“可以适用习惯”的法教义学解释
构建中国特色法学专栏
编者按：法学是社会科学的重要组成部分，构造中国特色的哲学社会科学离不开法学的深度参与。为推进构建中国特色法学，本期我们特开辟专题栏目，刊发两篇涉及法教义学实际运用的论文，希望对构建中国特色法学有所贡献。
摘要：如何理解“可以适用习惯”?这是个应当从法教义学视角论述的话题。法教义学追求法学解释的法律规范引导、裁判效果取向和法律体系化建构，它们分别是法教义学的前提、目的和方法。以此来衡量，则“可以适用习惯”这一法律规定中的“可以”、“适用”和“习惯”等具体词汇，都应得到符合法律原则和精神宗旨的、用以维护法律和裁判严肃性的、补强法律体系及其效力的教义学解释。本着法教义学的这些宗旨，本文尝试对“可以适用习惯”这个法定内容中的具体词汇予以解释。
关键词：法教义学;可以;适用;习惯;司法
“可以适用习惯”这一处理民事交往中纠纷关系的重要规则，在世界不少国家的立法例和司法判例中，是一种早已约定成俗的制度事实。新近通过的《中国人民共和国民法总则》明确在法律规定不完善时，“可以适用习惯”，在总体上肯定了民事习惯在司法中的法源地位。这一规定，既可以在法社会学意义上进行本源性的探讨，也可以在法教义学上进行技术性探究。本文即取向后一视角，对“可以适用习惯”这一规定予以法教义学的解释。“欧洲的法学者经常把他们的研究活动称之为法律科学。法律科学涉及多个分支，如法律社会学、法律历史学、法律哲学、比较法学等。但是它的核心部分是由法律教义学(rechtsdogmatik)组成的。”[1]
一、法教义学的基础观念
(一)有关法律教义学的争论
考夫曼在批评、反思教义学和法教义学时指出：
“……教义学是‘对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程’，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发。法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下，在何种范围中，以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性拷问，也总是在系统内部，并不触及现实的体制。在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它以不必要、‘纯理论’、甚至非科学为名，拒绝法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式时，危险便显示出来。”[2]
虽然是反思和批判的文字，但在字里行间，不难发现在考夫曼心中，法教义学乃是在法律体系内部观察、总结、评述法律的学术思想。或许是这样的理解，误致人们一般将法教义学等同于或者类同于法律解释学：“法教义学在发展的过程中与解释学始终有着极为密切的关联。在历史上，解释学构成法教义学的重要内容。对法律的解释也是法教义学的一项主要功能。因此，法教义学和法律解释学在历史发展过程中存在某种一致或重合。”[3]但是，如同任何一种学术思想一样，法教义学并非凝滞不变的。特别随着法律与社会互动关系的愈益紧密，跨國的经济贸易、文化交流和政治互动的日渐繁荣，以及哲学思潮所提供的全新的解释立场——哲学解释学以及主体间商谈、对话理论的影响，都导致了法教义学从机械的、“科学的”、追求体系性全能作用的视域开始挪移，而转向一种适度开放的、批判的路向。用诺依曼的话说，这种转变表现在如下的事实中：
“法律教义学的任务不是对预设的法进行创造性的具体化，而是去认识预设的法”;[4]17
“随着法律教义学论证转向结果导向立场，法的自主性受到很大的威胁。因为受导于所希望的结果的法律塑造，是政治的事情，对结果的评价(也)是道德的事情。”[4]19
法教义学的学理变迁，导致了人们在学术论争中究竟选择何种法教义学作为其理论论证之基准的困难。在近年我国法学界有关“社科法学”和“法教义学”的学术研讨
这是近年来在我国法学界所发生的一场较为深入的讨论，在一定意义上，它进一步分化了我国法学研究的不同路径，使得业已呈显出流派化取向的我国法学研究，更显现出流派化发展的自觉意识。但尽管如此，在这场讨论中，相关概念的精细化作业尚很不够，例如，所谓“社科法学”这一概念本身过于宽泛，社会学—人类学视角社科法学和历史学视角、哲学视角、经济学视角、乃至文学艺术视角的社科法学就不是一码事，更遑论法学本身就是典型的社科领域。以法教义学为核心的规范法学本身是社会科学的典型样式。这在逻辑上势必解构所谓“社科法学”的称谓。同时，在相关讨论中对“法教义学”的理解，也很值得认真反思。特别是如何用动态视角看待发展中的“法教义学”，更值得关注。相关研讨参见：张翔宪法教义学初阶[J]中外法学，2013(5);冯军刑法教义学的立场和方法[J]中外法学，2014(1);张明楷也论刑法教义学的立场：与冯军教授商榷[J]中外法学，2014(2);熊秉元论社科法学与教义法学之争[J]华东政法大学学报
，北京：2014(2);王启梁中国需要社科法学吗[N]光明日报，2014-08-13;尤陈俊不在场的在场：社科法学和法教义学之争的背后[N]光明日报，2014-08-13;雷磊什么是我们所认同的法教义学[N]光明日报，2014-08-13;李晟实践视角下的社科法学：以法教义学为对照[J]法商研究，2014(5);谢海定法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察[J]法商研究，2014(5);孙海波法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点[J]东方法学，2015(4);凌斌什么是法教义学：一个法哲学追问[J]中外法学，2015(1);宋旭光面对社科法学挑战的法教义学——西方经验与中国问题[J]环球法律评论，2015(6);王琳试析法律论证理论的性质——从法教义学与社科法学之争谈起[J]甘肃政法学院学报，2016(4);贺剑法教义学的巅峰，德国法律评注文化及其中国前景考察[J]中外法学，2017(2)，等。中，究竟需要取法何种法教义学，或者如何理解法教义学?是在法律解释、法律评注意义上理解之，还是在上述基础上，引入必要的事实判断和价值判断，在法教义学中为“社会科学”方法的运用留出必要的空间?这些问题，皆约略表明学界对法教义学理解立场的不同——究竟是依循封闭的立场，还是以某种开放的立场对待之?对此，我赞同雷磊的如下论述：
“今天的法教义学者早已不再认为法律体系是个闭合的系统，也承认规范时常出现空缺、矛盾、言不及义、言过其义等缺陷，这些都需要根据特定方法加以弥补，弥补时运用经验知识与价值判断不仅需要，而且必要。所以，法教义学并非不关注经验知识和价值判断，而是致力于将它们‘教义化’和‘类型化’，以便省却今后裁判的论证负担。教义当然并非绝对，它保留了在特殊案情中被新知识和新评价所挑战的可能。所以，将社会科学带进法教义学的领域，无论就理论模式或社会事实样态而言都是可能的。20世纪初自由法运动的先驱、德國法学家康特罗维茨早就一语道破：‘没有社会学的教义学是空洞的，而没有教义学的社会学是盲目的。’”[5]
(二)法教义学的含义及基础观念
由此可见，法教义学是以一国法律规范和法律体系为前提，尊重法律的内在意义，把社会事实以及价值判断等结构在法律内部予以阐释的学术事业。显然，这一学术事业的前提和研究对象，是对一国既定法律体系之尊重，以及和制定法律体系相关的判例之关注。在此意义上，法教义学不能不关注对现行法律规定及其判例的解释、评注和评论。即法教义学研究的基本对象是以法律规范为核心的“制度事实”。应当说，这是法教义学得以展开的第一个要素，即规范引导的前提要素。然而，法教义学之规范解释、判例分析以及规范与判例评注，不是为了解释而解释，为了评注而评注，而是为了给司法裁判开发案件解决的心智。因此，无论是既往的法教义学，还是业已发生了变化的现下的法教义学，都必须对案件事实予以开放。不对案件事实开放，意味着它无法被带入到司法实践中去，无法为司法实践提供智慧支持。可见，对案件事实开放，并为司法实践提供学术智慧的支持，这是法教义学得以展开的第二个要素，即效果取向的目的要素。与此同时，尽人皆知，面对既定的、稳定的规范体系，多变的社会事实只能在其中获得近似的解释，而不能、也不可能毫厘不差地被安顿在这一规范体系中。更何况即使既定的规范体系及其裁判成果等制度事实，其内部并不是完全逻辑自洽的、严丝合缝的规则体系，而是照样存在意义模糊、意义冲突和意义缺漏的相对完备的体系。这样一来，法教义学就肩负了通过法律解释和法律评注，如何弥合案件事实与法律规范间冲突的任务，如何补救法律意义模糊、冲突和缺漏的任务。这一任务的完成，不是通过对法律意义的裁剪，以使其契合案件事实或社会事实，而是仍然坚信法律体系的价值和力量，把与规范相冲突的案件事实以及相互冲突的案件(社会)事实代入到法律的逻辑体系中，以法律规范来结构案件(社会)事实，而不是相反，以案件(社会)事实去改变法律规范。从而，实现法律体系面对复杂、疑难个案时的互洽性和融贯性。这是法教义学得以展开的第三个要素，即体系化建构的方法要素。
如上三个方面，可以认为是法教义学的三个基础观念。这三个基础观念，在另一视角也说明法教义学应排除的三种情形：如果一种法学学说的前提不是立基于既定的法律、判例等制度事实，而是立足于其他社会规范，则这样的法学学说并非法教义学;如果一种法学学说的目的不是为司法提供智力支持，不是寻求更为妥当且合法的司法裁判效果，而是为政治批判、社会批判、法律批判以及寻求更为理想的制度陈设做准备，或者是为某些代替性纠纷解决方案做理论准备，那么，这样的法学也不是法教义学;如果一种法学在方法上，只能实现把法律结构在社会——政治、经济、文化事实中，结构在纷繁复杂、日见其变的社会关系和案件事实中，以事实解构法律，而不是以法律结构事实，那么，这样的法学，更不是法教义学。所以，一方面，要强调法教义学向司法实践、向社会事实以及向价值衡量的开放，但另一方面，也须强调这一开放，乃是基于维系、补强并确保法律体系完整性的学术开放，而非破坏、解构这一体系完整性的开放。
对某一法律规定的法教义学解释，正是基于如上的知识前提或基础观念而展开的。同理，笔者在本文中对“可以适用习惯”的法教义学解释，也将基于上述理念而展开。具体说来，下文除了对“可以适用习惯”中的“可以”、“适用”、“习惯”等就字面意义展开是非查究之外，还就这一规定其他相关问题展开法教义学的论述。
二、“可以适用习惯”中的“可以”
(一)“可以”在法律上的规范意义
“可以”是“可以适用习惯”的规范指向，它决定着习惯适用的方式，也决定着适用习惯的规范内容。表面看来，“可以”这一词汇，是日常生活中最常见的词汇之一，因为只要人们在交往行为中有所选择，就存在“可以”的选择事项。同时，在法律上，这也是一个相当常见的规范词或助动词。所谓规范词，是指法律中对交往行为中人们的行为方式和方向能够明确指向的词汇。虽然这类词汇不具体地、直接地指向某一权利或义务，但其决定或规范着人们行为的具体方向，并最终决定着交往行为中人们权利与义务、权力与责任的内容。
不无遗憾的是：这样一个重要的词汇，在我国几部重要的辞书中都不曾专门设立词条
笔者分检了《辞源》、《辞海》、《中国大百科全书·法学》等重要辞书，都未见为“可以”这个词专设词条。只是《辞源》、《辞海》在解释“可”字时，指出了其一个意义项，即“能，可以……”(参见：何九盈等主编辞源(三)[M]北京：商务印书馆，2015：634;辞海编辑委员会辞海[M]北京：上海辞书出版社，2009：1237。另外，在《辞源》和《辞海》中，分别专门设有“可能”这一词条，《辞源》的基本解释是：“表示推论之词，意思随文而异。1、能……2、怎么能……3、未必能……4、也许，难道。”(《辞源》(一)，商务印书馆1979：635);《辞海》除了如上意义项之外，还指出“何至于”、“能否”这样两个意义项(参见：辞海编辑委员会辞海[M]北京：上海辞书出版社，2009：1239)。不难发现，这些意义项都未准确表达法律乃至日常生活中“可以”之意义。“可以”作为现代法律中常用的助动词，本身也表明它在人们日常生活中的意义，因为毕竟立法归根结底是人们日常交往需要的表达，相关具体论述，参见：谢晖日常生活批判与法学研究[N]光明日报，2006-02-14;谢晖日常生活的法律构造[J]甘肃政法学院学报，2016(2);谢晖地方立法的日常生活取向[J]原生态民族文化学刊，2017(3)，等。。只是在《现代汉语词典》中，为“可以”单列了助动词和形容词两个词条，其基本释义是：
“[可以]助动词，①表示可能或能够……②表示许可……”;
“[可以]形①好;不坏;过得去……②厉害……”[9]773
显然，根据如上对“可以的”意义解释，只有作为助动词的“可以”与法律作为规范词的“可以”具有意义相关性。即当“可以”一词在法律中使用时，是作为助动词、而不是作为形容词使用的。那么，何谓助动词?这似乎是个汉语语法常识，但重温常识，有助于我们进一步阐释法律中的“可以”的意义。
“[助动词]名，動词的附类，表示可能、应该、必须、愿望等意思，如‘能、会、可以、可能、该、应该、得、要、肯、敢、愿意’。助动词通常用在动词或形容词前面。”[6]1782
助动词在动词前面，一般表达人们行为的方向，用在形容词前面，一般表达人们内心的或行为的愿望。众所周知，法律的调整对象，不是直指人们的心理愿望，而是人们的实际行为。即便对人们心理愿望的调整，也一定是代入到人们行为之中的，不能经由人们的行为予以推论或验证的心理愿望，即便在法律上强调要保护之，在实践中也没有实在意义。可见，助动词在运用于法律规定中时，表达的不是剥离了人们行为的纯粹心理愿望，而是表达为人们行为的愿望。这种愿望，可径直称为行为。所以，离开了对行为的调整，无论何种助动词在法律中的运用，都失却了其应有的规范意义。那么，如何理解“可以”的法律规范意义?对此，相关的研究可谓凤毛麟角，只有喻中对此做过比较系统的研究。他指出：
“虽然，‘可以’作为一个日常生活中的词语，使用的范围很广，出现的频率也很高，其含义也非常丰富……但是，在成文法或法律文本这个特定的语境中，‘可以’一词的最主要的意义就是授权。通过‘可以’一词引导的法律规则主要就是授权规则。由‘可以’一词着手，深入挖掘其法理意义，就是在探寻授权性法律规则的奥秘。”[7]18
暂且不去论述何谓授权规则，这里将继续探讨作为助动词的“可以”所蕴含的具体规范意义。一般说来，“可以”的规范意义在于选择。一旦一种行为方式藉由“可以”来导出，意味着人们在行为选择上“可以”这样，也“可以”那样。以“可以适用习惯”为例，其规范指向的选择性决定了在司法中，法官在法律没有规定的情形下，既“可以”适用习惯，也“可以”不适用习惯。这两个方面的统一，构成了“可以”的完整规范意义。具体说来：
“可以”适用习惯自然不难理解，既然“可以”所表明的是法律授权，那就意味着适用习惯就是适用者在条件具备时的权利或权力。通过“可以”的授权，可以被二分为两种，其一是授予人们权利，其行使主体只能是公民或法人，即所谓“私权主体”
诚然，在表面上看，公权主体似乎也可以行使权利，但当其行使权利时，身份已经不是公权主体，而是作为“机关法人”的私权主体。(参见：屈茂辉、张彪法人概念的私法性申辩[J]法律科学，2015(2)，第95-96)。其二是授予人们以权力，其行使主体只能是“公权主体”
众所周知，在法律或者机关通过其它规范性文件明确授权(力)的情形下，“私权主体”也可以行使一定的公权力，这在现代国家权力有限，无以全部垄断知识、垄断社会公共资源的情形下更为常见。譬如公安机关委托(也是授权)刑事鉴定机构鉴定一例案件中受害人的伤情，受伤缘由等。例如(参见：黄娟行政委托内涵之重述[J]政治与法律，2016(10)：140)。相关具体论述，笔者将在后文中予以展开。这里要强调的是，无论是授予权利，还是授予权力，都意味着通过“可以”接受授权的主体，因之在交往行为中获得了选择的资格。即人们据之获得了这样的行为模式：“既可……也可”、“既可以是……也可以否”，从而获得了行为的选择性和自由。尽管权利选择的结果和权力选择的结果有很大不同，权利选择未必一定连带对等的(但是对应的)义务，但权力选择必然意味着对等的责任，因此，权利选择和义务之间是一种“对应互助”的关系，在数量上未必是正比关系的，而权力和责任之间却是一种“一体两面”的关系，在数量上应是正比关系
参见：谢晖法学范畴的矛盾辨思[M]济南：山东人民出版社，1999：188，253。权利和权力各自选择结果的不同，不影响“可以”作为一个规范词的大体意涵，不影响由它所引导的行为模式一定是选择性的行为模式这一结论之成立。由此，就不难理解“可以适用习惯”这一规定的规范意义：对适用者而言，是否适用习惯，即便符合该规范的前提性规定，在行为模式上也是可选择的，即适用者“既可适用习惯，也可不适用习惯”。
(二)“可以”反对“应当(该)”
初步弄清了作为助动词的“可以”在法律体系中的规范指向，即这个词的规范可能性，则进一步的话题是，为了突出“可以”的上述特征，有必要比较它与法律中其它常见的助动词之规范指向的区别。法律中常用的助动词很多，除了“可以”之外，还有诸如“应当(该)”、“必须”、“不得”、“视为”、“但”、“有”等等，这些词汇，如果借用中国古人有关“律母”
“律有以、准、皆、各、其、及、即、若八字，各为分注，冠于律首，标曰八字之义，相传谓之律母。”参见：王明德读律佩觿[M]何勤华，等，点校北京：法律出版社，2001：2)的说法，完全可将其转译为当下更容易接受的词汇：“法眼”。只是这样的词汇在法律中较多，不可能在此一一拿来和“可以”做比较。因此，本文仅就“应当(该)”和“不得”这两个在法律中更为常见的助动词——规范词做些比较，以说明“可以”的规范指向。
应当(该)作为法律中运用甚多的助动词，其给人们的规范指向是义务，即按照应当(该)的规范指向，人们不能按照自我意愿，选择某种行为(作为或不作为)，而只能选择作为。因此，“应当”的规范指向，对行为人而言明显具有强制性，而不是任意性。由它所导引的行为模式，不是“既可……也可”，而是“只可……不可”，它要求行为人强制性作为，而不能不作为。因此，无论在道德视角，还是在法律视角，“应当”都和义务相关联。
就前者而言，有学者指出：
“在道德领域中，义务的概念和‘应当’的概念是一致的。成为某人道德义务的行为只不过是他根据道德规范所应当遵守的行为而已。”[8]67
就后者而言，也有学者指出：
“……法律文本中的‘应当’就是指法律对特定情境中某行为人与某种行为之间存在一种理所当然的关系所作的指示，并且，这种指示虽然往往诉诸行为人的主观认同，但并不以行为人的主观认同为要件”;
“……‘应当’表示的是一种义务指令……用‘应当’表示规范所设定的条件与后果之间的逻辑关联的法律规范属于义务性法律规范。也就是说，‘应当’表示的是该法律规范所针对的行为人及相关行为之间存在一种确定而理所当然的关系。”[9]136-137
这个结论，恰当地阐明了法律中“应当”作为助动词出现时的规范指向：它只指向行為人行为的确定性，而不指向行为人行为的选择性，因此，如前所言，“只可……不可”、“只能……不能”、“理当……不当”是这一规范指向的基本句式。不论用何种词汇表述，在这种句式中，都呈现、内蕴或包含着显性和隐性两种不同的、意涵相反的行为规范：其中在显性层面是一个指令。按照这个指令，人们获得了一个作为的义务。而在隐性层面，是一个禁令。按照这个禁令，行为人获得了一种不作为的义务。在这个意义上，任何一个“应当”的背后，都隐含着一个“不得”。例如，“监护人应当履行监护职责”的背后，必然隐含着“监护人不得拒绝履行监护职责”。这样说来，在法律中，“应当”似乎内含命令和强制的必然性，但在有些学者看来，与其说“应当”是命令和强制的规范表达，不如说它只表明必然性，因为只有如此，“应当”才具有事实、逻辑和价值的正当性，否则，“应当”只是暴力的代名词。
“命令与强制无法作为应为的理由，其取得义务性格仅仅就在于，当其是以价值为基础而存在时。换句话说，法条基本结构非是一种命令，而是一规范(当为)，命令是为实现在规范内所包含的价值之手段。”[10]312
毫无疑问，“应当”符合事实、逻辑和价值，乃是其义务有效性的前提，一如“可以”符合事实、逻辑和价值，乃是其权利有效性的前提一样。因此，在法学界，法律“强制力”观念越来越弱化
