的规定，物流中的流通加工是物品在从生产地到使用地的过程中，根据需要施加包装、分割、计量、分拣、刷标志、拴标签、组装等简单作业的总称。在这一类物流行为中，包装行为可能会涉及到他人商标权的使用。刷标志、拴标签等行为也可能涉及到他人的商标标志的使用。这些行为均有可能因为使用商标标识不当而使物流企业面临侵犯他人商标权的风险。
4.配送行为
根据《物流标准术语》的规定，物流中的配送是指在经济合理区域范围内，根据用户要求，对物品进行拣选、加工、包装、分割、组配等作业，并按时送达指定地点的物流活动。因为配送中也包括对商品进行有关的加工和包装行为，这些行为中如果涉及到商标的使用，物流企业也必须要注意是否会因其行为不当构成商标侵权的问题。
二、物流行为中商标侵权的特点
1.物流行为对商标权的侵犯主要发生在商品的流通领域，而非生产、销售领域
商标侵权行为包括使用侵权、销售侵权、标识侵权、反向假冒侵权以及其他侵权。根据《商标法》的规定，使用侵权是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为；销售侵权是指销售侵犯注册商标专用权的商品的行为；标识侵权是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为；反向假冒侵权是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。
从上述法律规定可以看出，无论是使用侵权、销售侵权还是标识侵权和反向假冒侵权，大部分侵权行为都发生在生产和销售领域，大多数的侵权行为都跟生产主体、销售主体有关，产品处于生产或销售的静态领域。而在物流行为侵犯商标权的情形中，虽然也有商品处于半加工状态的“生产”领域，但是，多数情况下，商品都是处于仓储和运输状态的。物流主体仅仅是货物的看管或运输主体，而不是生产和销售主体。
2.物流行为的侵权主体在主观上多为过失侵权而非故意侵权
在一般的商标侵权行为中，侵权主体往往会因为侵权行为而获得利益，比如借助他人的品牌优势而促进自己产品的销售等。侵权利益是这些生产和销售主体侵犯他人商标权的推动力。在这种利益的推动下，他们的侵权行为往往是故意的、主动的行为。
而在可能发生侵权的物流行为中，无论是运输、仓储，还是加工、包装和配送行为，物流企业通常都是接受委托进行相应的操作。由于是受委托替人做事，他们并没有商标侵权的利益，因此也就没有侵权的主观故意。所以，大部分的物流企业侵犯商标权都是在不知道侵权存在的情况下给他人“做嫁衣”的过失侵权。
3.物流行为侵权适用不同的归责原则
根据《商标法》的规定，商标侵权行为中的使用侵权、销售侵权、标识侵权以及反向假冒侵权都
适用无过错原则，即只要发生侵权行为，无论行为人是否存在主观故意都构成侵权。
而对于物流企业的物流行为对他人商标权的侵犯，由于大多数情况下，物流企业的物流行为侵犯他人的商标权都属于过失侵权。而且，由于物流企业每天都要处理大量的商品，要求物流企业对每笔货物进行是否构成商标侵权的审查一方面不现实，另一方面对物流企业也很不公平。所以，法律在确定物流企业的侵权责任的时候应该确定合理的归责原则。根据我国《商标法实施条例》的规定，物流行为构成商标侵权以行为人存在主观故意为必备条件。可见，对物流行为的侵权责任采取的是过错责任原则。
三、物流行为中商标侵权的法律责任分析
1.物流行为商标侵权的归责原则
笔者认为可以将物流企业上述的商标侵权行为分成两类：一类是运输、仓储、邮寄、隐匿等侵权，在这类侵权中，物流企业并不直接接触他人的注册商标；另一类是直接的使用侵权，在这类侵权中，物流企业存在不当使用他人注册商标的行为从而构成侵权。
下面分别讨论两类侵权行为法律责任的归责原则：
(1)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的侵权行为法律责任的归责原则
由于物流企业的核心行为就是为客户提供仓储、运输服务，在提供这些服务的过程中，接触侵犯商标专用权的假冒、仿冒商品在所难免，如果要求物流企业对每一笔所运输的侵权货物承担法律责任，对于物流企业来说未免有失公平，也会对物流产业的发展形成巨大的法律障碍。因此，《商标法实施条例》对于为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为规定了“故意”的侵权构成要件，即只有行为人主观上存在故意的，才构成侵权，才需要承担侵权的法律责任，否则不需要承担侵权的法律责任。
(2)包装、加工行为侵犯他人注册商标专用权法律责任的归责原则
笔者认为，由于物流企业在包装、加工行为中直接接触商品的注册商标，并且对注册商标的使用与否产生直接影响，所以，其行为与一般的使用侵权、反向假冒侵权不应该有所不同，应该与使用侵权、反向假冒侵权适用相同的归责原则，即无过错责任原则。
2.物流行为商标侵权的法律责任形式
无论是上述哪一种情况的侵权，只要被认定构成侵权，就应当按照《商标法》及《商标法实施条例》的规定承担相应的法律责任，具体包括：
(1)民事责任。是商标侵权行为人依据法律规定对被侵权主体所承担的法律责任。具体包括停止侵害、消除影响并且赔偿损失。就损害赔偿而言，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所遭受的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。
(2)行政责任。是工商行政管理机关给予商标侵权行为主体的行政处罚。具体包括责令停止侵权、罚款、没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具等保护与制裁措施。
(3)刑事责任。是当商标侵权行为违反刑法的规定、构成刑事犯罪时应当承担的刑法上的责任。我国《刑法》在商标侵权方面规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造注册商标标识罪以及销售非法制造的注册商标标识罪。如果侵权主体的侵权行为达到《刑法》规定的标准，即构成上述犯罪，要承担相应的刑事责任。
四、对物流行为中商标侵权的防范对策
根据前述分析，物流企业的运输、仓储、邮寄行为如果涉及到侵犯他人商标权的商品，则可能构成对他人商标专用权的侵犯；物流企业未经允许直接使用他人注册商标标识对商品进行加工和包装的行为也会构成对权利人商标专用权的侵犯。而且随着物流产业的发展，物流行为与商品的结合会越来越密切，侵权的可能性也会大大增加。所以，物流企业不应该忽略对自身物流行为的规范和约束，防范对他人商标专用权的侵犯。
物流企业要防范对他人商标权的侵犯，应当做好以下几个方面的工作：
1.提高防范商标侵权的法律意识
商标法律意识的提高不但对于物流企业自身的商标权开发、管理和应用具有十分重要的意义，而且也是物流企业防止自身物流行为侵犯他人商标权的思想保证。因为，只有真正从法律意识的层面上认识到商标权的法律意义之后，物流企业才会将对他人商标权的尊重和保护内化到自己具体的物流行为中。所以，物流企业应当提高商标法律意识，尊重和保护他人合法的商标权利。这是物流企业采取具体措施防范自身物流行为对他人商标构成侵权的保证。
2.建立和完善对承接商品和商标的审查程序，履行相应的审查手续
在解决了对他人商标权保护的法律意识之后，物流企业要有效的防止自身物流行为侵犯他人的商标权，还要采取具体措施防范对他人商标权的侵权。因为绝大部分物流行为构成对他人商标权的侵犯需要行为人存在“主观故意”的过错，所以，物流企业应当对所承接的商品进行必要的商标的审核和登记管理，审核其商标证书或者商标的许可使用证书或有关的商品销售合同，并进行相应的登记。这些审查工作可以有效地帮助物流企业防范对他人商标权的侵犯。
3.在订立物流合同时要求对方做出必要的有权承诺
由于物流企业每天都要接触大量的、不同来源的商品，所以，即使是对商品的来源、商标的使用情况进行非常简单的、必要的审查工作，对于物流业企业来说也意味着审查成本会大大提高。另一方面，这样的审查也会因为物流企业接触的主体和商标实在是数量巨大而无法保证审查的绝对到位。在这种情况下，一方面为了节省审查成本，另一方面为了降低自己的侵权风险，物流企业在订立物流合同时，可以要求商品提供方在商标权方面做出必要的承诺，比如“保证对交付仓储、运输的商品享有合法的商标权”或“保证交付运输、仓储的商品不侵犯他人合法的商标权”等等。这一方面可以将一部分侵权商品排除在自身的物流行为之外，另一方面，可以在所运输、仓储或者管理的货物出现商标侵权是证明自己非“故意”的主观状态，达到有效规避“构成侵权”的目的。
注释：
①反向假冒侵权，是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。这类侵权行为是《商标法》在2001年修订时新增加的内容。反向假冒之所以构成侵权，是因为商标和它所标示的商品之间存在着一种不可分割的内在联系。这种内在联系随着商标声誉、商品声誉的扩展而加深。而破坏该联系的行为，影响了商标功能的正常发挥，也因此而损及了他人的商标权。所以，属于商标侵权。
②《商标法》对于销售侵权还规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。但是善意侵权人必须立即停止侵权行为，如果不停止而继续销售则构成恶意侵权，应依法承担赔偿责任。需要明确的是。销售者的侵权行为不需要主观故意要件，但是，其善意可以免除其赔偿责任。
参考文献：
[1]刘敏.物流管理概论[M].上海：上海交通大学出版社，2005.
