我国商标法上的“销售侵犯注册商标专用权的商品”：历史、逻辑与制度
摘要：
“销售侵犯注册商标专用权的商品”被纳入我国《商标法》并非仅带有“工具选择”的偶然意味，而是销售产业崛起、商标权扩张、刑民事法律互哺的复合结果。我国现行《商标法》上的商标“使用”无法当然包含“销售”之义而涤除“销售侵犯注册商标专用权的商品”独立存在的价值。就制度层面而言，“销售侵犯注册商标专用权的商品”的民事责任规范尚能平衡各方利益而自足，但传统的“混淆”标准或“使用”标准在“销售侵犯注册商标专用权”的侵权判定中则难以自圆其说。
关键词：商标法;销售;注册商标专用权;商品;商标侵权
DF523.3
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.06.13
一、问题的提出
“销售侵犯注册商标专用权的商品”(以下简称“销售侵犯商标权的商品”)是我国现行《商标法》第57条第(三)项明文规定的侵犯商标权行为，也是现实中最为社会大众广泛接触的一类商标侵权。实践中商标权人绕开生产制造方而直接以销售商为被告起诉侵权的案例屡有出现，昭示着销售商品侵害商标权的形势日渐严峻。
参见：“福建七匹狼实业股份有限公司与山东特信集团有限公司侵害商标权纠纷一案民事判决书”，(2014)淄民三初字第88号 ;路易威登马利蒂与董党伟、安徽白马商业经营管理有限公司等侵害商标权纠纷一审民事判决书，(2014)合民三初字第00203号。来自商品生活的朴素伦理观念使销售侵权商品的“违法性”并未遭遇过多质疑——毕竟销售者应尽合理注意义务以确保消费者的利益。但这并不能当然消解法律人对“销售侵犯商标权的商品”的更深层追问。正如休谟所言，如果想要“成功地”描述生活和行为的表象，那么这种“内在的”探究无论看起来多么费力，在某种程度上都是“必须的”[1]。
目前已有的相关研究部分集中于刑法领域，主要关注销售假冒注册商标的商品罪之构成要件、既未遂标准及与他罪的区分界限等
参见：赵秉志，许成磊.侵犯注册商标权犯罪问题研究[J].法律科学，2002(3);刘泽华，石东坡.关于故意销售假冒注册商标的商品罪适用的几个问题[J].河北法学，1994(2);王仲兴.中国对商标犯罪的认定和惩治[J].中南财经大学学报，1995(3);杨丹.销售假冒注册商标的商品罪疑难问题解析[J].电子知识产权，2007(5).。商标法领域关于销售商品侵犯商标权的研究成果则较为零散，多在研究商标侵权问题时将其作为商标侵权之一类而泛泛介绍，少有的几篇以销售商品侵犯商标权为研究对象的学术成果，主要关注了商品合法来源的判断、侵权责任的承担以及相关的举证问题，其中不乏系统而有较高理论价值之作
参见：朱冬.商标侵权中销售商品行为的定性[J].法律科学，2013(4);王小林，曹柯.关于假冒商标案件中商品真伪的判断[J].西南政法大学学报，2006(5);王见.未经合法授权而销售商品的违法性讨论[J].市场周刊，2012(8);何渊，陆萍，凌宗亮.侵害商标权案件中生产商和销售商的责任承担[J].中国专利与商标，2013(2).。
笔者认为，如同任何单个细胞都携带着相应物种的遗传密码DNA一样，“销售侵犯商标权的商品”在不经意间将商标法上一些极具代表性的问题集中体现，如商标权的扩张、对商标“使用”的认识及对商标侵权的判断。与此同时，“销售侵犯商标权的商品”还具有较其他商标侵权行为而言相对独立的研究价值。通过对历史比较和体系化方法的尝试，笔者希望在“销售侵犯商标权的商品”——这个看似细而专的问题的探讨中避免因过度关注细节而产生的“碎片化”问题。本文将要关注的是：就历史演进轨迹而言，“销售侵犯商标权的商品”行为为何能够纳入商标法，究竟是作为“打击惩治”商标侵权的偶然手段选择，抑或是市场语境下专业化分工及商标权扩张等复合因素造就的必然结果?在法律规制的逻辑层面，我国商标法上的“商标使用”能否涵盖“销售”概念而涤除“销售侵犯商标权的商品”这一规定独立存在的价值?商标法关于销售侵犯商标权商品的现实制度安排能否自足并自洽?
二、历史检索：“销售侵犯商标权的商品”纳入商标侵权的必然性
就“销售侵犯商标权的商品”被纳入侵权范畴而言，现有研究成果多将其直接归因于销售领域的侵权行为日益增多，对消费者和商标权人利益造成威胁
参见：王莲峰.商标法学[M].北京：北大出版社，2007：141;张耕.知识产权民事诉讼研究[M].北京：法律出版社，2004：480;北京市高级人民法院民三庭.知识产权诉讼研究[M].北京：知识产权出版社，2003：78.。这种对现实表象的概括暗示着销售行为被归入商标侵权的“偶然性”：如果只是出于对某种现象及行为的打击惩治，那么“销售侵犯商标权的商品”行为归入商标侵权就不具有必然性，而是呈现工具选择的“机会主义”意味——无论从理论还是实践层面，都可能存在着其他替代途径诸如加强管控、加大宣教等，在公权力极为发达的中国语境下，这些途径甚至极可能比法律规制更有效能。
如果事实显示“销售侵犯商标权的商品”被纳入商标侵权纯属历史偶然，那么对于该问题的逻辑整合和系统思考在一定程度上就有无病呻吟、白费力气之嫌。笔者在本部分试图通过对“销售侵犯商标权的商品”纳入我国商标法历程的梳理，从专业化分工理论引发的销售产业崛起、商标权扩张及刑事法律对商标法的互哺三方面论证“销售侵犯商标权的商品”被立法者定性为商标侵权行为的必然性。
(一)“销售侵犯商标权的商品”纳入商标侵权之立法进程回溯
新中国第一部《商标法》于1982年制定，其中并没有关于“销售侵犯商标权的商品”的直接规定，1983年颁布实施的《商标法实施细则》也未提及这一问题。但1982年《商标法》第38条关于侵犯注册商标专用权的规定中有“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的兜底条款，有意见认为“销售侵犯商标权的商品”可以归入其中。由于立法没有明确，当时司法实践中对单纯的销售侵犯商标权的商品是否构成商标侵权存在肯定和否定两种意见[2]。
《商标法实施细则》于1988年修订，第41条明确了《商标法》第38条第三项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的具体情形，排首位者即“经销侵犯他人注册商标专用权商品的”，这可视作销售侵犯商标权的商品首次被明确纳入商标侵权范畴，且以单列形式出现。
1993年2月，《商标法》首次修正案得以通过，第38条增加“销售明知是假冒注册商标的商品的”一项，且紧随“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”之后位列第二项。这是《商标法》意义上销售侵犯商标权商品首次被确定为商标侵权，第40条还同时明确“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”就在该《商标法》修正案通过的同一天，全国人民代表大会常务委员会还通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，自此“销售明知是假冒注册商标的商品罪”成为刑法上一个全新的罪名。同年7月，《商标法实施细则》修订，第41条第一项由原来的“经销侵犯他人注册商标专用权商品的”改为“经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的”。对比当时《商标法》的规定来看，1993年修订后的《商标法实施细则》对销售侵犯商标权商品的规定无论主观要求还是客观行为都更为宽泛，进一步扩大了这类侵权行为的认定范围。
《商标法》第二次修改时，原《商标法》中“销售明知是假冒注册商标的商品的”一款修改为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，正式取消了此类商标侵权行为的主观要件要求，同时将侵权行为的客观表现形式予以拓展，由原来的“假冒注册商标的商品”拓展至“侵犯注册商标专用权的商品”。这次修法还在第56条第三款增加了关于销售侵犯商标权商品赔偿责任的例外规定。随后颁布的2002年《商标法实施条例》相应地取消了关于销售侵犯商标权商品的相关规定。
2013年《商标法》第三次修改，距离上次修法时隔十二年，但销售侵犯商标权商品的相关规定维持不变。在2014年修订的《商标法实施条例》中，针对商标法规定的销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，第79条规定了四种情形就“能证明该商品是自己合法取得”予以明确。笔者认为，上述立法事实表明商标法关于销售侵犯商标权商品的规定趋于稳定并转而关注细节。
(二)销售侵犯商标权的商品纳入商标侵权之立法变迁解读
由上述立法演进可以看出，历经三次《商标法》修改及数次《商标法实施细则》、《商标法实施条例》调整，销售侵犯商标权商品的入法轨迹纵贯我国商标立法三十年，完成了从“造成其他损害的”侵权形式中分化，独立为一种侵权表现形式并逐步实现法律规范细化完善的发展过程，脉络清晰。笔者认为，这一历程作为商标法研究的极佳样本，与我国市场经济的建立和发展在时间节点上保持一致，微观层面亦能有效印证商标权扩张理论。
1.销售崛起：专业化分工的必然结果
选择是现实的奴隶，但服从于现实背后真正的力量。早期简单交换经济中，产品不过在生产者与购买者间直接交易，商业中并无商标之需求。只有经济发展到一定程度，贸易的扩张导致商品将在远离生产者的更大地理范围内销售，特定的标记才初步具有了确定或标明商品来源之功能。正如有学者指出的那样，“脱离了以自由市场原则为基础的20世纪交换经济(exchange economy)背景，商标将毫无意义。”[3]新中国商标法产生至今不过三十余年，其样态与内在却无不受到商品经济的洗礼与渗透。笔者认为，销售环节之所以能迅速引起我国商标法的关注，直接原因固然是为打击惩治不合商业道德之“销售假冒”，但根本原因乃在于市场语境下经济发展对进一步分工和专业化的必然要求。
经济学上的专业化分工理论认为，劳动分工和由此带来的专业化是经济发展的重要原因。古典经济学代表人物亚当·斯密甚至将劳动分工的深化和演进推崇为“推动经济增长的最根本原因”[4]。美国经济学家阿林·杨格1928年发表分工理论的经典之作《递增报酬与经济进步》指出分工链条的不断加长，不同专业化分工之间的相互协调将带来最终产品生产效率的提高及市场交易的增加，认为正是“迂回生产方式”——原材料与最终产品间插入越来越多的从事中间产品生产的专业化企业，才导致“市场规模经济”的产生。
分工及由此带来的专业化促使生产不断细化，生产者与消费者之间出现了越来越多的中间服务商，特别是其中的销售商(分销商、零售商)，逐渐成为能够与生产者并驾齐驱的一股力量，在商品价值实现及获利方面甚至超越生产者。独立销售商的出现在提高经济效益、提高满意度的同时，也带来了新的问题——间隔了生产者和消费者间的直接联系。有学者指出，因市场拉大了的生产者与消费者的距离越发需要商标来填补，因而又强化了商标的重要性[3]70。
销售和商标，成为两条“纽带”，联结着因市场不断扩大而日渐遥远的生产者和消费者。前者传递着实际的商品，后者则传递着商誉。如果说销售是生产者与消费者间的刚性管道，那么商标及其承载的商誉则作为溶剂和溶质，共同构成了管道中流动的液体。法律是第二性的，必须在固有的迟滞后紧随生活的脚步。在市场经济不断深化的分工和专业化背景下，销售对商标功能的实现有着决定性的作用。笔者认为，我国商标立法较早地关注到商品销售环节并明确将“销售侵犯商标权的商品”列为侵权行为具有根本上的必然性，符合市场经济专业化分工及产业链实践的客观要求。
2.权利扩张：商标制度发展的必然趋势
“知识产权私权的发展史，也就是知识产权的扩张史。”[5]世界范围内的商标立法、司法及国际保护发展历程显示，无论是商标保护的客体，还是商标专用权的保护范围，都呈不断扩张趋势。伴随着商品经济的发展和国际贸易的兴起，借助19世纪中叶之后大范围的商业广告运动，在商人利益集团的推动下，近现代商标已经逐步远离最初的商品标示功能，开始具有了品质保证，说服购买等多元功能。为保障商标的多元功能有效实现，保证在商标上投入的成本得到最大产出，商人竭力构筑并推销“浪漫消费者”观念，动用各种力量游说立法，以消费者之名不断要求商标保护的高水平，使商标法逐步偏离了规制竞争的轨道，商标就此踏上日益财产化的道路，商标权得以扩张膨胀。
通常认为，商标权的扩张一方面体现在商标保护的客体扩张，另一方面集中体现在商标专用权范围的扩张。具体到销售侵犯商标权商品而言，销售日益独立于生产环节后，原本是中立的，若销售行为本身违反市场管理法规，则由相应法律调整，如侵犯消费者利益则可通过《消费者权益保护法》、《合同法》或《侵权行为法》救济，并非必须藉由《商标法》。笔者认为，将“销售”纳入商标法的目的显然更在于保护商标权人——这与商标权扩张的逻辑完全相合：以财产法的语言来表达商标。
“销售侵犯商标权的商品”纳入我国商标侵权行为不过三十年，扩张之势亦有所体现。首先，就法律位阶的变化而言，关于“销售侵犯商标权的商品”具体规定每一次都是从《商标法实施细则》或《商标法实施条例》吸纳进入《商标法》，即从行政法规提升至普通法律，法律效力得到实质提升。第二，侵权行为构成要件的主观及客观方面均呈现出扩张趋势。1993年商标法首次将“销售明知是假冒注册商标的商品的”列为单独一项时，主观要求限于“明知”，客体范围也比较窄，仅限于“假冒”注册商标的商品。但随后的《商标法实施细则》修订即将主观要件拓宽为“明知或应知”，客体范围拓宽为“侵犯他人注册商标专用权商品的”。而在2001年商标法第二次修改时，吸纳了此前《商标法实施细则》的相关内容，正式取消了主观要求，将原来《商标法》中“销售明知是假冒注册商标的商品的”修改为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，同时将客体范围扩张至商标禁止权的全部。第三，从赔偿责任机制的完善来看，2001年《商标法》第56条第三款增加了关于销售侵犯商标权商品赔偿责任的例外规定。明确“不知道”且能证明“合法取得”并“说明提供者”的侵权人不承担赔偿责任。2013年《商标法》第三次修改时该条内容保留且在2014年修订的《商标法实施条例》第79条中对“能证明该商品是自己合法取得”的情形做了进一步阐明。笔者认为从利益平衡的角度考虑，这一关于赔偿责任的例外规定在明确销售者责任的同时也能产生限制商标权扩张的效果。
3.刑事立法与商标保护的互哺联动
