制度不仅是社会治理的重要手段,也是国家与社会互动的竞技场,持续规训着各类主体的思想和行为,具有引领、规范、促进和保障等重要作用。那么，制度如何发挥其最大的作用呢？以下是小编为您收集的《论民事诉讼自认制度》仅供参考，大家一起来看看吧。
论民事诉讼自认制度
摘要：自认是民事诉讼法的一项重要制度，具有重要的作用和独有的价值。文章试图从自认的含义、自认的法理基础、自认的理论分类、自认的效力、自认的制度价值等问题逐步展开讨论研究。
关键词：自认;民事诉讼;民事诉讼法;效力
一、自认的定义
(一)其他国家法律中对“自认”的定义
由于各国法律传统诉讼理念的巨大差异和司法体制诉讼程序设置的不同，对于自认的定义规定也不尽一致。法国《民法典》规定：“裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所做的声明。”德国《民事诉讼法典》规定：“当事人一方所主张的事实，在诉讼中经过对方当事人自认，无须再举证”;日本《民事诉讼法典》规定：“当事人在法院已自认的事实，无须证明。”
(二)各国学者对“自认”的定义
在学理上，受各自诉讼文化、司法传统、法律理念和现实国情等的影响，不同国家的学者对自认提出了不同的看法。日本法学家兼子一教授对自认的定义为：当事人在起诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致而对自己不利的事实的陈述。而我国台湾地区学者陈玮直则认为：自认者，当事人之一方对于他造当事人之主张事实，在诉讼中为承认之声明或表示也。另一台湾学者李学灯认为：自认系指当事人对于他造主张不利于己之事实，于诉讼上陈述其为真实，或谓当事人一造所主张之事实，于他造当事人不利，而他造于诉讼上为承认此事实之陈述者。
(三)我国关于自认的理论学说与立法实践
关于“自认”的定义，在我国诉讼法学界也有很多种不同的表述方法。第一种观点认为，自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。第二种观点认为，在我国的民事诉讼理论中，自认是指一方当事人对对方当事人主张的案件事实(事实主张)和诉讼请求(权利主张)的认可或承诺称为当事人的承认。第三种观点认为，自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。
通说认为，自认是指一方当事人对对方当事人主张的于己不利的事实予以承认的陈述或表示。经对方当事人同意，一方当事人在法庭辩论终结前撤回自认或有充分证据证明自认行为是在受胁迫的情况下作出的或自认在重大误解的情况下做出并且与事实不符的，自认可以撤回。
立法实践中我国现行的民事诉讼法对自认制度没有做出明确的规定，最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，另一方当事人无须举证加以证明。2001年12月最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认制度做了较为全面和详细的规定。
二、自认的法理基础
(一)平等自愿和意思自治原则
平等自愿、意思自治的公理性原则决定自认制度的结构和内容。缺乏平等性和意思自治，自认制度就将失去赖以存在的土壤。自认制度是民事诉讼特有的制度，自认制度的建立是民事实体法领域平等自愿、意思自治公理性原则的自然衍生。
(二)处分原则和辩论原则
处分原则和辩论原则是自认制度建立的制度基础。正是基于当事人可以对自己的实体权利和诉讼权利自由支配，才会有自认制度的产生，这是对当事人处分权的尊重，是处分权原则的应有内容。自认对法院和当事人的约束力正是来源于民事诉讼法中辩论主义的基本原则。
(三)当事人主义
当事人主义是构建自认制度的诉讼模式环境。当事人主义要求法官在民事诉讼程序中始终处于中立的地位，不能在超出原则的范围之外干涉当事人民事程序主体权，这就要求庭审中法官要充分尊重当事人。只有在充分尊重当事人的诉讼权利，将法官定位于中立裁判者的诉讼模式下，才会注意并尊重当事人对事实的承认，自认制度才有建立的环境。
(四)诚实信用原则
诚实信用的法律原则是对自认制度的道德约束及规制。其具体表现就是当事人应当承担真实陈述义务，即当事人在承认对方陈述的事实时，应当实事求是，不得做虚假承认。
三、自认的分类
(一)明示自认和默示自认
1、明示自认。明示自认是指一方当事人对对方当事人主张的事实，以口头或书面形式明确地表示承认。我国最高人民法院颁布的《证据规定》第八条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”这表明，明示自认一经提出，即发生免除对方当事人举证责任的效果。
2、默示自认。默示自认是指一方当事人对对方当事人主张的事实，既未明确表示承认，也未明确予以否认，而法律规定应视为自认的情形。美国联邦诉讼规则第36条规定，要求对方自认是作为发现方法的一种搜集信息和证据的方式，因此，对方当事人必须以书面方式答复要求自认的事实和文书或提出异议。假若该当事人不作任何回答，就视为自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”。
(二)诉讼上的自认和诉讼外的自认
1、诉讼上的自认。诉讼上的自认，是指当事人在法庭辩论或者准备程序中，向法院表示接受对方当事人主张的事实。诉讼上的自认必须在法官或者法庭面前为之。做出自认的时间可以是在开庭审理前的准备阶段，如被告在提交的答辩状中做出自认或者是在回答审判人员的庭审前的询问时表示自认;也可以在开庭审理的过程中做出，如在法庭调查的陈述中或是在法庭辩论阶段做出。