参见：刘星法律‘强制力’观念的弱化──当代西方法理学的本体论变革[J]环球法律评论，1995(3)。但即便如此，法律一旦离开命令和强制力，则其现实效力(实效)将大打折扣。事实上，我们可以把命令和强制力一分为二，其一是词(应当)本身具有的指令、命令或强制性;其二是保障词(应当)从纸上变成行动的指令、命令或强制性。后者又可一分为二，即一方面，“应当”作为社会主体的内心指令与自我强制(内在命令或道德律令);另一方面，一旦“应当”无法呈现为人们的内心指令，无法实现行为人根据内心指令的自我强制，那么，就意味着权利人及公权主体根据“应当”所采取的外部指令和强制。
总之，“应当”和“可以”作为助动词，是两个逻辑指向和事实指向完全不同的词汇。这种不同指向意味着：两者在法律内部也引导着完全不同的两种法律规范，前者指向法律义务，后者授予法律权利(或权力)，因此，“可以”自然反对“应当”。这意味着对“可以适用习惯”这一规定，法律适用者绝不能移义为“应当”适用习惯。
(三)“可以”反对“不得”
在法律中常见的助动词中，“不得”是一个很独特的词汇。“不得”和“应当(该)”一样，它们所引导的规范都属于法律义务的范畴。问题是，两者各自所引导的法律义务在行为方式上是完全相反的。如果说，“应当(该)”所引导的是作为的话，那么，“不得”所引导的是不作为。众所周知，在日常生活中，作为即行为，不作为即不行为。作为无论在日常生活中，还是在法律中，都是“意义行为”，而不作为在日常生活中，经常是“无意义”的，甚至不被作为行为方式来看待。但在法律中，只要提到不作为，它就当然获得了“意义”，因此，必然是“意义行为”。这种“意义”表现在两个方面：如果法律规定“不得”而遵循之不作为，就获得合法的法律“意义”，其后果是获得法律之保障;如果法律规定“应当(该)”而违背之不作为，则获得违法的法律“意义”，其后果是必须接受法律之惩罚。
可见，不作为在法律上有两种意义，一种是隐示在“应当(该)”中的意义，它在法律上的逻辑后果是应受制裁或惩罚;另一种是显示在“不得”中的意义，它在法律上的逻辑后果是应受肯定和保障。这也表明，“不得”和“应当(该)”一样，也内含两个层面的法律意义：其一是明示的，即根据、遵守“不得”之要求，从而必然获得法律肯定和保护的不作为;其二是隐示的，即漠视、违反“不得”之要求，从而必然遭致法律否定和制裁的作为。从根本上说，“不得”所引导的是禁止性法律规范所要求的行为模式，是不作为。但在这一含义当中，自然隐含了一旦违反不作为的要求，就必须受制裁的结果。所以，有学者在谈到“不得”时这样写道：
“我们把法律规范中对行为模式作出限制的虚词‘不得’，视为禁止性法律规范的主要模态词，或者如法律语言专家所言的，是把它视为‘规范词’来看待的。[11]39-40
“尽管禁止性法律规范可以有……多种多样的表达方式，然而一般地讲，在‘立法者正是在这些重要的基本原则规范上，倾向于用朴实的直陈式表示规范性的当为内容’。而那些直接申明主体‘不得为’某种行为的表述方式无疑属于这种最朴实的表达。而且，统计数字也表明，在法律规范中，也是以这一类表达方式占据优势地位。法律规范一般以人的行为为规制对象，所以，把发出行为的人作为规范语句的主词并进而逻辑地以‘不得为’表达出法律的规范目的，应是最为简洁直朴的表达方式。因此，这种表达方式在禁止性规范的所有表达方式中占据主导地位是理所当然的。”[11]42-43
显然，“不得”所表达的是禁令，可谓是典型的命令。在很大程度上，法律不是“应当(该)”的产物，也不是“可以”的产物，而是“不得”这种禁令或者禁忌的产物。所以，法律和法学发生的源头、背景就是“不得”，就是“禁忌”。在这个意义上也可以讲，没有禁忌，也就没有法律。禁忌，就是史前人类的法律，或者至少是法律之源头：
“禁忌者，如弗洛依德所言，其始非宗教上之戒律，非道德上之训诫，亦本非法律上之禁令。盖基于生存法则之本能的防害作用，或由迷信而扩张，或由认识其效用而被利用。彼此之后，其由于宗教威权之预言家、高僧、祭司等，则为宗教上之戒律;其由于社会威权之长老、圣贤等，则为道德上之训诫;其由于政治威权之酋长、国王等，则为法律上之禁令。而因宗教、德教、法律三大规范中，禁忌本为信仰规范，最初为宗教上之戒律，至后分化为德教之训诫、及国家之法律之集合。”[12]313-314
“……法从根本上讲，实质上是一种规范模式或文化形态，而世间一切规范的总源头都来源于禁忌。因此分析法的源头必须从禁忌入手。‘禁忌成为原始社会唯一的社会约束力，是人类以后社会中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等所有带有规范性质的禁制的总源头。’”[13]8
“人类学、考古學、历史学研究表明，随着人类的进化和人类文明的产生，在人类的生活中很早就出现我们今天用‘义务’一词来表示的对人的行为加以约束的观念和规则。现代人类学家的著作中通常将人类早期文明这种观念和规则称为‘禁忌’。”[14]42
征引这么多学者对禁忌与法律关系之看法，依然是为了说明“不得”作为命令、作为禁止性义务在法律中的原生特征。对这种命令的内在化、自觉化循守，乃是法律内化或者德化的表达方式。凡此种种都说明，“可以”和“不得”的关系，恰如“可以”和“应当(该)”的关系一样，都可谓是反对关系——“可以”反对“不得”。按此标准，尽管“可以适用习惯”具有适用(作为)和不适用(不作为)的选择性，但其后者不能被转义为“不得适用”，而是“可以适用”这一规范指向中所内含的选择方向之一。故“可以”必然反对“不得”。
三、“可以适用习惯”中的“适用”
(一)“适用”，一个比较法的检讨
《中华人民共和国民法总则》第一章第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”我们知道，类似的规定，在奉行民事法律成文化的许多国家的立法例中都存在，但这种通过立法赋予习惯以附条件的效力之做法，其“适用”的主体究竟是谁?是所有法律主体、国家公权主体、社会纠纷解决主体还是仅仅指向法院和法官?这在各国的立法例中，并没有统一的规定，同时，在上引我国民法总则的规定中，也没有直接申明“可以适用习惯”的主体是什么，而仅强调“处理民事纠纷”。那么，究竟如何理解这里的“适用”，特别是如何理解这里的“适用”场合与主体?显然，这并非无关紧要的问题，如何理解之，不仅关涉“适用”主体，而且决定着适用习惯的效力范围。为了阐明这一问题，不妨首先站在比较法或规范比较的立场上，罗列一下在此问题上世界主要国家和地区的立法例或具体法律规定。
在民法典中首开习惯适用的《瑞士民法典》，开宗明义在第1条第2、3款就这样规定：
“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。
“在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例”。[15]3
《日本民法典》则把相关规定置于第四章“法律行为中”，其92条规定：
“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯”。[16]22
近20多年来，一些新生的民法典中也有类似规定，如1994年制定的《俄罗斯联邦民法典》第5条规定：
“1在经营活动的某一领域形成并广泛适用、立法并未作规定的行为规则，不论它是否在某个文件中固定下来，均被认为是交易习惯。
2与相应关系参加者必须执行的立法规定或合同相抵触的交易习惯，不得适用。”[16]4
而在2005年制定的《越南社会主义共和国民法典》，其第3条就是对“适用习惯、相似的法律规定”的专门规定：
“在法律无规定且当事人无约定的情形，可以适用习惯;若无习惯，则适用相似的法律规定。习惯和相似的法律规定不得与本法典规定的原则相抵触。”[17]1
从如上所引的法律规定中，可以发现，一方面，强调民事法律成文化的国家，一般都赋予习惯以一定的法律效力，或者直接授权可以适用习惯
即使对习惯非常忽视和轻视的——《法国民法典》和《德国民法典》这两部有代表性的法典，尽管没有像上述法律那样郑重其事地授权习惯的适用，但前者在亲权编第321-1条中明确规定：“如父母子女利益之所在未能达成一致意见时，得以他们以往在相似情况曾经采用过的习惯做法代替规定……”;后者在总则和债权关系编中分别对“交易习惯”的法律地位予以规定。该法典的第157条规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯”;该法典242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”，只是习惯在民事法律中的地位明显有强有弱。另一方面，各国立法例对适用习惯的规定又有所不同。特别对适用习惯的主体及其场域，规定明显有别。具体说来，在这方面有如下三种不同的规定：
其一是明确的规定，即适用习惯的主体及行为，就是法官及其裁判行为。如《瑞士民法典》的规定。这样的规定，简单明了，并没有为人们进一步的解释留下什么空间。人们一看法律的规定，就一目了然地知晓其适用习惯的主体是什么，也知道习惯在什么场合“可以适用”。因此，面对这样的规定，做教义学解释就多此一举。如果对它进行解释，也只能属于“适用习惯”的合法性解释。显然，这样的解释超出了教义学解释的范畴。
其二是模糊的规定，即虽然规定了“适用”、《俄罗斯民法典》、《越南民法典》)、“依”(《日本民法典》)或“从”(《日本民法典》)习惯的内容，但并没有具体规定由何主体，在什么场合才可以“适用”或“依”、“从”习惯的问题。这样的规定，所指既然是模糊的、发散的，也就给人们留下了解释“适用习惯”之主体(谁适用?)与场合(何种行为中适用?)的余地。显然，这为法律教义学在该问题上留下了难题，当然，也为其在该问题上的创造开放了广阔的空间。
其三是场合明晰，但主体模糊的规定。这即是我国民法总则的相关规定。尽管该法所规定的适用习惯的场合是“处理民事纠纷”，但究竟是谁处理民事纠纷?其并不像《瑞士民法典》的规定那样清晰明了，从而，该规定仍然为“可以适用习惯”的具体运用留下了解释的空间——这一规定中所谓“处理民事纠纷”，究竟是指谁处理民事纠纷?能否从这一规定中当然地推出该规定所指的就是通过司法“处理民事纠纷”，从而“可以适用习惯”的主体就是法院和法官?如果不能得出这样的结论，那又如何理解“可以适用习惯”的主体?就这些问题，下文笔者将从两方面继续予以阐述。
(二)关于“适用习惯”之场合与主体的几种设想
對我国民法总则所规定的“处理民事纠纷……可以适用习惯”这一规定之“适用主体”的理解，理应结合我国“处理民事纠纷”的方式予以阐释。众所周知，在我国，自来“处理民事纠纷”，采取的是多元处理机制。举凡民间调解、社会权威裁断、准自治机构(居委会、村委会)调解、国家行政机构、特别是国家基层行政机构出面协调、调解、裁断，各级法院出面对民事纠纷的调解和裁判等等，皆属于“处理民事纠纷”的方式。这种情形，被人们称之为“多元化纠纷解决机制”。其中法院处理民事纠纷，被称为“正式解决”;而民事纠纷的其它处理机制，则被称之为“非诉讼纠纷解决机制”或者“代替性纠纷解决机制”。学者们在界定相关概念时，其制度依凭主要是源自美国的“ADR”。如范愉就强调：
“代替性纠纷解决方式，即英文Alternative Dispute Resolution(缩写ADR)的意译。这一概念既可以根据字面意义译为‘代替性(或替代性、选择性)纠纷解决方式’，亦可根据其实质意义译为‘审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式’或‘非诉讼纠纷解决方式’、‘法院外纠纷解决方式’等。ADR概念源于美国，原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼解决方式或机制的总称。
“一般而言，代替性纠纷解决方式的概念强调的是与法院的(民事)诉讼程序(或判决)的区别与联系，对其界定通常是根据如下几个要素：
首先，代替性(替代性)，是指对法院审判或判决的代替……
其次，选择性，是指这种纠纷解决方式以当事人的自主合意和选择为基础……
最后，解决纠纷，是ADR的基本功能。无论何种形式的ADR，都以这一特定功能区别于一般组织或行政机构的管理性、职能性活动，以及行政机关的附带性纠纷解决工作。同时，以解决当事人双方纠纷为目的的ADR，也不同于纵向的、单方面的问题解决(如信访、申诉等)……”[18]9-13
这表明，民事纠纷的多元处理机制，或者代替解决机制，不仅在我国长期存在，而且也风行于当代世界各国。如“在上埃及(埃及南部地区，笔者注)，许多村落和乡镇中的长者，他们通常召开会议以解决纠纷，而这些会议是独立于国家政权之外的，主要用于处理灌溉纠纷、土地纠纷、继承纠纷以及杀人纠纷等，他们所适用的主要是习惯法而非法律，之所以如此，在于相较于法律适用中产生的官僚腐败，习惯法的适用更为熟悉且透明。”[19]在美国，诉讼外的纠纷解决——和解、调解、仲裁、微型审判、法院附设调解等，已经成为行政争议和民事纠纷解决的主要方式，仅就调解而言，“上世纪90年代在美国……大多数行政争议和民事纠纷都通过调解方式解决，分别达到60%和90%以上”;再如和解，“起诉到法院的纠纷，在立案阶段就有约96%和解了。”[20]这既说明代替性解决纠纷普遍适用性，特别是在解决民事纠纷中的普遍适用性，也说明在我国理解和解释“解决民事纠纷……可以适用习惯”的复杂性。
毋庸讳言，尽管民事纠纷的多元处理机制在我国早已形成传统，并且至今仍然强调“三调”：人民调解、行政调解和司法调解的“三调联动”，但是——
一方面，我们对这些既有制度的概念化总结很不够。概念化思维，是人类面对纷繁复杂的事物时，把其类型化、一般化、普遍化和静态化的思维过程。它意味着人们面对这些事物，克服了“日用而不知”的局面，不仅“知其然”，而且“知其所以然”，因此，概念化思维乃是人类生活从现象进入本质的思维过程，是人类思维的一种高级状态。不能以此种思维将日常生活中存在的纷繁复杂的事物做概念化处理，就意味着日常生活永远处于感性经验状态，而不是理性逻辑状态。有学者指出：
“这种哲学思维方式的特点是：(1)普遍化或一般化(universalizing or generalizing)。这是几乎所有对‘(狭义)概念’的定义或说明所肯定的。概念不是用来把握具体的事物的思维方式，它是概括了一类事物的共通点的观念……因此，概念化思维从根本上就忽视文化的、生活的‘特殊状态’，而寻找可普遍化的哲理、真理。
“(2)静态化。通过概念来把握共相，而且相信它把捉到的是某一类事物的本质，或有身份鉴别力的共通点，于是这本质就被相信具有不变的含义，是一个完全静态的观念存在。具体的现象可以变化，但这本质自身却不会变。于是，哲学家们相信，这通过概念化得到的本质，为人类的理性思维提供了稳靠的、坚固的基础，是能够打入逻辑‘基岩’的思维之桩，与文学、诗歌中用来表达感情和想象的具体观念和语言从本质上就不同。”[21]
可见，不能将既存的制度事实，无论是作为正式制度存在的三大调解，还是作为非正式制度存在的民间调解通过概念化方式予以总结、提升，这种制度就只能是经验意义上的，是很难被理性所把握的。这也是人们习惯用ADR来图解我国民事纠纷之代替性解决方式的缘由。
另一方面，用外来的概念图式来解释我国的代替性纠纷解决，又不能完全“失格”，因为一来我国的代替性纠纷解决，既有作为正式制度规定的，如三大调解，但这种正式制度所规定的，又不是在社会自治基础之上所长成的自治解决机制，而是国家(官方)有意安排的结果，因此，与上述代替性纠纷解决的概念及其特征明显不符。二来在正式制度之外，我国的代替性解决纠纷，还有非正式制度意义上的。这无论在城市，还是乡村都存在，如邻里劝和、师长(或长辈)促和、第三人协调、权威(地方长老、贤明、大德望)调解、神明裁判等等，都在日常的民事纠纷解决中发挥着重要作用。
就上述我国代替性纠纷解决的方式而言，它们和“适用习惯”之间的关系皆息息相关，它们行使的主体，也会是“适用习惯”的主体(但是否是“民法总则”有关“可以适用习惯”的主体，则另当别论，详见笔者在下文中的分析)。无论是“三大调解”这种正式制度，还是多种多样的民间调解这类非正式制度，解决民事纠纷的基本方式，每每是以做两造的思想工作为前提，以国家有关时事政策、社会风尚、地方习惯为根据，以“将心比心”的情感感化为手法，而动之以情、晓之以理。所以，所有代替性解决纠纷方式，都强调“天理、人情、国法”的结合。而在这三者中，尤以人情为要。所谓人情，不仅是内蕴于人们心底的慈悲、怜悯之心，而且更是外在于人们交往行为中的日常之情、日常之理。这种日常之情、日常之理的规范化形式，就是所谓习惯。尽管习惯多种多样，在不同地区、不同时期迥然有别，且习惯的内容良莠不齐，但在代替性纠纷解决机制中，如果罔顾之、公开否定之或者规避之而不适用，代替性纠纷解决就难以收到可接受的、代替的效果。
那么，这是否意味着凡是从事代替性纠纷解决的主体，都是我国民法总则所规定的“适用习惯”的主体?自表面看来，这种理解似乎并不为过，因为无论作为非正式制度的民间纠纷处理机制、甚至“私力救济”的处理方式，还是作为正式制度的人民调解、行政调解和司法调解，都毫无例外要关注并运用习惯。这是由于通过这些方式处理纠纷，其基本目的不是为了判断是非，这与刑事司法必须首先判断是非，再来裁判案件的一般要求有差距。在日常的民事纠纷中，固然每一例案件都有是非之分，但即使完全能判定是非的案件，未必能据此是非妥当地处理矛盾，平息纠纷，让两造对处理结果心悦诚服地予以接受。因此，在一定意义上平息矛盾，获得两造对案件解决的接受，很多时候就比判断是非本身更为紧要和重要。代替性纠纷解决机制，之所以更看重运用习惯解决纠纷，反而对法定的正当程序、具体规定未必特别在意，问题就出自平息矛盾、获得两造接受的需要上。
在上述视角上，显然代替性纠纷解决机制对习惯的关注和适用，具有一定必然性。特别在我国的代替性纠纷解决机制中，来自社会的、具有一定自治性质的非正式制度的纠纷解决机制，因为没有专门的正式规范可循，因此，更注重包括习惯在内的非正式规范的运用。像邻里劝和、家长(长老、贤人)裁断、师长促和以及神明裁判(如起誓)等纠纷解决方式，反倒国家法律在其中的用场不大。而来自国家的、规范的、但明显具有官方安排性质的人民调解、行政调解和司法调解，虽然表面上有很多规范性文件做支撑
如人民调解的基本法律依据是《中华人民共和国人民调解法》;司法调解的基本依据是《中华人民共和国民事诉讼法》，而行政调解的依据则多元并存，既有全国人民代表大会或其常委会通过的法律，如《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国土地承包法》的相关规定;也有国务院制定的行政法规，如《中华人民共和國信访条例》的相关规定;还有地方性法规的专门规定，如《北京市行政调解办法》《辽宁省行政调解规定》等。甚至还有县级地方政府职能部门或镇政府制定的相关规范性文件。类似的规范性文件，在网络搜索，可以说琳琅满目。由此足见行政调解及其规范在我国的层级性、多元性和驳杂性。这种情形，取决于我国作为一个大国，各地实情迥然有别的复杂国情和地情。，但只要涉及到具体案件，取得对两造都有说服力的调解的可接受效果，就不能纯粹依赖相关规定，而同时也必须依赖包括习惯在内的非正式规范以解决纠纷。这样看来，不同类型的代替性纠纷解决主体，都是或可能是“适用习惯”的主体。这样一来，民法总则还有没有必要做出“处理民事纠纷……可以适用习惯”的规定?进言之，这一规定之“适用”所指的场合及主体，是否包含前文提及的代替性纠纷解决之场合及主体?对此，还需要进一步做出教义学的厘定和阐释。
(三)司法中心主义的适用立场
通过上文可见，在我国的民事纠纷解决中，“适用习惯”的场合及主体明显是多元的。但在笔者看来，我国民法总则所规定的“处理民事纠纷……可以适用习惯”的适用场合和适用主体，未必就囊括了以上所有的民事纠纷处理场合和处理主体。为什么这样说?总的说来，民法总则作为我国未来民法典的总规定，既须遵循法律制定的一般功能，更应关注法律制定的特殊功能。就一般功能而言，法律是预设性的、日常性的，它针对所有具有意义的人类行为(权利行为和义务行为)，故其规范内容当是行为(调整)规则。就特殊功能而言，法律是跟进性的、判准性的，它适用于人类行为出现纠纷，需要解决时，故其规范内容当是裁判规范。那么，何谓行为(调整)规则?何谓裁判规范?