关于“销售侵犯商标权的商品”如何被纳入我国《商标法》，有研究者特别关注到了刑事规范的重要作用，认为1993年销售侵犯商标权商品的相关规定“是藉刑事规范引入《商标法》的”，“是为了与犯罪行为相匹配，才在商标侵权行为中相应地增加了‘销售明知是假冒注册商标的商品’的行为。”[6]这种刑法“催生说”似乎又强化了销售侵犯商标权的商品进入商标法调整范围的偶然性。
不同的法律对同一客体予以联动保护并不鲜见，如民法和刑法中都有关于财产权的保护规范。但笔者对上述关于销售侵犯商标权的商品之规定乃“藉刑事规范引入”的判断持怀疑态度。
刑法上首次明确将“销售明知是假冒注册商标的商品”列为犯罪行为，源自1993年全国人大常委会颁布的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》。该规定通过的时间和机构与1993年《商标法》完全一致，都是在1993年2月22日，经第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过。单就1993年“销售明知是假冒注册商标的商品”同时归入商标法和刑法调整范围而言，无论从颁布时间还是效力位阶上，都无法直接得出《商标法》之具体规定是藉由刑事规范而确立的结论。
非但如此，根据刑法的谦抑性原则，只有在没有可替代刑罚的其他适当方法存在时，才能够将某种违法行为设定为犯罪。换言之，刑法不会也不应该主动调整其他法律能够规制而尚未规制的行为，更毋论先于其他法律调整。反观我国刑法的修正历程，倒是因为需不断回应其他法律的要求而被称为“补充修改次数最多的现行法律”[7]。而“销售明知是假冒注册商标的商品罪”产生后还因其前所未见的命名方式——“动宾结构，即行为方式加犯罪对象”被学者认为是刑法罪名的全新方式[8]。由此反倒可推出“销售明知是假冒注册商标的商品罪”在刑法上的些许“偶然性”。
需要说明的是，虽然对销售侵犯商标权的商品藉由刑法纳入商标法表示怀疑，但笔者并不否认刑事立法与商标保护的联动关系。刑法与知识产权单行法在发展历程中既有相对独立的发展脉络，又存在着互补互哺的客观事实。郑成思先生曾指出我国古代及近现代国外知识产权法中都存在依刑法或行政管理法规而产生民事权利的情形，并认为“中国在1982年的商标法出台之前，‘商标专用权’也仅仅是依刑法而产生的。”[9]的确，1979至1982年间旧的《商标管理条例》并未产生商标专用权;《商标法》也尚未出台，而其时《刑法》已在第127条中明确了对假冒注册商标者的刑事责任
参见1979年《刑法》第127条：违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。。但笔者认为这条规定显然关注的是假冒注册商标对经济管理秩序的破坏性，更多出于对“公”权力的维护，并不能直接作为商标权的直接渊源，尽管其对后来私权意义上的“商标权”产生了积极效果。
可见，“销售侵犯商标权的商品”纳入我国《商标法》，是市场语境下劳动分工和专业化发展、产业链不断延伸的必然要求，同时也是商标权扩张的必然趋势和具体体现，并非仅是打击惩治商标侵权的偶然工具选择，也绝非纯粹出于其他法律的偶然“催生”。
三、逻辑考察：“销售侵犯商标权的商品”之独立性
“销售侵犯商标权的商品”被纳入商标法不仅具有历史必然性，事实上从正式入法伊始，它就以一类独立的商标侵权类型出现在我国《商标法》中。而与之形成鲜明对比的是：很多国家并未将其直接列为商标侵权行为，而是将“销售”行为归入商标使用，藉由商标使用这一概念对其进行规制。有研究认为，我国《商标法》将“销售侵犯商标权的商品”单列不仅多此一举，且导致了理论和实践中的一系列危害[6]180。针对这一问题，笔者认为，鉴于商标“使用”本身的复杂性，“销售侵犯商标权的商品”无法为我国现行《商标法》上的“商标使用”完全兼容，单独列为一类商标侵权行为有其合理性。
(一)我国《商标法》第57条的逻辑结构
现行《商标法》第57条是关于侵犯注册商标专用权的规定，共有七项，既是商标保护制度中的关键内容，也是商标侵权研究的重要法条依据，然而对于该条所列举的各类侵权行为间的逻辑关系，学者们并未达成一致意见。有学者认为该条“既没有区分直接侵害商标权的行为和间接侵害商标权的行为，也没有区分商标权侵害行为和商标使用的不正当竞争行为。”[10]有研究者认为该条虽然涉及各种类型侵权行为，但均系围绕“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标”设立，其他各类侵权行为或是其具体化，或需要以其为基础[11]。也有观点认为，“列举式立法决定了该条所列举的侵权方式是相对独立的，并不互为条件。”[12]的确，该规定虽然采取了常用的列举与兜底保护相结合的立法方式，然而审度之余，却很难令人产生体系化印象——尤其是其中第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的立法表述，作为单独列出的一类商标侵权行为，却又必须以“侵犯注册商标专用权”为必要条件，更增添了商标侵权行为彼此间关系的复杂程度。
纷乱的表述显现了立法技术的无奈——列举法天生就是不完全的，必然带有逻辑上的隐患。而知识产权保护对象的特殊性使得立法者在规范层面不得不更偏好列举式。李琛教授指出，在所有权立法中，“法律不必规定，‘苹果的所有权人可将苹果吃掉、做苹果饼或榨成果汁’。”[13]有体物的自然属性会制约权利的行使，从而减轻人们不必要的思维负担和解释任务。而知识产权则不同，保护对象的特殊性使得人们无法从直观的感性经验来准确归纳其权利的行使。因此知识产权法总是尽可能地将行使权利的具体形态予以列举，以便普通人准确预判并选择自己的行为方式。我国《著作权法》中复制、发行等诸项权能的列举，《专利法》中对制造、销售、许诺销售等的列举等都是如此。
《商标法》第57条列举的是商标权中“禁”的部分，即限制他人行为的范围。在知识产权法中，“禁”的范围常常大于“行”的范围，且“禁”的情形更为复杂。这是因为商标法的规制范围中，不仅包括权利的行使规则，还包括了大量的竞争规则。李琛教授认为知识产权制度的二元结构包括了设权模式与竞争法模式，“有时法律不能正面地设定权利，只能消极地禁止某种行为。”[13]168-169事实上，《商标法》第57条就集中体现了这一问题。《商标法》第56条明确了商标权的行使，但紧随其后的第57条关于侵权行为的规定，除第一项与其严格对应外，第二项以下都带有极强的竞争法规制色彩。由于这种“禁”与“行”不是一一对应，而是来自于广泛的商业实践，立法者只能尽最大限度地归纳总结可确定的法益内容，使公众可以预先判断而规范自己的行为。
逻辑整合始终是成文法不懈的价值目标，然而经验材料的类型化、秩序化必然是困难的，我国《商标法》侵权行为条文的历次修改、扩充即是明证
我国1982年《商标法》第38条仅有三款，1993年修订时增加“销售明知是假冒注册商标的商品的”;2001年修订时增加“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”;2013年修订时增加“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”。。此外，19世纪以来实证主义和功利主义向法学渗透，对法律制度规范的内在逻辑追问似乎不那么重要，司法层面的声音也赞同“实践上的便利比理论上的周密更有利于有力地解决问题”[14]。
概言之，《商标法》第57条诸项逻辑关系不明晰的事实背后，似仍可以做逻辑整合：一是商标及其保护特性使然，二是实践便利使然。
(二)“销售”与商标“使用”的概念纠葛
对比域外立法多将销售直接归入商标使用，并藉由商标“使用”来规制侵权行为的范式，我国《商标法》将“销售侵犯商标权的商品”单列为侵权行为之一乍看确有画蛇添足之虞。然而正如休谟指出的那样，“某种论争长期持续，至今依然众说纷纭，那么我们仅凭这个条件，就可以推断这场论争的表述存在某种歧义”。[1]76我们迫切需要追问商标使用和销售这两个概念所处的语境，以避免自以为是但却劳而无功的论证。
首先令人讶异的莫过于“使用”这一术语在商标法上的不确定性。梳理美国商标法，学者曾指出作为术语，“使用”在获得商标权、维护商标权及确定商标权的地理范围等方面都具有不同的含义
Graeme B.Dinwoodie & Mark D.Janis，use，Intent to use and Registration in the USA，in Jeremy Phillips &Ilanah Simon(ed).Trademark Use，Oxford University Press，2004，P.326.转引自：李雨峰.重塑侵害商标权的认定标准[J].现代法学，2010(6)：48.。我国国内也有学者全面论证了“使用”在商标确权、商标维持、未注册商标保护及侵权救济方面的不同重要作用。
参见：张玉敏.论使用在商标制度构建中的作用——写在商标法第三次修改之际[J].知识产权，2011(9).对商标“使用”的研究已然精细化至商标撤销、商标侵权等具体领域，为避免不同制度或理论体系内的商标“使用”引起混淆，“商业性使用”、“商标性使用”、“商标符号的使用”等概念应运而生
参见：李春芳，李淇.商标性使用的判定[J].知识产权，2014(8);张德芬.商标侵权中“使用”的含义[J].知识产权，2014(9);黄汇.商标撤销制度中“使用”界定基本范畴研究——运用比较研究、逻辑推理和实证分析的方法[J].知识产权，2013(6).。
概念之所以被视作人们认识经验世界的开端和基础，端赖概念形成之后便可储存并简化相应的信息，以减轻后来者的思维负担。譬如人们形成了“桌子”这一概念，便没必要在后续的交流中反复描述其性状，直接以“桌子”代之即可。然而，商标法上的商标“使用”显然尚未达到这样的概念水平，这也正是各国商标法都于法条之中明文规定“商标使用”含义的原因所在。
在商标“使用”尚未成为一般概念的背景下，讨论销售是否属于商标使用，就必须结合具体法制语境。从域外商标立法规定看，美国《兰汉姆法》第1127条“解释和定义”中对商标“在商业中使用”有所界定，并在该款(1)B中明确了商品销售属于商标在商业中使用于商品。《日本商标法》第二条“定义”第三款对标志的“使用”第2项也专门针对销售商品进行了说明。英国《商标法》第10条(4)“本条所述的标记的使用，尤其是指某人”(b)“提供或陈列供销售的带有标记的商品，将其投放市场……”及德国《商标和其他标志保护法》第14条(3)“未经商标所有人同意应禁止第三方在商业活动中使用，尤其应当禁止下列行为”之2“以该标志提供商品，将其投入市场或为此目的进行储存”
参见：《十二国商标法》翻译组.十二国商标法[M].北京：清华大学出版社，2013.。由于立法已经对商标“使用”进行了明确的界定，故销售属于商标使用在上述诸国商标法中的确是题中应有之义，且从具体规定看，都将销售作为商标“使用”的一类特别情形予以单独列明，区别于将商标用于商品、商品包装及商品交易文书、广告宣传等。
我国《商标法》上的商标“使用”又如何呢?2013年修订后的《商标法》第48条首次将“商标的使用”在立法语言上明确为“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”一方面，从文字表述看并未涉及“销售”，这与将销售明列于商标使用的国外立法显然有别，仔细对比会发现，我国《商标法》第48条规定的内容实际上仅相当于美国《兰汉姆法》第1127条中“在商业中使用”一款中(1)A的部分，而不涉及(1)B专门针对销售商品的规定。
另一方面，《商标法》第48条中“用于……”、“用于识别商品来源”的立法语言显然对商标使用的主观支配性有所强调，即“对注册商标的使用不仅仅是商标权人积极追求的结果，还应体现其意志力，必须是在其主观愿望支配之下，真实地反映了其试图通过商标的使用和消费者建立起联系内心真意的行为。”[15]由此，笔者认为我国《商标法》上第48条的商标“使用”，主要是就商标权的获取和维持而言的，并未直接针对商标侵权行为。纵使在商标“侵权”中予以考察，“使用”含义之复杂也需要区分对待、正确理解
参见：张德芬.商标侵权中“使用”的含义[J].知识产权，2014(9).。
就销售行为本身而言，不断的细分、泛化又加剧了认定为商标“使用”的窘迫。自产自销或是产销同盟的情形下，对他人商标的“使用”心知肚明，目的就是为了利用他人商誉为自己谋利，无论是在生产环节或是销售环节“使用”该商标，违法性确定无疑。而与生产无涉的单纯的销售，则至少有以下几种可能：一种是销售方买来合法生产的商品后，在销售过程中主动为商标侵权行为，如贴附或除去他人合法商标，此类行为无疑属于对他人商标的使用。第二种是销售方虽然自己没有直接使用他人商标，但知假买假再售假，甚至定购侵犯商标权的商品，这种情形下，销售方没有直接将商标“用于”商品，但没有尽到对进货商品合法性的合理注意义务，对于侵权结果的发生采取的是放任态度，客观上促成了侵权行为，故亦须承担相应的责任。第三种是销售方全不知情，自己也是诈欺行为的受害方，只是无意中充当了侵权行为的帮手，可主张依法免除部分民事责任。在上述不同的销售情形中，销售方是否具有“使用”他人商标的主观意图和行为，是无法一概而论的。
总体而言，笔者认为虽然商标侵权时常发生在销售过程中，但销售行为与商标使用之间并无必然联系。销售的直接目的在于转让商品的所有权并获取价金，商标使用的目的则在于通过强化与消费者间的联系进而实现商标的识别功能。诚然，脱离商品交换的商标没有任何意义，但必须承认的是：销售存在于商标使用，而不属于商标使用。
笔者赞同“在商标侵权行为中，侵权人对商标符号的使用既有在商标意义上的使用，也有在非商标意义上的使用，判断商标符号的使用是否构成商标侵权，与是否在商标意义上使用并无必然联系。”[16]我国《商标法》上的商标“使用”条款无法为销售商品侵犯商标权的救济提供合理的请求权基础，第57条第(三)项关于销售侵犯商标权商品这一规定的独立价值无法当然涤除，其正当性在于作为竞争法规制条款，对于商标权无法正面设置的商标权人在“销售”环节的权益，从“禁”的层面予以规制。
(三)形式改良的必要和可能
除却与商标“使用”间的种种纠葛，第57条第(三)项的条文表述也为人所诟病。第57条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”，依其逻辑，其下所列诸项间不应有所交叉。而第(三)项的表述为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，补充还原后即为：销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权”，该表述存在明显的逻辑问题。一方面“侵犯注册商标专用权”重复出现，属同语反复，另一方面，前后两个“注册商标专用权”所指代的范畴有别，也有违反同一律之嫌。