2、诉讼外的自认。诉讼外的自认，是指当事人在法庭以外，对对方当事人提出的事实表示接受的一种意思。但是，只有在诉讼外的自认转变为诉讼上的自认，才可能发生免除相对方举证责任的效果。而诉讼外的自认可以在一定情况下作为证据使用。
(三)完全自认和限制自认
1、完全自认。完全自认，是指一方当事人所主张的事实，经过对方当事人在诉讼中或在法官面前，或在法庭辩论时予以承认，并产生使主张该事实的一方当事人免除举证效果的一种行为方式。
2、限制自认。限制自认是指对自认有所附加、限制的自认，即一方当事人承认对方所主张的事实时，附加有一定的限制条件，目的在于减弱这种自认的意义。
(四)本人的自认和代理的自认
1、本人的自认。本人的自认指当事人及法定代理人所为的自认。一般情况下，自认都是由当事人本人做出的。
2、代理的自认。代理的自认指受当事人、法定代表人或者法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人所为的自认。委托代理人对诉讼请求的自认必须有当事人(或法定代理人)的特别授权。代理人在代理权限内所从事的诉讼行为，其效力直接归属被代理人，而与代理人无关。
四、自认的效力
(一)对自认者本人的效力
1、效力及依据。一般认为，自认对当事人具有这种拘束力的依据在于禁反言原则和诚实信用原则。所谓禁反言原则是指当事人在实施一定诉讼行为之后，如没有正当理由不得实施否定或与前一行为相矛盾的诉讼行为，法律另有规定的除外。禁反言原则实质上是依诚实信用原则所形成的法则。
2、例外。下列情况下，允许自认人撤回自认：一是经对方当事人同意，自认人可以撤回自认;二是自认人做出自认是因为对方当事人或第三人实施违法行为所致，且对方当事人或第三人实施违法行为属于在刑法上应当受到惩罚的行为时，自认可以撤回;其三，能够证明自认不真实，且因自认人错误所致时，可以撤回自认。
(二)对法院的效力
在诉讼中自认一经成立便产生拘束法院的效力，法院无需对自认的事实进行证据调查，而且无论法院对该事实形成何种心证，都必须以此作为裁判的基础。自认不仅对原审法院具有拘束力，对上诉法院和再审法院也有拘束力，原审法院根据当事人自认的事实做出的判决，判决不利的一方当事人不得以自认事实与真实不符为由提出上诉或再审，法院对此类案件亦不能受理。
(三)对对方当事人的效力
1、免证效力。一方当事人对于己不利的事实予以承认后，则另一方当事人就该事实可以免除举证责任，但若自认人因具备法定情形而对自认撤销后，则另一方当事人仍需就该事实负举证责任。
2、拘束力。自认除了可以免除对方当事人的举证责任外，也对其产生一定的拘束力，即只要自认一旦成立生效，随着诉讼的发展，即使自认人自认的事实原来对对方当事人有利，而现在已经对对方当事人不利，也不再允许对方当事人撤销自认。这是由于在民事纠纷的审理过程中，随着新证据不断出现，以及受其他一些因素的影响，诉讼的发展方向具有多种可能性，案件事实的性质也会发生一定的变化，某个阶段对对方当事人有利的事实后来却变成不利因素的情况时有发生，如果法律不平等地约束双方当事人就会破坏自认所创造的法的和平，影响诉讼稳定有序地进行，使自认人陷入明显不利的诉讼地位。
(四)自认效力的例外情况
自认效力的例外情形包括：一是《证据规定》规定，涉及身份关系的案件不适用自认规则;二是对于显著的事项或者其他为法院应予知悉的事项，当事人不得再为与法院认知事项相反的自认;三是法律规定法院应以职权调查的事项，往往涉及国家、集体或他人的利益，法院应以职权调查相关证据，查明事实真相，而不论当事人对该事实如何表示;四是为消除当事人的顾虑，鼓励他们进行调解、和解，在诉讼调解、和解中当事人的承认或让步就不应作为自认对待，法院在认定事实时，也不受此承认或让步的拘束。
五、自认制度的价值分析
(一)自认制度是程序公正的保障
民事诉讼自认制度的合理科学构建能够有效保障实现程序公正。民事诉讼中，诉讼主体对裁判结果的积极影响和充分参与，保障了程序主体的人格尊严和自主意志。当事人如果意识到通过自认制度使自己或对方的陈述相互承认产生对判决的实际影响，诉讼各方必然积极投入民事诉讼中去支配自己的利益，这显然是对诉讼主体人格尊严的极大尊重，并确保程序公正。
(二)自认制度是程序安定的保障
当事人一旦对他方当事人主张的不利于己的事实做出自认，依据上述禁止反言规则，自认者不得任意撤回自认或主张与自认相反的事实。对法官而言，将受到自认者承认事实的约束，必须以自认的事实作为裁判的基础及适用法律，这也是维护程序安定的必然要求。
(三)自认制度是程序效率的保障
适用自认制度，法官可以根据做出自认者对对方当事人陈述的于己不利的事实作出认定，并可免除对方当事人的举证责任，这样就可以省却纷繁复杂的证据举证、质证、认证程序过程，可以有效地节约庭审时间和资源。
(四)自认制度是诉讼效益的保障
自认制度能够免除法院和当事人在举证质证及认证等一系列环节中的繁琐工序，减少人力、财力、物力及精力等诉讼成本的支出，是增加诉讼效益实现诉讼经济的有效途径。
六、结论
自认制度是证据制度中不可或缺的重要组成部分，其理论价值和实践意义应受到法律界的共同青睐与关注。对自认制度进行深入而细致的研究必将对我国民事诉讼改革和司法实践以及与世界各国在民事诉讼领域一定程度的接轨与融合具有重大意义。
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6、江伟.民事诉讼法[M].中国人民大学出版社,2000.