[2]李玉峰.物流法理论与实务[M].北京：电子工业出版社，2006.
[3]徐康平.现代物流法导论[M].北京：中国物资出版社，2007.
(本文责编 苏 君)
作者：徐康平 冷荣芝
摘 要：购物网站设置的虚拟货币等价物不是网络虚拟财产，而是财产性利益。行为人以非法占有为目的，使用FD抓包软件修改购物网站传输中的交易数据、非法获取虚拟货币等价物，进而兑付消费的行为，既不构成非法获取计算机信息系统数据罪，也不构成破坏计算机信息系统罪，而是符合刑法第287条之规定，属于利用计算机信息网络实施盗窃行为，应按照盗窃罪处罚，其犯罪数额应以消费金额认定，所购商品已经发货的，构成犯罪既遂。司法机关办理网络犯罪案件，应识别是否为传统犯罪的网络化，正确选择适用的罪名。
关键词： 抓包软件 非法获取计算机信息系统数据罪 破坏计算机信息系统罪 盗窃罪 犯罪既遂
近年来，随着网络犯罪的代际变化，网络犯罪逐步由“以网络为犯罪对象”“以网络为犯罪工具”发展到“以网络为犯罪空间”，因此，网络犯罪行为侵犯的法益由单纯的计算机信息系统相关的专属法益，逐步扩张到包含公民财产权利，人格、名誉等人身权利，社会公共秩序乃至公共安全、国家安全等在内的众多传统法益。一些传统犯罪也通过计算机信息网络不断“转型升级”，特别是“互联网+”经济发展过程中，很多不法分子利用网络规则漏洞进行犯罪的现象明显增多，对新型产业和新兴业态带来较大危害，不仅给人民群众合法利益带来严重威胁，也加大了司法处置的难度，如在罪名适用上产生一系列颇具争议的难题。
[裁判文书摘录]
“真博精选”系经营日用品的网络购物平台。用户在该平台购物需先注册账户后，购买“吉祥宝盒”。每个“吉祥宝盒”售价100元人民币，购买后账户充值100元，用户可用账户金额在该网站购物，账户余额也可以提现。被告人龙某亮系计算机技术爱好者，其通过一款名为Fiddler Web Debugger的工具软件(以下简称FD抓包软件)发现“真博精选”网站支付系统存在漏洞，即在购买“吉祥宝盒”时，可以将支付金额修改为负数。2020年1月15日，被告人龙某亮利用其事先购买的虚拟手机号码和他人银行卡注册了“真博精选”购物平台账号，并在同一局域网下，用一台电脑安装FD抓包软件，用手机登录该购物平台，在填写购买“吉祥宝盒”订单时，运行FD抓包软件，抓取向该购物平台发送的支付数据包，并将支付金额修改为负数后再次发送至购物平台，购物平台自动识别为购买“吉祥宝盒”并充值。通过该种方式，被告人龙某亮在未实际支付资金的情况下购买1928个“吉祥宝盒”，其账户内充值人民币192800元。后被告人龙某亮利用账户资金多次购买了总计9900元的商品。2020年1月20日，“真博精选”购物平台技术人员发现账户异常，遂冻结了龙某亮在该购物平台账户中的余额，但所购商品均已发货。2020年1月22日，公安机关在住处将被告人龙某亮抓获归案。天津市和平区人民检察院以盗窃罪对被告人龙某亮提起公诉，法院采纳检察机关意见，以盗窃罪对被告人龙某亮定罪处罚。
[争议焦点]
针对案件中被告人龙某亮的行为性质，存在多种分歧意见：
分歧意见一：被告人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。本案中的犯罪对象是虚拟财产，我国司法实践中并未将其纳入到财产犯罪法益中，因此，不应构成财产性犯罪。被告人利用FD抓包软件获取计算机信息系统数据，并进一步修改该数据，侵犯了计算机信息系统的数据安全，应构成非法获取计算机信息系统数据罪。
分歧意见二：被告人的行为构成破坏计算机信息系统罪。根据刑法第286条第2款规定，违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。被告人的行为实际上是对计算机信息系统传输中的数据进行修改的行为，其获利金额达到司法解释规定的“后果严重”标准，应构成破坏计算机信息系统罪。
分歧意见三：被告人的行为构成盗窃罪。刑法第287条明确规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该条规定是关于利用计算机实施传统犯罪的法律拟制规定，本案中被告人的行为符合该条规定，只能认定为盗窃罪。
分歧意见四：被告人的行为构成破坏计算机信息系统罪与盗窃罪之间的想象竞合，应择一重罪处罚，认定为破坏计算机信息系统罪。
分歧意见五：被告人的行为属于破坏计算机信息系统罪与盗窃罪之间的牵连犯，前者是手段行为，后者是目的行为，根据从一重罪的处罚原则，应认定为破坏计算机信息系统罪。
[裁判理由之法理评析]
(一)本案中“吉祥宝盒”的权利属性
“吉祥宝盒”是否属于虚拟财产对于本案罪名认定至关重要，因为目前法律对虚拟财产的法律属性尚未作出明确的规定，最高司法机关针对窃取、骗取虚拟财产的行为倾向于不宜认定为盗窃、诈骗等财产性犯罪。对此，“两高”曾以不同方式明确表达了上述意见：一是，2012年《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中认为“虚拟财产不是财物，本质上是电磁记录，是电子数据”。[1]二是，2013年“两高”颁布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》后，最高人民法院参与制定该解释的人员在进一步解读中明确指出，网络虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，并认为对盗窃虚拟财产的行为如需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应认定为盗窃罪。[2]因此，如果“吉祥宝盒”的法律性质属于虚拟财产，则本案不应认定为盗窃罪，则只能从计算机网络犯罪中确定罪名。
所谓网络虚拟财产，广义上是指一切存在于特定网络虚拟空间的专属虚拟物，包括域名、账号、游戏的虚拟装备、Q币等;而狭义上的虚拟财产则特指在网络游戏中具有一定价值的物品，如游戏币、武器装备、游戏中的房产、土地等。无论采取广义还是狭义的概念，虚拟财产最本质的特征在于，其是存在于网络虚拟环境中的财产，不能将现实世界中被数字化的财产当作虚拟财产。本案中的“吉祥宝盒”性质上与网络虚拟财产并不相同。第一，从财产属性的来源上看，“吉祥宝盒”需要用等值货币购买，其面额是由真实货币充值所换取的，是为了方便资金使用的一种便捷方式而已，而有一些虚拟财产的价值来源于用户投入大量时间，是经验值的体现，比如网游中的一些高级别账号。第二，从用途来看，“吉祥宝盒”可以用于现实地购买商品，并非只能在虛拟空间使用，相当于一种购物卡，是用于购买商品、接受服务的对价。因此，不管存在方式和交换方式如何变化，这些数字化的财产仍然是现实财产、真实财产，而不是虚拟财产，是现实财产在网络环境中使用的一种表现形式而已。[3]实际上，“吉祥宝盒”体现的是一种债权债务关系，本质上属于财产性利益，当用户购买等值的“吉祥宝盒”后，就享有了对该网站相应数额的债权，可以在该网站以购买商品方式实现债权，但当行为人通过FD抓包软件修改购买价格而非法获得“吉祥宝盒”时候，就是通过非法手段使网站承担了不应有的债务，行为人进而通过购物方式实现非法债权，造成网站的经济损失，本质上侵犯的是网站经营者的财产利益。
(二)“计算机信息系统数据”的范围