笔者无意夸大《商标法》第57条第(三)项的表达在现实中可能带来的歧义，特别是在兼具大陆法和英美法影响的中国知识产权成文法中——人们似乎已经习惯了实用主义的牵引，而渐渐怠于追求所谓的形式理性。虽然关于“销售侵犯商标权的商品”的条文规定明显逻辑不清，但并未引起理论和实务界的更多关注，因为该法律规范的功能并未因形式上的逻辑缺陷而受损。纵观我国商标立法对销售行为的规制由混同到独立，本就有社会化大生产的朴素意识基础，再经由经济蓬勃之鼓动，“从结果出发”的思维方式更将实践便利主义进一步正当化。依据道格拉斯·诺思关于“路径依赖”理论的阐释，人类社会中的规范和制度变迁有着类似于物理学中惯性那样的“路径依赖”，会伴随选择的做出而不断自我强化。在这种背景下，调整销售商品侵犯商标权的规范逻辑还有必要和可能么?笔者认为答案是肯定的。
孟德斯鸠曾告诫人们，“法律的用词要做到让所有的人都理解为相同的概念。”[17]知识产权法已然“显学”的背后是体系化程度相对落后的事实，逻辑的整合与去暧昧化应当是知识产权法前范式时代的重要任务。仔细推敲《商标法》关于“销售侵犯商标权的商品”之规定，可以得出结论：第57条第(三)项中的“侵犯注册商标专用权”的外延小于该条主条文中的“侵犯注册商标专用权”。有观点认为前者应“专指本条第1项规定的”行为。[6]180也即修改后《商标法》中第57条前两项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”及“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为。笔者对此持不同意见，理由是“销售侵犯商标权的商品”在引入商标立法之初，侵犯商标权的行为模式的确仅限于“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”，但随着商标侵权模式的扩张，与之联动的销售商品侵犯商标权亦有跟进之必要。结合其他诸项的相关规定，笔者认为可以考虑将该项表述为：销售违反本条第(一)、(二)、(五)项规定的商品的。为行文通顺起见可将第(三)项与第(五)项的次序予以调换。
四、制度检省：“销售侵犯商标权的商品”之责任构成及认定标准
德国学者卡尔·拉伦茨认为，“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”[18]作为不完全法条，现行《商标法》第57条由于缺省了具体法律效果的相关规定而必须与其他法律规范相结合，才能成为商标侵权救济的请求权依据。笔者在本部分关心的是，就制度层面而言，以《商标法》第57条，第60条、第64条为主构成的指涉“销售侵犯商标权的商品”的相关规范体系能否自足并自洽?
(一)“销售侵犯商标权的商品”之侵权责任构成及归责原则
民事责任作为民事法律制度体系的重要内容，以特有的内在逻辑和救济功能，对保护权利、制裁不法行为起着无法替代的作用。笔者在本部分关注的是，在“销售侵犯商标权的商品”行为中，侵权人在何种情形下承担何种民事责任，相关法律规定能否在保护商标权、制裁商标侵权行为的同时又不妨碍销售者的正当经营和适度自由。而回答上述问题的关键即在于侵权责任的构成及归责原则的确定。
张玉敏教授指出，笼统地、一般地谈侵害知识产权民事责任的构成要件和归责原则，并不能正确地解决问题。侵权责任的构成要件和归责原则研究必须针对具体的侵权行为类型和民事责任种类[19]。就销售商品侵害商标权而言，最为重要的两种民事责任莫过于停止侵害和赔偿损失。其中，停止侵害虽然内容上要求他人为或不为一定行为，但其旨在恢复权利圆满之状态及支配力，不同于以给付为内容的债的请求权，系源自知识产权自身的支配内容，是因知识产权支配权性质而产生的“物上请求权”，也是知识产权效力的直接体现。因此，停止侵害请求权在构成要件上并不考虑主观过错，只要行为人销售侵害商标权的商品，且销售行为仍在继续，即构成侵权，无论行为人是否有过错以及是否造成了损失。可见，停止侵害这一责任形式作为请求权上的物权保护方法，适用的是无过错责任原则。这一归责原则对于权利人的意义尤其在于权利人仅须就侵权事实的存在举证，而无须举证该行为是否造成了损失，也无须举证行为人是否有过错。停止侵害这一民事责任对无过错责任原则的采纳既是知识产权支配性的体现，也是对权利人维权负担的减轻，就侵害人而言也只是停止本不该发生的侵权行为，并未增加额外负担，完全符合公平正义和效率要求。
相较之下，赔偿损失作为债权保护方法之一，其构成要件及归责原则要复杂得多。根据四要件说，销售商品侵害商标权的赔偿损失责任构成要件应当有：1.行为人销售了侵害商标权的商品;2.商标权人产生了实际的财产损失，该财产损失包括既得利益损失和可得利益损失;3.商品销售行为与商标权受损害之间有因果关系，即销售商品是商标侵权损害发生的原因;4.行为人有过错。要件中尤其值得注意的是关于过错的认定，即侵权人的主观故意或过失是否作为承担责任的必要条件。
孤立地从字面来看，《商标法》第57条第(三)项似乎并未对行为人的主观过错有要求，但结合第64条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”可以认为，《商标法》上对销售商品侵害商标权承担赔偿损失责任采取的是过错推定原则而非无过错责任原则。从本质上而言，过错推定“没有脱离过错责任原则的轨道，而只是适用过错责任原则的一种方法。”[20]该归责原则的实际效果介于过错责任原则与无过错责任原则之间，其优势在于既避免了前者对于权利人的严苛举证要求，也不会像后者那样对知识产品的使用人课以过重的注意义务而限制其行为自由。
现代侵权法理论认为，过错推定其实是归责方式客观化的结果，其宗旨在于扩大法律救济，提高权利人获得损失赔偿的成功率。过错推定原则实行举证责任倒置，有侵权结果发生法律即推定行为人有过错，行为人只有证明其对损害发生没有过错才能免除赔偿责任。吴汉东教授认为知识产权侵权赔偿实行的是一种“特殊”过错推定。“即法律规定侵权人不能仅证明自己已尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由的存在，方能表明自己主观上无过错，从而对损害不承担赔偿责任。”[21]
“销售侵犯商标权的商品”中赔偿损失这一责任形式适用过错推定原则的意义在于：举证责任的倒置减轻了商标权人的举证负担，同时也给予销售方抗辩的机会。总体而言，过错推定原则的采纳使商标权人处于更有利地位，而《商标法》第64条第二款关于法定抗辩事由的规定及2014年新修订的《商标法实施条例》第79条关于商品是自己“合法取得”的具体情形之规定，也体现了立法层面对销售方利益的考量。毕竟，法律对人们所课之注意义务应以尊重行为的相对自由为限，人们不应对完全无法预防及避免之损害承担赔偿责任。
可见，现行商标法上关于“销售侵犯商标权的商品”的民事责任规定是比较合理的，一方面较好地保护了商标权人的权益，由其在权利受到侵害时自己选择不同的责任方式救济权利;另一方面也照顾到销售者的正当利益和行为自由，使诚信无辜的行为人不必承受过高的注意义务而削减经济活动的积极性。
(二)对商标侵权判断标准的反思
商标侵权判断标准旨在为各种商标行为划定界限，越过这一界限，即构成侵权。修订后的《商标法》依然没有终结关于商标侵权判断标准的争议。“销售侵犯商标权的商品”中，销售者承担责任是因为对商标的“使用”还是因为导致了消费者的“混淆”?笔者认为，无论是多数学术研究主张的“混淆标准”，抑或互联网背景下衍生出的“使用标准”，都无法充分自如地应用于“销售侵犯商标权的商品”之中。
主张“混淆标准”的观点认为，商标的基础功能即在于识别商品/服务，保护商标的关键即在于防止侵权人利用他人商标伪装自己的商品/服务，故“是否可能导致消费者产生混淆”是商标侵权的基本判断标准，且得到了包括TRIPS协定、欧盟《商标指令》及美国《兰汉姆法》的认可。在“销售侵犯商标权的商品”的“混淆”认定中，有学者主张，知情零售商销售冒牌商品的行为导致了消费者的“混淆”，应构成直接侵权，而“制造”本身并未使消费者“混淆”，因此制造商的行为在这种情形下只构成“间接侵权”。
参见：王迁，王凌红.知识产权间接侵权研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：102.即销售方对消费者“混淆”形成之责任较制造方更甚。
笔者认为以现实消费心理之复杂，不宜以消费者作为侵权认定之预设。“销售侵犯商标权的商品”违法性显然不仅在于消费者是否产生了混淆——一个鲜明的例证即“知假买假”。知假买假的情形中消费者实际购买时并未产生混淆，当使用该产品也未导致其他人产生混淆的情形下，混淆标准的扩张升级版——“售后混淆”也无法自圆其说。经济学家张五常就认为“因为愚蠢无知而把名牌新制的假货当作真货买”的故事不足为信，纵使假货往往可以乱真，但消费者“看不出也不易中计”，原因在于“市场的竞争给顾客提供保护”，从相去甚远的差价中消费者是可以避免混淆的
参见：张五常.中国的假货假得精彩 打假货是蠢行为 [EB/OL].[2015-07-19].http：//finance.ifeng.com/opinion/fhzl/20091117/1474117.shtml.。
而“商标使用”标准，一则正如笔者在本文第三部分指出的那样，其概念本身尚有很多不确定因素，再则，商标使用在目前已有的讨论中更多是作为“混淆”标准的应然前提，旨在排除非商标使用而集中商标侵权判断之焦点，无法独立担当商标侵权认定标准这一重任。
“销售侵犯商标权的商品”，由于综合了商标与市场、与权利人、与消费者的关系，对于商标侵权判断的标准提出了较大的挑战。笔者赞同李雨峰教授主张的以“显著性受到损害之虞”作为侵害商标权的判定标准
参见：李雨峰.重塑侵害商标权的认定标准[J].现代法学，2010(6).。并认为该标准能够较好地解释“销售侵犯商标权的商品”的侵权判定问题。同样遵从结果主义的进路，“显著性受到损害之虞”标准与“混淆”标准的最大区别在于预设中心的不同，前者坚持了商标权人中心主义，而摆脱了混淆理论中消费者中心主义的桎梏，这种思路更直面权利的本质，回到问题的起点——为什么商标权?话语表达和客观现实的背离是：话语上，商标使用的规制，乃在保障消费者不受混淆与欺诈，而实践中，则是大商人藉由商标保护而限制他人模仿与竞争，从而实现规制贸易秩序并维护其市场地位的目标[22]。
在“显著性受到损害之虞”标准下，“销售侵犯商标权的商品”的违法性即可归责性在于销售行为令商标显著性有受到损害之虞。至于销售者是否知情，是否实施了将商标“用于”商品/服务的行为，是否最终导致消费者的混淆等，都只是法院结合各种综合实际衡量判断的具体要素。
五、结语
怀疑是为了更好的确信，“是这样”并不等同于“应该这样”。通过历史、逻辑、制度三个维度的考察，笔者在本文中尝试勾勒我国商标法中“销售侵犯商标权的商品”的线条、脉络并分析其运行机理。
作为商标侵权行为之一类，“销售侵犯商标权的商品”被纳入商标侵权范畴并非仅是“打击惩治”侵权的偶然工具选择，而是市场经济专业化分工导致的销售产业崛起、商标权扩张等复合因素产生的历史必然。鉴于商标“使用”概念自身尚存较多的不确定，笔者认为“销售侵犯商标权的商品”在我国《商标法》现有体系下无法为商标“使用”所当然包含，确有独立单列的必要，但需在规范形式上加以调整，以提升逻辑合理性。关于“销售侵犯商标权的商品”的规范体系目前看来尚能自足，既充分保护商标权人的权利，也未赋予销售者过高注意义务，较好地平衡了各方利益。与此同时，“销售侵犯商标权的商品”在现实经济生活中的复杂表现对商标侵权的判定标准提出了挑战，“混淆”标准及“使用”标准都无法应用自如，唯“显著性受到损害之虞”标准可令包括“销售侵犯商标权的商品”在内的商标侵权体系得以自洽。
JS
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“Selling Goods Violating the Exclusive Right to Use A Registered Trademark”
In Trademark Law of China： The History， Logic and Institution
HE Ying
(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China)
“Selling goods violating the exclusive right to use a registered trademark” in trademark law of China is not only an instrument but also a complicated result of the rising of the marketing industry， the expansion of trademark right， and the interaction between the civil law and the criminal law. The use of trademark as stipulated in current law could not include “selling” certainly and eliminate the independent value of “selling goods violating the exclusive right to use a registered trademark”. Within the institution， the legal regulation about civil liability of “selling goods violating the exclusive right to use a registered trademark” could balance the benefits of all sides passably. However， the traditional standard of “confusion” or “using” could not make its statement consistent as well in the trademark infringement.