(作者单位：江苏省宜兴市人民法院)
作者：吴畏
摘要：我国《行政诉讼法》对当事人的自认行为在外观上予以了确定，但缺乏对自认约束效力的规定。随着近年来行政诉讼类型的不断丰富，行政诉讼的事实认定面临的问题越来越多，重新审视和构建行政诉讼的自认制度极有必要。
关键词：行政诉讼;自认;证据;自主形成权
一、问题的提出
行政诉讼是行政相对人认为行政机关的行政行为侵犯了自己的合法权益，向法院起诉，法院审理和解决行政案件的活动。在大陆法系，由于行政诉讼与民事诉讼有很多相近之处，因此理论通说和立法均认为，行政诉讼的程序，原则上由行政诉讼法规直接规定，在适用时有不完备或不周全之处，可准用民事诉讼程序。那么，作为民事诉讼中已经确立并广泛运用的自认制度是否也可以同样适用于行政诉讼?我国2002年发布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)第65条规定，在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定，但有相反证据足以推翻的除外。该条从外观上与自认非常相似，因此有观点认为第65条的规定就是在行政诉讼中确定了自认制度①。
我们认为，作为一项特殊证据制度，能否在诉讼程序中运用及发挥其应有的机能，应当从行为样态、适用范围、效力等多方面综合分析。根据《行政诉讼证据规定》第65条规定，在行政诉讼中，当事人一方对另一方就某一案件事实明确承认时，人民法院可以予以认定，此时当事人的举证责任可以免除。该项内容与自认制度具有相似之处，但是，我们认为这并非真正意义上的自认制度。其一，条文中采用的是“人民法院可以对该事实予以认定”的表述，而非“应当……认定”，表明法院并不受当事人对证据形成的自主权的约束;其二，当有相反证据足以推翻该事实时，则不能直接予以认定，法院仍应以职权全面调查证据，以全部案件事实为裁判依据，自认效力完全排除②。《行政诉讼证据规定》第67条对对方予以认可的证据的证明效力进行了补充规定并重申了第65条效力。从根本上讲，我国行政诉讼法并没有承认当事人对事实的自主形成权，也并未赋予当事人基于对案件事实达成“合意”行为而排除法院质证的利益，因此，我国行政诉讼并没有确立真正意义上的自认制度。〖HJ*3〗
二、行政诉讼中适用自认与当事人对事实有自主形成权相契合
关于自认的性质，大陆法系国家采取不同的学说，在法国，当事人自认是一种证据形式;在德国和日本，则用自认的诉讼机制来明确待证对象及确定案件整点。不管是诉讼机制还是证据形式，对于自认效力的认可，其基础均来源于当事人双方对事实享有自主形成权。在行政诉讼中法院是否认可当事人双方对事实享有自主形成权，源于法院在多大程度和范围上允许当事人就诉讼中的事项享有处分权。行政诉讼的制度功能在于纠正行政行为的非正当性，由于不是解决私权纠纷，当事人处分空间较小，但也并非完全没有处分权。行政诉讼作为对行政行为的司法审查程序，其司法权的启动归根到底还是源于当事人的意志，因此司法权的运行过程和方式就不可避免受当事人意志的影响。
另外，在有些国家行政诉讼法中虽然没有明确规定适用自认，但对诉讼请求的舍弃和认诺有所规定。认诺和自认虽然存在显著差异，两者指向的对象也不同，前者是当事人一方向法院所作的承认另一方诉讼请求有理由的意思表示，而后者是当事人一方向法院所作的针对事实存在的认可，但在体现当事人处分权和辩论主义的诉讼基础上，存在相通之处，特别是在影响法官认定案件事实和作出判断上有紧密联系。其一，行政诉讼中适用认诺，则法官对无争议的请求直接予以支持，该法律评价默认了请求所包含的各项要件事实的存在，同时默认要件事实指向的请求合法合理;换言之，对认诺效力的认可，不仅排除了法官对请求基础的要件事实的职权调查(也就不可能有相反认定)，而且排除了法官从要件事实到请求的法律判断，无疑赋予了当事人极大的自主权，相比之下，自认仅就无争议要件事实进行认定，不涉及法律适用问题，更应允许认可。其二，在行政诉讼中承认自认效力，可能产生的后果无外乎基于该事实所支撑的诉讼请求得以支持或者不予支持，倘若法律允许被告可以透过履行，如废弃争议的行政处罚来获得和解，或者原告可以通过诉的撤回使得行政行为合法，且法院不能加以妨碍时，则法律同样也应允许自认在一定范围内存在。依此作合理推导，我们认为，在依行政程序法规定得为和解和认诺的情形下，为诉讼效率与及时审判之效果，应当适用自认制度。这实际上是在对实质真实获得的可能性进行考量后与公平、效率等原则平衡得出的有益结论。〖HJ*3〗
三、行政诉讼中适用自认不违背行政诉讼的基本原则
一般认为，行政诉讼的审理原则包括职权调查主义、职权探知主义等。我国《行政诉讼法》第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”该条规定表明我国行政诉讼采取的是职权调查主义。在职权调查主义之下，法院可以要求当事人就已经提出的事实补充证据，但当事人未主张的事实，法院一般不进行调查。职权调查主义与职权探知主义在职权触及的深度和范围程度并不完全相同，后者强调在事实调查阶段法院职权应穷尽一切办法搜集证据，探知事实关系，不受当事人的主张陈述以及证据声明的约束③。可见，职权探知主义是更为严苛的职权调查，但由于证据调查范围过广、司法成本过高等原因，通常只有在刑事诉讼中才采用。而在行政诉讼中，职权调查仍然受当事人主张的限制和约束，即法院在诉讼标的范围内，调查证据的范围取决于当事人的陈述主张，而不能随便胡乱地探知事实关系。实际上，法院也没有如此多的时间和资源去进行盲目的探知，以当事人主张作为指引是必然的。因此，法院并没有义务对于一切可能的问题或可想象的观点均自行追查，对于当事人不争执的事实，如并无强烈的怀疑，不妨信任当事人。受当事人指引和限制的职权调查，在一定程度上否认了穷尽所有证据以无限追求事实真相的必要，自认的存在也就有了程序公正和实体公正的双重保障。
另外，行政诉讼中的当事人也负有协力义务，如果当事人违反协力义务，有可能会误导或影响法院进行事实调查的界限范围。尤其是在法律已经有意识地设定举证责任的分配时，当事人必须更积极地协助查明。职权调查原则与当事人的协力义务在行政诉讼中发挥的作用强弱，也会影响自认的适用。行政诉讼中，当事人负有为法院查明事实的协力义务，职权调查原则并未免除当事人依法提出证明及证据调查声明的责任。法院对于有疑义的事实关系的追查以及对于事实关系进一步查明的义务，在当事人越是将该事实关系已经纳入法院审理的情形下，对于法院则越是有强烈的要求;反之，如有利害关系的当事人都未提出陈述时，则越没有强烈的要求。也就是说，如果当事人自己都并没有提出具体化的证据声明，即属于未尽当事人对于裁判上重要事实进行解明的协力义务，则法院原则上无需进行调查[1]369370。可见，法院的职权调查并非无边界，因此，当事人对对方提出的证据事实予以认可的情况下，且该类案件公益性较弱时，法院直接予以认定，并不与行政诉讼的职权调查原则相悖。
四、域外立法的趋势