无论是刑法第285条第2款规定的非法获取计算机信息系统数据罪还是第286条2款中规定的，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的操作，从而构成破坏计算机信息系统罪的规定，都涉及对“计算机信息系统数据”的理解及界定，对此存在不同观点。通常认为，计算机信息系统数据是指保存在计算机信息系统内的应用数据等。2011年8月1日“两高”颁布《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(下稱《解释》)，其中第1条明确规定非法获取计算机信息系统数据罪中“数据”仅指身份认证信息;第11条又规定“身份认证信息”是指用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字证书等。据此，一种观点认为，上述两个罪名中“数据”的范围应受到严格限制，并认为尽管司法实践已经毫无根据地将“计算机信息系统数据”扩张到包含公民个人信息、游戏币等网络虚拟财产、积分等网络财产性利益以及客户信息等数据产品。但这种做法是值得反思的，正是这种不当地扩大适用导致非法获取计算机信息系统数据罪沦为计算机类犯罪的“口袋罪”。按照该观点，本案中被告人截取并修改的数据实质上是用户购买商品的交易信息，并不属于身份认证信息，因此，不属于计算机信息系统数据。笔者注意到，在余建盗窃一案中，公诉机关指控被告人余建构成破坏计算机信息系统罪，而一审法院变更为盗窃罪，二审法院予以维持原判，审判机关的理由便是认为被告人余建利用抓包软件修改的数据，本质是交易数据，该数据影响的是现实交易，而非计算机信息系统。[4]
笔者认为，对计算机信息数据的界定不应过于狭隘，实际上新近提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国数据安全法(草案)》对数据作出了十分宽泛的界定，该草案第3条第1款规定，本法所称数据，是指任何以电子或者非电子形式对信息的记录。应当说，计算机信息系统正常运行不仅取决于系统功能的健全，还需要系统中的有关数据的完整、准确，对这二者任何一方面进行破坏的，都会影响到计算机信息系统的有效运转，基于此，刑法将对数据进行修改、删除的行为纳入到破坏计算机信息系统罪中。以往司法实践中，将本罪中的“数据”限定在计算机信息系统中的数据，但随着云存储、大数据等网络技术的发展，越来越多的人认为将对数据做出位置限定会不当限制非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪的规制范围，如当前云端存储使数据存储与本地存储分离，大数据技术利用传感器获取海量数据，使数据传入与本地系统分离。[5]事实上，信息传播受到攻击会造成数据在网络上传播失控，同样也会造成信息网络系统瘫痪等严重后果。[6]信息安全与系统安全密切相关，二者之间具有“一体两面”的内在联系。
因此，对于是否属于破坏计算机信息系统罪中的“数据”的判断不应停留在是否存储于计算机信息系统之中这样形式化的判断标准，而是应从功能上进行判断，即应要求这些数据的状态会影响到计算机信息系统的正常运行与安全。理由如下：第一，刑法第286条分别规定了三种破坏计算机信息系统的行为方式，其中第1款、第3款分别规定了“造成计算机信息系统不能正常运行”或“影响计算机信息系统正常运行”的结果要件，唯独第2款没有规定结果要件，由于针对更为重要的“计算机信息系统功能”的破坏行为都有结果限定，从体系解释、当然解释及罪责刑相一致等方面考量，这并不意味着针对数据实施删除、修改、增加的行为，没有任何限制均构成该罪，第2款也应要求对计算机信息系统造成一定的影响才能构成本罪。[7]第二，从本罪的立法目的或保护法益来看，本罪意图保护计算机信息系统的安全，因此，对于一些并不关系计算机信息系统安全的数据的删除、修改、增加行为不会危害刑法保护的法益，不在本罪涵涉范围内。可见，刑法第286条第2款中的“数据”应起到释放入罪标准的限制功能，通过对该罪中“数据”范围的限定来划定适当的处罚界域，而限定标准就是该数据是否关系到计算机信息系统的安全和正常运行，这也是防止本罪沦为“口袋罪”的必然要求。
由于该罪属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序类犯罪中的扰乱社会公共秩序罪，根据本节罪的同类客体，构成本罪势必要求扰乱社会公共秩序的后果或危险。无论是在计算机信息系统内部还是外部，很多数据都与计算机信息系统的安全和正常运行无关，如银行账户信息就不具有这样的关联性，它反映的是数据拥有者的财产利益，对这些数据的删除、增加、修改行为并不必然造成计算机信息系统不能正常运行，而更多损害的权利人的财产法益。[8]而对公共道路交通违法信息管理系统中的数据进行删除、修改，影响对违章车辆的处罚及正常车辆行驶的，可以构成本罪。
(三)刑法中“数据”的法益属性
人类社会已经进入大数据时代，数据是整个大数据产业链的关键基础，对数据的认识也在不断发生变化。在当前司法实践中，明显存在混淆“数据”的技术属性和法律属性并以前者代替后者的严重问题，因为技术层面的“数据”只需判断0/1二进制代码的存在，较为容易判断，而法律属性的判断则需要深入考察法益实质，较难操作。[9]结果便是，司法人员不从本质判断数据的法律属性，而是径行适用非法获取计算机信息系统数据罪或破坏计算机信息系统罪等计算机网络罪名。事实上，对数据的刑法认定不应仅停留在电磁记录的技术属性上，而是应重点关注其所代表的权利、利益等本质内容上。司法实务界缺乏对网络时代“数据”将表征多种法益这一发展趋势的充分关注。在以网络为犯罪对象的时代，网络犯罪侵犯的法益主要是计算机信息系统安全;而在以网络为工具的时代，网络在不断促进现实法益“虚拟化”的过程中，网络犯罪侵犯法益逐渐由专属化向大众化扩张，逐步扩大到人身权、财产权等传统法益，并改变了法益的存在形式和行使方式，如网络传播权替代了知识产权、虚拟货币替代了实物财产权。[10]而当发展至网络空间犯罪阶段，随着社会关系整体向网络空间进行迁移，网络空间深度社会化，这也决定了网络犯罪侵犯法益的不断扩充和本质上的变化。
因此，本案中即便认为行为人非法获取或者删除、修改了计算机信息系统数据，其本质上也属于一类电子数据，也应对其进行法律上的实质判断，进而辨别该行为是属于以数据为媒介或工具的侵犯传统法益的犯罪，即传统犯罪的网络化，还是以计算机信息系统数据为犯罪对象的侵犯数据安全的网络犯罪，从而决定适用的罪名体系。对此，我国台湾地区学者柯耀程指出，电磁记录具有双重属性，仅对其本体加以侵害时，应适用妨害电脑使用犯罪，但对于其功能性作用加以侵害时，电磁记录只是媒介，应依其表征的法益回归各自的犯罪类型中处理。[11]司法实践中，正是由于没有准确区分计算机系统数据的“技术属性”和“法律属性”，使得非法获取计算机信息系统数据罪和破坏计算机信息系统罪不当包含了诸如本案这样仅仅是以数据为媒介或工具从而侵犯传统法益的犯罪。
(四)盗窃罪的适用逻辑
1.计算机网络罪名适用上存在障碍。除了前述本案中的交易数据不属于影响计算机信息系统安全和正常运行的“计算机信息系统数据”，导致本案无法认定为非法获取计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪这一致命障碍外，结合犯罪的主观故意、技术原理及危害后果等多个维度来综合判断，上述罪名在适用上还存在以下障碍。
一方面，对于非法获取计算机信息系统数据罪而言，FD抓包软件的工作原理是，行为人在发送交易数据的同时运行抓包软件，拦截并抓取该交易数据，对数据包内的交易数据进行修改，然后再将修改后的数据包发送回网站，从而实现低价购买和充值的目的。可见，行为的重点不仅是截取数据，更为重要的是更改并传输数据。根据刑法规定，非法获取计算机信息系统数据罪是指对计算机信息系统存储、处理或传输的数据非法获取的行为，而破坏计算机信息系统罪中包含了对上述数据进行删除、修改、增加的行为。因此，对于上述二罪而言，若从法律规定上看属于法条竞合，破坏的手段中包含了獲取的先行行为，两罪可以视为部分法与全部法的关系;若从犯罪行为上看属于吸收关系，获取数据行为是删除、修改、增加等行为的必经阶段，前者被后者所吸收。因此，对本案仅认定为非法获取计算机信息系统数据罪的话，属于对案件事实的评价不充分。