本文责任编辑：林士平
作者：何莹
摘 要：日益凸显的侵犯商标权犯罪对我国商标权法律保护体系发出了挑战。由于特殊的历史文化背景、法律制度及国情，美国的知识产权保护制度走在了世界的前列，将其与我国的商标权刑事保护制度进行多方面的比较研究，可以获得许多有益的启示，对发展、完善我国的商标权刑事保护法律制度具有积极的作用。
关 键 词：商标权;刑事立法;假冒商标罪
收稿日期：2013-05-06
作者简介：肖灵(1974—)，女，四川自贡人，嘉应学院政法学院讲师，硕士，研究方向为刑事法学;颜宪军(1964—)，男，黑龙江牡丹江人，空军航空大学飞行基础训练基地军事教育训练系主任，研究方向为部队管理。
知识产权给已经进入知识经济时代的人类社会带来了巨大的利益，亦日益成为违法犯罪分子关注的焦点，由此给各国造成了巨大的损失。而侵犯商标权的刑事犯罪在知识产权犯罪中占的比例高达70%以上，国际社会越来越重视运用刑事手段保护注册商标权。美国由于对知识产权保护的高度重视，成就了其世界超级大国的地位。尽管我国也建立了较为完善的知识产权法律保护体系，但知识产权违法犯罪不但未能得到有效遏制，相反却有愈演愈烈之势，造成了多方面不良影响。把中美两国关于商标犯罪刑事保护的理论、立法进行系统的比较研究，有利于促进和完善我国知识产权刑事保护理论的研究。
一、中美侵犯商标权犯罪刑事立法
(一)美国关于侵犯商标权犯罪的立法
在美国这样一个实行判例法的国家里，对于处理商标的纠纷及促进商标法发展，法院的判例都起到了重要的作用。另外在美国的一些成法法规中也有保护注册商标的规定，如与不正当竞争有关的成文法规和商标安全实践规则以及相关法典，1946年制定的《商标法》(又称《兰哈姆法》)、1989年制定的《商标法实施细则》、1984年生效的《商标假冒条例》等。但1946年颁布的《兰哈姆法》(即美国现行的商标法)中只规定了商标侵权行为的民事赔偿责任却没有规定刑事责任。只有在1984年的《商标假冒条例》中才规定了假冒商标罪。根据规定，假冒商标是指仿冒与他人注册商标相同或者在实质上难以区别开来的标记;将该种仿冒标记用于相关的商品或服务上;这种使用有可能混淆、误导或欺骗消费者。[1](p329)该条例规定，任何个人在知道假冒商标的情形下，故意或试图贩卖假冒他人商标之商品或服务，可处25万美元以下的罚金或5年以下的徒刑，或两者并处;如果具有上述行为者是公司或法人，则处100万美元以下的罚金。如果是个人屡犯，可处100万美元以下的罚金或10年以下的监禁，或两者并处;如果是公司或法人屡犯，可处500万美元以下的罚金。除此之外，在《美国法典》第18编中还规定了伪造商标罪与伪造标签、标识罪，处罚出售或提供伪造的商标、标签、标识或与伪造的商标有联系的商品或服务的行为。美国在1994年《对违法罪犯的制裁和执行法律法案》中则显著提高了商标犯罪的罚金数额，初犯的最高罚金额个人为200万美元或10年以下监禁，或两者并罚;公司为500万美元，累犯的最高罚金为个人为500万美元或20年以下监禁，或两者并罚;公司为1500万美元。
(二)中国关于侵犯商标权犯罪的立法
依据我国79刑法第127条规定，违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已注册的商标的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑、拘役或罚金。这是新中国成立后涉及侵犯商标权犯罪的第一部法典。随后的《中华人民共和国商标法》(1982年8月23日通过)以附属刑法的形式规定了侵犯商标权犯罪。该法第40条规定：“假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外，对直接责任人员由司法机关直接追究刑事责任。”
改革开放以后，商标侵权行为呈现出日益频繁和多样化的特征。由于79刑法以及《商标法》规定的主体范围狭窄，对此类活动无法及时、有效地打击，对此，最高人民法院在两个司法解释(1985年5月8日的《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》和1988年12月26日的《关于假冒商标案件两个问题的批复》)中增加了两类主体，确定了除工商企业以外的事业单位和个体工商业者以及无营业执照的个人也具备假冒商标罪的主体资格。
随着经济体制改革的深入，国际、国内的商标使用领域产生了许多新情况，特别是1985年和1989年加入《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》之后，需要我国对保护商标权的刑事法律作出调整。 全国人大常委会于1993年2月2日通过了《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》。根据该《决定》，1982年《商标法》第40条修改为：“假冒他人注册商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任”。“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”同时，全国人大还对79刑法作了重要补充，在《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》中增设了与修改后的《商标法》内容相统一的罪名，并调整了假冒商标犯罪的主体和对象、法定刑。全国人民代表大会97年修订的刑法吸收了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》的内容，在我国现行刑法典分则第3章第1节侵犯知识产权罪中第213条至215条规定了侵犯商标权犯罪的相关罪名：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。三种罪均有情节严重或数额较大的要求，法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;如果情节特别严重或数额巨大的，法定刑加重，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。此外，刑法第220条还规定单位可以构成侵犯商标权犯罪的主体，法定刑为对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第213条至215条的规定处罚。
二、中美侵犯商标权犯罪刑事保护之比较
比较中美两国关于侵犯商标权犯罪的立法规定可以看出：
第一，在立法理念上，由于中美两国保护商标权立法的价值观念相左，两国对侵犯商标权的行为定性有很大差别，法律设置体系与打击重点截然不同。首先，在保护社会公共利益和保护个人财产权两个基本点上，美国立法更注重个人权益的保护，认为商标侵权行为不仅可能导致消费者利益受损，工商企业投资及发展速度减慢，更会严重侵犯商标所有权人的无形财产，给商标权人带来巨大的经济损失，所以将权利人受到的经济损失额度作为衡量侵权行为是否入罪的标准。据此，美国的商标权犯罪在刑法体系中属于侵犯财产权的犯罪。而我国则侧重于后者的保护，认为严重的商标侵权行为不仅侵害到所有人的利益，更是对社会公共利益的损害，由此，严重的商标侵权行为是作为破坏社会主义市场经济犯罪纳入刑事范畴的，当行为人的非法经营额或违法所得额达到一定的标准致使市场秩序遭到破坏时，刑法才得以介入。因此，我国的入罪“门槛”高于美国。其次，在美国的商标权保护体系中，只有民事制裁和刑事处罚两种方式。美国刑法的犯罪概念是一种偏重于定性的规定，即把犯罪界定为是一种可以引起刑事诉讼程序并导致刑法的违法行为，不强调社会危害性，[2]所以立法中的定罪标准很低，没有金额、数量等限制，只要有商标违法行为就可以入罪。我国的知识产权保护体系是刑法、民法、行政法三位一体的保护体系，中国刑法的犯罪概念认为社会危害性和刑事违法性要统一，所以侵犯商标权犯罪行为均规定了“数额较大”或“情节严重”等要件，如果商标侵权行为不达刑法保护的标准，就进入行政法或民法保护的范畴，从而在一定程度上弥补了刑法入罪门槛过高的缺陷。
第二，罪名罪状上，美国法律规定的侵犯商标权犯罪的罪名比较单一，我国刑法在此类犯罪上规定得比较详细。美国的商标侵权犯罪虽然罪名较少(只有假冒商标罪和伪造商标罪两种)，但从其所规定的内容来看，不仅包含了我国假冒注册商标罪的内容，实际上也涵括了我国刑法规定的销售假冒注册商标的商品行为，以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为。[3](p102)因此，从注册商标标识的非法制造、销售到商标假冒，再到销售假冒注册商标的商品各个环节，中美两国都进行了刑法规制。这也反映了中美两国在商标犯罪构成的客体方面的一致性，即他人商标专用权。在罪状规定上，我国的商标法第52条第(1)项规定，“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相似商标的”属于侵犯商标权的行为，本项侵犯行为包括四种表现形式，而刑法第213条规定的假冒注册商标罪只有一种表现形式，即在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。作为一种国际上的立法趋势，美国、日本等许多国家和地区都已经把另三种行为也作犯罪化处理。比起美国等其他国家规定的较为全面的商标刑事犯罪类型，我国刑法所处罚的假冒注册商标行为的范围要窄得多。
第三，在保护对象方面，两国立法均限于对注册商标进行刑事保护，而非注册商标则不在刑事保护范围内。此外，美国立法还明确规定注册服务商标亦系刑法保护的对象，对他人服务商标专用权的侵犯亦可构成假冒商标罪。反观我国，虽然《商标法》中规定了保护服务商标的条款，但刑法却无对应的规定。因此，未经服务商标所有人许可，在同一种服务上使用与其注册服务商标相同的商标的行为，即使情节再严重也不会受到刑法的制裁。
1946年，美国率先在它的成文商标法中规定服务商标与商品商标同等受保护。自此，国际社会对此问题的认识逐步趋于统一。不少国家和地区如英、法、德、意、日及我国台湾地区均修改了各自的商标法，不仅对服务商标提供与商品商标完全相同的注册保护，而且还将注册服务商标与注册商品商标一同规定为假冒注册商标罪的犯罪对象，予以同等的刑法保护。[4]TRIPS协定的相关条款也规定了服务商标与商品商标同等地位。TRIPS协定没有将刑事制裁的范围限制于商品商标，而是在第61条要求全体成员均应对具有商业规模的故意假冒商标行为予以刑事惩罚。我国的刑法把对注册商标的保护仅限于商品商标，与产业的发展相比较，不能不说是一种严重滞后。
第四，在犯罪构成标准方面，美国刑事法律对商标类犯罪没有数额标准的要求，一般只要存在主观故意和侵权事实，就可以构成犯罪并判处刑罚。如《美国法典》第18编第2320条(18u.S.C.犯320)规定：“明知某商品或者服务使用了伪造的商标或者与伪造的商标有联系，而出售该商品或者提供该服务，构成犯罪……”[5]其中的“伪造的商标”是指：与已经在商标专利局注册的商标貌似一致或没有实质区别，在使用中真假难辩或容易造成欺骗的商标和与受民事法律保护的商标标识貌似一致或没有实质区别的虚假商标标识两种类型。