行政诉讼中是否适用自认原则，大陆法系各国规定不同，实践操作上也存在差异，但总体来看，自认原则在行政诉讼中的适用空间，与行政诉讼的审理原则和审判方式密切相关。对此，我们对日本、德国和我国台湾地区的情况进行分析。
(一)日本
在日本，民事诉讼与行政诉讼的区别在传统理论上被认为是与公私法两大法系的划分相对应的。在立法层面，有诸多行政程序法是参照民事诉讼的程序审理的，这一点在《应急措施法》、《行政事件诉讼法》④和《行政事件诉讼特例法》⑤均有相应条文体现。如《行政事件诉讼法》第7条规定：“关于行政事件诉讼法，本法没有规定的事项，依照民事诉讼之例”。有参与该法立法工作的学者作出解释，认为：“因为行政事件诉讼程序与民事诉讼程序本来就性质不同，所以关于后者的法规并不当然地适用于前者，本法以此为前提，将不与行政诉讼的性质抵触作为民事诉讼法准用于行政诉讼的条件。”[2]可见，关于行政诉讼法与民事诉讼法之间的关系，在理论上仍存在有行政诉讼独立论与民事诉讼一元论的对立。实践中就具体的案件是属于公法性质还是私法性质，是应该选择适用行政诉讼程序或是民事诉讼程序进行审理，则是通过判断作为诉讼物的权利或法律关系是属于“私法上的”还是属于“公法上的”来区分[3]。
根据日本《行政事件诉讼法》第24条规定，法院认为有必要时，可以依职权进行证据调查。也就是说，日本法院由于就当事人争执的事实的举证不充分，法院无法得到公正的心正时，可以以职权传唤证人，或促使提出物证，或以职权亲自进行调查。该条一定程度上体现了职权主义的因素，但根据通说的解释，它只是允许在辩论主义下以职权进行补充性的证据调查，并未课予法院以职权探知的义务[4]。同时，它并没有规定法院可以更进一步地对当事人没有主张的事实进行调查，在实务中法院也几乎没有利用本条规定进行证据调查的先例[5]。可见，日本行政诉讼中贯彻的并非是严格的职权主义。另外，日本在2004年修改《行政诉讼法》时，“行政诉讼检讨会”曾经讨论过是否导入职权探知主义。有反对意见认为，在行政诉讼中代表公益的是被告，法院不能走到前台去维护公益，它应当恪守依法裁判的边界;如果导入职权探知主义，自白将丧失拘束力，将会导致争点扩散、审理迟延，并不见得对原告有利。结果“行政诉讼检讨会”形成了这样一个结论：目前将职权探知主义导入行政诉讼存有疑问[6]。学理上则一般认为，日本民事诉讼法第179条规定的自白制度，其实质就是自认制度，该规定适用于行政诉讼[1]406。
此外，日本的行政诉讼近年来有民事诉讼化的趋势，行政诉讼的审理程序、诉讼规则及证据规则都趋同于民事诉讼审理程序的审理模式。根据日本判决文书的记载，行政诉讼中不仅已经广泛适用自认制度，还通过判例形成了自认适用的范围。如昭31(行)17号所得税审查决定撤销案件中，判决书明确指出，被告主张的未提出申告书及其正当性理由，原告明确不予争议，形成自白，准用民事诉讼法中关于自白的规定。而在平21(行)455号所得税更正处分取消请求案件中，判决指出：原告和被告，均同意适用事前签订的某项所得税让渡的协议第13项规定，没有争议，但是，准据法的确定，是有关法律适用的法律问题，不能包含在辩论主义适用的范畴，即使有关该法律行为成立的准据法的自白成立的场合，也不受辩论主义拘束，而必须在该案件具体的事实关系的情况下客观地解释适用法令，来决定该法律行为成立适用的准据法⑥。可见，在日本的司法实践中，自认的适用不仅在行政诉讼中广泛适用，且与民事诉讼中的适用未作刻意区分，并就适用的案件范围形成了一套可循的规则。
(二)德国
德国《行政法院法》在适用民事诉讼法的相关部分时，采取的是对准用条文进行明确指定的立法方式。例如，德国《行政法院法》第98条规定：除本法另有不同的规定外，证据收集可以适用民事诉讼法第358条至第444条和第450条至第494条。在德国《行政法院法》中，没有明确规定可以准用《民事诉讼法》第288至第290条关于自认的规定，但在《行政法院法》第156条规定：起诉非因被告的行为引起，被告对原告的权利立即认诺的，诉讼费用由原告人承担。该条间接准许了认诺的适用。这起码说明了两点：第一，德国行政诉讼中允许当事人认诺，当事人因此享有一定的处分权;第二，即使在《行政法院法》中没有明确规定准用的民事诉讼制度，在不违背行政诉讼基本原则的前提下，也可以适用。理论界也不乏有学者肯定自认在行政诉讼中的适用，如德国学者Eyermann认为，行政诉讼中涉及可抛弃的请求权、攻击或防御方法，而非仅涉及公共利益的，认诺和自认具有拘束力⑦。
在德国司法实践中，随着行政诉讼类型的不断丰富，当事人在行政诉讼中的处分权也呈现扩张的趋势，如德国联邦行政法院在1957年的判决中，认为舍弃以及认诺判决是被排除的，但在1962年的判决中，则认为对于公法上给付，如战争损害补偿给付，原则上得为舍弃[1]376。在德国的行政诉讼实务中，也一般认为当事人在法庭上作出的自认是有效的[7]。可见，即使是在采取严格职权探知主义的德国，随着行政诉讼当事人处分权的赋予，行政诉讼也适用自认。
(三)我国台湾地区
我国台湾地区《行政诉讼法》第133条规定：行政法院于撤销诉讼，应依职权调查证据;于其他诉讼，为维护公益者，亦同;第134条规定：前条诉讼，当事人主张之事实，虽经他造自认，行政法院仍应调查其他必要之证据。该条文在实定法层面将行政诉讼划分为包括撤销诉讼在内的“为维护公益”诉讼和其他诉讼，前者不适用自认，而后者适用自认。同法第202条规定：当事人于言词辩论时为诉讼标的之舍弃或认诺，以该当事人具有处分权及不涉及公益者为限，行政法院得本于其舍弃或认诺为该当事人败诉之判决。该条文则是对何种诉讼中当事人享有处分权作出界定。可见，台湾地区的行政诉讼是适用自认的。
值得注意的是，由于近年来法院积案较多，有相当一部分案件由于事实无法认定而导致诉讼拖延，间接影响了裁判公正。为了解决这一问题，在行政诉讼以及准用民事诉讼的诉讼规则中，都呈现出以迅速有效地进行证据调查为制度设计诉求的趋势，台湾地区《行政诉讼法》中证据的提出也已由“自由顺序主义”改为“适时提出主义”(《行政诉讼法》第176条准用《民事诉讼法》第196条)，规定了逾时提出证据的失权后果。这不免引发我们思考，为了体现行政诉讼中的经济原则，是否也该考虑加强发挥自认制度的功效。如有学者认为，即使是在依职权调查的行政诉讼程序中，基于诉讼经济原则的观点，法院的证据调查义务也应当与诉讼案情中的公益和审判带来的利益相当，当案件的全部真实难以获得或获得成本过高时，法院并没有义务在所有案件中穷尽其司法资源达到探求案件真实的效果，在有些案件中，只需进行“成比例”的事实关系的调查即可[1]371372。因此，在原处分基础前提之事实及法律关系经职权调查仍无法或显然难以查明时，当事人主张的事实，经过对方认可，也应当直接采纳，而免去该当事人的举证责任。
五、我国行政诉讼中确立自认制度的构想
由于自认制度的核心为法院尊重当事人双方对证据享有自主形成权，因此行政诉讼法应当明确规定自认的拘束力。当然，因为行政诉讼的类型与趣旨的不同，自认效力也有区别的必要，因此在立法上应对自认适用的范围加以限定。