对此，埃利希在论述“作为行为规则的法”和“裁判规范”这两个问题时分别写道：
“从法官的观点出发，法是法官据以必须对呈现在他面前的法律争议进行裁决的规则。而根据目前特别是在德国法学中流行的定义，法似乎是人类行为的规则。人类行为的规则和法官据以裁决争议的规则可能是大不相同的两回事，因为人类确实并不总是依照适用于其纠纷裁决的规则来行为的”[22]9。
“裁判规范像所有的社会规范一样是一种行为规则，但确实只为法院适用，它至少主要不是一种为在日常生活中活动的人设定的规则，而是为对他人的行为进行裁判的人设定的规则。因此，就裁判规范是一种法律规范而言，它表现为一种特殊种类的法律规范，区别于包含一般行为规则的法律规范。” [22]127
尽管埃利希并没有定义何谓行为(调整)规则，何谓裁判规则，并且裁判规则与行为规则之间具有一定的种属关系，但即便如此，他还是在此明确了行为规则和裁判规则的区别——两者是两码事，行为规则是针对所有社会主体的，而裁判规则除了针对社会主体之外，主要是针对裁判主体——法院和法官的;行为规则是属概念、大概念，而裁判规则是种概念、小概念;裁判规则应属于行为规则，但行为规则未必是裁判规则。那么，法律究竟主要是行为规则还是裁判规则?对此，还是借埃利希的主张以说明。他在谈到国法作用的途径时，指出了两个路向：其一是通过裁判规范，其二是通过“干预规范”。即法律或者是裁判规范，或者是“干预规范”。在这两者中，无论在民事领域还是刑事领域，裁判规范都起主导作用：
“尽管国家的裁判规范和国家的干预规范并非总是以制定法为基础的，但这种情形仍是我们这里主要关注的。一个法条是否导致一个直接的干预，或者它作为纯粹的裁判规范发生作用，这不仅仅取决于立法者的意图或者制定法的条文规定，而由实际的惯例所决定。在民事事项上，是以裁判规范为主的……在国家本身还没有介入的时候，刑法完全是裁判规范，官司必须由受到侵犯的一方提交给法院。直到今天，即使在应由国家机关提起控诉的情况下，刑法部分地仍是纯粹的裁判规范，因为按照惯例，国家机关仍要等待当事人的告发或者其他的启动方式……”[22]405
笔者不厌其烦地引证埃利希对法规范的上述分类以及对法律发挥作用的分类，是想进一步说明，国家法律的核心，是裁判规范，是用来满足司法裁判的要求的，或者是为司法解决纠纷所预设的
或以为，以一位典型的法社会学家的观点作为法教义学解释的学理根据，是不是有点南辕北辙?初看之，这种质疑似乎有理;可细查之，一位对国家法律的作用持有相当有限看法的法律社会学家，都定位国家法以裁判规则为主，这不正从另一视角支持、或补强了法教义学有关国家法的观点吗?。至于人们日常生活中的交往行为，尽管法律是其行为准则之一，但众所周知，其并不是以国家法为唯一根据的，特别是在民事领域，自治是人们交往行为的基本前提，法律只是提供了人们民事交往的一般框架，具体的、日常的民事交往及其规则甚至主要不是国家法律，而是习惯或习惯法。这样一来，国家法的主要作用，就是为一旦发生纠纷而诉诸法院做准备。因此，就其功用而言，国家法主要是作为裁判规范而被规定和运用的。这样，国家法也就贯彻着司法中心主义的适用立场。按照这一解释思路，则对“解决民事纠纷……可以适用习惯”中“解决民事纠纷”的理解，只能坚持司法中心主义的立场，对这里的“可以适用习惯”之适用主体和适用场域的理解，也只能定位于在司法裁判中，由法院和法官来“适用”习惯。
为了说明这一问题，还需要交代一下何谓法律的司法中心主义。当下有关司法中心主义的论述，主要集中于某种学术立场。基于此种立场，有学者提出、总结并比较了“立法中心主义”“司法中心主义”“行政中心主义”“民众中心主义”这样四种法学研究的范式
参见：喻中从立法中心主义转向司法中心主义?——关于几种‘中心主义’研究范式的反思、延伸与比较[J]法商研究，2008(1)。笔者在此要强调的是，无论哪种“中心主义”，其立场的选取必须基于法律运作的事实，即采取实践立场，而非学术立场。所以，“司法中心主义”这个概念，更应被置于法律运作的事实中去，而不应被纯粹置于某种学术立场去理解。在此前提下，可以说，“立法中心主义”基于法律之匮乏及立法之迫切;“行政中心主义”基于国家权力之强大管制;而“民众中心主义”，则基于社会本位前提下法律对公民权利的优先规定和保护;至于“司法中心主义”，则基于法律面对社会焦点问题——社会纠纷时的权威解决功能。
当下中国法治建设之事实，既有立法完善之需要，也有行政法治之落实，还有权利本位(与权力相较)之追求。但最根本的问题是，在立法已日臻完善的前提下，也是在以行政主体为代表的国家行政权力和公民(法人)权利之间的关系、社会团体和公民个人之间的关系、以及社会团体和社会团体之间的关系、公民个人之间的关系因交往之密切，反致摩擦、纠纷陡增的情形下，如何在诉讼中，做到司法主体严格按照法律规定，公正地解决社会纠纷的问题。诚然，公正问题存在于所有法律运作、权力运作和社会运作的过程中，但无论在人们感官上，还是在社会事实中，公正与否最显眼的所在，就在于对纠纷事实的处理中?其原因不难理解，因为纠纷事实本身是社会焦点所在，对社会焦点的权威处理——司法自然也就成为整个法治建设的核心话题。这也怕是培根强调如下格言的缘由所在：
“为法官者应当为公平的判断作一种准备，这种准备应当如同上帝对他底路的准备一样，就是要填高溪谷，削平山陵：所以在两造底任何一方，若有强力、暴虐、巧计、结徒、奥援、善辩底情形出现，在那个时候为法官者若能使不平者得其平，使他自己底判断得以公平为基础，那就可见其才德了……为法官者应当在法律底范围内以公平为念而毋忘慈悲;应当以严厉的眼光对事，而以悲悯的眼光对人。”[23]194
“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。所以所罗门说：‘义人在恶人面前败讼好像趟浑之泉，弄浊之井’。” [23]194
可见，所谓司法中心主义，本来是就法律本身的主要功能和作用而言的。具体说来，它是指在现代法治体系中，无论成文法律的制定，还是判例法律的产出，都是为通过司法解决纠纷而提供或准备统一的、标准的、权威的、可操作的规范。所以，法律的成立主要不是为了立法而立法，也主要不是为了行政行为合乎法律而立法，同时，还主要不是为了公民日常交往有法可依、有规可循而立法，而主要是为了在日常生活中一旦出现纠纷，诉诸司法时有可资依赖和信赖的纠纷处理标准而立法。
在这里强调法律本身的司法中心主义取向，乃是为了进一步在教义学上说明“解决民事纠纷……可以适用习惯”这一规定的立法宗旨，从而从中窥见“可以适用习惯”的场合与主体。毫无疑问，在司法中心主义视野中，“可以适用习惯”的场合，是司法“解决民事纠纷”，从而“可以适用习惯”的主体，是法院和法官，因而其场合既不是民间解决民事纠纷，从而其主体不是邻里、贤达、长老、师长、家族族长、社会团体等，也不是法律授权的调解解决民事纠纷，从而其主体也不是法律授权的以调解处理民事纠纷的人民调解组织、行政机关以及调解解决的法院和法官。这也从民法总则通过第九章专门规定“诉讼时效”——通过司法解决民事纠纷的时效不难推论——“可以适用习惯”的主体在这里只能是贯彻司法中心主义的法律规定，从而其场合只能是司法“解决民事纠纷”，其适用主体只能是法院和法官。
那么，這是否意味着习惯在其它解决民事纠纷的场合就无所用场?对此，正如笔者在本文前一问题中所讨论的那样，事实不但不是如此，而且与此恰恰相反：在其他解决民事纠纷的方式中，纠纷解决主体不但“可以适用习惯”，甚至每每是“应当或必须适用习惯”，是“不得不适用习惯”。因此，当两造将纠纷交由邻里、贤达、长老、师长、家族族长、社会团体……处理时，就应在心理上做好在适用规则上贴近适用习惯、而不是适用法律的准备;同理，当两造同意将纠纷交由人民调解机构、地方行政机关或者法院调解处理时，照例在心理上应接受其调解处理更倾向于适用习惯，而不是适用法律的准备。可见，除了司法裁判处理民事纠纷这一方式“可以适用习惯”之外，在其他民事纠纷的处理方式中，常常不仅是“可以适用习惯”，而且事实上是“应当(必须)适用习惯”。因此，“可以适用习惯”对这些代替性纠纷解决而言，实在是多此一举。这种情形，不正反证了我国民法总则所规定的“处理民事纠纷……可以适用习惯”是司法中心主义的规定吗?不正从另一视角说明这一规定的“适用”场合是司法裁判，“适用”主体是法院和法官吗?更不用说《瑞士民法典》作为首开“可以适用习惯”的立法例，早已给人们开放了这种启事。
四、“可以适用习惯”中的“习惯”
(一)习惯及其分类
习惯作为人类最古老的交往行为规范，虽能随时移世易而变化，但变化的仅仅是习惯的具体内容，而不是习惯这一现象本身。不但如此，习惯因为渐积渐厚，越堆越多，反而对后世影响越大。后世所有的开新和创造，不得不从变革习惯、风俗开始。但是变革了的所有举措，也必须依赖习惯，或者被习惯化，才可能更加稳固地、持久地、深入人心地发挥作用。这说明，尽管人们因为现代法治建设的迫切需要而尽量排斥传统的、多元的、粗糙的、凌乱的、甚至良莠不齐的习惯，但现代法律本身并不排斥习惯，反而如前所述，还要尽量设法被习惯化，才可能深入人心，持久发力。这说明，研究习惯，绝对不是在旧传统中做文章，故纸堆里寻话题，而是更好地安顿当下法律，从而更好地安顿当下民生之必然要求。本森就曾强调：“建立于交易基础上的一个习惯法的私人体系不只是可能的，而且具有历史上先例强有力的支持。事实上，通过历史习惯得出的许多内容在决定判决规则时比成文宪法、法律或先例更为重要”[24]。
那么，究竟什么是习惯?对此，站在不同学科观察，可能有完全不同的解释。例如在哲学视角，高兆明就在道德哲学意义上，借助黑格尔等学者的观点，对习惯做出了多方面的解释，如习惯的精神本质、习惯的记忆形成机制、风俗与集体性习惯、习惯与自由和不自由以及习惯变迁的可能与路径。其中在本质上，习惯是人精神的直接存在，是人的“第二自然”：“习惯是人的‘第二自然’，它是精神在特殊经验形式中的自然存在。习惯之所以被称之为自然的，是因为它‘是灵魂的一种直接的存在’，具有‘机械性’或本能性，是当然如此的自然而然。习惯之所以被认为是第二自然，是因为它是精神塑造出来的自然物。作为被精神‘制作’出来成为一种‘自然存在着’的东西，习惯是理当如此的自然而然。
习惯形成于‘感觉规定’的‘重复’‘练习’。它是跟着“感觉规定”照着做、反复如此所形成的一种‘感觉规定’的结果。……习惯所由以形成的‘感觉规定’及其‘重复’……不是纯粹经验、形体的，而是以精神为内容。它们以感官经验形体的样式呈现，以‘对伦理事物的习惯’为内容。这种‘重复’‘练习’是要将‘感觉规定的特殊东西或形体的东西’，‘深深砌入到灵魂的存在中去’，使外在感性、感觉的东西，变成内在精神、灵魂的东西，成为精神、灵魂的直接存在。不过，这个由外到内的过程，并不是建立在理性的理解基础之上，而是一种直接的‘砌入’、置入。在这个意义上，习惯具有机械性。”[25]
哲学上对于习惯的一般理解，转换为经济学、人类学、社会学或法学，则有完全不同的描述。例如在哈耶克的笔下，习惯就是一种“内部秩序”、“增长的秩序”或“自生自发的秩序”
参见：弗里德里希·冯·哈耶克法律、立法与自由：第1卷[M]邓正来，译 北京：中国大百科全书出版社，2000：52-85;在韦伯的笔下，“习惯是指在没有任何(物理的或心理的)强制力，至少没有任何外界表示同意与否的直接反映的情况下做出的行为。”[26]20-21而马林诺夫斯基在其名著《蛮族的习俗与犯罪》中，首篇就引述西德尼·哈德曼批评罗素的一个观点，并藉此对习惯及其拘束力做出的评论，可看作其在人类学视角上对习惯的论述：“‘罗素的理想，以为生番是一种极自由无拘束的人类，实际是绝对不合的。他的四围是被民族的风俗紧紧包裹住，这种悠久之习惯的锁链，不仅限于社会的关系，其他关于宗教的、医学的、工业的以及文艺的，都可以把他束缚住了。简言之，他的生活的各方面，都没有自由的’……
我们看了这一段，虽然对于‘传袭的习惯锁链’是否和社会及文艺关系相同的一点尚认为有疑问，但从工业和宗教上说，以上所言可以说是很对……”;“如果我们把他们的许多律例、条文和行的纪律，一概归并之风俗一字，无疑，这些土人是有坚决的信仰、盲目的跟别人去做，听别人的意见。如果没有其他特殊的利益和动机，自然绝对服从风俗的暗示而不问别的了。于是一切对习惯的动机，传袭法则的恐怖和爱护，附和群众之心理等等，都可以并之于风俗。只是無条件地绝对服从风俗而已。”[27]52-53
但是，这个与法律息息相关的概念，在法学家的笔下，却要么是一种不同于法律的独立存在：“习惯乃是为不同阶级或各种群体所普遍遵守的行为习惯或行为模式。”[28]39要么把其作为和法律相对的法律渊源之一部分，或者是第一法律渊源，如布律尔就强调：“我要把法律的第一渊源的位置让位于习惯法，这是因为我认为法的这一渊源具有广泛性、概括性、甚至现实性——虽然人们通常认为它并不具备。”[29]38-39而另一些学者则强调习惯虽然是法律渊源，但是仅次于制定法或判例法的法律渊源。这类观点甚多，也得到了前述立法的支持。当然，不得不提及的是，在英美国家，法学家每每把习惯或习惯法予以两分，强调其分别作为“社会道德规则”和“由人制定的法”的不同。奥斯丁就此指出：
“我们可以将习惯法视为一类实际存在的社会道德规则。从这一角度来看，习惯法，产生于被统治者的普遍顺从，而不是来自于社会政治地位高低的权力配置，或者政治主权者的制定。但是，如果我们将习惯法，看作是经由道德规则转变而来的实际存在的由人制定的法，那么，习惯法，就是由国家确立的。当国家在制定法中，将习惯明确规定出来的时候，国家是以直接形式确立习惯法的。与此不同，如果习惯是由国家中的司法机构所适用的，那么，国家是以间接方式确立习惯法的。”[30]39
如上冗长的引证和说明，足以让人们在习惯或习惯法的多义以及其在法律中功能的完全不同的评价中，体味出习惯或习惯法概念的复杂性。不过尽管如此，在这里给习惯自法学视角给出一个界定还是必要的：习惯是长期以来在特定区域所形成的、且在该区域自发运行、即该区域内所有主体自觉自愿地接受的、具有事实上对其进行权利义务配置功能的行为规范。地方性(当然，这不意味着没有一国统一的习惯，如我国的春节习惯，但这样的习惯，每每被一个国家法定化了)、自发性、可接受性以及权利义务的配置性是习惯的四个主要要素。基于这种对习惯的认识，可以进一步对习惯进行如下的分类：
其一，个人的与群体的。前者只适用于特殊的个人;后者则适用于特定区域或特定阶层的群体。后者每每影响前者，而前者未必能影响后者。“像施里特一样，帕累托也认为心智是普遍和永久的。帕累托在习惯问题上区分了剩余物(residues)和派生物(derivations)。剩余物是他认为在头脑中固有的基本感情，派生物则指意识形态、信仰之类的升华物……只要剩余物和派生物之间的差距仍然可以预测，社会关系网络就可以顺利进行。个人习惯和集体习惯之间的沟通困难和冲突可能性也许会出现，因为可预测性会因不同交互作用者之间的衍生差异而增加。社会生活的不同可能取决于社会中剩余物和派生物之间差距的相似程度。” [31]其二，心理的与行为的。前者是内在的，包括人们的思维习惯和心理习惯;而后者是外在的，它一定会表达为个人行为或群体行为。后者每每包含前者，但前者未必必然导致后者。其三，传统的与新兴的。前者是指通过长期的历史积淀所形成的，后者则是因为适应社会的变迁而新生的，如互联网交易兴起后迅速产生的新习惯。后者每每是前者的革命者，颠覆者，而前者只能在后者的容忍中以变相的方式继续积累、发展。诚如布朗所言：“一个民族无论发展地多么进步和完善，这个民族的每一代人皆有适用新的规则的需求”;“无论是受不可抗拒地司法情感的驱使，还是因为有目的地适用新环境的意识”[32]。其四，地方(阶层)的和全国(民)的。前者是在某一地方或阶层中遵循的习惯;而后者是在一个国内的所有地方、所有人民中都遵循的习惯(如尊老爱幼、先来后到等)。后者表达共同价值，前者表现个别价值。其五，非法的与合法的。前者指不符合国家现行法律之原则和精神的习惯，后者则指合乎国家现行法律的原则和精神的习惯。后者对前者具有法律上和国家道义上的约束作用，但前者对后者不发生效力。其六，法定的和非法定的。前者是指被法律所认可的习惯，包括被立法认可成为制定法和被司法认可成为判例法。后者则是指未被国家法律所认可的习惯。但应强调，未被认可，并不意味着必然违法，在很多时候，人们运用习惯而交往行为，属于“法律未规定者，可推定为权利”的范畴，因此是法律能容忍的范畴。后者每每推进前者的变革，而前者必须因应后者的需要和“呼唤”。
习惯是如此复杂的社会现象，且又在分类上如此花样多样，着实有些令人眼花缭乱，自然也会让司法者面对习惯而手足无措。那么，上述不同类型的习惯是否都能够在司法中成为“可以适用”的?如果不是，那么，什么样的习惯才符合这一法律规定而“可以适用”?