在犯罪的主观要件方面，起诉方须证明被告人明知商品或服务的商标是伪造的还故意或企图买卖该种商品或者提供服务。另外，起诉方还须证明根据一般公众的识别力来判断该伪造商标可能难辩真假，而不能仅以商品购买人的鉴别力为依据。有时即便购买者当即发现商标是伪造的，也可以追究行为人的刑事责任，因为与防止消费者受欺骗同等重要的是，美国商标法特别强调保护商标所有人对其商标及产品的质量和名誉所作的投入。
我国关于侵犯商标权的三种犯罪，主观方面都是故意，即假冒或销售与注册商标相同的商标或商品。客观方面，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条解释了“相同的商标”的含义，即与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。在数额和情节上，我国法律对构成商标类犯罪的标准较高，要具有非法经营数额、销售金额数额较大或情节严重的情形才可能构成犯罪。根据最高司法机关的解释，非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的和销售金额在5万元以上的可以构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪;伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上，或者非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在3万元以上的才可以构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。
从上述中美两国的法律规定看，关于商标类犯罪的内容上相同之处在于：主观上都是故意，客观上均表现为侵犯了他人对注册商标的专有权，在对象上对“相同的商标”或者“伪造的商标”的理解也基本一致。但中美两国的侵犯商标类犯罪规定上的差异则是十分明显的。我国《刑法》对构成侵犯商标类犯罪的“门槛”比较高，需要达到数额较大或情节严重，并且这些数额标准比许多有数额要求的国家标准都高，数额的规定标准较多，计算依据复杂，这在一定程度上增加了对侵犯商标权犯罪的打击难度。由于美国将侵犯商标权行为入罪的理念是基于保护商标权人的私有权利，因而，在犯罪构成的客观方面，美国通常将权利人由于侵权行为受到的损失作为情节轻重的判断标准，而不是行为人自己的非法所得或者经营数额，这是值得我国借鉴的。
第五，在刑事处罚方面，两国的刑罚种类均系人身刑和财产刑并用，并且都十分重视财产刑在该罪处罚中的运用，以惩罚、遏制商标侵权人的贪利行为。但关于两国商标侵权刑事处罚规定的差别则非常明显：其一，美国比较注重刑事惩罚所产生的社会成本问题，所以，在财产刑和人身刑的使用上，美国法律较之我国法律更加重视财产刑在商标侵权刑事处罚中的运用。其二，美国立法无论在财产刑还是人身刑上都比我国法律处罚规定严厉得多。人身刑方面，美国的假冒商标犯罪最高刑期可达20年，我国的商标犯罪的三个罪名最高刑期均系7年。财产刑方面，美国对商标侵权犯罪个人处罚最高可达500万美元，单位处罚最高可达1500万美元;我国刑法没有规定法定的罚金数额，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释(二)》规定：罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。在我国的司法实践中，实际处罚的数额要远远低于美国的处罚数额。美国商标刑事法律对侵权者的严厉处罚规定，充分显示了美国刑事法律对商标权人权利、消费者权益和市场经济秩序强而有力的保护态度，该法堪称世界上对制造、贩卖假冒商标、商品行为最严酷的武器，也足见美国取缔仿冒之决心。这或许对我们有许多有益的启示及借鉴意义。其三，美国法律对不同的犯罪主体，即个人和非个人商标侵权者规定了有所区别的处罚标准，而我国法律无论是刑法典还是司法解释都没有区分个人和单位商标犯罪的处罚标准。这不能不说是我国刑事法律的一个缺陷和不足。单位是市场经济的主要主体，而单位主体不同于个人主体的特点决定了其犯罪的社会危害性一般要大于个人主体的社会危害性，因此，对它的刑事处罚应当与个人主体有所区别且一般应比个人主体要严厉。
三、我国侵犯商标权犯罪刑事立法的完善
(一)更新立法理念，降低入罪门槛
目前，我国市场秩序混乱，商标权犯罪现象严重的情况依然存在，实践中最凸显的问题是犯罪行为与一般行政违法行为的界限模糊不清。我国基于保护市场经济秩序理念的商标刑事犯罪处罚规定了过高金额标准，不利于有效打击假冒商标行为。那么，知识经济时代里的知识产权刑事法律保护在价值取向上应当强调秩序还是重视私权?有学者认为解决这一问题的关健在于明确市场交易的本质及其运行规律。根据马克思主义政治经济学理论，商品经济归根结底是一种交换经济，交换本质上是不同商品私有者之间的劳动的交换，从法律上说就是权利的互相让渡。由此可知，知识产权刑事法律保护唯有立足于权利本位，在维护私权的同时，兼顾秩序，一种科学、有效的知识产权市场机制和市场体系才能真正建立;反之，忽视“权利”本位而建立起来的知识产权刑事法律保护体系，其对知识产权的保护作用也只会是有限的、残缺不全的。[6]美国在侵犯商标权保护方面以所有权人损失作为入罪标准的做法值得我们借鉴。现阶段，为了解决侵犯商标犯罪的实际金额难以查清，对犯罪分子“以罚代刑”、“屡抓屡放”等问题，可以按照制售侵权品的数量来作为判断其情节的轻重从而作为定罪量刑的标准之一。因为就权利人产生的损害而言，与制售数量是成正比的，而与非法经营额大小并无直接对应关系。这一计算方法已经在《非法出版物案件解释》第8条中作为认定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的首选方法予以肯定。[7]
(二)扩充罪状
如前所述，我国商标法规定的侵犯注册商标权的行为包括四种形式，而刑法只规定了一种假冒注册商标的行为，即相同商品和相同商标。这种行为固然最明显、最直接侵犯他人商标权利，但另外三种行为也容易引起混淆而误导消费者以致侵犯消费者和商标权人的利益。在假冒商标行为日益凸显的情况下，假冒注册商标犯罪仅限于一种情况显然不利于遏制犯罪。为了与国际的商标权保护立法趋势接轨，也为了有效打击日益严重的商标侵权犯罪行为，我国有必要扩大侵犯商标权犯罪的处罚范围。在我国有犯罪情节、数额等作为刑罚处罚的门槛，扩大商标权犯罪的范围也不会导致打击面过大，所以应把其他三种行为犯罪化，以制裁日益多样化、严重化的商标侵权行为，以更好的履行《与贸易有关的知识产权协定》规定的保护商标权的义务。
(三)扩大商标权刑事保护范围
我国商标法规定的侵权责任适用于服务商标，一方面表现出民事立法对国际协议的趋同，反映及时;另一方面刑法在修改上不及民事法律那么迅捷，所以滞后性显得比较突出。因此，在惩罚假冒注册商标犯罪行为时出现了立法漏洞。从我国社会发展情况来看，1978年至2010年期间，我国服务业保持了持续稳定增长，全国服务业增加值2010年较1978年增长了27.62倍，年均增长率为29.08%，高于GDP的增速。“十五”期间全国来自第三产业的税收收入占总收入比重达40.9%。[8]服务行业对国民经济的重要性与日俱增。另外，随着世界经济全球化的发展和我国对外开放的进一步扩大，我国所参与的对外服务贸易在整个对外贸易中所占的比重也有大幅度的上升。因此，无论是民事、行政还是刑事法律，无论是从保护国内经济发展还是保护对外贸易的顺利进行，对商品商标与服务商标都应该同等地予以保护。
2006年3月16日，美国总统签署了国会众议院于3月7日通过的两项法案——《打击假冒制成品法案》和《2005年保护美国货物及服务法案》。这两项法案修改了《假冒商标条例》的部分条款，将贩卖、假冒的对象由商标扩大到商品及服务的标志(标签、粘贴、外包装、徽章、符号、雕饰、盒罐、说明)。[9]而对这些对象进行贩卖、假冒的行为在我国刑法中没有规定为犯罪，但在我国的《反不正当竞争法》第5条中有类似的规定，即经营者仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢的行为是不正当竞争行为，予以禁止。随着我国市场经济的快速发展，这些不正当竞争行为日益加剧，其危害性亦日益凸显，民事、行政法律已不足以遏制其蔓延。为了维护正常的竞争秩序，保护企业和消费者合法权益，有必要将上述行为纳入到刑法调整的范围。
(四)促进刑罚的科学化
我国刑法对侵犯商标权犯罪规定了以自由刑为主以罚金刑为辅的刑罚种类，这和许多国家在知识产权犯罪上都是把握一个“严而不厉”尺度，即不处以特别严厉的自由刑的立法态度是一致的，但此类的罚金刑的处罚力度相对于世界上许多国家特别是美国的处罚力度要缓和很多，达不到震慑犯罪分子和剥夺犯罪条件的目的，客观上导致了对犯罪的放纵。因此，我国应借鉴相关的国外立法，大幅度提高我国刑法对于商标权犯罪的罚金处罚力度。
另外，在人们的理解中，单位犯罪在规模上和对权利人的冲击上要远大于自然人犯罪，特别是知识产权犯罪多为有组织的单位犯罪行为，其恶性不亚于集团犯罪，社会危害性很大。但我国相关法律的规定，却放纵了单位犯罪，如《经济犯罪追诉标准》和《非法出版物案件解释》中涉及假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的认定时，规定单位犯罪的定罪和各种量刑情节的数额标准均高于自然人，且相差在3-5倍之间，这无疑是减轻了对单位犯罪的处罚力度。美国对单位侵犯商标犯罪处罚更严厉的做法给我们的启示是，首先，对单位犯罪和自然人犯罪适用同一数额标准，对专门造假的地下工厂不应有数额标准的要求，如此才可能遏制那些纷纷注册公司以单位行为为由逃避刑事处罚的犯罪行为;其次，可增设专门针对单位侵犯商标权犯罪的资格刑，如限制从事相关业务活动或者强制撤销作为单位犯罪的主刑，以有效的惩治和预防单位侵犯商标权犯罪。
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[4]田宏杰.商标的刑法保护还需要完善立法[N].检察日报，2003-07-18(3).
[5]Prosecuting Intellectual Property Crimes，Published by Office of Legal Education Executive Office for United States Attorneys，p9.
[6]田宏杰.论我国知识产权的刑事法律保护[J].中国法学，2003，(03)：145.
[7]最高法院民三庭.知识产权刑法保护有关问题的调研报告[R].2003-05-19.
[8]姚寿福.我国服务业发展的制约因素、原因及其对策[J].产业观察，2012，(18)：116.
[9]杨国华.美国知识产权刑事法律及执法概况[EB/OL].http：//www.ipr.gov.cn/cn/zhuanti/meiIPzhuanlan/index.shtml，2012-11-12.