(一)界定行政诉讼中自认制度的适用范围
考虑到并不是所有行政诉讼类型都能适用自认制度，所以应对行政诉讼自认制度适用的案件范围进行明确限定，为自认的约束效力实现提供制度保障。值得注意的是，在行政诉讼中确定自认制度，应当是在确定自认的拘束效力基础之上对自认适用的范围加以限定，而非按照现行《行政诉讼证据规定》第65条规定，对自认效力本身进行限定，否则会有本末倒置之嫌。
我国现行《民事诉讼法》及其司法解释并没有对行政诉讼的类型作出明确规定，只规定了行政诉讼的判决种类及其适用条件。通说认为，根据《行政诉讼法》第54条以及《行政诉讼法》司法解释第56、57条规定，我国行政诉讼中诉的种类有确认之诉、撤销之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉五种⑧。这五种类型中所体现的社会公益性以及当事人可享有的处分权都存在不同程度的差异。另外，根据《行政诉讼证据规定》第9条第二款规定：“对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。”可以得知，我国立法也认为行政诉讼案件与国家公益的密切程度也依个案情况而有不同。因此，我们认为，对于公益性较弱及当事人具有一定处分权的行政诉讼类型，可以适用自认制度。
所谓公益性较弱的情形，是指在某些行政诉讼中，诉讼请求与诉讼标的的核心不是或不全是对行政行为违法性的刚性矫正，而更多体现的是对公民个人权利的关注，当事人的诉讼行为以及最终判决的作出对于公共利益的影响较小，因此公益性相对较弱。这一部分行政诉讼，不仅是自认，甚至舍弃、认诺或和解等均可运用，此为当事人主义在行政诉讼中的体现。
所谓当事人具有一定处分权的情形，是指当事人在为言辞辩论时，作出自认并被法院予以认可，应当以当事人具有处分权为限。当行政诉讼涉及可抛弃的请求权、攻击或防御方法，且与公共利益关系甚小时，自认应当具有拘束力。当事人具有处分权的情形主要是指案件所涉及的行政行为属于裁量性决定，而非羁束性决定。一方面，在裁量性决定中，行政机关仍然具有判断余地，往往可以在判决下来之前通过变更决定来适法，因此行政机关享有的裁量自由就构成自认的基础之一;另一方面，作为行政行为相对人，对于裁量性决定在一定范围内浮动是否接受也具有处分自由，这构成了自认的另一基础。
通常来说，公益性弱和处分自由这两个要素是相辅相成的，因为公益性较弱就往往伴随着案件的处理具有弹性，例如补助金的发放争议、行政处罚的罚金额度争议，从这个意义上来说，也就以为着当事人对这部分诉讼标的享有一定程度的处分自由。
在撤销诉讼中，被告机关因为掌握有关其行政行为合法性的相关信息，居于原告地位的人民不能与之相抗衡，常常处于攻击防御的弱者地位，所以撤销之诉中，法院应当依照严格的职权调查证据，以免有失对弱势一方的周全保护。在撤销之诉以外的其他种类诉讼，只要是为维护公益，也可由行政法院依职权调查证据。例如确认之诉的目的是形成经法律证实的、宣示性的、有确定力的认定，这不仅关系到当事人个人的诉的利益，更反映了法律对这一类行政关系的价值评判，体现了司法权对行政权的矫正度量，而在这类行政诉讼类型中，当事人所享有的处分权非常有限，因此不应适用自认制度。
相比之下，变更之诉与履行之诉中的财产给付之诉则更多关注当事人的个体利益而非社会公共利益，当事人可享有的处分权限也更大。变更之诉，是指原告认为行政处罚显失公正，而要求变更处罚决定的诉讼。可以成为变更之诉争议对象的行政行为是合理性受到质疑的行政处罚，行政机关对这类行为的作成是有自由裁量权的，原告对行政处罚的接受度同样可以自己选择，不受法律强制限制，因此在这类诉讼中，完全可以运用自认制度;履行之诉，是指原告认为特定的行政机关对其负有法定职责，要求法院判决特定行政机关履行职责的诉讼，根据履行具体内容，可以是行为，也可以是财产上的给付等，其中财产给付一般与公益无关，如请求发放抚恤金，可适用自认。请求为金钱以外之给付则视具体情况而定，可交由法官衡量判断。
(二)确定行政诉讼中自认制度的效力
根据《行政诉讼证据规定》第65条，在行政诉讼中，当事人进行自认时人民法院可以认可其效力。现行法律不仅未从根本上确认自认的约束效力，且对于法条上所指之何种情况下予以认可也未明确规定，实践中，自认效力也只能交由法官根据经验法则以及证据收集的实际情况来综合判断。此种立法设计带来的负面影响有：一是会导致法规的虚置。由于认定标准的模糊，该条规范在司法实务中运用空间不大，无益于从立法技术上充实和完善行政诉讼法的证据规定;二是会导致法官认定的随意性，自认制度的机能也无法得到有效发挥。
我们认为，行政诉讼自认制度的建构应当着眼于确立约束效力，具体包括：第一，当事人的诉讼行为应受到自认约束。自认的约束效力来源于对某一方不利证据真实性予以认可的合意，该合意体现了当事人对事实形成的自主权，因此理应在合意双方之间形成约束效力。尤其是作出自认的一方不应随意撤回该意思表示。第二，法院的诉讼行为应受到自认约束。证据形成的自主权虽体现的是当事人的合意，但当事人的意思表示作为一种诉讼行为，其目的是希望能够在诉讼程序上取得特定效果，作出的对象不仅是为对方当事人，还包括法院，因此，自认的约束效力还应及于法院。
(三)落实法官阐明义务的履行
法院对于当事人的诉讼权利和义务以及诉讼程序的重要事项依法承担阐明义务，因此也有义务根据其对观念上认为影响当事人权利义务的重大事项，告知当事人自认的效果，以及说明自认应当建立在自愿基础上。
依据一般的经验法则，任何具有正常智识的人都不会于诉讼中向法院作对自己不利的陈述，除非其相信该事实是真实的，也即当事人之所以于诉讼中对不利于己的事实作出自认纯粹是因为其对自认事实的真实性抱有充分的确认[8]。但是也不排除在诉讼过程中，特别是行政诉讼中，由于原告与被告的身份实质悬殊，实践中，容易产生公民一方因为畏惧权势，或在以己之力取证困难的情况下，因对自认制度不了解而未经慎重考虑作出自认的意思表示，导致自己处于不利的地位。因此，在行政诉讼中运用自认制度，应特别强调法官的阐明义务，即法官应该特别注意向作出自认意思表示的当事人进行告知，令其知晓会影响自认效果的重要因素，以及自认对其诉讼权利可能产生的效果，这包括自认会引起对方免除证明责任的法律效果，自认的作出应当是自愿而非胁迫或其他有瑕疵的意思表示，等等。
注释：
①持该观点的著作具体参见江必新、梁凤云的《行政诉讼法理论与实务》(上卷)一书，北京大学出版社2011年版第658页。
②《行政诉讼证据规定》第67条对对方予以认可的证据的证明效力进行了补充规定，即：在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力;对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。