(二)“可以适用”的是何种习惯
众所周知，在不少学者心目中，以国家法为代表的现代法律，乃是“社会进步”的产物，故落后的习惯能否被法律采纳、被司法援引，在国外学理和法典上早就颇有歧义
参见：谢鸿飞论民事习惯在现代民法中的地位[J]法学，1998(3)。在我国，人们比较熟悉梅因的名言：“如果我们依照最优秀著者的用法，把‘身份’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[33]97这不仅引发了有关法律落后或进步的争议，而且连带地影响到人们对和法律紧密勾连的习惯之看法——习惯能否被“进步”的法律所采纳?可否在“进步”的司法中被适用?特别在我国这样历史悠久、文化传承丰富、且习惯做法多元的国家，当人们迫切地追求现代文明进步的规范成果——现代法律时，如何看待习惯、传统、既有文化，这一直是个争议不断的问题。完全可以说，近代中国发展中的一切学术争论，大都围绕着这一问题而展开。仅就司法能否援引习惯，在清末民初乃至当代，就出现过不少很有意思的观点。不妨援引当时的两例：
……故法官常进退两难;而中国幅员广大，习惯不一，省与省殊，县与县异。例如同一继承，在此县为合法，在他县则否，徒落人们之争议，且于国家法律之统一相刺缪也。”
罗文干请速颁暂行法律草案以资遵守说贴[J]法曹杂志，1914(13)
“习惯所可能支配的范围至广，大至公私生活事务之处置，小至社会交往中周旋应对进退之节，均有习惯存在。自法之发展而言，颇多由来于习惯者，亦即若干生活规范最初为习惯，其后始转化为法。然而何种生活习惯可转化为法，则未可一概而论，恒以社会生活需要及文化状况为转移。”[34]95-96
這样的讨论，一直延续到今天。这些讨论的在法律上的重要成果，不仅在我国过去的法律和司法裁判中含有大量习惯的内容
朱苏力、高其才、张哲对此做过较详尽的研究。参见：苏力当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视[J]法学评论，2001(3);苏力中国当代法律中的习惯——从司法个案透视[J]中国社会科学，2000(3);高其才，等当代中国法律对习惯的认可研究[M]北京：法律出版社，2013;张哲，等当代中国法律、行政法规中的习惯——基于‘为生活立法’的思考[J]清华法学，2012(2)，等。，而且还通过民法总则这部具有全局性、一般性价值的法律，授予法官在解决民事纠纷时，“可以适用习惯”的权力，也表现了对人们民事交往之事实的尊重。因此，在司法裁判中可以适用习惯，虽然已经不是什么问题。但究竟法官能够适用什么样的习惯?还是需要认真对待的话题。
我们已经知道，民法总则对于“可以适用习惯”，既做了前提预设，那便是“法律没有规定”;也做了限制规定，即“不得违背公序良俗”。那么，这是否意味着在法律没有规定、且习惯符合公序良俗之前提下，法院和法官对所有的习惯都“可以适用”?回答是否定的。那么，在前述情形下，法院和法官对哪些习惯“可以适用”，对哪些习惯要排除适用?回答这一问题，需要结合我前述对习惯的分类而展开。分述如下：
1针对个体习惯和群体习惯，法官在司法中，可以适用习惯的范围只能是群体习惯，而不能是个体习惯。基本原因是个体习惯只对特定的个体产生拘束力，并不对案件纠纷中的对方产生拘束力。或以为，如果一个人的行为侵犯了另一个人并未害及他的习惯，法官据以裁决被侵权者胜诉，难道不是法官适用个体习惯吗?这种事实确实存在，但法官据以裁判的规范根据，无论从法律讲，还是自习惯言，都是出于对所有人个体习惯的一般保护这样一种群体的习惯要求，而不是被侵害者的个体习惯。与此对应，对群体习惯，法官则不但可以纳入适用的框架，而且在司法实践中，法官只能选择适用群体习惯。诚如格雷在谈及习惯的司法适用时所指出的：“法院有时采纳某些规则……是因为法院发现这些规则在社会成员的相互交往中被大范围遵守，或是被局部遵守。”[35]242
2针对心理习惯和行为习惯，法官在司法中，可以适用习惯的范围只能是行为习惯，而不能是心理习惯。缘由很简单，近、现代法律的基本宗旨，是调整人们的行为，而不是调整人们的心理和思想。即使涉及对人们的思想和心理的调整，在法律上也只能是一种放任性调整或者保护性调整。所谓放任性调整
关于“放任性调整”的具体论述，参见：谢晖法理学[M]北京：北京师范大学出版社，2010：201-202，乃指行为人究竟如何思想、有何心理动机，完全属于其自由的范畴，法律推定其为绝对的权利，不加任何干涉。所谓保护性调整，乃是当这种绝对的权利受到他人侵犯之时，法律出面保障之。“可以适用习惯”一旦进至人的心理领域，毋宁说这种司法已迈向专制。司法即使涉及人们的心理习惯，也是出于保护的目的，因此，其所适用的习惯一定指向能保护人们心理自治、思想自由的外在的行为习惯。
3针对传统习惯和新兴习惯，法官在司法中，把两者都应纳入可以适用习惯的范围。这是因为习惯无论是传统的，还是新兴的，都在实际上被一定时空范围内的人们所接受、普遍遵循和运用，并实际地分配权利和义务。但即使如此，在一般的理解中，可以适用习惯更多地指向传统习惯，而不是新兴习惯。这是因为传统习惯被特定时空的人们所喜闻乐见，因此，据之裁判更容易为人们所接受，但新兴习惯还是有待进一步观察的，是需要经过反复的“经验”予以论证的，因此，其可接受性一般要弱一些。特别是在现代这个科技迅猛发展，社会日新月异，人们习惯的行为方式和行为技术千变万化的时代，更应如此。
4针对地方(阶层)习惯与全国(民)习惯，法官在司法中，照例应把两者都纳入可以适用习惯的范围。无论地方(阶层)习惯，还是全国(民)习惯，只要没有被国家法律所直接认可，成为正式法律，且在一定范围内能够被人们普遍遵守和运用，并给其分配权利义务，那么，其就可以作为司法适用的内容。只是一般说来，地方(阶层)习惯被司法适用的几率会更高。缘由是全国(民)习惯很容易被国家法律所认可，成为正式法律的一部分，而地方(阶层)习惯，即使有地方立法，也因为其过于繁多而很难悉数被立法所认可，更何况立法也无须做这种认可。这里又产生另一个问题：如果地方习惯和跨区域、跨地方的习惯，或者它与全国(民)习惯相冲突时如何适用?笔者以为，它完全可以借用法律的阶梯效力理论，按照全国(民)习惯优于地方(阶层)习惯的原理来处理。
5针对非法习惯与合法习惯，自然，法官在司法中可以适用习惯的范围只能是合法习惯，而不能是非法习惯。其道理至为明显。惟需进一步说明的是：一方面，如何界定习惯的非法或者合法?笔者认为，只要一种被一定群体所接受的习惯不是法律规定所明令禁止的，就是合法的。另一方面，这里涉及一个重要的且难以把握的话题，即司法者在适用习惯时，究竟如何排除非法的习惯法，或者按照何种标准排除非法的习惯法问题。对此，笔者曾有专门论述
参见：谢晖民间法与裁判规范[J]法学研究，2011(2)，且在下文中还要在另一视角略微提及，故不赘述。
6针对法定习惯和非法定习惯，毫无疑问，法官可以适用习惯，所针对的不是法定习惯，因为法定习惯已经是经由立法认可的法律之一部分，故对它的适用，只要事实涉及相关规范，就按照“应当”的要求，而不是“可以适用”。只有还未被法律所认可的非法定习惯，才是法官“可以适用”的范畴。法官在没有法律根据时，如果在法律之内寻求业已法定化的习惯，无论在逻辑上，还是在事实上，都是不可理喻的事体。
(三)习惯的司法识别(查明)与“裁判规范”
阐述了习惯、习惯分类以及习惯“可以适用”的范围，进一步的问题是，法官在司法中应如何识别(查明)习惯，并据习惯构造具体个案的“裁判规范”?要认识并解决这些问题，首先需要解决或界定两个概念，即习惯的司法识别和“裁判规范”。
我们先来看第一个概念。对此，王林敏曾这样界定：
“习惯自身不会自动转变为习惯法，习惯自己不会主动地进入法官的判决书、替当事人解决纠纷……习惯进入司法是被动的，习惯变成习惯法也是一个被动的过程……是诉讼的各方参与人将习惯导入司法的，而各方參与人将习惯导入司法是通过程序进行的。具体而言，民事习惯进入司法进而民间习惯司法识别的过程，存在如下几个重要的程序环节：当事人对某项习惯的主张、当事人对该项习惯的举证，法官依据职权对该习惯的查明和确认。”[36]67-68
另有学者把习惯法的司法识别称之为习惯法的查明或司法确定。其根据国际法院适用习惯、进行司法的实践特征，尤为强调习惯在司法查明中论证所起的作用：
“从国际法院的司法实践观察，可以发现习惯国际法的确定实质上是争端双方(或各方)就一个命题(某一国际习惯法是否存在)所展开的论辩过程，通过引用国家实践和各国是否形成法律确信的举证、论辩过程说服法官接受自己的主张，最终由法院裁决习惯国际法规范是否存在并用于决定当事人权利义务的过程。”[37]249
事实上，司法中习惯的识别或查明活动，是法官运用习惯来寻求其对当下案件事实的解释过程，也是寻求当下案件的裁判方案或裁判规则的活动。如前所述，习惯的存在常常纷繁复杂、多种多样。习惯并不像国家法律那样可以反复适用于某种类型的案件，它是否适用于某一类型的案件，只有经过司法，并把其结构在当下案件中进行识别、查明、确认、适用之后才有可能。即只有习惯经由司法活动而变成习惯法之后，才有这种一般的适用效力。在习惯取得这种效力之前，所有习惯之于司法及其当下案件而言，都是待识别、待查证的，即它们对当下案件有没有解释力(包括事实解释力和价值解释力)?能否据之构造裁判规范?需要司法识别或查证后才可结论之。在这个基础上，法官才可以适用某一习惯，构建裁判规范，并在裁判规范基础上，实现“法官造法”，故对习惯的司法识别或查明可作如下总结：
其一，寻求习惯对当下案件的解释力。习惯的司法识别或查明，就是法官寻求习惯对当下案件解释力的活动。在习惯变成习惯法之前，哪种具体的习惯对当下案件具有解释力?这与代替性纠纷解决方式中适用习惯的情形完全不同。后者之适用习惯，乃是基于约定俗成，而前者之适用习惯，不能基于此种约定俗成，否则，就没有习惯和法律的区别了。习惯的司法识别或查明，就是要在习惯对当下案件的适用中，使其既符合法律的一般原则和精神，也能够取得裁判当下案件的效果——裁判结果对两造及社会而言，具有可接受性。格雷说：
“在法律中，习惯最能影响的部分是解释的维度。法官要决定对习惯的阐释，其阐释的基础在于语词的含义，而对于语词来说，除非它被技术性地使用，或是被合同当事人指定了特别的含义，否则其含义都是由普遍实践加以确定的，即习惯”;
“在法律解释这个领域中，就法官发布法律规则而论，除非存在约束他的制定法或先例，否则一定要使这些规则依赖于习惯。”[34]251
格雷在此尽管没有进一步强调习惯解释力的具体指向是对当下拟解决的案件而言的，但他对习惯解释力的以上阐述，对深化习惯之司法识别就是法官寻求习惯对当下案件的解释力，从而在浩瀚的习惯世界发现可资处理当下案件的“法律”不无帮助。
其二，识别或查明活动的两重性。这是指习惯的司法识别或查明活动，既是一个事实识别、查明、确定和适用的过程，也是一个价值识别、查明、确定和适用的过程。这里所谓事实，乃是指习惯作为非正式制度，是否存在?特别是对两造所在的地区而言，是否存在?是否被人们普遍运用?是否在人们的交往行为中配置权利和义务?所以，习惯事实的识别和查明，是指对和当下案件关联的习惯之有无的识别、查明和确定。与此同时，习惯的司法识别和查明，还必须关注和当下案件相关的习惯，是否具有合理性。这里的合理性，有多重含义，既包括了该习惯的活动和运用程度，更指向该习惯是否违背法律精神、原则或违背公序良俗。
我们知道，习惯司法适用的前提是“没有法律规定”，限制是“不得违背公序良俗”。“没有法律规定”一般指的是没有具体的法律规则，在任何一个法律大体健全的国家，“没有法律规定”绝不意味着没有法律原则和精神。因此，法官在习惯的司法识别、查明和和具体适用中，关注其是否符合法律原则和法律精神理所当然。至于习惯的司法适用“不得违背公序良俗”的规定，首先涉及究竟何谓公序良俗的问题。对此，不同的学者有不同的解释，实践中更是有完全不同的认识。因此问题笔者在另论中将专门论述，这里不再赘述。
其三，帮助法官构建裁判规范。既然司法的习惯识别、查明和确认活动，是为了解决个案，那么，它也必然意味着这一活动的目的，是法官针对个案构建裁判规范，以更好地裁判具体案件。什么是裁判规范?前文笔者虽然引述了埃利希对行为规则和裁判规则的两分处理，但它并不能说明笔者这里的问题。因笔者这里所讲的裁判规范，和前述引文中埃利希对裁判规则的论述不同。笔者所强调的是，即便国家有完整的法律，社会有多样的习惯，法官有千般的智慧，但要拿这些法律、习惯和智慧来裁判案件，法官必须针对个案构建出裁判规范才有可能。因此，裁判规范在笔者的论述中是指向个案裁判的，是法官用来解决个案的规范方案：
“所谓裁判规范，是指法官在司法中所援引或构造的、适用于当下案情裁判的规则……包含两种情形，一种是法官援引某种规范，直接适用于当下的案情。这时，法官所援引的规范，或者是法律规范;或者在法律规范供给不足、且法律授权可以援引习惯时，援引习惯(民间)规范;或者在既没有法律，也没有习惯，且法律授权可以援引法理或其他社会规范时，援引法理或其他社会规范。对法官而言，援引法律规范，虽然要做论证，但至少在成文法国家，法律规范自身的肯定性、明确性不需要太多的论证负担。而对民间法或其他社会规范、法理的援引，一方面，需要法律的明确授权;另一方面，即使这些规范本身是明晰的，法官也負有大量的论证义务，因为毕竟法官以法律为业，法律是法官‘唯一的上司’。只有在援引这些规范时，说明其和法律精神的勾连，才表明其尽到了对法律的忠诚义务。
另一种是法官构造裁判规范。所谓构造裁判规范，是指法官在处理案件纠纷中，面对复杂或疑难的案情，在不能直接援引国家法或其他社会规范、法律原理进行裁判时，法官需要按照法律的精神和原则，借助法律或其他社会规范，并依据其经验、直觉和理性，构造适用于当下案件的裁判方案和规范。在一定意义上，法官构造的此种裁判规范，是一种‘法官之法’。”[38]316
可见，习惯的司法识别、查明和确认，其目的就是帮助法官援引之而论证具体个案的裁判规范，以促使案件顺利解决。当然，在习惯的司法识别中，针对具体习惯，法官未必一定选择适用，一旦经识别后习惯具有明显的违反法律原则、法律精神，违背公序良俗的情形，法官理应放弃这种习惯，寻求运用其它规范资源构建、论证裁判规范。