(责任编辑：王秀艳)
The Comparative Analysis of China and the United States of America
Encroaches upon the Trademark Rights Crime Criminal Legislation
Xiao Ling，Yan Xianjun
Key words：trademark right;criminal legislation;crime of counterfeiting trademarks
作者：肖灵 颜宪军
摘 要：电子商务作为全球性的浪潮，正在对中国产生越来越大的影响。不仅国外的大公司竞相借助网络扩展在华市场，而且国内企业也在积极地发展电子商务。电子商务不仅与经济贸易、网络环境息息相关，而且与法律法规密不可分。电子商务中无形资产交易占着比较重要的位置，所以作为无形资产的商标权与电子商务的关系非常密切。作为一种无形资产，商标权存在于抽象的理念中，当一个主体使用时，其他主体同样可以使用。因此，很容易受到侵犯，特别是在电子商务发展和运营的过程当中。本文从分析主要的电子商务侵权行为入手，从法律的角度给出了相应的侵权案例分析。
关键词：电子商务；商标权；侵权
一、电子商务特征
1.普遍性
作为一种新型的交易方式，电子商务将生产者、消费者、运输者以及政府部门引入了一个网络经济的新世界。
2.便利性
在电商环境中，消费者能以简单快捷的方式完成以前比较繁琐的商务活动，如通过网银、支付宝等能够实时存取资金、查阅信息等。
3.整体性
电子商务在规范事务处理的工作流程方面，能将人工和电子信息处理集成为一个不可分割的整体。
4.安全性
在电商中，安全是比较核心的一个问题，对网络要求比较高，能提供网络能提供一种架构两端之间的安全解决方案，如加密机制、签名机制、安全立法、防病毒和防黑客保护等等，这与传统的贸易活动存在很多不同。
二、商标权
1.商标概述
商标是用于区别商品或服务来源的显著标志，使用在相同或相似种类的商品上，并且必须具有显著性，从而发挥识别商品的功能。随着多媒体与网络通讯技术的成熟，电子商务的发展更需要动态商标、带有声音商标的出现，丰富了商标的形态。
2.商标权的特征
商标权具有专属性，为专利人所享有，未经法律特别规定或权利人同意，任何单位和个人不得占有、使用。
主要表现在：（1）权利人依法可以独占其商标权；（2）商标权的使用必须置于商标权所有人的直接控制下，任何人未经其许可或法律特殊规定不得行使其专利权。
三、网络环境对商标产生的影响
商标在贸易中被广泛地使用，网络环境中，传统的商标发生了许多改变，如商标的动态化形象、多维形象、与音效结合形象等多方面的变化极为普遍。还是按照原来的传统的保护形式，将难以界定把他人固定形象的商标过程化行为是否属于商标权侵权。
四、电子商务侵犯商标权案例分析
网络技术的发展，为电子商务的长足发展提供了广阔的空间，电子商务对商标权权的冲击更加深和更为明显。
“80元就能买到阿迪达斯、耐克等国际名牌的球衣！”一家网购商店已经经营了一年多，光卖往美国就卖了64万美金。未经注册的厦门威顿贸易有限公司，通过电子商务平台，在 5个网上购物网站上，将产品外销到了美国市场。该公司的产品，多数是阿迪达斯、耐克等知名品牌，每件销售额近20美元，所有产品均为假冒。店主是一名下海的中学老师，一下子发财了。但，他也成了厦门史上最大侵犯商標权案的男主角。
商标法规定，在商标权人所具有的权利中，商标一旦核准注册，注册者即享有在注册商标核准使用的范围内完全独占其商标的权利。其他企业或个体未经授权不可在同一类商品或相类似商品上使用此注册商标或相似商标。否则，将构成侵权。
第一，这家全名为厦门威顿贸易有限公司的网购商店，在没有注册商标的情况下，擅自使用阿迪达斯、耐克、锐步、NBA等多家名牌商品的商标进行商业活动，根据商标法第52条规定，属于侵犯注册商标专用权行为种类中的“未经注册商标所有人许可，同一商品或类似商品上使用与其注册商标相同或详尽的商标”。
第二，该网购商店使用阿迪达斯、耐克、锐步、NBA等多家名牌商品的商标进行商业活动的过程中，其产品均为假冒伪劣产品，在销售过程中，无形间必然损害了上诉几家知名企业的声誉，由商标法第52条规定，属于侵犯注册商标专用权行为中类中的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或消失伪造、擅自制作的注册商标标识，给他人的注册商标造成其他的损害行为的”。
第三，厦门威顿贸易有限公司法人代表明知阿迪达斯、耐克等多家名牌商品的商标是他人已经注册而且是驰名商标，同时，该公司法人对公司的行为性质是有一定的认知和了解的，却依然在没有授权的情况下从事商标的使用以及假冒产品的销售。因此，该公司的行为属于侵犯商标权罪当中所指出的故意行为，而非过失。
最后，商标法中明确规定，对商标侵权行为有三种不同的处置办法：一是由被侵权人向工商行政管理部门要求处理，有关工商行政管理部门有权责令侵权人马上停止侵权行为，赔偿侵权行为造成的损失，对未构成犯罪的，工商行政管理部门可以处以罚款；二是由被侵权人可以直接向人民法院起诉；三是假冒注册商标情节严重，涉嫌犯罪的，由司法机关依法处理。在本案中，可以看到，厦门威顿贸易有限公司在这起侵权事件中违法所得额巨大，已经触犯了刑法，因此，应由公检司部门直接介入，依法处理。
五、结束语
根据前面的分析，可以看出在全球经济一体化的时代，电子商务环境下的商标权已经具备了与传统观念相异的内容和特性，而电子商务的发展也给商标权带来了与以往不一样的侵权形式。为此，作为正在崛起的国际贸易大国，中国理应在全球电子商务的商标权保护方面采取积极的对策。
1.加强法制观念并营造良好的电子商务运行环境
电子商务在运行过程中，对商标权的侵犯，部分因素来源于企业内部法制观念的缺失。企业员工中还存在一些不恰当的想法：一是认为侵权行为虽然不对，但出发点是好的，都是为了公司的又好又快发展，因此不是犯罪；二是虽然知道侵权行为已经构成违法，但还是抱着侥幸心理，认为电子商务环境下很多人都是如此操作，因此不会有问题，存在着法不责众的错误思想；三是认为即使侵权行为有问题，但出事有领导扛着，作为具体的办事员，不会承担太大的责任，因此懂不懂法、学不学法都是无所谓的事儿。
加强法律教育无论对企业还是个人，是很重要的。首先，企业的领导和员工思想上要重视法律知识的学习，严格依法办事，自觉以法律、规范来约束自己的行为。第二，要认真学法，梳理好与科研、企业所从事业务有关的法律，以及专门的法律和司法解释。第三，懂得运用法律来保护本公司的良性发展。
2.充分运用法律手段对电子商务进行保护
目前，国际上出台了不少公约，加大对电子商务在商标权的保护，如《世界商标权组织和录音制品条约》和《世界商标权组织版权条约》。同时，我国《商标法》等一系列有关商标权保护的法律法规也在保护着商标权。电子商务环境下，相关企业应聘请专业的熟识电子商务法律法规的律师为企业提供服务，在发现企业商标权受到侵犯时，可及时运用法律武器捍卫公司的权益。
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[6]廖俊松，张金隆，蔡淑琴.论电子商务时代的客户关系管理[J].软科学，2001（1）.
作者简介：谢彦博（1987.08- ），男，海南临高，湖南大学管理学学士，会计中级讲师，研究方向：会计电算化方向
作者：谢彦博
(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;
(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的
驰名商标泊评定机构：
即当争议商标处于初步审定公告阶段时，商标局是驰名商标的认定机构;当争议商标处于已注册阶段时，商标评审委员会是驰名商标的认定机构。另外，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第14条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第l4条的规定审查。”该规定确认了法院对驰名商标的认定司法审查、认定权。
维护商标专用权的方式：
甲公司要求乙公司停止使用其外观设计专利，是自力救济的形式。商标的样式不得自行更改。向法院起诉或者请求工商管理部门处理属于公力救济
许可的方式：
独占使用许可
排他使用许可
一般使用许可
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性
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商标专用权的保护范围_侵犯商标专用权的行为
商标专用权，是指注册商标所有人依法对注册商标享有的独占使用权。那么商标专用权的保护范围是什么?生活中商标侵权行为有很多，那侵犯商标专用权的行为有哪些呢?下面我们将一一为您解答。
一、商标专用权的保护范围
《商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”具体表现在两个方面：
(一)注册的保护以核准注册的商标为限。
如果人实际使用的商标与核准注册的商标不一致，不仅自身的商标专用权得不到有效保护，而且还有可能带来四种后果：一是构成自行改变注册商 标的文字、图形或其组合的违法行为;二是在自行改变的
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商标与核准注册的商标有明显区别，同时又标明注册标记的情况下，构成冒充注册商标的违法行为;三是若改变后的商标同他人的注册商标近似，会构成侵犯他人商标专用权的行为;四是因连续三年不使用，导致注册商标被撤销。
(二)注册商标专用权的保护以核定使用的商品为限。
如果商标注册人实际使用的商品与核定使用的商品不一致，不仅不能有效保护自身的商标专用权，而且也有可能带来三种后果：一是超出核定商品范围使用 注册商标，构成冒充注册商标的违法行为;二是因连续三年未在核定的商品上使用，导致注册商标被撤销;三是因超出核定商品范围(与核定使用的商品类似的除 外)使用注册商标，构成侵犯他人商标专用权的行为。
二、侵犯商标专用权的行为
(一)假冒或仿冒行为
假冒或仿冒行为，是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。这类侵权行为可以具体分解为以下四种：(1)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标;(2)在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标;(3)在类似商品上使用与注册商标相同的商标;(4)在类似商品上
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使用与他人注册商标相近似的商标。第一种行为是假冒行为，其余三种是仿冒行为。假冒注册商标是最严重的侵害商标专用权的行为，情节严重的，还要依法追究刑事责任。
“相同商标”，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。“近似商标”，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。“类似商品”，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在认定商品或者服务是否类似时，应以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，商标注册用商品和服务国际分类表、类似商品和服务区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。
对商杯的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标‘用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
(二)销售侵犯商标权的商品
这类侵权行为的主体是商品经销商，不管行为人主观上是否有过错，
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只要实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，都构成侵权。只是在行为人主观上是善意时，可以免除其赔偿责任。商标法第56条第3款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识
这种侵权行为是商标标识侵权的问题，包括“制造”和“销售”两种行为。
(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场
这种行为又称为反向假冒行为、撤换商标行为。构成这种侵权行为必须具备两个要件：一是行为人未经商标所有人同意而擅自更换商标;二是撤换商标的商品又投入市场进行销售。
(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为
根据商标法实施条例第50条和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，下列行为属于“给
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他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为：
1、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;
2、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的;
3、将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;
4、复制、摹仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;
5、将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
以上就是对商标专用权的保护范围和侵犯商标专用权的行为的介绍，希望能够对您有所帮助。国家法律对商标专用权进行保护，但是商标侵权行为依然存在，作为权利人为了能够积极应对侵权，及时做出应对措施，建议您咨询专业的知识产权律师，相信他们能够在商标侵权
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债权有债务人的财产进行担保可否进行申报执行 http://s.yingle.com/l/zw/574670.html
上海国资公司出价4.6亿转让所持中银国际6%股权担保债 http://s.yingle.com/l/zw/574669.html
关于计算迟延履行期间债务利息若干问题的复函 http://s.yingle.com/l/zw/574668.html
关于加强企业债券利息个人所得税代扣代缴工作的通知的通知 http://s.yingle.com/l/zw/574667.html
私人债权转让通知书格式是怎样的 http://s.yingle.com/l/zw/574666.html
应明确债权转让的生效条件
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债务重组对债务人财务有何影响
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债务重组的定义及其形式介绍
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欠条笔迹潦草惹祸端五百借款变五万 http://s.yingle.com/l/zw/574660.html
什么是不真正连带债务
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恶意转移财产救济依据
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为解除同居关系，出具补偿欠条是否有效 http://s.yingle.com/l/zw/574657.html
债权转让应当通知债务人
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什么是民间借贷 http://s.yingle.com/l/zw/574654.html
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整存整取利息如何计算
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企业债务重组业务所得税处理办法 http://s.yingle.com/l/zw/574650.html
个人借款需要注意的问题
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浅析代位权的成立要件
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债务重组的概念和方式
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非政府性投资项目拖欠工程款原因 http://s.yingle.com/l/zw/574575.html
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【商标侵权】侵犯注册商标专用权，赔偿数额怎么计算? 关键词：注册商标
侵权行为
赔偿数额 导读
现实生活中，假冒名牌商品就在我们身边，维权的脚步也一直未停止。 事件经过
原告路易威登马利蒂(LOUISVUITTONMALLETIER，以下简称路易威登)是法国公司，在中国依法注册了第十八类商品(包括手提包、钥匙夹、钱包、背包、手提袋等)的商标专用权。
受被告大上海城管理的被告包包秀箱包店(个体工商户)销售假冒路易威登商标的箱包、钱包等商品。
2014年7月9日，在郑州市黄河公证处的监督下，路易威登委托代理人在该箱包店以500元价格购买包一个，并进行了封存。2014年7月29日，路易威登向被告大上海城发出律师函，要求大上海城尽到管理义务，保证市场内不再有侵权商品。大上海城对被告包包秀箱包店下达了整改通知，并要求了出具保证书。
2014年11月19日，在郑州市黄河公证处监督下，路易威登又在该店以300原价格购买钱包一个，并进行了封存。
路易威登将大上海城和包包秀箱包店诉至法院，要求停止侵权行为，赔偿经济损失20万元，赔偿律师费、公证费等合理支出共计3.5万元，并承担诉讼费用。
争论观点
未支持己方主张，原告路易威登提交了以下证据：商标注册证明、公证书、警告函、律师费票据、公证费票据。
被告包包秀箱包店辩称，自己只是零售，不重视商标，不应承担责任，且经营时间短，销售量小，原告要求赔偿数额过高。
被告大上海城辩称，自己不是侵权主体，也尽到了管理义务，不应承担责任，提交了以下证据：租赁合同及附件、协议书、承诺书、庭审笔录。
法院审理
法院经审理认为，被告包包秀箱包店侵犯了路易威登的注册商标专用权，应当承担法律责任。被告大上海城虽然尽到了一定管理义务，但未能采取有效措施阻止侵权行为，为被告包包秀箱包店的侵权行为提供了便利条件，其也构成侵权，应承担法律责任。
最终法院判决二被告立即停止侵权行为，被告包包秀箱包店赔偿原告经济损失3万元，被告大上海城对其中6000元承担连带赔偿责任，诉讼费由原被告根据判决按比例承担。
律师分析
1、被告包包秀箱包店侵犯了原告的注册商标专用权，应承担法律责任 原告路易威登在中国合法注册了该类商品的商标，享有注册商标专用权，被告包包秀箱包店未经允许，购进未知厂家生产的同类商品，贴上从他处购得的同样商标标识进行销售，虽然价格相差悬殊，但仍侵犯了原告的注册商标专用权，应承担法律责任。
2、被告大上海城未尽到有效管理义务，应承担法律责任
被告大上海城作为市场管理者，应当具有更高的法律意识。大上海城虽然在租赁合同中明确要求承租商户合法经营并自负法律责任，且在接到原告律师函后采取了一定措施，尽到了一定的管理义务。但其采取的措施，并未有效遏制侵权商户的侵权行为，因此也应当承担法律责任。
3、关于商标侵权赔偿数额的计算
关于赔偿数额的计算，我国商标法和其他相关法律规定，被侵权人可以在两种计算方法中进行选择：(1)因被侵权所受到的实际损失，按照权利人所减少的销售量和权利人单位商品利润计算;(2)侵权人因侵权所获得的利益，按照侵权人单位商品利润和侵权人销售量计算。如果这两种方法均难以计算的，可以参照该商标许可使用费的倍数合理确定，严重的，可以在上述数额的一倍以上三倍以下进行赔偿，同时应赔偿权利人因维权所支付的合理开支(主要包括律师费和公证费)。如果上述数额均难以计算的，法院可以根据侵权行为的情节判决三百万以下的赔偿。法院在实际审理中会根据侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费等等各项因素综合确定。
小编提醒
近年来，随着市场经济的发展，商标侵权案件剧增，各级部门对该类行为的打击力度也越来越大，各经营主体对商标权也越来越重视，法律的不断完善也为维权提供了必要的前提。提醒广大经营者，违法无大小，合法经营才会有更好的发展。
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如何证明经营者明知而销售侵犯注册商标专用权的商品?