③在日本，行政诉讼上通说系采职权调查证据，不采“职权探知”证据，所以当事人未主张之事实，法院不得调查(参见古登美的《日本的行政诉讼制度》，原文载社会科学论丛，二十五辑，六十五年九月，收于氏著《行政救济制度》一书，六十六年三月初版，第449页)。在台湾，在著作中有采“职权探知主义”的观点，但在司法文书中，有书“职权调查主义”(司法大法官会议释字第二一三号理由书谓“行政诉讼兼采职权调查主义”)。
④《行政事件诉讼法》第1条规定：“对于行政事件诉讼，除其他法律有特别规定外，根据民事诉讼法的规定。”
⑤《行政诉讼特例法》第1条规定：“对于有关撤销或变更行政厅违法处分的诉讼或者其他有关公法上权利关系的诉讼，除了根据本法外，根据民事诉讼法的规定。”
⑥资料来源于Westlaw Japan 数据库中的判例。平21(行ウ)455号 · 平21(行ウ)467号，事件名：所得税更正处分取消等请求事件，文献番号：2012WLJPCA08308024。
⑦参见陈清秀的《行政诉讼法》一书，翰芦图书出版有限公司2001年版第443页中关于德国学者Eyermann的观点。
⑧参见应松年主编的《行政诉讼法学》一书，中国政法大学出版社1994年版第189-191页。
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作者：占善刚 刘丹
摘要：自认是民事诉讼法中的一种特殊证据类型，自认除了免除了另一方当事人的举证责任和法官的认定责任，对于解决纠纷、提高案件诉讼效率具有重要作用。因此，修改、完善当事人自认规则，有利于更好地平衡当事人处分权行使和人民法院发现真实的需要。最高人民法院于2019年12月25日发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在承继中展现出诸多变化，值得我们细致探究。
关键词：自认的分类;自认的排除适用;自认的撤销
一、自认概述
在我国民事诉讼法中，自认是指当事人就对方当事人主张的不利于己的事实，于诉讼上陈述其为真实，或称当事人一方所主张的事实，对他方当事人不利，而他方当事人在诉讼上作出承认此项事实的陈述。自认属于举证责任分配的特殊规则之一，即自认是当事人基于处分权行使而实施的一种诉讼行为，具有免除对方举证责任的效力。
(一)自认的构成要件
根据相关理论通说《民诉法司法解释》、《新证据规定》的有关规定，自认的法律要件有以下四个：
其一，自认必须来源于当事人对案件事实的陈述。
其二，自认必须发生在诉讼程序中。当事人作出自认的时间，必须是在一定的诉讼程序中，也即在法官或法庭面前。这里的“诉讼程序”不仅包括口头辩论等正式庭审中，也包括在开庭审理前的证据交换、询问、调查过程等准备阶段，还包含提交的起诉状、答辩状等书面材料中。诉讼过程外发生的自认可以作为一种证据资料成为法官自由心证的对象，不能产生诉讼中自认的效力。
其三，自认的事实必须与对方当事人的事实陈述一致。一般情况下是由对方先陈述案件事实，然后訴讼上的自认人对该事实陈述全部或部分作出承认，此谓之“后行自认”。但也有自认人先陈述于己不利的事实，而后由对方当事人在诉讼过程中引用该承认之情形，此谓之“先行自认”。
其四，自认是一种于己不利的陈述。通说认为，这里所谓的“于己不利”，应当从是否导致败诉(全部败诉或部分败诉)的可能性来考察。但值得注意的是，将于己不利作为自认成立的要件，就意味着：如果该事实对作出承认行为的当事人不存在败诉后果，即使双方达成一致，严格来说也不能成为自认，则当事人可以随时、随意变更或撤销该承认。
(二)自认的法律后果
其一，对当事人的法律后果。表现为两个方面：一方面是对自认人的，即自认人在自认后不得随意撤销或否认其自认，必须承担自认的法律后果;另一方面是对另一方当事人的，即自认人自认后，一般具有免除对方当事人举证责任的作用。
其二，对法院的法律后果。在通常情况下，法院应当以自认的事实为裁判基础，不必进行审查，不得作相反的认定。但根据也有特殊的除外情形。
二、《新证据规定》发布后自认的分类与主要规则
(一)自认的一般规则
《新证据规定》第3条规定了自认的一般规则，也即本人、明示、完全自认的构成要件及法律后果。即在诉讼过程中，一方当事人陈述的与己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认与己不利的事实的，适用前款规定。
对比可知，《新证据规则》第3条主要在两个地方做了调整：第一，将原先的当事人承认一种情形，增加为当事人承认及当事人陈述两种情形，也就是承认了我们在构成要件部分所说的“先行自认”与“后行自认”的两种情况;第二，将原先的“在法庭审理中”，调整为了“在诉讼过程中”及“在证据交换、询问、调查过程中”，实际上就是承认了我们在构成要件部分所说的诉讼程序的内涵，包括正式庭审，也包括庭前准备等阶段。
另外，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人自认的效力问题，学界存在争议。一般观点认为，无民事行为能力人在诉讼上不能作出自认;但也有观点从证据能力的角度出发，认为既然无民事行为能力和限制民事行为能力人在某些情况下也可作证，那么，在某些情况下也能作出自认并产生相应法律后果。
(二)委托诉讼代理人的自认
《新证据规定》第5条规定了委托诉讼代理人(以下简称“代理人”)自认的规则：当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。
对比《旧证据规定》可知，本条仅调整了授权范围对自认的影响，代理人自认的例外情形由“未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求”变成了“授权委托书明确排除的事项”。
1.代理人自认的一般效力
根据第五条第一款的规定，原则上来说，代理人的自认与当事人的自认在诉讼上有相同的法律后果。代理人自认的理论基础在于，代理人在出庭前一般已经比较清楚地了解了案件的基本事实，其在诉讼中代为自认某一事实符合其代理地位、也是出于保护被代理人合法权益的需要。
2.代理人自认的例外情形
第五条第一款及第二款分别列明了一项例外情形，分列如下：
其一，“除授权委托书明确排除的事项外”，即未授权代理人的部分不构成自认的效果。这是因为，根据民事诉讼法的规定，代理人只能在代理权限内实施代理行为，只有经过代理人的授权，其行为才对代理人有约束力。因此，在代理权限外的行为，不应产生自认的法律后果。
其二，“当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。”这一规定明确：当事人在场且否认的，不能产生自认的法律后果。当然，同时也需要注意：如果当事人在场时没有撤销或者更正、否认委托代理人作出的自认这一事实，足以表明当事人是同意或者不反对这一自认的，将产生自认的法律后果。
(三)共同诉讼中的自认