另一方面，对于破坏计算机信息系统罪而言，首先，被告人龙某亮不具有破坏计算机信息系统并损害其功能的主观故意。从犯罪目的上看，行为人意图通过对交易数据的非法使用、流转而获取非法经济利益，这从其后来购买商品的行为便可以得到印证。其次，被告人龙某亮未实施典型的破坏计算机信息系统的行为。龙某亮的行为仅针对其个人账户，未波及其他用户对“真博精选”购物平台的正常使用。最后，截取并修改行为也不具有危害计算机信息系统安全的危险，被告人龙某亮利用抓包软件修改的数据，本质是交易数据，该数据影响的是现实交易，而非计算机信息系统安全，被害单位发现账户支付异常后及时冻结了被告人的账户余额，采取了有效的补救措施，通过后台修改了交易数据，可见，被害单位的计算机信息系统是完好的、正常运行的，计算机信息功能未受到任何影响。类比来看，本案中被告人龙某亮的行为相当于盗窃犯罪中，行为人通过配置万能钥匙将被害人的房门打开之后实施盗窃行为，之后又将房门正常锁上，盗窃行为并未破坏门锁的功能，也未将被害人的房门敞开不管，更不影响其他人正常出入，其行为的本质并不在于对门锁的破坏，而在于对财物的非法转移占有。[12]
2.认定计算机网络犯罪罪名存在评价不充分情况。无论是破坏计算机信息系统罪还是非法获取计算机信息系统数据罪，都是破坏社会公共秩序的犯罪，其犯罪的核心要素并不包括非法获取财物，尽管《解释》第4条将“违法所得5000元以上”作为评价破坏计算机信息系统罪“后果严重”的入罪条件的标准之一，但这是指实施破坏计算机信息系统、获取计算机信息系统数据犯罪后，基于删除、增加、修改或非法获取行为本身所产生的违法所得，[13]或者通过受雇或转让数据等方式间接获取的违法所得，[14]而不是通过删除、增加、修改、非法获取行为将他人财物转为自己所有，即不属于在非法占有目的支配下的直接取财行为。可见，取财行为并不单纯是破坏计算机信息系统或者获取计算机信息数据罪的附属行为。本案中，被告人龙某亮以虚拟手机号和购买的他人银行卡进行注册，并通过FD抓包软件对账户进行非法充值后大量购买商品，表明其主观上具有明显的非法占有目的，并实施了窃取财物的行为，该秘密窃取财物行为超出上述计算机网络罪名构成要件涵射范围，应单独进行评价，综合全案来看，应评价为一个完整的盗窃行为。
3.本案符合刑法第287条规定的情形。该条对利用计算机信息网络实施的传统犯罪行为的认定作出明确规定，该条款属于注意规定，而不是法律拟制。所谓注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。[15]所谓法律拟制，是指立法者基于某种政策或意图将原本并不符合相关基本规定的行为也按照基本规定论处的情形。[16]从体系解释来看，第286条与第287条之间是并列的关系，前者规制的是以网络为对象的犯罪，后者规制的是以网络为工具的犯罪，二者分别对应不同的网络犯罪类型，因此，不存在后者突破前者基本原理的情形，也未改变前者的基本规定。从立法目的来看，立法者之所以规定第287条是为了提示司法工作人员注意识别披着“网络犯罪”外衣的传统犯罪，防止出现罪名适用上的错误。从法条内容上看，第286条与第287条保护的法益具有本质不同，前者保护的是计算机信息系统安全，而后者保护的是公民的财产权等传统法益。综上，第286条与第287条之间是并列的关系，后者针对传统犯罪网络化现象做出了立法提示，引导司法工作人员注意当犯罪行为不符合有关计算机信息网络犯罪时，还是要从虚拟世界回归现实社会，按照传统犯罪来规制，本案便是适例。当然，第287条的规定也不排斥第286条的适用，适用第287条认定为盗窃罪的行为，同样应符合盗窃罪的犯罪构成。
4.被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成。如前所述，本案中“吉祥宝盒”类似于一种电子货币，本质上是消费者支付了相应对价而获得的具有经济价值的债权凭证，体现的是财产法益，应视为财产犯罪中的“财物”。被告人龙某亮利用FD抓包软件将价格为100元的“吉祥宝盒”修改为-100元，并进行大量购买、充值后消费，从而以未支付任何对价的方式取得了相应财物，网站经营者在案发前对此并不知情，因此，被告人龙某亮的行为，本质上乃是违背财物所有人或管理人的意志，以不为财物所有人或占有人所知的平和方式，秘密窃取财物的行为，理应构成盗窃罪。
5.盗窃罪与破坏计算机信息系统罪在一定条件下可成立想象竞合犯。有观点认为，破坏计算机信息系统罪与盗窃罪之间是法条竞合关系。笔者持否定观点，理由在于：一是，法条竞合是法条之间所具有的交叉或包容关系，是一种脱离于犯罪行为的立法现象，也就是说，无论是否实施相关犯罪，两个罪名之间都具有上述关系，但若没有以破坏计算机信息系统来实施盗窃的犯罪事实发生，这两个罪名之间通常没有任何联系。二是，符合法条竞合关系的两个犯罪行为侵犯的法益具有相同性，只能是一个法益类别，而破坏计算机信息系统罪与盗窃罪侵犯的法益具有实质的差别。三是，上述两个犯罪行为之间也不具有通常的交叉或包容关系。可见，采取法条竞合原理来处理本案的思路，存在忽视犯罪行为侵犯数个法益的现实问题，而不具有可采性。
同时，还有观点认为，破坏计算机信息系统方式进行盗窃的行为，属于手段行为和目的行为的牵连，应当从一重处罚。[17]笔者亦持否定观点，因为认定牵连犯要求具有“牵连关系”，通常认为“牵连关系”是一种类型化的高概率性联系，易言之，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才可认定为牵连犯。这是由于牵连犯的情形原本是数罪，正是基于这种密切的“牵连关系”才在处罚原则上加以变通，否则会违反罪刑相当原则。结合本案来看，现实生活中盗窃的方法不计其数，破坏计算机信息系统只是众多方法中极其特殊的一种;或者说，行为人破坏计算机信息系统的目的也多种多样，窃取财物也不是唯一目的，完全可能出于刺探情报、获取商业秘密或危害公共安全、国家安全等。可见，破坏计算机信息系统行为与盗窃行为之间并不具有类型化的必然联系，这也反映出我国司法实践一直不当扩大牵连犯成立范围的错误做法，需要引起注意。
根据刑法规定，破坏计算机信息系统罪是结果犯，要求造成一定经济损失或者非法获利，而成立盗窃罪也要求具有非法获取财物的结果，根据禁止重复评价的基本法理，本案中被告人龙某亮非法获利的结果只能在一个罪名中被评价一次，而不能作二次评价。因此，本案理应构成实质的一罪，但同时侵犯了两个独立法益，因此，在修改的数据属于计算机信息系统数据的情况下，可以构成想象竞合犯(但本案仅成立盗窃罪)。
(五)本案的犯罪数额及形态
由于本案是以网络犯罪方式实施的盗窃行为，与现实社会中的盗窃行为具有一定差异性，体现为实行行为与法益侵害结果之间的间隔性，即被告人对“吉祥宝盒”的占有并不是绝对的、排他的，而是需要通过消费或提现方式，才能体现为现实的社会危害性。因此，笔者认为，本案犯罪数额的认定应当与现实的法益侵害后果联系起来，体现出财产犯罪的本质特征是行为人非法获利或造成被害人经济损失。一言以蔽之，仅应将被告人龙某亮消费的金额而不是其非法占有的“吉祥宝盒”价值认定为盗窃罪的犯罪数额，即盗窃犯罪数额为9900元人民币。进一步而言，应以“失控说”作为犯罪既遂的认定标准，案发时真博精选网站已将被告人龙某亮购买的商品全部发货，尽管其被抓获前货物尚未送达，但不影响货物失控状态的认定，其盗窃犯罪行为已经既遂。
[结语]
刑法上的“数据”既具有技术属性又具有法律属性，应进行法律上的实质判断，真博精选网站的“吉祥宝盒”属于财产性利益，具有财产属性。被告人龙某亮利用FD抓包软件截取并修改的仅是交易数据，由于该数据并不会影响计算机信息系统的安全与正常运行，因此，本案属于传统犯罪的网络化，不应认定为非法获取计算机信息数据罪或破坏计算机信息系统罪，否则不仅属于罪名体系选择错误，而且将存在评价不充分的问题，还存在构成要件上的“硬伤”。盗窃罪与破坏计算机信息系统罪之间既不是法条竞合关系也不是牵连犯，二者在一定条件下可以成立想象竞合犯。本案的实质是违背财物所有人或管理人的意志，以不为财物所有人或占有人所知的平和方式，秘密窃取财物的行为，理应构成盗窃罪，犯罪数额为购买商品的消费金额，且犯罪已经既遂。
注释：
[1]参见喻海松：《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，张军主编：《司法研究与指导》(2012年第2辑)，最高人民法院出版社2012年版，第135页。