新《商标法》第六十条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。实践中，执法人员对此条款的具体适用和理解存在一些问题。
旧《商标法》对经营者销售侵犯注册商标专用权商品的处罚，没有区分经营者是否明知这个条件。新《商标法》第六十条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。实践中，执法人员对此条款的具体适用和理解存在一些问题。
问题一：只要经营者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，就只能责令停止销售而不能给予罚款、没收处罚?
“能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”是有前提条件的。这个前提条件是：经营者销售的商品构成侵权，但没有证据证明经营者是知道的，或者有证据证明经营者的确不知道销售的是侵权商品。符合这个前提条件，经营者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，工商行政管理部门才能作出责令停止销售的决定，不给予罚款、没收处罚，而不是经营者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，就可以证明经营者不知道。或者说，经营者虽然能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，但还需要办案机关查明经营者是否知道其销售的商品是侵权商品。
问题二：如何证明当事人知道销售的是侵权商品?
经营者是否知道或者应当知道销售的是侵权商品，在查办具体案件中，结合下面情形综合认定：
被工商部门认定经营者销售的商品构成侵权，并责令停止销售后，仍然继续销售的;或者因销售该侵权商品被工商部门处理过，又销售该侵权商品的。
销售者直接从已经查获的制假窝点进货的，或者经查证与制假窝点有联系的。
经营者长期经营某个品牌的商品，但忽然改变进货渠道，且不能提供明确的供货人的。一般多是陌生人“送货上门”，经营者贪图小便宜的。
经营者长期经营某个品牌商品，熟知商品的市场价格，但本次进货商品的价格明显偏低的，或者进货时间不在正常营业时间的。
在店面上摆放有正品，但在其他隐蔽地方存放有侵权商品的。
某个品牌商品的专营店、专卖店、代理商销售假冒该品牌侵权商品的。
销售者未尽到产品进货质量审查义务，未建立、执行进货检查验收制度，验明产品合格证和其他标识的，且冒牌产品标识、包装等与正品有明显区别的。
销售的商品是“傍名牌”(在同类商品上使用近似标识或者在类似商品上使用相同商标)，足以让消费者误认，但经营者却能够正确区分的。如，销售“周佳”洗衣粉，冒充“雕牌”洗衣粉。
曾经有消费者投诉、退货，应当预见到该商品有问题的。
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在工商机关调查期间，转移、销毁证据(商品)的。
销售者虽然能够提供商品买卖合同、发票、供货商等，经查证是虚假的。
如果有证据证明经营者知道销售的商品是商标侵权商品的，且销售的产品属于在同一种商品上使用相同商标的，个人销售数额在十万元以上的，单位销售数额在五十万元以上的，应当移送公安机关。
问题三：如果案件当事人是生产者怎么办?
《商标法》第六十条第二款是针对销售商销售侵权商品行为作出的规定。但生产商也可以是销售者，只要查证生产商生产的商品是为了投入国内市场销售的，就属于《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”;如果还查证有销售记录的，该生产商就是销售者，其销售的商品构成侵权的，按《商标法》第六十条处理。
问题四：当事人的确不知道销售的是侵权商品，但对已经实施了扣押的商品怎么办?
《商标法》第六十二条规定，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。采取扣押措施的条件是“有证据证明”侵权，但要给予罚款、没收的处罚条件是经营者“知道”销售的是侵权商品。也就是说，能证明销售的是侵权商品，但不一定承担被处以罚款、没收的行政处罚的责任。如果证明经营者的确不知道销售的是侵权商品，或者没有证据证明经营者销售的是侵权商品，且经营者能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，办案机关应当采取以下措施：
解除强制措施，并责令停止销售，同时跟踪监督经营者对解除强制措施后对商品的处理情况;
该侵权商品的供应商是本地的，继续调查供应商是否明知;是外地的，通报供货商所在地工商机关;
告知被侵权人、受害人，可以在向法院申请诉前证据(财产)保全措施，由法院采取扣押措施;
采取以上措施的同时留下书面材料，并由对方签名确认，这样做可以防止被追究“放纵制售伪劣商品犯罪”的刑事责任。
来源：中国工商报
作者：周波 四川省自贡市工商局
上海市农业生产资料公司侵犯美国FMC公司"呋喃丹"注册商标专用权案
案情简介
1996年1月26日，美国FMC公司委托永新专利商标代理有限公司向上海市闸北区工商局投诉，指控上海市农业生产资料公司(以下简称农业公司)经销假冒"呋喃丹"商标的农药，侵犯美国FMC公司在我国依法注册的"呋喃丹"商标的农药，侵犯美国FMC公司在我国依法注册的"呋喃丹"商标专用权。
上海市闸北区工商局经查，农业公司于1989年3月21日至1995年12月31日，大规模经销"呋喃丹"3%杀虫剂，共销售2427.68吨，销售额8588413.94元;库存150吨，购买金额622500元，二者合计经营额9210913.94元。又查，美国FMC公司上海办事处的工作人员曾于1995年7月18日登门告知农业公司，"呋喃丹"是FMC公司的注册商标，并将其在各大报刊上刊登的有关声明提供给农业公司农药农具部经理阅读。1995年12月4日，FMC公司还致函农业公司，要求其停止使用(指销售)"呋喃丹"商标的杀虫剂。农业公司置外商的数次警告于不顾，竟于1995年7月19日至1995年12月31日，在明知"呋喃丹"是美国FMC公司注册商标的情况下，未经注册人许可，擅自经销侵犯"呋喃丹"注册商标专用权的"呋喃丹"3%杀虫剂202吨，晨法经营额达847075元。
上海市闸北区工商局在对 能上能下案情分析后认为，根据国家工商局工商标字(1994)第329号《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》的规定，农业公司的行为属于该通知中指出的"明知"和"应知"的行为。该局认定农业公司自1995年7月19日至1995年12月31日经销202吨"呋喃丹"杀虫剂的行为属于《商标法》第38条第(4)项和实施细则第41条第(1)项所指商标侵权行为，并依法做出如下处理：1.责令农业公司立即停止侵权行为;2.收缴和销毁现库存的150吨"呋喃丹"侵权商标标识;3.处以非法经营额847075元的24%的罚款20万元;4.责令侵权人赔偿被侵权人经济损失5万元人民币。
案件评析
这是一起经销企业侵犯他人注册商标专用权的典型案例。这类案件处理的难点在于如何认定经销者的侵权行为。就本案而言，处理时主要涉及以下几个问题：
一、 过错原则是判断经销是否侵权的重要原则
商标权作为知识产权的保护范围，具有不同于其他民事权利的特点，商标侵权行为的构成也有着自身的特点。一般情况下，商标侵权行为不以行为人存在主观上的过错(故意或过失)为构成要件，即行为人没有主观过错，只要有侵害事实，就应承担侵权责任。这主要是为了更有效地保护注册商标专用权。既为专用权，当然是注册人专用，任何人擅自在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，均构成商标侵权行为。但在流通领域中，由于经销者不是商品商标的直接使用人，对商品提供者的侵权行为不能够预测，为了保证正当经营者的利益，所以法律规定了经销者要有主观故意或者过失，才构成商标侵权行为。也就是说，判断经销者的经销行为是否构成商标侵权适用民法中的过错原则。《商标法》第38条(2)项规定，销售明知是假冒注册商标的商品的行为是侵权行为，《商标法实施细则》第41条(1)项又作了补充规定，经销明知或者应知是侵犯他
人注册商标专用权商品的是侵犯注册商品专用权行为。依照这些规定，经销者只有在明知或者应知自己销售的是侵权商品的情况下，才构成商标侵权。因此，经销者的"明知"或者"应知"就成为认定商标侵权行为的关键。
过错原则同样适用《商标法实施细则》第41条(3)项所指的行为。工商行政管理机关在处理这类案件时，一定要把握行为人主观上是否有过错，如果行为人的行为虽然在客观上造成危害结果，但行为人主观上没有过错，则不能构成商标侵权。
二、 经销者明知或者应知的认定
在实践中，经销者明知或者应知的判断存在着一定困难，为了解决好这个问题，1994年国 家工商局以文件的形式，确定了"明知"、"应知"的认定标准和原则，大大便利于地方工商局的操作。
在认定经销者明知或者应知时，应注意区分两者的不同，明知是一种故意的过错，是行为人明知其行为会造成对权利人的侵害而有意为之的行为，这种行为比较容易认定，在本案中，上海市农业生产资料公司在受到"呋喃丹"商标注册人的警告后仍大量销售侵权商品，属于一种明知而为之的行为。应知是一种过失的过错，是指经销者应该注意到自己所售的商品为侵权商品，但由于疏忽大意而没有注意，导致侵权行为的发生。那么，怎样判断经销者在主观上存在过错呢?主要是根据经销者是否尽了注意义务，就本案而言，上海市农业生产资料公司是一个专业性公司，对其经销的商品、供货商等应该有所了解，而且，"呋喃丹"商标具有一定的知名度，商标注册人对其商标权又作了较为广泛的宣传，上海农业公司只要稍加注意就可知道自己销售的是侵权商品，但上海市农业公司可能出于经济利益的考虑，能够认识到后果而未认识，能够选择另外的不发生损害的行为而未选择，因此，上海市闸北区工商局推定其存在主观上的过错。
三、 如何适用法律
流通领域中商标侵权行为的认定有一定难度，上海市闸北区工商局输此案时，在解决经销者明知、应知问题上做了大量深入细致的工作，依法行政迅速有力，赢得了"呋喃丹"商标注册人的高度赞扬。值得一提的是本案在适用法律条款方面还有待斟的。一是应注意把握好假冒他人注册商标行为与商标侵权行为的关系。假冒他人注册商标是一种严重的侵权行为。《商标法》第38条(2)项就是假冒商标行为的一种。对于经销企业来说，如果其行为既能适用《商标法》第38条(2)项，又能适用《商标法实施细则》第41条(1)项，那么依照法律效力原则，应该适用效力高的法条。二是要正确理解《商标法实施细则》第41条(1)项。这一规定实际上是《商标法》第38条(2)项的扩大，即将主观意识由明知扩大到应知，这里的"明知"与"应知"是选择关系，只要二者居其一，就可认定为侵权。在本案中，上海市闸北区工商局根据有关事实以及国家工商局工商标字(1994)第329号《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第六条(6)项的规定，即"专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的"，认定上海农业公司的行为属于"明知"和"应知"行为。
立时集团国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争
纠纷案
湖北省高级人民法院民事判决书
(2002)鄂民三终字第18号
上诉人(原审被告)武汉立邦涂料有限公司，住所地武汉市汉阳区鹦鹉大道洲头一村203号。
法定代表人向方，该公司董事长。 委托代理人彭在军，该司职员。
委托代理人阮文非，湖北文合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)立时集团国际有限公司，住所地香港九龙长沙湾道833号长沙湾广场一期1101室。
法定代表人吴学人，该公司董事会主席。 委托代理人袁季雨，上海市浩华律师事务所律师。 委托代理人徐劲科，上海市浩华律师事务所律师。
上诉人武汉立邦涂料有限公司(以下简称武汉立邦)因与立时集团国际有限公司(以下简称立时集团)商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服武汉市中级人民法院(2002)武知初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年11月6日受理后，依法组成合议庭，于2002年12月19日公开开庭审理本案。上诉人武汉立邦委托代理人彭在军、阮文非，被上诉人立时集团委托代理人袁季雨、徐劲科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
1. 原审认定，1.原告立时集团是立邦漆“N”字商标和“立邦漆”文字及图形商标、“立邦”和“立邦”文字及图形商标的注册商标所有人。依据上述商标权核定使用商品分别为共22个类别和共21个类别，其中均包括了第2类，即：“油漆、漆、底漆”等。
2.立时集团从1992年起在中国大陆开始投资建厂，其先后成立了立邦涂料(中国)有限公司、立邦涂料(广东)有限公司、廊坊立邦涂料有限公司等三家独资企业和苏州立邦涂料有限公司、立邦涂料(重庆)化工有限公司等二家合资企业，并在全国22个大中城市设立了办事处销售立邦漆品牌的产品。上述五家关联企业均经原告立时集团授权使用立邦漆文字及图形商标，1998年7月17日，原告立时集团成立立邦武汉办事处，并在武汉开始进行商品销售。
3.立时集团及相关联企业自1992年10月14日起开始在全国范围内进行广 1 告宣传和策划，以促进立邦漆及品牌的推广。在中国中央电视台近年的大型活动中均参与广告发布，并赞助了2001年“世界青年足球锦标赛”，仅2001年一年投入的广告及宣传费用就达1.3亿元人民币。立邦公司在武汉及湖北地区也投入240余万元广告宣传费，并在武汉相关重要路口树立了路牌广告，通过上述广告宣传，使立邦漆及其品牌在包括湖北在内的相关公众中产生一定知名度。
4.立时集团有其关联企业自进入中国市场以来，销售量逐年以较大幅度增长，仅立邦涂料(中国)有限公司一家从1994年到2001年的销售额就从2480余万元增至7.8亿元，8年的销售总额达28.66亿元，这表明商标权人及授权使用该商标的相关企业已占有很大市场份额，公司效益一直较好。