其四，“法官造法”的产出。习惯的司法识别或查明，仅仅针对个案，而不寻求一般。因为当法官把某种规则运用于所有类似的案件中，从而寻求类似案件的一般裁判准则时，意味着习惯业已被法律化——或者认可为经由立法产出的制定法，或者升华为经由司法产出的判例法。可见，法官只有适用制定法或判例法中的习惯时，该习惯才具有适用的一般性，进而其适用是“应当”的。而习惯的司法识别和查明，既然总是针对个案进行的，那么，其适用就只能是“可以”的。当然，一旦法官就此习惯适用于个案之后，可能因此或产生判例法(特别在英美法系国家)，或产生“指导性案例”(例如在我国)。可见，习惯的司法识别、查明、确认和适用过程，不仅证明习惯对个案的可能适用效力，而且表明法官在司法中的创造性，以及司法的实际法律产出。对此，和前述习惯之司法识别或查明中的“公序良俗”问题一样，笔者将在另文中专门阐释，这里不再赘述。ML
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本文责任编辑：董彦斌
作者：谢晖
【摘要】本文的理论立足点是以克莱茨施玛尔和伽达默尔为代表的释义学哲学中关于艺术作品的情感意义的理解与解释问题的观点,在此基础上构建声乐艺术情感论的释义学解释。从理论上来说,释义学肯定艺术作品意义的核心是情感,这一论点与本文的理论原点——声乐艺术是一门情感的艺术在理论上达成共识,正是在这一共识的前提下,声乐艺术情感论与释义学对情感意义的理解与解释的理论在交叉、渗透中得到相互释义、相互支持以及理论深化。
【关键词】意义 情感 释义 自我释义 视界融合
释义学,作为西方近代人文科学的一种理论,它的研究对象是意义,是对意义解释问题进行探究的学科。释义学一词的原文是hermeneutik,这个词来源于古希腊文赫尔墨斯,是古代希腊神话中最高天神宙斯的一个多才多艺、通晓音乐的儿子的名字。从释义学的词源来看就与音乐有着某种渊源,而释义学与音乐哲学学科间的渗透、交叉、其理论间的融合、互释当然由来已久。释义学作为一种比较成型的理论形态是在19世纪逐渐形成的,而第一位将释义学这个术语、观念、研究方法引入到音乐哲学中来的是20世纪德国音乐学家克莱茨施玛尔。
如果说对音乐哲学中一个具有根本性质的问题:排除了诗歌、文学、戏剧等因素的“纯音乐”中是否具有“意义”这一问题还存在这样那样的分歧或争论,那么与诗歌、文学、戏剧等因素融为一体的声乐艺术中具有“意义”,唤起或表现情感应该能达成理论共识吧。
本文将音乐释义学的哲学理论运用到对声乐艺术情感意义的研究中,一方面是对释义学理论的充实或细化;另一方面也使声乐艺术情感理论获得独特的考察视角。另外本文对释义学音乐哲学理论的引用主要集中在两位音乐释义学的代表人物——克莱茨施玛尔与伽达默尔的音乐释义学理论上。
1 克莱茨施玛尔的音乐释义学观点及其对声乐艺术情感论的启示。
首先,克莱茨施玛尔坚持认为,音乐历史是整个人类文化史的一个组成部分,而对音乐创作的研究不能脱离作品赖以产生的当时的环境、情势、有关的事件,不能脱离作品创作的那个时代及其整个社会文化背景和传统,以及作曲家的思想、生活经历,并主张在这个基础上对音乐作品进行理解和解释。关于这一理论应该说它完全适用于声乐作品的创作。声乐作品成为声乐审美对象的条件之一是人声演唱的声音音响呈现;条件之二是审美主体——听众的积极参与。从音乐评论、音乐史论研究的角度来说,对某一声乐作品的文本研究,即对作品的理解和解释必须深入探寻该作品的时代背景、社会文化传统以及作曲家的思想根源、音乐美学追求等;从一度创作的诠释者——歌唱者的角度来说,他在进行二度创作时必须遵循原作的历史风格、文化背景及作曲家的创作特点与基本情感要求;从审美知觉主体的角度来说,在欣赏的过程中只有对原作有一定的理性认识与感性经验才能对作品有深入的理解、客观的解释与真正意义上的审美鉴赏。
其次,克莱茨施玛尔将“情感”视为音乐内容或意义的核心,而音乐释义学的任务就在于揭示这个核心。他说“将情感从乐音中抽取、推断出来,以文字的方式赋予音乐中的情感发展以框架结构”。[1]这里我们看出,克莱茨施玛尔认为音乐的情感蕴含在乐音结构中,只有通过音乐的形式才能揭示音乐文本的情感内容,同时他反对对音乐作品的过分主观化、文学化的文字描述。克莱茨施玛尔的音乐哲学理论被认为是18世纪“情感论”的延续,正是因为在他的理论体系中居于核心的就是对音乐情感意义的肯定及围绕这一理论核心展开的对音乐的解释。而我们之所以一直强调声乐艺术的情感本质就是因为对声乐艺术的理解与解释从没有离开“情感”这个关键词。无论是声乐作品之音乐部分蕴涵于乐音形式中的情感品质,还是声乐作品的文学内容带给我们的确定而具体的情感内涵,更无论是声乐艺术情感共鸣的审美本质或情感教育的社会功能。这里涉及到另一个美学问题,那就是,在声乐艺术的情感意义中乐音形式的情感运动与歌词、剧本的情感负载是如何有机结合的？并且它们融合后又与人类的内心情感波动如何达成同形同向的呢？首先来看第一个问题,在声乐作品中音乐与歌词常常是很默契地结合在一起,一方面这是词曲作者之间基于时代风格和共同审美旨趣的、约定俗成的声乐创作规则;另一方面则是在歌词意义与文学形象的牵引下音乐的形式与之情感趋同。声乐作品的情感内涵经歌唱者的声音传送与听者的内心情感产生某种契合,而这种契合既与作品本身的情感意义有关,也与歌唱者声音中承载的情感抒发有关。也就是说创作者、演唱者、欣赏者三者的情感在以歌声为媒介的声乐审美中融为一体。
2 伽达默尔的音乐释义学理论及其在声乐艺术情感美学中的引申。
20世纪50、60年代,以伽达默尔为代表的西方现代释义学兴起。在伽达默尔看来,哲学、艺术、历史、法律、宗教等等人类的一切精神创造物正是有待于人们去理解和解释的文本,而这种理解和解释的任务就要由释义学来承担。在这些精神创造物中,对艺术的理解具有普遍意义,因此在伽达默尔的思想框架中,艺术美学被放在首位来考虑。
首先,在艺术作品中是否包含意义、具有内涵的问题上,伽达默尔是持肯定态度的。他强调,不仅在如语言艺术这种具有具体意义性内容的艺术作品中存在意义,而且在“非语言的艺术品”如音乐作品中同样存在可供人们理解和解释的意义问题。他说,音乐这类“抽象的艺术不是全然脱离了与具象性的关联,而是在隐秘的形态中把握了这种关联”。[2]以此观照声乐艺术中的意义问题,应该说声乐艺术是音乐艺术中离抽象性最远而距具象性最近的一大艺术形式。通常意义上,人们认为音乐是距离观念、概念较为疏远,距离具象化也较为疏远的艺术,对于审美主体来说,对其意义、内涵的理解与把握与其说是一种认识过程,不如说是一种感知过程;与其说是一种认识活动,不如说是一种体验活动。这样的说法当遭遇并不是特例(因其普遍而广泛)却有特质的声乐时似乎变得简单了,对声乐艺术的理解与解释既是一种感知过程、体验活动,又是一种具体化、概念化的认识活动。
接下来就是对艺术作品的意义的理解问题了。伽达默尔认为对艺术作品的理解,首先,理解是人类存在的方式,人是通过理解同存在之间产生一种内在联系的;其次,对艺术的理解也是对理解者的艺术经验的分析,不能把理解者与作品的关系简单看作是主客体的认识关系;第三,理解和解释本质上是历史的,不存在“惟一正确的释义” ,因此理解就是一个永无穷尽的过程;第四,对于作品文本与理解者的时间间距矛盾,他提出了著名的“视界融合”理论;最后,伽达默尔认为人对对象的理解中包含着自我理解,人是一种“自我释义的动物”。对音乐的意义的探究很多时候是停留在音乐本体研究上的,而伽达默尔将目光转向音乐审美主体身上寻求对音乐的意义的理解,这可以说是理论研究的一种认识转换,同时在对艺术的理解与解释上更加强调了主体作用与主观能动性。
对应上述观点考察声乐意义理解问题,在声乐作品中蕴含的意义似乎比较容易把握,很大一方面原因是由于声乐艺术的本体构成中文学内容、概念因素、主题形象等文本的存在,它们在对声乐作品的意义和情感的理解与解释中起着重要的作用;声乐作品中的音乐语言相较交响乐等纯音乐作品的音乐形式而言更容易理解与接受,一首完整的声乐作品的音乐部分在创作上有规则可循,又因为为人声所写,所以其旋律性方面、节奏律动方面以及速度、表情都或多或少考虑到人的嗓音特点与歌唱表现力,并与人的情感接受心理、声乐审美心理相吻合。以上两方面是从作品本身、客观性方面来谈对声乐作品情感意义的理解与解释,从主观角度来说,正如上文提到的伽达默尔所说的,对音乐作品的理解也是对理解者的艺术经验的分析,也就是说在声乐作品的意义、情感的理解中一定是掺杂了理解者本人的情感倾向、审美追求以及感性经验的。理解者的艺术经验都带有个性化特征与唯一性,是基于各自的思想历程、生活体验、艺术修养、审美旨趣等等逐渐形成的,因此当他对艺术作品的情感、意义进行理解与解释时自然而然就加入了个人的审美经验与艺术理解。所以伽达默尔说人是自我释义的动物,在对对象的理解中完成自我理解。
第三,我们要对伽达默尔的两个理论概念——“效应历史”、“视界融合”重点讨论,并在声乐艺术中理解、延伸这两个释义学的重要观点。
关于“效应历史”。伽达默尔认为人对世界的总体经验具有历史性,人类对过去的、现存的事物的理解不是永恒的、凝固的、一成不变的,而是在历史中处于不断变化之中,因此一部作品的意义在不同时代会有不同的效应,这效应是在历史中发展变化的,伽达默尔将此称为“效应历史”。这一规则适用所有艺术作品的意义理解上,声乐艺术也不例外。一部声乐作品自产生之日起就被打上时代的烙印,就反映该创作者的思想、风格,就间接体现那个特定时代、某一群体的审美意识、艺术潮流,这是作品的本质属性,而当另一时代的人们去理解和解释该作品时,必然要以作品的本质属性为准绳,尽可能地体验、挖掘作品的本意,但不管怎样体验与挖掘都不可能真正“重建”,因为无论我们怎样极力避免主观性,这种具有历史限定性的主观意识已是嵌在我们骨子里的东西,这种基于时代烙印的意识深处存留的主观认识会在我们理解或解释其他时代的声乐艺术作品时不自觉地渗透到作品中去,与作品的历史意义融为一体,也正因此,一部声乐作品在各个历史时代的理解和解释是不尽相同的,这就是在对不同时代的艺术作品的意义构建中产生的“效应历史”。
以一部具体的声乐作品在当时与当代的意义变化为例说明“效应历史”。《歌唱祖国》是作曲家王莘于1950年创作的一首群众歌曲。1949年中华人民共和国成立,作曲家们以高度的政治热情,用新的歌曲表现了新中国诞生人民的欢欣鼓舞、群情激昂。这首歌因其雄壮有力的节奏、琅琅上口的旋律、振奋人心的情感成为当时时代的代表音调,并广为传唱直至半个多世纪后的今天。每到重大场合,全场响彻的歌声中,既有对历史的纪念更有对当代人的教育、鼓舞;既有对当时民众激昂自豪之情的体验更是对中华民族生生不息、勤劳勇敢、热爱和平、满怀希望的民族品格的延续及其在新时代被赋予的时代涵义。也就是说对这首歌的意义与情感的理解与解释已经产生了“效应历史”。
关于“视界融合”。这是伽达默尔释义学的一个重要的、核心性质的概念。所谓“视界融合”,伽达默尔认为,对一部艺术作品的理解不应该要求理解者完全放弃自己的视界去追求作品中的那个历史的视界,相反,应该要求理解者拓宽自己的视界,使自己现在的视界与艺术作品中所体现的过去的视界相融合,从而使二者都超越了自身到达一种新的视界,进入一种新的理解,这就是“视界融合”现象。这里就本人理解,真正达到“视界融合”是很难做到的,不如姑且将它作为一种艺术理解的最高境界吧。“视界融合”涉及三个“视界”,即历史视界、现实视界和融合后的新的视界。首先说历史视界,既是历史就需要我们从历史的角度去把握,在这种把握中是不可能完全脱离作为现代人的思维限制,但话说回来对一部过去作品进行理解的根本就是尽可能深入原时原态,尽可能了解创作者的创作心声,尽可能从作品本身的角度去解释作品,也就是说要真正尊重原作,洞悉其历史视界才可能客观、理性的理解和解释作品;接下来说现实视界,这是一个我们作为现实的人无法克服、不可回避的理解上的限定。这样是否就意味着在对一部历史作品的理解中有了太多的主观意识甚至是因自由而显得随意呢？回答是否定的,或者说至少是我们在理解和解释历史作品中应该尽量避免的,将现实世界印在我们身上的理解时的主观意识、主观体验降低到最低限度是我们必须争取的。作为审美主体我们在解释意义、在对审美对象进行观照同时也是在这个“他物”中解释自己、观照自己,尤其“对于以情感为重要内容,在欣赏中最易产生‘物我同一’感的音乐来说,更是如此”[3],但这一切的出发点永远都是审美客体本身。 正如美国的哲学家赫施所说的,作品中所蕴含的意义是一种客观的东西,是不变的。意义具有自我同一性和确定性,它不随着解释者的主观体验、看法而改变,因此要“用文本自己的方式去解释文本”。[4]
关于三个视界再联系到声乐艺术的理解这里似乎产生一个有趣的对应,即历史视界对应声乐作品的一度创作,现实视界对应二度创作,“视界融合”后产生的新的视界对应声乐审美中主体的审美理解。在声乐审美实践中,词曲作家创作出来的以乐谱形式存在的作品是不以人的意识为转移的客观的、历史的存在物,当这种客观存在物的存在由乐谱形式转化为人声演唱的音响形式,也就是说作品经过歌唱者的声音演绎并进入审美领域时,该声乐作品就已完成了二度创作。由一度创作到二度创作的形式转化、声音演绎过程就是创作者与歌唱者的视界融合,这种视界既包含时间差距的视界融合,也包含不同主体间的思想视界融合。这里我们已将“视界融合”这个概念的域限由原来所指的不同时代的视界的融合扩大到同一时代不同思想认识、不同审美追求的创作者与歌唱者、创作者与欣赏者、歌唱者与欣赏者之间的视界的融合,并且从某种角度上来说“视界融合”的深层含义就是一种理解主客体之间意义的融合,情感的融合。另外当声乐作品以歌唱音响的形式进入审美领域、成为审美对象时,以歌声链条连接的歌唱者与欣赏者之间也继起发生“视界融合”,即我们通常所说的情感共鸣。从歌唱者用歌声诠释作品的意义与情感的角度来说,他与歌曲的创作者产生一级融合,并且这种融合的基质是歌曲本身,他与歌曲的欣赏者产生的情感融合属于二级融合,同样这种融合又是一级融合的延续或升华;从欣赏者以歌声的情感表象为载体对作品的意义、主题进行理解的角度来说,欣赏者与歌唱者之间的情感融合更为直接,相对而言他与创作者之间的意义融合就显得间接而模糊。以上由伽达默尔的“视界融合”理论延伸,对声乐艺术情感意义的理解与解释问题被赋予释义学哲学定义。
纵览全篇,在释义学哲学关于艺术作品中以情感为核心的意义的理解与解释的理论中,考察声乐艺术的情感本质及其意义理解问题,在二者之间寻求理论结合部,既有对释义学理论的应用,更有对其理论的拓展与引申。可以说,声乐艺术的情感审美本质在释义学哲学中获得新的理论支持,同时释义学哲学理论也在与具体艺术门类的联系、结合中被丰富、被验证了。
参考文献
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[4] 于润洋.音乐美学史学论稿.人民音乐出版社,2004.
[5] 余笃刚.声乐艺术美学.人民音乐出版社,2005.
[6] 邢维凯.情感艺术的美学历程.上海音乐出版社,2004.