[2]参见胡云腾、周加海、周海洋：《〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解和适用》，《人民司法》2014年第15期。
[3]参见欧阳本祺：《论虚拟财产的刑法保护》，《政治与法律》2019年第9期。
[4]参见浙江省杭州市人民法院(2018)浙0110刑初289号刑事判决书。
[5]李源粒：《破坏计算机信息系统罪“网络化”转型中的规范结构透视》，《法学论坛》2019年第2期。
[6]参见陈建昌：《大数据环境下的网络安全分析》，《中国新通信》2013年第17期。
[7]参见项谷、朱能立：《利用计算机技术窃取虚拟财产如何定性》，《检察日报》2018年9月2日。
[8]参见周立波：《破坏计算机信息系统罪司法实践分析与刑法规范调适——基于100个司法判例的实证考察》，《法治研究》2018年第4期。
[9]参见杨志琼：《非法获取计算机信息系统数据罪“口袋化”的质证分析及其处理路径》，《法学评论》2018年第6期。
[10] 参见马荣春、王腾：《“云时代”网络犯罪的刑法范式转换》，《法治社會》2017年第5期。
[11] 参见柯耀程：《“电磁记录”规范变动之检讨》，《月旦法学教室》第72期。
[12]参见蒋惠岭主编：《网络司法典型案例(刑事卷·2017)》，人民法院出版社2018年版，第217页。
[13]参见吴波、俞小海：《怎样理解“后果严重”与“计算机信息系统数据”》，《检察日报》2019年4月19日。
[14] 参见丁鹏、李勇：《利用FD抓取并修改充值数据获利如何定性》，《检察日报》2019年11月5日。
[15]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(下)，中国人民大学出版社2011年版，第622页。
[16]参见刘宪权、李振林：《刑法中的法律拟制与注意规定区分新论》，《北京社会科学》2014年第3期。
[17] 王更儒：《“修改”计算机信息系统数据包取财如何定性》，《检察日报》2019年9月6日。
作者：陆旭 郑丽莉
内容摘要：本文以大量事实从各角度阐述了什么是侵犯行为，即：凡是以伤害他人身心健康为目的的任何行为都是侵犯行为，同时叙述了侵犯行为是如何形成的，侵犯行为有本能的因素，也有后天形成的因素，后天的挫折影响是最大的，人在挫折面前很难控制情绪，既而形成侵犯行为。另外，本文还从不同角度讲述了控制侵犯的途径和方法，这些方法有建立公平机制减少挫折感，运用奖惩机制控制侵犯行为，通过说服教育等办法来控制侵犯行为。 关 键 字：侵犯行为原因控制
一、 什么是侵犯行为
随着社会的发展和人民生活水平，文化素质的提高人与人之间的关系就呈现出相互团结、相互尊重、和谐发展的境地，但是人们所处的社会环境仍然十分复杂，有许多事情令人们愉快，还有许多事情是令人们不愉快的，其中，侵犯行为就是令人们普遍感到担忧的问题。为此，从心理学的角度对侵犯的行为进行研究，探讨和对其提出防范的对策。实现对侵犯行为，有效控制就显的十分重要。在现实生活中，有许多误导，认为只要一种行为导致了对他人的伤害就是侵犯，而不管这种行为是如何发生的，这种界定显然会引起不同性质行为的混淆，我们不能把体育比赛中的意外伤害、日常生活中的失手误伤、正当防卫等都认为是侵犯行为，而把那些原本就是侵犯行为如：本来就想伤害他人而未遂或由于对方的反抗而使侵犯者受到伤害的行为等认为不是侵犯行为，为此，给侵犯行为下一个定义就显得格外重要，免得使我们很多人分不清是与非。
那么什么是侵犯行为呢?从社会学理论来看，侵犯是一个十分复杂的事物，它包括了造成伤害的行为，破坏性的影响以及社会标定的过程，根据这一观点，有侵犯的完整理解就必须考虑到伤害行为，也考虑到决定哪些伤害行为被标定为侵犯的社会判断，因此，我们认为凡是以伤害他人身心健康为目的任何的行为都是侵犯行为，任何一种行为看他是否是侵犯行为，一是要看他的外在行为表现，另一方面就是看他的内在意图和动机，在现实生活中有很多行为都属于侵犯行为，诸如：人身攻击、凶杀、打群架等。有些人不想劳作，但又想不劳而获，这只有实施抢劫、偷盗，而有些人在利益没有得到保证的情况下，没有通过正常的司法程序，而是利用暴利对某些人进行侵犯，如：现阶段活好干，钱难拿、所有进城务工人员体会最深，虽然国家三令五声要求各部门都要保护农民工的合法权益，监察督促用人单位全额支付农民工工资，但有些用人单位拒不履行支付义务，造成很多农民工拿不到工资，但我们的个别农民工法律意识淡溥，没有利用有效的法律武器来保护自己的合法权益，而采取武力解决的办法来拿回自己的工资，这就使原本是受害者的农民工，却演变了对他人身体或心理上造成伤害的侵犯行
为的人员。
二、 侵犯行为的形成
对侵犯行为的理论解释是众说纷纭，有人认为人有两种本能，一是生的本能，这是每个人的愿望，也是人们对生命的追求和爱与创造的力量，没有一个人说他愿意死，而且还要求生活的无忧无虑，生活的好一些，从金钱、物质、精神上得到一切满足，这就要求我们君子爱财取之有道，但事情往往不像我们所期望的那样发展，某些人为了达到自己的目的，不息一切代价，甚至杀人、放火，对别人实施侵犯行为，来达到自己的各种满足需求，这时侵犯行为就形成了，还有一种是死的本能，当死的本能向外表现时，就成为破坏、征服、伤害和侵犯的动力，引发对他人的侵犯行为，当人的内部天生的侵犯能量达到一定量的时候就要向外宣泄，但是按着能量的不同，宣泄的结果也不同，这就与每个人的忍耐程度、文化程度和个人修养的高低有很大的关系，在日常生活中，人们常说这样一名话“忍一时风平浪静，退一步海阔天空”，没有解决不了的问题，也没有化解不了的矛盾，当一个人的侵犯行为向外表现受到阻碍时，就会转而指向个体内部，这时人们往往会想不通，当这种死的本能达到极端时，就会产生自杀的行为，这种人就是以死来报复别人的行为，当这种人让别人死和自己死都受到阻碍时，就会产生焦虑的情绪，甚至产生疾病，在我们身边的很多事例可以看出，忍耐程度、文化程度和个人修养高的人侵犯行为往往是低于忍耐程度、文化程度和个人修养低的人，但我们也不排除高科技犯罪，随着科学技术水平的不断发展，利用高尖端技术犯罪的越来越多，实际上侵犯是人生所具有的本能，这种本能的能量是可以不断在体内积蓄的，当达到一定水平后就会转变为侵犯的冲动而表现出来，所以说人类必须定期加以发泄，为什么说几千年来几乎每个时代都要发生战争，就像前几年欧洲几大巨头为了获得石油而展开的大规模的海湾战争是一样的，那么我们这些小的群体要发泄是不是就没有办法了呢?不是的，如我们定期开展的体育活动、文艺活动、技术比武、知识竞赛、演讲活动等都是一种宣泄方式，这些活动的开展有利地阻碍了侵犯行为的发生，使社会空气得到了净化。我们都知道在城市为了加强治安综合治理，都要把人们居住的地段划分成无数个小区来进行管理，只要是哪个小区各项活动开展的好，他的治安状况就非常好，犯罪率就很低，虽然侵犯是人的一种本能，但是人的侵犯行为不一定全是由本能来决定的，因为人是有思维的高级动物，而且人们无论做出何种行为，都会受到各种社会因素的影响和制约，再有一种说法就是：侵犯行为是由于受到挫折而形成的，我比较赞同此观点，当人受到挫折时，往往会看破红尘，觉得社会对自己不公平，觉得周围没有一个可信认的人，这就说明当一个人受到挫折时，他会把对社会、家庭和个别人的不满情绪全部积累起来，当达到一定量时，就会发泄出来，但个体受到
挫折后将做出什么样的反应，这就取决于其周围环境是否为他提供了可以实施行为的导火索，当我们受到挫折后，并不是只有愤怒、恐惧等情绪的唤醒才能触发侵犯行为，情绪的兴奋，异常愉快等情绪的唤醒也有可能触发侵犯行为。
三、 控制侵犯的途径和方法
关于对侵犯的控制或者消除，不同的社会心理学者提出了不同的看法，但我们认为，在现实社会中要实现对侵犯行为的控制，途径和办法是多种多样的，总体来看主要有以下几种：
1、 建立公平的分配制度以减少挫折感