《新证据规定》第六条为新增条款，规定了共同诉讼中的自认规则，分为普通共同诉讼和必要共同诉讼两款：普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。在必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。
1、普通共同诉讼中的自认
第六条第一款认定：普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。这一规定是与共同诉讼的原理相适应的，判断标准是自认人对自认的事实是否有处分权限。普通共同诉讼中的当事人拥有更大范围的自认权限，其自认可以直接对自认人生效。
2、必要共同诉讼中的自认
第六条第二款认定：必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。
这一规定同样是基于自认人对自认事实的处分权限问题而作出的，第一句的原理是必要共同诉讼中的当事人并不能代表全部，因此需要得到其他共同诉讼人的认可方能生效;第二句则是拟制自认在必要共同诉讼中的拓展。
(四)有限自认
《新证据规定》第7条为新增条款，一方当事人对另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。
实践中，此种情形的出现主要是自认人为了最终达到否定对方当事人主张的法律效果，而在肯定对方当事人所主张事实的前提下附加地提出自己负担证明责任的新事实主张。对此，我国采纳了台湾地区的立法例，将此种情况交给人民法院综合案件情况自行判断。
三、自认的排除适用
《新证据规定》第八条：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，第96条第1款规定的事实，不适用有关确认的规定。
自认的事实与已经查明的事实不同的，人民法院不予确认。
第八条规定了排除适用自认的情形，主要受到两方面的限制：一是案件和事实的性质，二是自认真实与否。本条调整包括以下两点：第一.第一款中排除适用自认的事实领域，增加了污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的;当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的三种。不过前两种也可以包含在《民诉法司法解释》规定的“涉及国家利益、社会公共利益”的情形中。第二，第2款增加了“已经”两个字。
(一)涉及国家利益、社会公共利益、身份关系等领域的案件，排除适用自认
根据《新证据规定》第8条第一款的规定，涉及《民诉法司法解释》第96条第一款规定的事实均不适用自认规定，包括：涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;涉及身份关系的;涉及《民事诉讼法》第55条(即污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益)的;当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
《民诉法司法解释》第96条第一款规定是关于依职权调查的规定。《新证据规定》第8条第一款的理论依据与之一脉相承：自认的论基础在于辩论主义，因此其效力仅限于辩论主义所适用的案件和事实，一旦进入了法院应依职权审理的范围就无法适用。基于社会公共秩序和利益的考量，各国家和地区基本都规定了婚姻等人身关系不适用自认制度;德国民事诉讼法明确规定诉讼上的自认效力不适用于家庭、亲子、扶养等有关社会公益的诉讼，并规定在一般的民事案件中，法院应依职权调查的事项也排除自认规则。
(二)涉及与已经查明的事实不符的，排除适用自认
根据《新证据规定》第8条第二款的规定，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。
这一款修订前在理论界的争议较大，主要原因是：如前文对自认理论基础辩论主义的描述，辩论主义原则要求对于一方当事人所主张的事实，如果对方当事人予以自认，法院原则上即以此事实为准，而无须另作判断;如果允许法院在自认后对该主张的事实进行调查和心证，那么实际上这种拘束力就不存在了，自认制度对诉讼的效率性和经济性价值也就随之丧失。因此，可以说本款在修订之前，我国的自认制度并未得到真正的确立。
四、自认的撤销
《新证据规定》第9条演化自《旧证据规定》第8条第四款，规定了自认可以撤销的两种情形及撤销的形式。
第9条有下列情形之一，當事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：
1.经对方当事人同意的;
2.自认是在受胁迫或者重大的误解情况下作出的;
人民法院根据当事人撤销之类的，应当做出口头或者书面裁定，
1.经对方当事人同意的，可以撤销自认
自认对自认人的约束力在于维护对方当事人对自认行为的信赖。自认人作出自认后，对方当事人的举证责任因此被免除，对方也就不会基于举证责任的压力而全力收集和注意保存已有的证据资料。如果允许当事人任意撤销自认，将给对方当事人造成损害，也违反了禁反言原则。但如果对方当事人同意自认人撤销，并且自认人在法庭辩论终结前撤销自认的，可以允许其撤销。
2.自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，可以撤销自认
《旧证据规定》第8条第四款原本规定“在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的”才可撤销，《新证据规定》第9条删掉了“与事实不符”这一要件。我们认为这一修订是合理的：一方面是由于受胁迫或重大误解对意思表示的重大影响，另一方面是由于让当事人证明与事实不符往往是较为困难的。实际上，国外学理通行的立法例中，如果自认人作出自认是对方当事人或第三人实施刑法上的违法行为所致，此时不论自认事实是否真实，自认人都可撤销。
(三)法院准许撤销自认的，应作出裁定
《新证据规定》第9条还在之前规则的基础上新增了一款，即：“人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。”这一规定是对撤销自认的形式规定。
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作者简介：
陈莉莉(1997-)，女，汉族，河南郑州人，上海海事大学硕士研究生，研究方向：民商法。
作者：陈莉莉
民事诉讼调解制度，是指人民法院在审理民事案件的过程中，在法院审判人员的主持下，根据双方当事人自愿合法的原则，促使当事人双方达成协议协商解决的制度。它不是对抗性的，也不是权威压制或者违背 法律 意识的"和稀泥"式，而应当是当事人意识自治的，尊重当事人的意识自治应当是 现代 调解制度的核心理念。民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进 社会 交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。《民事诉讼法》第九条规定"人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决"。这说明法律赋予法院在审理案件中对案件进行调解，争取用最和平的、不激化矛盾的方式解决纠纷，为创造和谐社会发挥重要的作用。