作者：林 颖
[摘 要]我国刑法第20条第3款“特殊防卫”并非第1款“正当防卫”的提示条款，而应是一款例外的特殊规定，如果没有第3款，即使是对行凶、杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，只要明显超过必要限度，就是防卫过当。“特殊防卫”并不等同于原始的“无限防卫”，其适用仍然需要具备一定的条件，即防卫人处于严重危害人身安全的暴力危险的紧迫之中。“特殊防卫”与“正当防卫”是“有限防卫”的两个分支，对于“特殊防卫”应当进行明确而有限度的扩张解释：一是适用范围的扩张，比如“行凶”应包括未持武器的暴力行为，但仍然限于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”五种行为手段以及其他严重暴力侵害人身伤害的行为;二是适用时间的扩张，包括类似“撤退原则”的事前扩张，以及“涞源反杀案”中与假想防卫有区别的事后扩张;三是主观认定方面的扩张，包括防卫认识和防卫意识的扩张，前者即防卫人有理由认为严重危及人身安全的暴力危险逼近的，不能要求其正确认识客观情况;后者是指防卫人心理上处于恐慌等高度紧张的状态时，不能要求其采取最合适的手段进行防卫。扩张的提出是出于特殊防卫情形十分紧迫恶劣，或者被害人无法及时获得救助的特殊情形而对防卫人产生的特殊要求，旨在明确规范适用的依据，降低司法认定的难度，确立各地司法办案的认定标准，鼓励民众勇于行使自己的防卫权，避免特殊防卫权的滥用。
[关键词]特殊防卫;正当防卫;防卫扩张;防卫时间
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一、问题的提出
2018年发生的“昆山反杀案”震惊全国，侵害人刘海龙与防卫人于海明在道路上产生纠纷并持刀相向，反被于海明所杀，随后昆山市检察院发布的检方通报认定于海明制止侵害的行为属于正当防卫，不负刑事责任。此前，公众对于海龙的行为进行了热烈讨论，大部分网民赞同其属于正当防卫。2019年的“赵宇案”，检察机关最初将赵宇的行为认定为防卫过当，虽基于弘扬社会正气、鼓励见义勇为而酌定不起诉，但仍招致民众较为普遍的反对。2019年“河北涞源反杀案”，涞源县公安局虽然将王新元之女王某某的行为认定为正当防卫，但将王新元、赵印芝涉嫌犯以故意杀人罪移送审查起诉，再次引起舆论的喧嚣。这些案件都经过一些波折之后才被认定为正当防卫，这种对于正当防卫的严格适用，引发了社会的广泛关注和思考，有人甚至认为《刑法》第20条已沦为僵尸条款。笔者认为，厘清正当防卫与特殊防卫的关系，明确《刑法》第20条第3款的特殊地位，并结合正当防卫制度的立法宗旨进行明晰的扩张，不仅有利于防卫条款的司法适用，也会对公众积极行使防卫权和防止防卫权的滥用进行平衡。
二、特殊防卫的教义学界定
（一）特殊防卫的法条释义
我国刑法第20条对防卫行为进行了规定，其中第1款规定了正当防卫，第2款规定了防卫过当，即实施正当防卫明显超过必要限度且超过必要限度就应当负刑事责任;第3款才对特殊防卫进行了规定，且若满足第3款条件的防卫行为，即使明显超过必要限度也不会构成防卫过当。
通常认为，特殊防卫同样需要满足不法侵害正在进行的紧迫性。至于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的含义，刑法学界亦基本形成定论，即“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指以所列四种方式手段实施的犯罪行为，而既包括这四种狭义的罪名，也包括相关的转化犯，还包括触犯其他具体罪名之情形;“行凶”不是具体的罪名，而是指用暴力实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为，同样属于一种犯罪的方式。对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，有学者认为是指具备构成要件符合性的不法侵害，既起到了对前面所规定的五种具体的不法侵害行为的合理限定，同时也起到了兜底作用。[1]此处之所谓“人身安全”，严格来说只包括生命、身心健康、性自由。其次，“暴力”无论是哪种形式，必须严重危及人身安全，“这种严重的暴力性在程度上应与犯罪相匹配”。[2]如果暴力程度轻，则不能适用特殊防卫。所谓“严重危及”，通常认为既包括造成被害人重伤或死亡的程度，也包括被害人遭遇强奸之情形，需要结合具体的案情以及有关罪名的法定刑幅度来判断。
（二） 特殊防卫的概念厘清
1.特殊防卫权不是“无限防卫权”。特殊防卫是对防卫过当的排除，有很多学者把特殊防卫视为一种“无限防卫权”，但特殊防卫与原始的“无限防卫权”是不一样的，不意味着这项权利不受任何限制。1801年费尔巴哈首先提出了“无限防卫”的概念，认为为了保护一切合法利益都可以实行正当防卫。李斯特也持此观点，主张对微不足道的合法财产也可以通过杀死行为人的方式来保护。到了20世纪，刑事社会学派取代了刑事古典学派，占据刑法理论统治地位。正当防卫的正当化依据随之从以人权利益为基础发展到以社会利益为出发点，出现了有限防卫，进而出现了防卫过当的概念。日本刑法理论中称此为从必要说到相当性的转变，从自然权的无限制到施加了社会功利性的限制，也叫“正当防卫权的社会化”，正当防卫适用的范围缩小了。[3]特殊防卫权应当承袭正当防卫“以制止犯罪为目的”的“维权”思想，防卫人在行使权利时应采取可以制止犯罪并且相對较为轻缓的措施，而非遵循“报复”观念，以私力代替公权对犯罪进行惩罚。[4]有三个方面可以体现：第一，第20条第3款同样满足及时性的要求;第二，同样满足必要性的要求，即只有无法排除为难情形时，才可允许“致人伤亡”的防卫后果;第三，侵害者实施严重危及人身安全的暴力犯罪，而“无限防卫权”还可以对侵犯合法财产，侵入房屋等情况适用，且毫无限制，非常容易引起滥用，随着时代的变迁几乎已经没有适用的余地。就此而论，刑法第20条第3款规定的特殊防卫与无限防卫迥然有别，实际上仍系一种有限的防卫，不能将特殊防卫权等同于“无限防卫权”。
2.特殊防卫权与正当防卫权是有限防卫的两个类别。既然特殊防卫是有限防卫，是否意味着特殊防卫就是正当防卫的一种呢？很多学者都认同刑法第20条第3款是第1款的提示条款，并非特别规定，但笔者认为，不能简单地把特殊防卫看成正当防卫的一种提示条款，正当防卫和特殊防卫分别属于有限防卫的两个类别或者说是分支。首先，特殊防卫满足的紧迫性标准与正当防卫不一致。虽然通说认为特殊防卫也应以不法侵害“正在进行”为前提，但是否一定按照正当防卫采用“着手说”或“综合说”，不一定按照体系解释的方法对此加以禁锢，而应结合立法原意和精神、特殊防卫的意义、具体的情境来把握。其次，特殊防卫的必要限度与正当防卫不一样。特殊防卫可以在法条规定的情形下对侵害者造成伤亡，即便是针对杀人以外的暴力危及人身安全的情况，防卫人仍然可以杀死行为人，虽“明显超过必要限度”，也不构成防卫过当。比如强奸对性自由的侵害和重伤对健康的侵害都与杀害造成的生命法益侵害不相当，为制止强奸而使防卫明显超过必要限度，理论上也不认为过当。再者，特殊防卫具有不同于正当防卫的特殊意义。特殊防卫的意义在于，防卫人面对人身暴力侵害，情况危急，心理上本能地高度紧张，如果不采取更早或更重的手段就无法防卫成功，而且对于抢劫和重伤、强奸和死亡之间的法益很难权衡，为了鼓励防卫人积极有效行使防卫权，不让防卫人在行使防卫权时过分担心，就索性安排了特殊防卫这一制度，这就是一般正当防卫的例外情况。
3.特殊防卫条款明示的必要性决定了其特殊性。刑法第20条第3款如果是提示条款，那么将第3款删除，也不影响第1款的适用。然而如果没有第3款，即使是对行凶、杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，只要明显超过必要限度，就是防卫过当。正当防卫的限度主要有三种学说：第一个是基本相适应说，即防卫行为造成的损害与不法侵害从大小、轻重等方面衡量是大体相适应的;第二个是必需说，即防卫行为需要达到一定程度才能在实际上有效阻止不法侵害，防卫行为造成的损害可以小于、相当于，甚至是大于侵害强度;第三个是适当说，即基本相适应说与必需说的结合，正当防卫限内要求防卫人的行为正好可以制止侵害人的不法侵害，且没有造成不应有的危害。鉴于司法实践中对必要限度采取了严格态度，因此立法上增加了第3款旨在放宽正当防卫的限度。[5]特殊防卫不受第2款关于限度的制约，仅仅受到条文本身定义的束缚，即只有针对特定犯罪行为才可以实施特殊防卫。笔者认为，理论上针对必要限度采取何种学说直接影响实践的适用，司法实践中采取比较严格和保守的方式，实际上打击了公民出于本能进行防卫的积极性。第3款和第1款的不同之处在于，第3款直接采取必需说是没有问题的，而第1款是否使用必需说却备受争议。如果采取必需说，那么很多过当防卫的行为可能都应被认定为正当防卫，故而会不适当地减少防卫过当条款的实际适用。如果排除必需说的适用空间而全部采用基本相适应说或者适当说，就不能将第3款视为第1款的提示性规定。这三种学说之间没有相互包容的关系，如果去掉第3款，前两款的单独存在会加大司法认定的难度;如果将第3款认定为特殊条款，就可以较大程度上解决不同学说间的争议，进而解决司法的问题。进言之，对第1款，由于有防卫限度的限制，在解释论上可采取基本相适应说或者适当说，而对第3款，则应采取必需说。
三、特殊防卫的扩张适用
特殊防卫的扩张适用，是指对特殊防卫的适用范围、时间条件等方面明确予以扩张解释，从而把特殊防卫正当防卫相区分。当然，扩张也有明确的标准和限度，从而与无限防卫相区分。在特殊防卫过程中，并不能因为不法侵害人一方代表的是“恶”而贬低其生命的价值，也不能因为防卫人一方代表的是“善”而抬高其生命的价值。[6]目前，各地司法机关的裁判标准不统一，一部分是因为刑法第20条的适用缺乏具体、明确的依据。扩张论的提出是为了降低司法认定的难度，确立各地司法办案的认定标准，鼓励广大人民勇于行使防卫权，并避免特殊防卫权的滥用，从而达到一种平衡。笔者倡导的特殊防卫扩张论，结合特殊防卫的目的和性质，作一种利于规范适用的具体、明确的扩张性解释。
（一）特殊防卫适用范围的扩张
如前所述，特殊防卫的适用以行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪为前提，此处的暴力犯罪既包括可能造成他人重伤或死亡的所有暴力犯罪行为，还包括强奸。对“行凶”可以进行扩张性的解释。学术界对“行凶”有很多不同的学说，有伤害行为说、杀伤说、暴力犯罪说、凶器使用说。对于凶器使用说，笔者认为，即使侵害人没有使用武器，但仍然存在两方力量悬殊的情况，并不排除 “暴力”致防卫人“重伤或死亡”的可能性。有没有使用武器不应是认定“行凶”与否的唯一标准。伤害行为说与伤害说局限于“行凶”是否包括杀人行为，还是仅包括伤害行为，对“行凶”的理解较为狭隘。[1]149笔者赞同暴力犯罪说，“行凶”必须达到犯罪的程度，体现的是行为内容的暴力性，暴力手段的不可预估性、暴力程度的严重与紧迫性、暴力行为的无法罪名化性。[1]149需要注意的是，这里的“人身安全”并不包括人身自由。虽然刑法第20条第3款明确将“绑架”列举为作为特殊防卫起因的暴力犯罪之一，但只有在绑架的过程中采取暴力的方式可能导致被害人重伤或死亡的，才能进行特殊防卫;反之，绑架过程仅仅限制人身自由，并未致被害人重伤或者死亡的，就不能实施特殊防卫。
（二）特殊防卫行为的时间扩张
特殊防卫权原则上也应符合“正在进行不法侵害”的时间条件，但笔者认为，特殊防卫的“正在进行”应当予以扩张解释，包括事前扩张和事后扩张。
事前扩张，即可以考虑把防卫时间提前到着手之前。特殊防卫虽仍满足紧迫性，但对不法侵害的正在进行最容易发生错误的理解，就是把不法侵害仅仅视为侵害的一刹那。[7]对于紧迫性的扩张解释，我们可以借鉴美国刑法中的“撤退原则”，即防卫者如果可以通过“撤退”来避免自己被伤害，就不应该使用致命武器，反过来说，这种原则其实肯定了防卫人在无法撤退时可以采用防卫手段，因为无法撤退之时，公民无法避免自己受到伤害，紧迫性依然存在，只能通过自身防卫进行抵制。对不法侵害应当进行整体考察，对于起始时间，只要发现对方具有侵害的现实可能性，就可以对其实行防卫。[7]100
以被拐卖至山区的妇女为例。妇女被拐卖到山里后，为了防止她逃跑，其“丈夫”及其家人往往会将她捆绑起来，或用绳子甚至是铁链拴在房间。有的妇女虽有活动的相对自由，也仍会被锁在一定空间里。无论哪种情形，都已经触犯到刑法上的非法拘禁罪。单纯对被害人的非法拘禁不能适用特殊防卫，正如前所述“严重危及人身安全”并不包括被害人的人身自由。但“丈夫”同时会对买来的妇女实施强奸、打骂、虐待等行为，在“丈夫”实施强奸和故意伤害之时，妇女对“丈夫”反抗，重伤甚至是杀死丈夫的，可以成立特殊防卫。问题在于，被害人在被非法拘禁的同时，三天两头被强奸、打骂、虐待，有理由相信“丈夫”正在实施該次后还会有下次，而且在一些山区或农村地区，收买被拐卖的妇女成为较为普遍的现象，一旦某一被收买的妇女逃出“丈夫”家，其他村民甚至是当地的村委会干部都会帮助该人家把妇女抓住，不让其逃出村子，更加减少了被拐卖的妇女获救的机会，被害人没有办法躲避下次的侵害，且有理由认为无法取得公权力的救助。这种情况下，可以考虑紧迫性的扩张，即在“丈夫”实施上述侵害行为之前，妇女对“丈夫”施以重伤甚至是杀死等措施的，也可以成立特殊防卫。一般行为人实施暴力侵害后再进行反抗，失去了该次侵害的紧迫性，因而防卫失时，但对被拐卖山区妇女而言，她们被非法拘禁的同时有理由相信不久的将来会有下一次侵害，且无法被官方救助，面临危险的紧迫性被拉长，在心理上形成了长时间戒备的持续紧张状态。
但在一般家庭暴力的案例中，情况会有些不同。诚如有学者所指出的，家暴属于重复侵害，诸如此类的侵害行为会反复出现，一次行为看起来已经结束，但实际上并没有结束，被害人仍然面临危险。面对这种连续重复的非法侵害行为，被害人可以把它作为一个整体行为，选择任何时间进行防卫。[8]笔者认为，需要把家庭暴力区分为“可撤退的家庭暴力”与“不可撤退的家庭暴力”：前者就是指一般的家庭暴力，与拐卖至山区的妇女所受的不法侵害不同，被害人很少存在被非法拘禁的情形，可以随时逃走，也可以通过报警及时获得有效的公力救助，不存在随时侵害的紧迫性，也就不存在防卫行为在下次侵害着手之前实施的必要;而后者以被拐卖至山区的妇女的遭遇为典型，指被害人被非法拘禁，无法逃走，或者无法及时获得公力救济的情况，被害人有理由相信如果不在下次被侵害之前实施防卫行为，就只能等待不久后继续被严重暴力侵害。
事后扩张与事前扩张原理相同，这里的“事后”应理解为“看似事后”，也就是看似危害行为结束但仍具有危险的情形。提出事后扩张也是基于特殊防卫的危害特性，即过于暴力、有严重人身危害性。2019年的“涞源反杀案”中，被骚扰女生小菲的母亲担心侵害人倒地以后仍然可能再次起身进行侵害，所以继续对已经倒地的侵害人予以砍击。此类侵害行为虽已结束，但危险状态仍然存在，只要防卫人具有充分的理由，就应赋予防卫人特殊防卫的权利，而不能苛求防卫人具备理想化的判断能力。在侵害人有备而来进行严重侵害时，防卫者往往毫无防备，因此无法做出及时并有力的反击。只有把“正在进行”放宽到侵害看似结束但仍有危险的情形，防卫者的人身安全才会更好地被保护，否则刑法第20条第3款会成为休眠条款。[9]
特殊防卫的宗旨是公民在国家无力救援时通过享有“私力救济”权来及时保护受害人的合法权益。但是对于正当防卫的时间条件，我国刑法学界通说采用的是以着手说为基础的综合说，忽略了即使时间不够紧迫但仍然无法利用国家救援的情况。特殊防卫作为一项特殊的规定，补充了在严重暴力危及人身安全的情况下，行为人需要充分权衡紧迫性的缺陷。在一些案件中，对紧迫性合理地放宽，对于防卫人保护自身安全是十分有必要的。
（三）特殊防卫主观认定的扩张
案件中，防卫人主观防卫意图认定与客观防卫行为认定共同构成防卫人的出罪条件，缺一不可。然而，司法实践中主观方面的认定难度较大。从危害认识的角度来说，侵害人具体想要实施的行为是否达到严重危害人身安全的暴力程度，司法人员会通过犯罪现场的环境、侵害人与防卫人的力量对比以及使用工具等因素推论出案发情形，属于一种事后的推论，多少和防卫人的主观想法有出入;从防卫意识的角度来说，司法机关对于特殊防卫的认定掌握很严，在侵害人已经被杀害或重伤的案件中，往往先推定防卫人属于犯罪，再通过刑法第20条排除责任，把防卫人置于先入为主定罪的不利境地。以上两方面的司法实践做法，都可能造成对侵害人的偏袒和对防卫人的严苛，使本来应当作为特殊防卫处理的行为，却被认定为防卫过当，混淆了罪与非罪的界限，导致防卫人不敢大胆进行防卫，也不敢见义勇为。理想化的立法导致法条设定偏向纯粹的理论，对防卫人的现实状态不加考虑相当于使特殊防卫权脱离实际，成为空中楼阁。[10]在事实的主客观认定方面，特殊防卫往往比正当防卫更加困难，原因就在于其造成的损害程度较大，造成侵害人重伤或死亡，如果轻易判定特殊防卫又怕使防卫人逃避责任。但笔者认为，不能因为主观认定具有难度、特殊防卫能使造成严重后果的防卫人出罪而降低认定防卫人主观防卫意图的地位。有学者认为，在事实存疑的情况下，宜作有利于防卫人的判断，认定为存在特殊侵害，防卫人成立正当防卫。[11]一方面，防卫人的主观认定也是案件事实认定的重要部分，判断标准不同很可能会得出不同的结果;另一方面忽视防卫人的主观认定不利于防卫人出罪，也会造成对侵害人一方的纵容。因此对于侵害事实的认定应同时考虑客观推论和防卫人的主观意志，这才更加符合特殊防卫权的立法目的。
既然特殊防卫人的主观认定相比客观行为更有难度，那么可以对主观认定的标准进行适当的扩张，一方面是防卫人防卫认识的扩张，另一方面是防卫意志的扩张。通常特殊防衛主观认定标准是指一般理性人处在当时的情境都本能地感到严重危及人身安全的暴力危险。笔者认为，一般理性人因为吃惊、恐惧产生了无意识状态，以为有严重危及人身安全的暴力危害，同时心理上处于高度紧张的状态，使得无法要求行为人采取最合适的手段进行防卫，所以是一种期待可能性。《德国刑法典》第33条也规定：“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”瑞士、芬兰、韩国等国家刑法都有类似规定。昆山反杀案中，江苏省人民检察院认为，于海明的反击属于情急之下的正常反应，在面对侵害人挥舞长刀的紧张情况下，一般无法精准控制捅刺的力量和部位，即使造成侵害人的死亡，但属于特殊防卫。[12]对于防卫认识的扩张，防卫人有理由认为严重危及人身安全的暴力危险逼近的，不能要求其正确认识客观情况;对于防卫意志的扩张，防卫人心理上处于恐慌等高度紧张的状态时，不能要求其采取最合适的手段进行防卫。
四、结语
面对防卫行为致不法侵害人重伤或死亡的案件，司法实践中往往基于对刑法第20条第1款的保守理解，难以认定为一般正当防卫，更不敢贸然适用第3款关于特殊防卫的规定。其实，只要处理好刑法第20条第1款和第3款的关系，确立特殊防卫的特殊地位，明确其与正当防卫的平行关系，就可以处理司法实践中关于认定防卫的很多问题。而且，对于特殊防卫，应在适用范围、适用时间以及主观认定方面进行明确而有限度的扩张性解释，这样才能更好地发挥特殊防卫权“私力”救助的作用，弥补公力救济乃至一般正当防卫效果的缺陷和不足，同时又能避免特殊防卫制度被滥用，从而切实达成其立法宗旨。
[参 考 文 献]
[1] 李雅.论刑法中的特殊防卫[J].现代商贸工业.2019，（17）：149.
[2] 何阳阳.论特殊防卫的认定标准——以最高人民检察院第十二批指导性案例为例[J].知与行.2019，（5）：72.
[3] [日]西田典之，著.日本刑法总论[M].刘明祥，王昭武，译.北京：中国人民大学出版社.2007：117-118.
[4] 任加顺.论特殊防卫权的立法完善[J].公安海警学院学报.2019，（3）：73.
[5] 张明楷.刑法学（第五版）[M]北京：法律出版社，2016：211.
[6] 何阳阳.论特殊防卫的认定标准——以最高人民检察院第十二批指导性案例为例[J].知与行.2019，（5）：73.
[7] 陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家.2017，（5）：100.
[8] 黎宏.事后防卫处理的日中比较[J].法学评论.2019，（4）：19.
[9] 王勉予.避免刑法第20条第3款成为“休眠条款”[J].吉林广播电视大学学报.2019，（5）：120.
[10] 任加顺.论特殊防卫权的立法完善[J].公安海警学院学报.2019，（3）：69-70.
[11] 张开骏.论正当防卫中不乏侵害现实性和紧迫性质判断——于海明案刑法教义学的分析[J].交大法学.2019，（4）：188.
[12] 侠客岛：“检察院权威解读：为什么于海明反杀‘宝马男’的行为属于正当防卫？”.百度：https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1610453710058156606&wfr=spider&for=pc，2020-06-09.