由于利益分配的不公平引起的挫折体验，进而导致侵犯行为的现象在现实生活中屡见不鲜，如：在我单位就发生了这样的情况，该单位目前属于水利工程施工建设单位，正式职工和合同制职工人数基本对半，但二者的利益差别相差很大，就连进城务工人员都有节假日的加班工资都没有，但为了保证大多数合同工的饭碗，我们的很多合同工则采取辞职的方法来对抗，但也有个别侵犯行为的发生，所以建立公平的利益分配机制，帮助人们树立科学的公平观，可以有效地减少由于挫折而引起的侵犯行为，随着社会经济的不断开发，人民的生活水平不断提高，但就业难的问题仍然存在，有些人就在想：为什么别人有工作而我则没有，为什么别人能拿很高的工资，而我则不能，这就不可避免地使某些人产生自卑、挫折、消极的心理状态，在这种心理状态的驱使下就会产生侵犯行为，这个侵犯行为的破坏程度就要看积蓄的能量大小，要彻底解决这些问题，就必须解决再就业，缩小贫富差距，加强自身的修养，通过这些方法来基本消除和控制侵犯行为的发生。
2、 运用奖惩制度控制侵犯行为
在现实生活中对侵犯行为的惩罚是必要的，从社会心理学的角度来分析，任何人都是畏惧惩罚的，所以，利用惩罚来控制侵犯行为是必要的，有效的，但依靠惩罚来控制侵犯行为也是不可取的，这就叫物极必反，我们就拿父母对子女的惩罚来说明这个问题，现在都是独生子女，子女不听话，不爱学习，不合群是普遍现象，我也是有儿女的人，过去一味地打骂孩子，给孩子造成极大的精神压力，因为人都有逆反心理，你越是强迫他做的事，他就越不想做，这就形成了恶性循环，近两年我看了很多关于心理学方面的书，学习使我感到对孩子经常打骂，体罚等，只能使孩子对你产生反感情绪，父子之间关系紧张，孩子学习成绩下降，学习时边学边玩，见你应躲等。在家里产生的怨气不敢在家里发泄，就跑到外面去发泄，为此近几年我改变了教育方法。首先，我和儿子之间建立朋友关系，让他缩短父子之间的距离，遇到事情都是和儿子商量解决，而且当着孩子的面不说脏话、不实施暴力，孩子的模仿能力很强，他常常以父母的某些行为为榜样，久而久之大人的很多不良行为均被孩子所吸取，通过我的努力，现在孩子进步很快，
学习成绩上去了，吃饭、写作都快了，而且我和儿子之间也成了好朋友，去年他还取得了全疆奥林匹克数学竞赛的三等奖。故，只有在子女对父母尊重，依赖的情况下奖罚才是有效的，父母对子女的惩罚必须是理智的，不是随心所欲的，父母为子女要树立良好的榜样。
3、 通过说服教育控制侵犯行为
说服教育有利于提高人们对侵犯行为后果危害性的认识，有利于改变人们的态度，从而降低或避免人们侵犯行为的发生，对于孩子来说要及早进行说服教育，让孩子从小就明白是与非，让他们懂得什么该做，什么不该做，懂得侵犯行为对他人对自己的危害，使“侵犯他人是不道德的，侵犯他人会受到制裁”等观念，深深扎根于儿童的幼小心灵;对大人也一样，现在有很多人喜欢喝酒，酒醉后便失去理智，想起以前不愉快的事，并实施侵犯行为，在实施侵犯行为之前对他进行说服教育，可能会消除或降低他的仇恨感，如果在实施侵犯行为之后对他进行说服教育，可能会激发他的内疚感，使他感到很后悔，从而促使他想办法如何弥补，这样就表明你对他的说服教育是成功的。同时，我们还可以通过另的途径来抑制侵犯行为的发生，如同前面我们所说的如：球类比赛、跑步、拳击、做梦、心理咒骂或写暴力故事、把自己的痛苦倾诉给别人，大哭一场、拼命地工作等都不可以消除和降低侵犯的能量，在美国的各大企业如果员工不满意，就可到出气室，对着国家总统、企业领导的橡胶人像发泄一通，通过这个方法职工的干劲更高了，效率比过去高一倍，侵犯行为的发生率也几乎降低为零。再有就是电视、广播、报刊杂志、小儿书等具有相当大的影响力，在现代生活中电视是儿童获得侵犯行为的重要来源，我记的在80年代中期，电视在西部省份才刚刚开始，但当时最游流行的香港古惑仔影片对孩子和影响很大，孩子看完电视后便模仿电视里古惑仔的样，成立了什么像大刀帮、斧头帮等大战于街头的黑社会帮派，严重危害着国家、人民生命财产的安全，所以控制和减少儿童观看暴力影片，以减少接触电视暴力的机会，同时减少购买暴力图书和减少观看有暴力内容的报纸，是有效防止儿童侵犯行为发生的有效办法，让他们和大人一起看一些有教育意义的影片，给他们看一些有教育意义的图书，对儿童的身心健康是有好处的。
总之，我们利用现代化科技工具制定对策和防范侵犯行为是可行的，也是有效的。
参考文献：
1、 时蓉华 《新编社会心理学概论》东方出版社中心1998
2、 徐联仓 《管理心理学》人民出版社1988
3、 朱启臻、张春明《社会心理学原理及其作用》中国社会出版社2000
[转载]大学生杀人行为的社会心理学分析
时间:2012-03-13 01:15来源:海湾阳光 作者:香槟玫瑰 郑州律师 点击:11 127次
大学生杀人行为的社会心理学分析
[摘 要]近年来，大学生杀人行为引起了社会的普遍关注。通过对大学生杀人案例进行分析，从社会心理学角度对大学生杀人行为的特点和原因作了简要的分析，并在此基础上提出了相应的对策，以促进大学生健康成长。
[关键词]大学生;杀人行为;对策;社会心理学
一、大学生杀人行为的特点
通过调查发现，大学生杀人有四个显著特点：一是激情杀人，大学生杀人很多时候都是临时的想法，并不都是蓄谋已久，特别是在情绪激动的情况下，最易产生杀人行为;二是为财或为情而发生杀人行为的大学生较多。三是手段极其残忍。作案用的工具一般都是锋利的刀子，锤子，杀人方式一般是用刀捅或者用锤子砸。四是性别差异明显，男生远远多于女生，女生的杀人行为相对较少。
二、大学生杀人的原因分析
大学生杀人的原因错综复杂，但是主要可以从主观和客观两个方面来探讨大学生暴力杀人行为发生的原因：
(一)主观原因 1.情绪失控
大学生正处在青年期，而青年期正是人生发展过程中的一个“疾风怒涛”期。正如日本心理学家依田新指出：“青年处于儿童与成人之间的中间世界，所以内心动摇大，情绪的紧张度一般较高，对很小的刺激也容易引起强烈的情绪反应：一时陷入被打败似的悲痛里，一时又由于有希望而昂首挺胸;一时又由于是一而俯首顿足。情绪如此不稳定，是青年期心理的一个特征。”[1]艾森克认为，青年期的发展课题是自我同一性的确定。处在青年期的(大学生)的典型心理表现在内心矛盾、抱负水平不确定和易采取极端立场[2]。所以大学生的自我情绪调控问题是其面临的最主要的心理问题。而大学生中的一部分学生就是无法调节自己的不良情绪，经常体验到负面情绪，比如愤怒情绪。愤怒情景下，极易失去理智，发生杀人的愚蠢行为。还有最常见的不良情绪抑郁，这是一种典型的把情绪全部都藏在心里面，不予释放压抑的情绪。随着时间的增加，压抑的不良情绪越来多，当其达到一定的数量时，在特定的情景刺激下极易导致情绪的大崩溃，从而产生杀人的犯罪行为。比如马家爵，就是在忍受不良情绪对他的摧残，直到有一天他把它发泄出来了，然后杀死4个同学，酿造了一场震惊全国的悲剧[3]。 2.人格缺陷
调查发现，80%的杀人大学生都有人格缺陷，或者人格障碍。所谓人格障碍，就是指不伴有精神症状的人格适应缺陷。社会适应能力特别差，把自己遇到的困难归咎于命运的安排和别人的错误，没有责任感，嫉妒心强，多疑，自我意识十分强烈，行为怪癖，而且其行为往往对人造成伤害的后果。马家爵就是一个典型的复杂的人格障碍患者，他既是偏执型人格，又是反社会人格和攻击性人格，导致其产生暴力杀人的犯罪行为。 3.挫折应对及挫折承受力
挫折是指人们在有目的的活动中，遇到无法克服或自以为无法克服的障碍或干扰，使其需要或动机不能得到满足而产生的消极反应[4]。对挫折的反应，取决于大学生的社会认知归因，即使他认为产生挫折的归因。当然其中之一就是直接攻击，暴力杀人就属于攻击的最严重的方式。大学生在对待挫折时常常会有错误的归因。大学生作为一个特殊群体，社会经历贫乏，生活道路比较平坦，特别是一些独生子女家庭，更是掌上明珠，骄傲，任性，自尊心强。在调查的案例中，大都是由于个体在面临挫折情景时，没有寻找比较合适的方式去解决问题，结果采取暴力杀人的方式，害了别人，也害了自己。浙江大学毕业生周一超考公务员，因为身体不合要求被拒绝，于是持刀杀死杀伤各一名招聘干部[5]。