5.立时集团作为立邦商标权人，通过宣传策划及产品营销、售后服务手段，在全国各地被推荐或列为知名品牌，如在浙江省被评为9
7、98消费者购物首选品牌;在江苏省获得98江苏“买得放心用得称心产品”称号;1998年3月，中国消费者协会已经将立邦漆涂料系列作为“98年中国消费者协会推荐商品”;在湖北，湖北工商企业名优品牌组委会也将立邦列为名优涂料品牌。因此，立邦漆商标在全国范围内以及武汉当地都已被广大消费者所知晓，并被相关部门确认为知名品牌。
6.2002年2月，向方、陆伟建、向略民等三人合资成立武汉立邦涂料有限公司即本案被告。从工商登记档案资料看，该公司为注册资本50万元的有限责任公司，核准的经营范围为建筑涂料(内外墙乳胶漆)、钢结构防水涂料、饰面防水材料(除国家专项许可产品)生产、销售，被告在申请成立企业公司名称预先核准申请书上申请使用名称为武汉立邦涂料有限公司，备用名称为武汉汉高涂料有限公司、武汉海尔涂料有限公司、武汉宣威涂料有限公司。该公司经工商核准后开始生产经营，其宣传资料和产品包装上均注明了武汉立邦涂料有限公司出品。
原审法院认为,本案争议的焦点：
1. 立时集团所拥有的注册商标是否属驰名商标;
2.武汉立邦经核准的字号与原告立时集团注册商标发生冲突是否构成侵权以及应适用什么法律调整;
3.立时集团索赔50万元的依据是否充分。
对于以上争议焦点，原审法院认为，
1.立时集团对立邦漆“N”字商标。“立邦漆”文字及图形商标。“立邦”及“立邦“文字及图形商标在核定的商品范围内，依法享有商标专用权。立邦漆“N”字商标、“立邦漆”文字及图形商标、“立邦”及“立邦”文字及图形商标虽然未被国家工商管理部门评为驰名商标，但立时集团在注册了上述商标后即进行了大量的广告宣传，上述商标从1993年注册起至今已持续使用近十年，立 2 时集团的广告宣传持续时间长，投入的广告费用达数亿元，其广告范围涵盖全国大部分地区，且其品牌销售量呈逐年上升态势，立邦漆在普通消费者心中已享有较高声誉。依据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，本院认定立邦漆系列商标为驰名商标。被告武汉立邦认为驰名商标认定权只有工商管理机构的辨称意见与我国相关法律规定相悖，其辩称理由本院不予支持。
2.本案双方的争议涉及商标专用权与企业字号冲突的相关法律问题。原告立时集团的立邦漆“N”字商标、“立邦漆”文字及图形商标、“立邦”及“立邦”文字及图形商标为驰名商标，在其核定使用的商品和非类似商品上均享有专用权，该商标专用权在我国应产生排他的法律后果，被告武汉立邦作为漆类行业的生产者应当知道使用“武汉立邦”企业名称会误导消费者，足以引起公众误认为“武汉立邦”与立时集团授权的相关的企业存在某种关联关系或为同一市场主体，使他人对其商品的来源产生混淆，且造成“立邦漆”驰保商标的淡化。武汉立邦在申请注册企业字号时未遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，具有明显的过错，给注册商标权人造成相应的损害结果，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二第第五项之规定，给他人的注册商标专用权造成损害，应承担相应的法律责任。原告立时集团主张武汉立邦侵犯商标权的诉讼请求成立。被告武汉立邦以其注册系经审批而不存在侵权的辩称理由不成立。
3.立时集团以损失及被告获利无法取证为由请求定额赔偿的诉讼请求符合《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，但该规定仅明确了上限为50万元，故人民法院在确定赔偿数额时根据侵权行为的情节予以考虑。鉴于本案武汉立邦在申请企业字号时，备用的企业名称为汉高、海尔、宣威等知名品牌，故其侵权和主观故意较明显，应给予被侵权人相应的经济补偿，包括权利人为实现权利所支出的合理费用。考虑到武汉立邦于2002年2月才注册成立，侵权时间较短，造成的危害后果尚不明显，故本院酌定赔偿数额为8万元。
综上，原审法院认为，立时集团拥有的立邦漆系列注册商标为驰名商标，被告武汉立邦登记的企业字号与原告的注册商标相同，侵犯了原告注册商标专用权。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第
一、七项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项、第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：
一、武汉立邦于本判决生效后下日内变更其企业字号，新企业字号中不得含有“立邦”字样;
二、武汉立邦于本判决生效后十日内销毁带有“立邦”字样的产品宣传资料和产品外包装;
三、武汉立邦于本判决生效后十日内赔偿原告立时集团经济损失8万元;
四、驳回原告立时集团其他诉讼请求。
受理费10010元，由武汉立邦负担。
宣判后，原审被告武汉立邦不服，向本院提起上诉，
一、原审法院审理程序不当。根据最高人民法院1998年7月20日颁布的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(法[1998]65号)文中关于“人民法院审理知识产权案件纠纷中，凡涉及权力冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权力冲突后，再处理知识产权的侵权纠纷和其他民事纠纷案件”的意见，原审法院未告知被上诉人应先向工商管理机关申请上诉人企业名称登记的撤销或无效，就径直判决，违反了法定程序。
二、原审法院认定事实不当，根据我国法律和司法解释，法院不应成为驰名商标的确认主体。
三、原审法院越权判决。企业字号是由国家工商行政管理部门依据有关法律、法则、规章的规定核准登记和管理，是国家行政权的一种，不在人民法院民事审判职权范围之内，原审法院判决上诉人变更企业字号实属违权。故请求：撤销原判;驳回被上诉人的起诉;由上诉人承担本案的全部诉讼费。在庭审过程中，武汉立邦提出，由于最高人民法院在所出台的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定人民法院在审理商标纠纷案件中，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定，故对其上诉请求进行修正，认为立时集团违法使用其注册的商标，法院不应认定本案所涉商标为驰名商标。
被上诉人立时集团在答辩期内未提供书面答辩意见。在庭审中口头辩称，原审法院适用法律正确，程序无不当之处。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人武汉立邦为证明其上诉请求，向本院提交了以下新证据：
1.2002年10月21日《衡阳晚报》有关被上诉人生产的立邦漆冒充日本漆被查封的新闻报道。证明立时集团误导消费者，违法使用其注册商标;
2.立时集团拥有的第104404号、第665336号商标注册证，证明国家工商行政管理局商标局所核准的立时集团的商标没有“NIPPON PAINT”字样，而“NIPPON PAINT”可译为“日本漆”，该行为违反我国《商标法》、《反不正当竞争法》的有关规定;
3.立邦“美得丽”内墙乳胶漆实物桶和武汉立邦生产的武立牌漆实物桶各一个，证明①立时集团违法使用其注册商标;②通过两实物桶外观图案比较，证明其未突出使用企业名称，突出的是“武立牌”商标;整体图案明显不同，不会造成消费者的误认。
立时集团认为， 上述证据1涉及的内容仅是新闻报道，不能作为我公司被处罚及违法使用注册商标的依据;证据2是我公司的商标注册证无异议，但不能证明上述人想证明的内容;证据3不能证明我公司违法使用注册商标;且通过两实物桶外观的比较可以证明武汉立邦在其生产的武立牌漆桶上突出使用了“武汉立邦涂料有限公司”企业名称及与我公司“N”字商标相近似的标识。
立时集团为反驳上诉人的上诉请求，向本院提供一份新证据，即2002年7月25日，立时集团作为申请人，请求武汉市工商行政管理局对武汉立邦使用“立邦‘作为企业名称中字号的行为予以纠正的《申请书》，证明立时集团在向法院起诉前曾向行政部门申请纠正。武汉立邦对该证据的真实性无异议，但认为不能说明行政机关曾就此作过处理。
本院认为，上诉人提供的证据1，仅是一则新闻报道。上诉人如欲证明新闻报道中提及的被上诉人生产的立邦漆冒充日本漆被查封一事，应提供有关行政部门处罚和证明，但上诉人未就此进一步举证，故不予采信;仅凭上诉人提供的证据2不能证明立时集团在使用其注册商标时违反我国《商标法》、《反不正当竞争法》的有关规定，故对该证据欲证明的事实不予采信;被上诉人对证据3的质证意见有事实依据，故应认定武汉立邦在其生产的武立牌漆桶上突出使用“武汉立邦涂料有限公司”企业名称。对上诉人的观点不予采纳。被上诉人依据其提供的《申请书》证明其曾向武汉市工商行政管理局请求对武汉立邦使用“立邦”作为企业名称中字号的行为予以纠正的事实，本院予以采信。
经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案涉及的主要问题是：立时集团拥有的“立邦”文字注册商标是否为驰名商标;武汉立邦将立时集团拥有的“立邦”文字注册商标在其企业字号中使用是否构成侵权;原审程序是否有不当之处。
关于立时集团拥有的“立邦”文字注册商标是否为驰名商标的问题。根据立时集团提交的商标注册证，立时集团为立邦漆“N”字商标的、“立邦漆”文字及图形商标、“立邦”及“立邦”文字及图形组合商标的商标权人，对上述商标在核定的商品范围内，依法享有商标专用权。他人未经许可不得擅自使用其商标。原审法院依据《中华人民共和国商标法》第十四的规定，综合考虑相关公众对商标的知晓程度、商标使用的持续时间、商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围等因素认定了立邦漆系列商标为驰名商标。但由于本案系武汉立邦将立时集团的“立邦”文字商标在企业字号中使用而引起的侵权纠纷，故本案仅涉及认为“立邦”文字商标是否为驰名商标的问题。立时集团的其他商标是否驰名与本案无关。在本案二审审理期间，上诉人从被上诉人违法使用“立邦”文字及图形组合商标的角度提出原审法院认定立邦漆系列商标为驰名商标，但既未就“立邦”文字商标提出违法使用的问题，也未就原审法院在认定“立邦”文字商标为驰名 5 商标时考虑的各种因素提出抗辩，且其提供的证据也不足以认定被上诉人在有关立邦漆系列商标上确有违法使用的事实。故上诉人认为不应认定“立邦”文字商标为驰名商标的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。原审法院对此节的认定并无不当。
关于武汉立邦将立时集团拥有的“立邦”文字注册商标在其企业字号中使用是否构成侵权的问题。武汉立邦注册的企业名称虽然是经工商行政管理部门核准的，但该企业名称中用于区分不同市场主体的字号“立邦”与立时集团合法持有的“立邦”文字商标相同。立时集团“立邦”文字商标于2002年1月7日经国家商标局批准注册，而武汉立邦立日期为2002年2月1日，立时集团“立邦”商标先于武汉立邦成立而注册，因而在中国范围内产生了排他的法律后果，立时集团享有在先权。故武汉立邦虽经合法注册，但与立时集团拥有的商标权构成冲突，根据保护在先权利的原则，武汉立邦的行为，属违反《中华人民共和国商标法》第五十二条第
(五)项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的情形，构成商标侵权。同时，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。武汉立邦作为漆类行业的生产者应当知道立邦漆这一知名品牌和“立邦”这一驰名商标，也应当知道使用“武汉立邦”企业名称足以引起相关公众误认为“武汉立邦”与立时集团授权的相关企业存在某种关联关系或为同一市场主体，使消费者对其商品的来源产生混淆。并且，从武汉立邦在申请企业字号时，备用的企业名称中含有汉高、海尔、宣威等知名品牌来看，其明显具有“搭便车”的故意，故武汉立邦的上述行为亦构成了不正当竞争。故，上诉人关于其将立时集团拥有的“立邦”文字注册商标在其企业字号中使用有构成侵权的上诉理由应依法予以驳回。
关于原审法院的程序是否不当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十三条关于“对商标侵权纠纷，当事人可以向人民法院起诉，也可以请求工商部门处理”的规定，法律并未就此类权力冲突案件设置程序，立时集团在向工商行政管理部门申请对武汉立邦企业名称予以变更未果时，径行向法院起诉并无不妥，原审法院依法受理正确。但是，因企业名称的登记和管理不在人民法院审判职权范围之内，故原审法院直接判决武汉立邦变更其企业字号不当，本院依法应予以纠正。上诉人该部分上诉理由部分成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理部分不当。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款第
(一)、
(七)项、《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十二条第
(五)项、第五十三条、第五十六条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
(三)项 6 之规定，改判如下：
一、 撤销武汉市中级人民法院(2002)武知初字第55号民事判决第
(一)项;
二、武汉立邦自本判决生效之日起，不得在其所有产品、产品外包装、产品宣传资料以及其他经营活动中使用“立邦”文字;
二、 维持武汉市中级人民法院(2002)武知初字第55号民事判决第
(二)、
(三)、
(四)项。
本案
一、二审案件受理费各10010元，均由武汉立邦负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡晖
代理审判员 宁哲
代理审判员 徐翠
二00三年一月十三日(院印)
书记员 程飞
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