〔责任编辑：张 毫〕
[收稿日期]2020-06-02
[作者简介]陈晨（1996—），女，湖南汉寿人，硕士研究生，从事刑法学研究;阴建峰（1973—），男，江苏盐城人，教授，博士研究生导师，博士，从事刑法学研究。
作者：陈晨 阴建峰
结构性维度：描述组织的内部特征状态的参数。
决策树：是用二叉树形图来表示处理逻辑的一种工具。
网络计划方法：是把一个工程项目分解成若干作业(或称活动)，然后根据作业的先后顺序、逻辑关系进行统筹安排，合理规划，分别轻重缓急，从而对项目整体进行控制和调节，更好地监控项目的进度，发现可能的瓶颈环节，以及必要时调度资源确保项目按计划进行。
前馈控制：是指通过观察情况、收集整理信息、掌握规律、预测趋势，正确预计未来可能出现的问题，提前采取措施，将可能发生的偏差消除在萌芽状态中，为避免在未来不同发展阶段可能出现的问题而事先采取的措施。
企业文化：称组织文化，是一个组织由其价值观、信念、仪式、符号、处事方式等组成的其特有的文化形象。
关联性维度：反映整个组织特征状态的参数。
矩阵结构组织：是一种将按职能划分的部门与产品服务或工程项目划分的部门相结合的组织形式。
管理方格图：是一张纵轴和横轴各9等分的方格图，纵轴表示企业领导者对人的关心程度，横轴表示企业领导者对业绩的关心程度。
反馈控制：管理人员分析以前的工作的执行结果，将它与控制标准相比较，发现偏差所在并找出原因，拟定纠正措施以防止偏差发展或继续存在，就是反馈控制。决策方式：决策者在决策制定过程中组合运用各种资源的方式。
经济人假设：主要观点：人总是追求个人利益最大化，资本家追求最大限度的利润，工人追求最大限度的工资收入，管理者和工人应该相互合作，以求共同繁荣。
影响力：领导是一种影响力，是对人们施加影响的艺术或过程，从而使人们情愿地，真心地为实现组织或群体的目标而努力。
权力：组织中，通过一定的程序赋予某个人的资源支配能力。
管理幅度：又称管理宽度，是指在一个组织结构中，管理人员所能直接管理或控制的部属数目。
网络结构组织：是一种“外部化”的组织结构，它只有很小的中心组织，并依靠其他组织以合同为基础进行制造、销售等等业务。
简述管理者必须具备的技能和基本素质：技能：技术技能，人际技能，概念技能，(政治技能)基本素质：远见卓识，健全的心理，真诚待人。
简述不确定性决策的方法：不确定型决策所处的条件和状态都与风险型决策相似，不同的只是各种方案在未来将出现哪一种结果的概率不能预测，因而结果不确定。不确定性决策方法又包括：(1)等可能性法;(2)保守法;(3)冒险法;(4)乐观法;(5)最小最大后悔值法。 简述权变领导理论：“权变”一词有“随具体情境而变”或“依具体情况而定的意思”。权变领导理论主要研究与领导行为有关的情境因素对领导效力的潜在影响。该理论认为，在不同的情境中，不同的领导行为有不同的效果，所以又被称为领导情境理论。
简述双因素理论：又称激励保健理论。双因素理论认为引起人们工作动机的因素主要有两个：一是保健因素，二是激励因素。只有激励因素才能够给人们带来满意感，而保健因素只能消除人们的不满，但不会带来满意感。
简述管理的本质涵义：管理是一种人类活动，这种活动可以分解为一系列的决策，以组织为对象的管理活动，就是以确定组织目标、组织成员的职责和任务以及为组织成员提供决策条件为主要内容的决策活动。
简述决策的影响因素：决策一词的意思就是做出决定或选择。管理就是决策。决策的影响因素包括：(1)环境;(2)过去的决策;(3)决策者对风险的态度;(4)组织文化;(5)时间;(6)知识和信息;(7)判断准则;(8)决策方法。
简述网络型组织结构的优缺点：网络型组织结构极大地促进了企业经济效益实现质的飞跃：一是降低管理成本，提高管理效益;二是实现了企业全世界范围内供应链与销售环节的整合;三是简化了机构和管理层次，实现了企业充分授权式的管理。缺点：网络型组织结构需要科技与外部环境的支持。
简述管理者的十大角色：挂名首脑，领导者，联络者，监听者，传播者，发言人，企业家，故障排除者，资源分配者，谈判者。
简述领导与管理的关系：管理者是由组织任命产生的，其产生方式是自上而下的;而领导者则是由于群体中的某些成员的认同和追随而产生的，其产生方式是自下而上的。管理者不一定能够成为领导者，领导者也不一定是管理者;但有效的管理者必须是领导者。 简述期望理论：人之所以能够积极地从事某项工作，是因为这项工作或组织目标会帮助他们达成自己的目标，满足自己某方面的需求。某项活动对某人的激励力取决于该活动结果给此人带来的价值以及实现这一结果的可能性。用公式可以表示为M=V×E其中：M-激励力，表示某人对某项活动的积极性程度;V-效价，即活动的结果对个人的价值大小;E-期望值，即个人对实现这一结果的可能性的判断。
(提出问题)：我公司老板通过学习有关激励理论，受到了很大启发，并着手付诸实践。他赋予下属员工更多的工作和责任，并通过赞扬和赏识来激励下属员工。结果事与愿违，员工的积极性非但没有提高，反而对老板的做法非常不满，认为他是在利用职权来剥削员工。
(分析问题)：从马斯洛的需要层次理论我们知道，人类需要是分层的，分别是生理需要、安全需要、社交需要、地位和受人尊重需要、自我实现需要。马斯洛认为只有当低级需要满足后才会有更高层次的需要。主导需要决定了人的行为。案例中该民营企业的老板可能忽视了员工的较低层次的需要，如生理和安全需要，而这些需要很可能正是员工的主导需要。由于没能够对症下药，才导致该老板激励做法的失败。 (解决问题)：要使得激励有效，应当了解员工的真正需要，并加以满足。在实施过程中，应当坚持物质利益原则，随机制宜，创造激励条件，把物质利益和精神鼓励相结合。 (提出问题)：公司同事已经对人事总务部失去了信任感，有什么事情要求他们帮忙的，往往要问一大圈人才能得到回复，而且拜托他们的事情往往要等很久才能得到回复。 (分析问题)：问题在于人事总务部门缺乏合理人员分工管理，造成了一个职员要做很多人的工作，久而久之，结果导致什么事情都要延迟很久，毫无效率可言。 (解决问题)：管理的首要工作就是科学分工。要让每个员工明确自己应实施的工作，只有每个员工都明确自己的岗位职责，才不会产生推委、扯皮等不良现象。也要让员工明确个人在组织中的工作关系和隶属关系，从而确认各自工作的分工和合作，保证工作有序开展。
结构性维度：描述组织的内部特征状态的参数。
决策树：是用二叉树形图来表示处理逻辑的一种工具。
网络计划方法：是把一个工程项目分解成若干作业(或称活动)，然后根据作业的先后顺序、逻辑关系进行统筹安排，合理规划，分别轻重缓急，从而对项目整体进行控制和调节，更好地监控项目的进度，发现可能的瓶颈环节，以及必要时调度资源确保项目按计划进行。
前馈控制：是指通过观察情况、收集整理信息、掌握规律、预测趋势，正确预计未来可能出现的问题，提前采取措施，将可能发生的偏差消除在萌芽状态中，为避免在未来不同发展阶段可能出现的问题而事先采取的措施。
企业文化：称组织文化，是一个组织由其价值观、信念、仪式、符号、处事方式等组成的其特有的文化形象。
关联性维度：反映整个组织特征状态的参数。
矩阵结构组织：是一种将按职能划分的部门与产品服务或工程项目划分的部门相结合的组织形式。
管理方格图：是一张纵轴和横轴各9等分的方格图，纵轴表示企业领导者对人的关心程度，横轴表示企业领导者对业绩的关心程度。
反馈控制：管理人员分析以前的工作的执行结果，将它与控制标准相比较，发现偏差所在并找出原因，拟定纠正措施以防止偏差发展或继续存在，就是反馈控制。决策方式：决策者在决策制定过程中组合运用各种资源的方式。
经济人假设：主要观点：人总是追求个人利益最大化，资本家追求最大限度的利润，工人追求最大限度的工资收入，管理者和工人应该相互合作，以求共同繁荣。
影响力：领导是一种影响力，是对人们施加影响的艺术或过程，从而使人们情愿地，真心地为实现组织或群体的目标而努力。
权力：组织中，通过一定的程序赋予某个人的资源支配能力。
管理幅度：又称管理宽度，是指在一个组织结构中，管理人员所能直接管理或控制的部属数目。
网络结构组织：是一种“外部化”的组织结构，它只有很小的中心组织，并依靠其他组织以合同为基础进行制造、销售等等业务。
简述管理者必须具备的技能和基本素质：技能：技术技能，人际技能，概念技能，(政治技能)基本素质：远见卓识，健全的心理，真诚待人。
简述不确定性决策的方法：不确定型决策所处的条件和状态都与风险型决策相似，不同的只是各种方案在未来将出现哪一种结果的概率不能预测，因而结果不确定。不确定性决策方法又包括：(1)等可能性法;(2)保守法;(3)冒险法;(4)乐观法;(5)最小最大后悔值法。 简述权变领导理论：“权变”一词有“随具体情境而变”或“依具体情况而定的意思”。权变领导理论主要研究与领导行为有关的情境因素对领导效力的潜在影响。该理论认为，在不同的情境中，不同的领导行为有不同的效果，所以又被称为领导情境理论。
简述双因素理论：又称激励保健理论。双因素理论认为引起人们工作动机的因素主要有两个：一是保健因素，二是激励因素。只有激励因素才能够给人们带来满意感，而保健因素只能消除人们的不满，但不会带来满意感。
简述管理的本质涵义：管理是一种人类活动，这种活动可以分解为一系列的决策，以组织为对象的管理活动，就是以确定组织目标、组织成员的职责和任务以及为组织成员提供决策条件为主要内容的决策活动。
简述决策的影响因素：决策一词的意思就是做出决定或选择。管理就是决策。决策的影响因素包括：(1)环境;(2)过去的决策;(3)决策者对风险的态度;(4)组织文化;(5)时间;(6)知识和信息;(7)判断准则;(8)决策方法。
简述网络型组织结构的优缺点：网络型组织结构极大地促进了企业经济效益实现质的飞跃：一是降低管理成本，提高管理效益;二是实现了企业全世界范围内供应链与销售环节的整合;三是简化了机构和管理层次，实现了企业充分授权式的管理。缺点：网络型组织结构需要科技与外部环境的支持。
简述管理者的十大角色：挂名首脑，领导者，联络者，监听者，传播者，发言人，企业家，故障排除者，资源分配者，谈判者。
简述领导与管理的关系：管理者是由组织任命产生的，其产生方式是自上而下的;而领导者则是由于群体中的某些成员的认同和追随而产生的，其产生方式是自下而上的。管理者不一定能够成为领导者，领导者也不一定是管理者;但有效的管理者必须是领导者。 简述期望理论：人之所以能够积极地从事某项工作，是因为这项工作或组织目标会帮助他们达成自己的目标，满足自己某方面的需求。某项活动对某人的激励力取决于该活动结果给此人带来的价值以及实现这一结果的可能性。用公式可以表示为M=V×E其中：M-激励力，表示某人对某项活动的积极性程度;V-效价，即活动的结果对个人的价值大小;E-期望值，即个人对实现这一结果的可能性的判断。
(提出问题)：我公司老板通过学习有关激励理论，受到了很大启发，并着手付诸实践。他赋予下属员工更多的工作和责任，并通过赞扬和赏识来激励下属员工。结果事与愿违，员工的积极性非但没有提高，反而对老板的做法非常不满，认为他是在利用职权来剥削员工。
(分析问题)：从马斯洛的需要层次理论我们知道，人类需要是分层的，分别是生理需要、安全需要、社交需要、地位和受人尊重需要、自我实现需要。马斯洛认为只有当低级需要满足后才会有更高层次的需要。主导需要决定了人的行为。案例中该民营企业的老板可能忽视了员工的较低层次的需要，如生理和安全需要，而这些需要很可能正是员工的主导需要。由于没能够对症下药，才导致该老板激励做法的失败。 (解决问题)：要使得激励有效，应当了解员工的真正需要，并加以满足。在实施过程中，应当坚持物质利益原则，随机制宜，创造激励条件，把物质利益和精神鼓励相结合。 (提出问题)：公司同事已经对人事总务部失去了信任感，有什么事情要求他们帮忙的，往往要问一大圈人才能得到回复，而且拜托他们的事情往往要等很久才能得到回复。 (分析问题)：问题在于人事总务部门缺乏合理人员分工管理，造成了一个职员要做很多人的工作，久而久之，结果导致什么事情都要延迟很久，毫无效率可言。 (解决问题)：管理的首要工作就是科学分工。要让每个员工明确自己应实施的工作，只有每个员工都明确自己的岗位职责，才不会产生推委、扯皮等不良现象。也要让员工明确个人在组织中的工作关系和隶属关系，从而确认各自工作的分工和合作，保证工作有序开展。
1、质量：一组固有特性满足要求的程度。
2、 过程：一组将输入转化为输出的相互关联或相互作用的活动。
3、程序：为进行某项活动或过程所规定的途径
4、 产品：过程的结果。
5、
2、全面质量：不仅指最终的产品，同时包括与产品相关的一切过程的质量，涵盖产品的整个寿命周期。
6、
3、全面质量管理：一个组织以质量为中心，以全员参与为基础，目的在于通过让顾客满意和本组织所有成员及社会受益而达到长期成功的管理途径。
7、
4、质量监督：为了确保满足规定的要求，对产品、过程或体系的状况进行连续的监视和验证，并对记录进行分析。
8、
5、生态质量管理：在经济与社会可持续发展战略的理论框架内，研究既满足消费者的需求，又满足生态环境可持续发展要求的质量管理理论和方法。
9、
6、QC小组：开展群众性质量管理活动的一种有效的组织形式。
10、
7、产品实现：产品策划、形成直至交付的全部过程，是直接影响产品质量的过程。
8、顾客满意：顾客对其要求已被满足的程度的感受。顾客忠诚：消费者在消费产品或服务过程中高度满意与愉快的结果，是一种对品牌的共鸣。
11、
9、产品质量认证：依据产品标准和相应技术要求，经认证机构确认并通过颁发认证证书和认证标志来证明某一产品符合相应标准和技术要求的活动。
12、质量管理体系认证：根据国际标准化组织颁布ISO9000族质量管理体系国际标准，经过认证机构对企业的质量管理体系进行审核，并以颁发认证证书的形式证明企业的质量管理体系和质量保证能力符合相应要求，授予合格证书并予以注册的全部活动。
名词解释部分
1、质量：就是产品的适用性，即产品在使用中能成功的适合用户目的的程度，称为适用性，通常称为质量。
2、食品质量：食品的安全性、营养价值、可口性，即食品在使用方面能满足用户需要的优劣程度。
3、质量控制：为了达到质量要求所采取的作业技术和活动。
4、质量管理：为了保证和提高产品的质量或者攻城质量所进行的调查、计划、组织、协调、控制、检查、处理和信息反馈等各项活动的总称。
5、质量情报：反映企业茶品质量和供产销各环节以及企业全部工作质量的信息，也叫质量信息。
6、产品责任：因企业产品缺陷造成消费者身心伤害或者财产损失所应承担的责任。
7、质量保证：为提供足够的新人，表明尸体能够满足质量要求，而在质量体系中实施并根据需要进行证实的全部有计划有系统的活动。
8、质量方针：由组织的最高管理者正式颁布的该组织的总的质量总之和质量方向。
9、质量目标：企业根据质量反震的要求，在一定时期内在质量方面所要达到的预期成果。
10、质量计划：是落实质量目标的具体部署和行动安排。
11、质量监督：为了确保符合规定的质量要求，由顾客或其代表(或第三方)对企业的产品(或服务)以及质量体系等进行持续的监控和验证，以及对记录所做的分析。
12、质量体系：为实施质量管理所需的组织结构、程序、过程和资源。
13、标准：为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或其效果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。
14、标准化：为在一定的范围内获得最佳秩序，对时机的或潜在的问题指定共同的或重复使用的规则的活动。
15、国家标准：由国务院行政主管部门编制计划和组织草拟，并同意审批编导的发布的标准。
16、行业标准：由国务院有关行政管理部门编制计划和组织草拟，并统一审批编导的发布的标准。
17、地方标准：省、自治区、直辖市、人民政府标准化管理部门编制计划、组织草拟、统一审批、编导、发布，并报国务院有关部门备案。
18、强制性标准：分为全文强调和条文强调，是保障人体健康、人身财产安全的标准和法规，是行政法规规定的强制执行的标准。
19、推荐性标准：即其他标准。
20、工序能力：工序在一定条件下满足产品质量的能力亦即衡量工序能够稳定的生产合格产品的能力。
21、质量策划：确定质量以及采用质量体系要素的目标和要求的活动。
22、质量改进：为向本组织和顾客提供更多的收益，在整体组织内所采取的旨在提高活动的效益和效率的各种措施。
23、质量保证模式：满足给定情况下质量保证的需要，标准化的或经选择的一组质量体系的综合要求。
24、质量认证：第三方根据程序对产品、过程和服务是否符合规定的要求所给予的书面保证。
25、质量保证：为提供足够的信任表明实体能够满足质量要求，而在质量体系中实施并根据需要进行正式的全部有机化和有系统的活动。
26、质量功能展开(QFD)：研究和倾听消费者想法，确定一个优良的产品特征为起点，通过市场研究，讲消费者对产品的偏好和需求进行分类，根据相对重要程度赋予权重，再
请消费者对公司和市场竞争对手的产品进行比较和排序，以确定对消费者重要的产品特性，更深刻的理解和关注那些需要改进的产品特征。
27、统计：就是有目的地手机数据，并使用相应的方法进行制图、列表及数据分析的过程。
28、统计技术：是以概率论为理论基础来研究随机现象规律性的技巧和方法，是应用数学的一个分支。
29、统计工具：则是指简化了的通缉技术，是在无需了解统计方法原理和统计结果分析的前提下，按照既定程序进行的操作方法。
30、7种常用工具：20世纪60年代日本人开发了因果图、排列图、调查表、直方图、散布图、控制图和分层法，将其称为质量管理的7种常用工具。
31、7种新工具：20世纪70年代日本人又开发出系统图、关联图、矩阵图、矢线图、亲和图法(KJ法)、过程决策程序图法(PDPC法)和矩阵数据解析法，将其称为质量管理的7种新工具
32、计量数据：是一类可连续取值的数据，如长度、强度、硬度、成分含量等。
33、计数数据：是一类不能连续取值但可以计数的数据，如不合格品的件数、外包装的缺陷数等。
34、样本：抽取的部分产品
35、总体：研究对象的全体
36、样品：样本中的每一个成员
37、样本容量：样本中所包含的样品数目
38、抽样：从总体中取得样本的活动
39、随机抽样：就是在抽样过程中，总体中的每个个体(样品)都有同等的机会被抽取而进入样本。随即抽样能保证样品的代表性。
40、矩阵调查表：就是把产生问题的对应因素(多因素)分别排列成行和列，在其交叉点上标出调查到的各种不合格情况及其数量，进而分析其原因并提出解决方案。
41、不合格项目调查表：为了调查和统计生产中造成的不合格的香木及其占不合格总数的比率，以便在技术上和管理上采取改进和控制措施。
42、不合格位置调查表：用来调查产品各部位的不合格情况，将不合格的位置标记在示意图上，不同项目用不同符号或颜色标出。
43、分层法：又称分类法，把收集来的原石质量数据，按照一定的目的和要求加以分类整理，以便分析质量问题及其影响因素的一种方法。