对于失败，他们不是去寻找原因，或者采取其他的办法解决问题，却采用杀人的方式，断送自己的生命。他们的暴力行为源于其不正确的社会认知与脆弱的心理承受力。认知失调是产生极端行为的重要原因，在认知失调的情况下，个体的负性情绪支配着结果。有研究表明，男大学生相对悲观的认知倾向导致了他们相对较多的负性情绪体验[6]。而这种负性的情绪体验使其在认知事物时带有偏见，逐渐形成偏执、偏激与逆反的性格特征，抱怨社会的不公平，愤恨不已，放大社会中的消极面，以一种仇恨，敌意的行为来对待他人，极易产生杀人行为。
挫折承受力弱也是大学生杀人的一个原因之一。大学生犯罪案例。所谓的挫折承受力是指个体能够容忍挫折的程度。挫折承受力比较弱的大学生，在挫折面前显得十分紧张，茫然不知所措，最后选择侵犯引起自己挫折的个体，产生犯罪杀人行为。，辽宁财专本科部大三学生虞忠维，因为追求女同学不成，一怒之下将其掐死[7]。
4.人际冲突解决的策略欠妥
在人际冲突中，不良的解决策略会导致不良的后果。研究发现，“直接攻击”仍然是大学生人际冲突行为的一种方式[8]。性别角色不同可以造成男性大学生冲突状况更为激烈，更具暴力倾向。国外的研究也证实了这一点。
在人际冲突中，采取暴力杀人的方式是大学生杀人的原因之一。模仿他人杀人也是大学生在无法解决实际问题时，采取的一种极端的问题解决方式。模仿是在没有外界控制的条件下，个体仿效他人行为举止而引起与之相类似的行为活动，其目的是使自己的行为与之相同或相似，不仅儿童有模仿，成人中也存在着模仿[9]。比如案例中江西医学院的杀人大三学生薛荣华，被称为南昌“马家爵”，其杀人行为与马家爵有模仿的因素[10]。 5.畸形社会化
所谓社会化(socialization)通常指个体在社会影响下，通过社会知识的学习和社会知识的学习和社会经验的获得，形成一定社会所认可的心理——行为模式，成为合格社会成员的过程[11]。大学生社会化的过程中深受家庭、学校和社会的影响，所以不良的家庭教育、学校教育和社会环境导致部分大学生社会化产生偏差，导致其习得一种错误的非社会认可的行为模式。而这种不良的行为模式，就会导致其杀人行为的发生。 (二)客观原因 1.家庭方面
不良的教养方式。发展心理学认为，父母的教养方式，对孩子攻击行为的形成有重要影响。有研究表明，采取“武力——专断”的教养方式的父母，常会体罚孩子或者放纵孩子的攻击行为，对孩子的需要表现得冷淡和拒绝，使孩子习得一种不良的行为模式，易把父母对待自己的行为方式转移到对其他人的身上，成为一个充满敌意和极富攻击性的个体。尤其是，对孩子缺乏感情和责任心的放任型家庭的孩子容易形成冷漠、自我控制力差、易冲动，不遵守纪律与社会规范，具有攻击性、情绪不安定等不良的人格特征[12]，从而导致杀人行为的发生。
家庭的系统环境。家庭的情感氛围会影响孩子的适应。研究表明，父母的婚姻关系不好，经常争吵，挑剔，冲突较多，父母对孩子的消极情感就越多，其子女表现出来的攻击，犯罪行为也较多，同伴关系较差[13]。 功能残缺家庭。功能残缺家庭指的是父母离异或者父母一方亡故的家庭。处于这种家庭的孩子，由于缺少应有的关爱与呵护，使得其不良的行为得不到及时的纠正，情感发展不健全，形成孤僻、偏激、仇视、冷漠的人格特征，引发暴力攻击性行为。
家庭背景。特别是贫困家庭的子女，他们上学机会来之不易，父母对其也是宠爱有加，所以他们有一种自豪乃至自负的心理。在考上大学之前，都是当地学校的骄子，自尊心极强，也受尊敬。当他们进入大学后，发现自己的成绩和生活与城市的学生也没有多大优势，产生一种强烈的自卑感。但是他们的自尊心却异常强烈，于是产生许多心理问题。正如专家指出，在大学校园里，一些贫困同学身上表现出了更多的心理问题，除了封闭、自卑、缺乏自信外，偏激，悲观和仇视感也有所体现[14]。家庭社会生活背景的影响。已有研究发现，农村学生比城市学生的心理问题更严重[15]，父母文化程度低的学生心理问题更严重[16]。 2.学校方面
学校心理健康教育落后。学校的心理健康教育没有落到实处，流于形式，没有切实投入一定的人力、物力和财力来建设一支高校专业心理健康教育队伍，从而使得学生的心理问题得不到及时的解决，导致杀人行为的发生，酿成悲剧。，广西南宁某高校一女生发现一年多精神异常而校方却不知道，因病理性精神病发作在校园内持刀捅向同学造成一死七伤的悲剧[17]。
法制教育和生命教育缺乏。没有有效地对大学生进行法制知识的宣传，让每一个学生知法、懂法和守法。没有法律意识，容易造成行为上的放纵性。没有对大学生进行生命教育，让大学生明白生命的意义。生命教育必须使大学生懂得生命的权力性和神圣性，对大自然的一切生命持敬畏态度[18]。缺乏这两种必要的教育，会使得大学生在处理冲突或者问题时，看淡生命，采取不负责任的暴力行为，比如杀人。
学校管理的不足。大学校园的管理十分松散，自由主义十分流行，尤其是寝室管理。辅导员或者寝室管理人员很少到寝室，了解学生的生活情况，询问学生的人际关系，学习状况。学生在外边租房的事情也屡见不鲜。管理的松散，给大学生杀人犯罪提供了一个舒适的温床。
不良的校风。校风是校园文化中精神文化范畴的一部分，指大多数学校成员所共有的富有特色和稳定的行为倾向，它集中反映了学校成员总的精神面貌[19]。不良的校风会导致个体产生错误的价值观，比如拜金主义，盲目的攀比心理，自私自利，不利于其健康成长。 3.社会方面
传媒暴力的影响。传媒暴力主要是指大众传媒中的暴力内容和渗透的暴力思想[20]。传媒暴力的载体主要是电视、电影、暴力游戏、书籍、报刊杂志还有新兴起的网络。尤其是因特网，每天都有大量的暴力信息在其中出现。暴力游戏使得大学生在游戏中肆意PK(杀戮的意思)，习得一种用暴力来解决问题的思维。暴力内容的泛滥，使得青少年对暴力习以为常，麻木不仁，久而久之，导致青少年使用暴力从而犯罪。传媒暴力对大学生的负面影响可见一斑。还有就是媒体对于杀人行为的仔仔细细介绍，也在很大程度上让部分大学生学会如何杀人，并付诸实践，导致犯罪。
社会转型期的问题。随着改革开放的进行，在经济体制转型的过程中，出现了许多社会问题。由此产生的社会失范;急剧的社会竞争让个体社会心理应激激增，心理负荷加重，社会分配的不公平，腐败问题的泛滥，贫富差距拉大，产生社会分层，以致产生相对剥夺感。所谓相对剥夺感指的是个体将自己的地位与其他类别地位的人作比较之后产生的一种情绪体验，也就是说，当个人把自己的情况与那些被他认为在其参考群体中占优势的人相比时，就会产生相对剥离感。
社会支持的缺少也是大学生暴力杀人的一个原因。社会支持是只能被人一般地所感受到的来自家庭成员、亲朋好友、团体组织和社会其他方面的精神上和物质上的支持和帮助。良好的社会支持有利于身心健康，一方面对应激起缓冲作用，另一方面对维持一般的良好情绪体验有重要意义[21，22]。缺少社会支持的大学生容易产生偏执，孤僻，极端的性格，导致杀人行为的产生。
侵犯攻击行为如果不加以矫正，表面上孩子不会“吃亏”，但孩子会养成蛮横的习惯，将来很难适应社会，甚至会诱发违法犯罪，后果不堪设想。
孩子遭受挫折后，常常会表现出某种攻击行为，以发泄自己的愤怒、寻求心理平衡。如果孩子平时自我感觉良好、鲁莽、冲动性大、缺乏生活经验，孩子会将其愤怒的情绪直接发泄到使其遭受挫折的人身上(如同学、朋友、父母等);如果孩子平时缺乏自信心、情绪悲观、力量较弱或自制能力较强，其攻击通常转嫁到其认为可以攻击的人身上(如弱小孩子、父母、自我攻击等)。
综合心理学关于侵犯行为的种种理论和实证研究结果，可以用以下方法预防和矫治儿童的横行霸道或攻击性行为：
1、对孩子的侵犯行为进行分析，适当的自卫不应被视为侵犯或欺负，相反应该予以鼓励。如果不问青红皂白，得知孩子在外面与别人有争执了，就将他痛打一顿，实际上是教他用打人来对待自己不满意的人，同时也会使自己的孩子今后变得更加懦弱;
2、对儿童的日常环境进行适当的控制：尽可能减少学生接触侵犯行为的机会，如观看武打、凶杀、暴力性的影视节目，不让孩子玩暴力电子游戏等;
3、父母也应杜绝自己的争吵、谩骂或大打出手等侵犯行为;
4、如果一旦发现孩子在与伙伴的冲突中以非暴力的方式解决问题，父母或老师则应立即给以表扬.
5、注意家庭抚养方式：爱孩子不等于百依百顺，适当通过一些挫折使孩子学会控制自己的情感;
6、教会孩子发泄自己不满的方法：对着玩具或枕头拳打脚踢、大哭一场、大喊大叫、蒙头大睡等;
7、平时加强对孩子交往指导，对于孩子的侵犯行为，要予以批评教育;
8、尽量不用武力对付孩子。你在外面打了别人，回家我就要惩罚你，这种因果式暴力解决问题的方法，会使孩子错误地认为：谁强大就听谁的。成人在打孩子的同时也在教会他们解决问题的暴力手段;
9、移情感受、模拟感受被侵犯的痛苦：在孩子身上模拟其侵犯的动作，让好打架的孩子受到皮肉之苦，通过“移情”的方法使其感受到对方的痛苦，从而达到行为改变的目的;
10、关禁闭：每次侵犯别人后，把他关进没有可能导致孩子发生任何意外和危险的房间，平静地命令他：“好好想想你错在哪里。”等他安静下来之后再给他讲道理：重点申明，之所以关他的禁闭是由于他的侵犯行为。
华山分局“五举措”严厉打击商标侵权活动
为了促进丰县华山镇经济发展，配合“丰县崛起”计划，今年以来，丰县工商局华山分局加大商标权保护力度，以食品、农产品商标、驰名商标、地理标志等为重点，强化商标行政执法，严厉查处商标侵权假冒案件，保护了著名商标不受侵犯，维护了消费者的合法权益，分局先后共出动执法车辆100余台次，出动执法人员200余人次，检查企业120家、个体商户400户，收到了好的效果。
一是集中开展打击“傍名牌”等专项行动，查处了一批侵犯知识产权的不正当竞争案件;二是加强流通领域商品质量监督检查，依法查处制售假冒伪劣商品违法行为，有效防止了不合格食品特别是劣质商品给消费者造成损害;三是充分发挥12315行政执法体系“四个平台”作用，及时受理调解消费纠纷，保护了消费者的合法权益,维护了市场的和谐与稳定;四是加强对外宣传，认真组织开展“3·15消费者权益日”、“商标法”等宣传活动，使企业及广大消费者认识到商标侵权行为对企业及消费者权益的危害;五是加大注册商标推进力度。鼓励和帮助企业注册商标，广泛开展“一企一标”、“一村一品一标”注册活动，把专项行动与争创驰名、著名商标有机结合起来，增强了企业及时注册商标的意识。
通过一系列检查与专项整治分局共查处商标侵权案件4件，没收销毁商标侵权白酒400余箱，假冒蒙牛伊利商标的乳制品150箱。商标权得到了保障，有力地维护了企业和消费者的合法权益，营造了良好的市场环境。
竞业限制是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与掌握本单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。(
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商标专用权的保护范围_侵犯商标专用权的行为
商标专用权，是指注册商标所有人依法对注册商标享有的独占使用权。那么商标专用权的保护范围是什么?生活中商标侵权行为有很多，那侵犯商标专用权的行为有哪些呢?下面我们将一一为您解答。
一、商标专用权的保护范围
《商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”具体表现在两个方面：
(一)注册的保护以核准注册的商标为限。
如果人实际使用的商标与核准注册的商标不一致，不仅自身的商标专用权得不到有效保护，而且还有可能带来四种后果：一是构成自行改变注册商 标的文字、图形或其组合的违法行为;二是在自行改变的
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商标与核准注册的商标有明显区别，同时又标明注册标记的情况下，构成冒充注册商标的违法行为;三是若改变后的商标同他人的注册商标近似，会构成侵犯他人商标专用权的行为;四是因连续三年不使用，导致注册商标被撤销。
(二)注册商标专用权的保护以核定使用的商品为限。
如果商标注册人实际使用的商品与核定使用的商品不一致，不仅不能有效保护自身的商标专用权，而且也有可能带来三种后果：一是超出核定商品范围使用 注册商标，构成冒充注册商标的违法行为;二是因连续三年未在核定的商品上使用，导致注册商标被撤销;三是因超出核定商品范围(与核定使用的商品类似的除 外)使用注册商标，构成侵犯他人商标专用权的行为。
二、侵犯商标专用权的行为
(一)假冒或仿冒行为
假冒或仿冒行为，是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。这类侵权行为可以具体分解为以下四种：(1)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标;(2)在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标;(3)在类似商品上使用与注册商标相同的商标;(4)在类似商品上
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使用与他人注册商标相近似的商标。第一种行为是假冒行为，其余三种是仿冒行为。假冒注册商标是最严重的侵害商标专用权的行为，情节严重的，还要依法追究刑事责任。
“相同商标”，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。“近似商标”，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。“类似商品”，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在认定商品或者服务是否类似时，应以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，商标注册用商品和服务国际分类表、类似商品和服务区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。
对商杯的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标‘用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
(二)销售侵犯商标权的商品
这类侵权行为的主体是商品经销商，不管行为人主观上是否有过错，
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只要实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，都构成侵权。只是在行为人主观上是善意时，可以免除其赔偿责任。商标法第56条第3款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识
这种侵权行为是商标标识侵权的问题，包括“制造”和“销售”两种行为。
(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场
这种行为又称为反向假冒行为、撤换商标行为。构成这种侵权行为必须具备两个要件：一是行为人未经商标所有人同意而擅自更换商标;二是撤换商标的商品又投入市场进行销售。
(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为
根据商标法实施条例第50条和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，下列行为属于“给
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他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为：
1、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;
2、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的;
3、将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;
4、复制、摹仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;
5、将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
以上就是对商标专用权的保护范围和侵犯商标专用权的行为的介绍，希望能够对您有所帮助。国家法律对商标专用权进行保护，但是商标侵权行为依然存在，作为权利人为了能够积极应对侵权，及时做出应对措施，建议您咨询专业的知识产权律师，相信他们能够在商标侵权
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以及保护方面给您更好的建议和帮助。
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