44、排列图法：将因素按影响产品质量的程度大小，用条形图由高到低顺序排列，从而找出主要影响因素的方法。
45、因果分析图法：基本格式由特性，原因，枝干三部分构成，首先找出影响质量问题的大原因，然后寻找到大原因背后的中原因，再从中原因找到小原因和更小的原因，最终查明主要的直接原因。
46、直方图法：从总体中随机抽取样本，将从样本中获得的数据进行整理，从而找出数据变化的规律，以便测量工序质量的好坏。
47、弃真错误a：每1000次中可能有3次将本来是稳定的生产状态误判为异常状态，将没有发生变化的工序判断为发生了变化。
48、取伪错误B：生产状态已经发生了变化，总体分布由A变成了B，则在B的样本测定值仍落在控制界限内，有次判断生产状态正常。这样把已经变化的判断为稳定的，把异常判断为正常。这是第二类错误。
49、GMP：良好操作规范，是一种具有专业性的品质保证或制造管理体系。
50、HACCP：危害分析与关键控制点，是一种食品安全保证体系，由HA和CCP组成。
51、生物性危害：生物(尤其是微生物)及其代谢过程、代谢产物(如毒素)对食品原料、加工过程和成品造成的污染，这种污染会损害人体健康。
52、化学性危害：有毒的化学性物质污染食品引起危害，如农药残留，抗生素、激素、重金属、防腐剂、清洁剂、消毒剂、颜料等。
53、农药残留：使用农药后残存于生物体、食品(农副产品)和环境中的微量农药原体、有毒代谢物、降解物和杂质的总称，是一种重要的化学性危害。
54、挥发性盐基氮(TVBN)：食品中的蛋白质被细菌分解产生具有恶臭气味的氮、一甲胺、二甲胺和三甲胺，他们都具有挥发性和碱性，总称为挥发性盐基氮。
55、兽药残留：指动物产品任何可食部分所含有兽药的母体化合物及/或其代谢物，以及与兽药有关的杂质的残留。
56、转基因食品：指利用DNA重组技术将供体基因植入受体生物(包括植物、动物、微生物等)后生产的食品原料、成品及食品添加剂等。
57、实质等同：如果某种新食品成分与现有的食品或食品成分在实质上相同，那么在安全方面就应采取同样的措施。
1.企业价值，就是企业能够值多少钱或者能卖多少钱。
2.企业价值估计，是指通过对企业的未来财务状况及资产价值的分析，简言之，就是对持续经营的企业的价值进行估算和计量。 3.内涵价值，又称投资价值、公平价值等，是指企业预期未来现金流收益以适当的折现率折现的现值。
4.企业估价的账面价值法，是以企业的会计报表为出发点，在遵循历史成本和权责发生制的基础上，采用不同的口径和方法来衡量企业价值大小。
5.战略管理是企业高层管理人员为了企业长期生存与发展，在充分分析企业外部环境和内部环境的基础上，确定和选择达到目标的有效战略，并将战略付诸实施和对战略实施过程进行控制与评价的一个动态管理过程。 6.筹资战略，包括筹资总量的确定、资本结构的决策、筹资方式的选择决策、对子公司的筹资管理政策等一系列内容。
7.投资战略，是有关投资方向确定与投资组合、投资决策标准、投资所有资本筹集、资本预算、并购行动与管理等一系列的方略。 8.财务预算管理是利用预算这一主线对企业内部各部门、各种资源进行规划、控制与考评，以期提高管理效益的一种模式或管理机制。 9.预算考评是对企业内部各级责任中心预算执行结果的考核和评价。
10.预算管理组织是指负责预算的编制、审定、协调、调整和反馈的组织机构和人员。 预算执行组织是指预算执行过程中的责任单位，即各层责任预算的执行主体。 11.财务预警分析的单变模式，是指运行单一变数、用个别财务比率来预测财务危机的模型。 12.财务预警分析的单变量分析，是指通过对每个因素或指标进行分析判断，与标准值进行比较，然后决定是否发出警报以及警报的程度。 13财务预警分析的.多变量分析，是指根据不同指标、因素的综合分析的结果进行判断。 14.财务预警分析的标准化调查法，又称风险分析调查法，即通过专业人员、咨询公司、协会等，就企业可能遇到的问题加以详细调查与分析，形成报告文件供企业经营者使用的方法。 15.企业财务预警分析，就是通过对企业财务报
表及相关经营资料的分析，利用及时的财务数据和相应数据化管理方式，将企业已面临的危险情况预先告知企业经营者和其他利益关系人，并分析企业发生财务危机的原因和企业财务运营体系隐藏的问题，以提早做好防范措施的财务分析报警系统。
16.股票期权，是公司经股东大会同意，授予一定对象可以在一定时间内，以一定的价格购买一定数量公司股票的选择权利。
17.经济增加值，是税后营业利润减去公司资本成本总额的余额。
18.市场增加值，是指企业的未来经济增加值的现值之和。
19.报酬制度，是指作为个人劳动的回报而得到的各种类型的酬劳。
20.收购，是指企业用现款、债券或股票购买另一家企业的部分或全部资产或股权，以获得该企业的控制权的投资行为。
21.兼并，通常是指一家企业以现金、证券或其他形式投资购买取得其他企业的产权，使其他企业丧失法人资格或改变法人实体，并取得对这些企业决策控制权的投资行为。 22经理层融资收购，是指目标公司的经理层利用杠杆收购这一金融工具，通过负债融资以少量资金投入收购自己经营的公司。. 23.股票回购，是指公司或是用现金或是以债券换股权或是优先股换普通股的方式购回其流通在外的股票。
24.混合式企业集团，是指企业总部或核心企业对子公司进行控股的同时，也进行生产经营活动，从而成为一个兼具实体经营的资本经营中心。
25.并购完全成本，是指并购行为本身所发生的直接成本和间接成本。
26.财务总监委派制是母公司为维护集团整体利益，强化对子公司经营活动的财务控制与监督，由母公司直接对子公司委派财务总监，并纳入母公司财务部门的人员编制实行统一管理与考核奖惩。
27.财务监事委派制，即母公司以所有者或出资人身份，对子公司派出财务总监，专司对子公司的财务活动实施监督职能。
28.财务主管委派制，即母公司以经营者的身份，通过行政任命的方式，对子公司派出财务
主管人员。
29.财务监理委派制，即同时赋予财务总监代表母公司对子公司实施财务监督与财务决策的双重职能。
30.风险投资，是主要由风险投资公司进行风险判断、资金投入、经营管理的综合工程，其投资对象一般为高新技术项目(产品)、起步不久、继续资金的新的中小企业。31.第二板市场，也称创业板市场，是为高科技领域中运作良好、成长性强的新兴中小企业提供融资的场所。
32.中小企业策略联盟，是指两个或两个以上的企业为了达到共同的战略目标，实现相似的策略方针而采取的相互合作、工单风险、利益共享的联合活动。策略联盟的最大特点是强调合作，而不是合资。
33.股份合作制企业，是指企业职工出资为主或者全部有企业职工出资构成企业法人财产，合作劳动、民主管理，按劳分配与按股分红相结合的企业法人。
34.独资企业。是指由个人出资经营、归个人所有和控制、有个人承担经营风险和享有全部经营收益的企业。
35.中小企业策略联盟是指两个或两个以上的企业为了达到共同的战略目标，实现相似的策略方针而采取的相互合作、工单风险、利益共享的联合活动。策略联盟的最大特点是强调合作，而不是合资。
土壤生产力：土壤产出农产品的能力
根外营养：植物通过地上部分吸收养分和进行代谢的过程
土壤经度地带性：地球表面同一纬度从东到西，土壤类型有规律的更替
磷酸的退化作用：过磷酸钙吸湿后，其中的磷酸一钙会与过磷酸钙所含的杂质硫酸铁、铝等发生化学反应，形成溶解度低的铁、铝磷酸盐
化学风化作用：指岩石、矿物在水、二氧化碳等因素作用下发生化学变化而产生新物质的过程 腐殖化系数：每个干重的有机物经过一年分解后转化为腐殖质的克数
土壤：是地球陆地上能够生长绿色植物的疏松表层 土壤肥力：在植物生长的全过程中，土壤具有能供应和协调植物正常生长发育所需的水分、养分、空气和热量的能力
土壤容重：指自然状态下，单位体积土壤(包括土壤孔隙在内)的干重
土壤比重：指单位体积(不包括粒间空隙)干燥土粒的重量与4度时同体积水重之比
扩散：由于根系从根际吸收养分，造成根际养分低于土体养分浓度，形成浓度差，养分就从土体向根际迁移
离子拮抗：一种离子的存在会抑制根系对另外一种粒子的吸收
水势：土壤水与标准状态水的自由能之差 盐基饱和度(ES)：土壤中交换性盐基离子总量占阳离子交换量的百分数
养分归还学说：随着植物每次收获，必然要从土壤中带走一定量的养分，如果不归还养分于土壤，地力必然会下降，要想恢复地力，就必须归还从土壤中带走的全部东西，为了增加产量，应该向土壤中施加灰分元素
最小养分律：植物生长需要各种养分，但决定植物产量的却是土壤中那个相对含量最小的有效养分，在一定范围内，植物产量随最小养分的变化而增减 同晶替代：组成矿物的中心离子被电性相同，大小相近的粒子替代而晶格构造保持不变的现象 质流：由于植物的蒸腾作用造成根际的水势低于土体的水势，在水势差的推动下，溶解在水中的养分就随水分的移动而迁移到根表
CEC：即土壤阳离子交换量,指PH为7时每千克干土所吸附的全部交换性阳离子的厘摩尔数(cmol/kg)
土壤热容量：单位体积或单位质量的土壤在温度升高或降低1度时所吸收或放出的热量
陪补离子效应：由于陪补离子与胶体的结合能不同，而导致某种离子有效度发生变化的效应 养分共质体运输：养分通过共质体的运输称养分共质体运输
土壤质地：土壤中各粒级土粒含量(质量)百分数的组合
闭蓄态磷：有溶解性很小的氧化铁胶膜包蔽着的磷酸盐
复合肥料：含有氮磷钾三要素中的任何两个或两个以上要素的肥料
相对产量：不施某种肥料时单位面积的作物产量与施用所有肥料时单位面积产量的比例
土壤地带性：土壤的分布与气候、地形、生物相适应的分布规律
矿物：是指自然存在于地壳中的具有一定的物理化学组成和内部结构的单质和化合物
有机质的矿质化过程：指复杂的有机质在好气微生物的作用下，被分解成二氧化碳、水和简单的无机盐类的过程
有机质的腐殖质化过程：指微生物把复杂的有机质分解成较简单的中间产物，微生物又把他们合成为复杂的、高分子的、特殊的胶体状有机物质的过程凋萎含水量是土壤有效水的下限，田间持水量是作物有效水的上限
田间持水量：毛管悬着水达到最大量时的土壤含水量
土壤吸水力：指土壤水在承受一定吸力的情况下所处的能态简称吸力，但并不是指土壤对水的吸力
报纸：有固定名称、刊期、开版、以新闻和时事评论为主要内容的散页连续出版物。
集纳：将若干内容紧密联系的稿件集中在一起发表。集中在一起就形成了一个专栏或一组稿件。
印张：是计算出版物篇幅的单位。
报型：指报纸的外形，包括报纸的平面面积和长宽比例。
版芯：一块版除掉四周应留的空白外，中间容纳文字和图片的部分叫版芯。
版次：任何一份报纸都是由多个版组成的，少则四个版，多则几十个版甚至几百个版，按先后顺序给这些版排出的次序叫版次。
报头：指报纸刊登报名的地方
报眼：又称报耳，指横排报纸报头旁边的版面。
报线：指版芯的边线。
报眉：指眉线上方所印的文字，包括报名、版次、出版日期、版面内容标识等。 中缝：指报纸同一面上两个相对的版的中间部分。
通版：指把报纸同一面上两个相对的版打通而形成的版。
头条：横排报纸版面左上方、竖排报纸版面右上方的位置被认为是版面找那个最重要的区域，用以刊登最重要的稿件，称头条。
专版：以全部或除广告之外的大部分篇幅刊登一组具有共同稿件的版。
标题：新闻标题是指通常位于新闻正文之前的对新闻内容加以揭示的简短文字，而且字号一般要大于正文。
版面：是各类稿件在版上编排布局的综合体，是各类稿件内容的整体表现形式。是各种稿件、标题、照片、图画、线条、色彩整体结构的组合。
类题：把新闻简单的归类，然后冠一总名的题目。
主题：是标题中的主要部分，概括新闻中最主要的内容或揭示最主要的思想、观点或向读者强调最重要的东西。在标题中字号最大，地位最显著。
辅题：是复式标题中用以补充主题或加强主题气氛、力量，辅助主题完成标题任务的部分。一般字号较主题小。辅题又分引题和副题两部分。
引题：又称肩题、眉题、上辅题。位于主题之前，主要作用是引出主题。
副题：又称子题、下辅题。位于主题之后，常用来补充交代新闻的次重要事实，说明主题的根据、结果和重要的新闻要素，起注释、补充、印证主题的作用。
实题：表意实在、具体的标题。实题以叙事为主，着重表现具体人物、动作和事件。
虚题：表意形象不强，虚化、抽象的标题。虚题以说理为主，着重说明原则、道理和愿望等。 副刊：包括综合性副刊(甲种副刊)和专门性副刊(乙种副刊)。狭义的副刊指综合性副刊。现在一般采用综合性副刊。
专刊：是报纸上用文章形式深入阐释新闻事件和社会热点，阐发理论见解，介绍各种知识的固定版面，定期出版，一般有刊名。
时新性：指事实在时间上是新近发生的，在内容上是人们所未知的。
重要性：指事实所具有的为多数人所关心的社会意义。 新闻报道的事件或现象对社会产生的影响越大，新闻价值越大。
显著性：指事实所涉及的人物、地点等因素为众人所瞩目。新闻中的人物、地点、事件越著名，新闻价值越大。
接近性：指事实因在地理上或心理上与接受者十分接近，自然地能够引起受众的普遍关注。新闻报道的事件或现象在地理上与读者越靠近，新闻价值越大。
趣味性：指事实新奇，或具有人情味，或具有戏剧性。
报业集团：报业集团是企业集团的一种形式，是以报纸为核心，以报业和带有报业外延性质
的实业为主体，兼营其他非报业经济实体的经济联合体。
电子排版：是采用计算机和激光照排等现代化设备排印报刊版面的新兴技术。
新闻速写：以现实的新闻人物和事物为对象的绘画创作。抓住其瞬间动态形象速写成画，以传播新闻信息。
新闻策划：新闻策划是新闻报道的主体遵循新闻规律，围绕一定的主题目标，对已占有的信息进行分析和研究，有目的有计划地进行新闻传播的行为。
新闻价值：是指新闻事实满足社会需求的特殊要素的综合。编辑方针：编辑方针是根据办报方针对报纸编辑工作作出的决策、它规定了报纸的读者对象、传播内容、报纸水准和风格特色。是报纸编辑工作必须遵循的准则。
社会价值：指通过媒体的新闻活动为满足社会各界的物质和精神需要所做出的贡献和承担的责任。
配置稿件：是编辑对两篇或两篇以上的一组稿件进行的局部组合的一种编辑方法。稿件的配置包括稿件的组合和稿件的配合。
同题集中：是指编辑把内容相关联的稿件置于一个标题之下集中发表的方法。常见的结构关系有：联合编排、连续编排、对比编排、参照编排和相关编排。
组构专栏：专栏是报刊上由若干具有共同性的稿件所组成的自成格局的局部版面。 写实性标题：以简洁的语言概括图片所反映的主要新闻事实。
写意性标题：一包含感情色彩的语言，阐述观点、抒发情怀、揭示新闻照片的内在意义，是报道主题得到升华。
垂直式版面：又称纵式列式版面，亦有人称为竖式版面。西方报纸在过去较长一段时期内占主导地位的一种版面结构形式。
水平式版面：一张报纸上的标题和文字全部自左向右横向排列,而且是长栏标题居多的版。 集中式版面：就是集中突出一个主题的版面。其特点是用一个版或大半版的篇幅来报道一个事件或主题。这个事件或主题应是重大的，如国际国内重大事件、重大典型等。
重点式版面：就是相对突出
一、两个重点内容的版面。其特点是强调版面的某一局部，使这一局部成为版面的重点。一般全版只有一个重点，有时也有两个重点。
单一式标题：又叫单式标题，只有一种主标题形式，单行，也可多行。
复合式标题：又叫复式标题，由主题和辅题两部分组成。
稿件的组合：是指将具有某种共同性的稿件合编，组成统一的稿群。
稿件的配合：是指编辑按照一定的要求，来决定给发表的稿件配发相关内容。最常见的稿件配合形式有配评论、配图片、配资料和加编者按语等。
新闻编辑学：探讨新闻编辑工作产生发展的过程，研究新闻编辑工作的规律和方法、技巧的应用学科，是新闻学的一个重要分支。
新闻专业主义：西方新闻行业以公众服务和公众利益为目的的一套理念和信念。它还是一套论述新闻实践和新闻体制的话语，阐述的是媒体的社会功能、新闻从业者的角色及专业操守，强调的是新闻从业者与新闻工作的普适性特征。
追踪新闻策划：对突发性、即时性的自然事件或社会事件进行追踪报道，或挖掘深度、或揭示背景或报道与之相关的事件。
专题报道策划：这类策划对象通常是社会生活中的重大事件、具有强烈时代精神的典型人物及上下普遍关心的热点、难点问题。
参与式报道策划：传媒根据报道需要，派员以特殊的社会角色或公开体验，或隐蔽暗访，或参与报道的活动之中，以隐性采访、暗访、体验式采访等方式获取新闻事实，进行报道。 社会活动报道策划：指对社会热点或公益活动进行组织、宣传并予以报道。
节假纪念日报道策划：它包括各种纪念日报道，节假日的报道和其他一些特殊日期的报道。
多媒体合作报道策划：指报纸、广播、电视等媒体在一段时间一个地域里，为了共同确定的主题而进行的相互配合、相互支持的新闻报道。
策划三要素：目标、信息和创意。
报纸策划的意义：有助于调整报纸结构、优化报纸形象;有助于提高传播质量，满足读者需要;有助于实现报纸的传播目标，产生社会影响力。
报纸策划的依据：直接影响报纸生存的要素(读者、报纸的控制者、广告客户、传通中介、竞争者);间接影响报纸生存的要素(政治、人口、经济、环境、法律、技术、文化);报纸的内部因素(硬件：报社的资金、设备和技术条件;软件：报社的人才资源、体制与管理水平)
新闻策划的意义：掌握新闻报道的主动权，充分发挥报道者的主观能动性;提高新闻报道的有序性和有效性，充分挖掘新闻价值;促进媒体之间的合作与创新，提高新闻媒体的竞争力;增强了新闻媒体的社会效应，最大限度满足受众需求。
组稿的意义：是提高报道质量，顺利完成报道计划的重要保证;是编辑主动性和创造力的重要体现;是形成版面独特风格的重要举措。
选稿的意义：体现媒体的政治方向;维持媒体的正常运转;保证媒体的面貌质量;创造媒体的风格特色。
选稿的标准：新闻价值(有严重政治错误的稿件不能用;违反现行法律政策的稿件不能用;宣扬极端民族主义的稿件不能用;宣扬低级趣味封建迷信的稿件不能用);社会价值(针对报纸的基本读者群进行分析;结合新闻发生时的社会背景进行分析;用全面的、辩证的眼光看问题;对稿件内容的合理、合法性进行分析);媒介取向(根据报纸性质进行稿件分析;根据报纸读者对象进行稿件分析;根据已有同题报道进行稿件分析;根据报道总量、报道面进行的“平衡”。)
消息标题与通讯标题的区别：消息标题必须揭示新闻事实,消息多用实题或虚实结合的复合题;通讯标题可以标出新闻事实，也可以不标出新闻事实，重在抒情或议论，通讯主题多用虚题;消息标题对事实的表现显现一种动态，通讯标题更多的表现为静态;消息常用一行或复合标题;通讯一般是单行标题或双行标题，双行标题副题要附加破折号的形式。消息标题中不采用破折号，是两者形式上的一大区别。
稿件修改：改稿是编辑对稿件的修饰加工，体现了编辑再创作和总把关。修改稿件包括：新闻事实的订正、思想观点差错的校正、语言逻辑辞章的订正、润色。(严把事实关;严把思想关;严把辞章关;改稿应注意的问题。)
新闻报道策划
一)报道策划的内容
1.报道范围与重点
2.报道规模与进程
3.发稿计划
4.报道方式与表现形式
5.报道力量配置与进程
二)报道策划的操作过程
1.策划准备阶段
2.方案设计阶段
3.方案修正阶段
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