一、民事诉讼调解制度的起源和 发展 中国 的调解文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国古代由来已久。在西周和东周时期的铜器铭文中便记载了不少调解。发展至明清时期，调解已成为常用的基本手段。调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，古代 经济 发展程度的局限，由于古代诉讼制度的局限，古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便，民众对调解具有相当程度的亲和力。专制国家的民事纠纷的解决也逐渐借鉴民间解决纠纷的方式，使调解逐渐成为一种法律化的解决 问题 的 方法 。调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。自十一届三中全会以来，我国进行了一系列的体制改革，在 政治 上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度 。在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“仁者见仁”，“智者见智”的 理论 ，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”。因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，先了解一下我国调解制度， 研究 调解制度形成的文化背景和经济基础，并 分析 现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善我国民事诉讼的调解制度。
二、民事诉讼调解制度的优越性
1、诉讼调解制度的价值利益诉讼调解制度的价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序，可以简化流转环节，降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定的社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难，以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又放眼其未来的合作与和睦相处;它不局限于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的 内容 进行调解，当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理 农村 各类纠纷时更是如此，这是判决所无法比拟的。在某中程度上，调解所达到的社会效果好于审判达到的效果。诉讼调解还能充分体现了当事人对自己民事权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用中的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷，在"法律的阴影下"协商和妥协，并可能实现双赢的结果，体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。
2、有利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力为了提高办案效率、化解压力，充分运用诉讼调解制度的便利、效率的功能优势就成为民事审判工作的重要手段。为此，最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平，制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照"能调则调、当判则判、调判结合、案结事了"的要求，不断提高诉讼调解水平。各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的案件占大多数，特别是基层法院。 诉讼调解制度正在发挥巨大的作用，弥补了判决所无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓和了社会矛盾，很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统一，也大大的减轻了人民法院的审判压力。
三、民事诉讼调解制度的弊端民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。
1、合法原则与民事诉讼调解之间的冲突程序上合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求;实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下;法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利;调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为"民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同"。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。
2、自愿原则与民事诉讼调解之间的冲突我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且 目前 ，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的 影响 。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的， 但并非是当事人真实意思的体现，无法真实的反映当事人的自愿原则。
[论文关键词]答辩状 不提交 答辩失权制度 诉讼效率 诉讼公正
[论文摘要]由于我国民事诉讼法没有规定开庭审理前不提交答辩状的不良后果，致使司法实践中，不提交答辩状成了一般状况，而提交答辩状却成了特例。不提交答辩状成了被告隐藏观点并在法庭审理中突然袭击的基本策略。为了使双方当事人在诉前准备程序中能充分沟通以保证诉讼效率和公正，我国法律应建立答辩失权制度，即被告在收到起诉状后的一定期限内不提交答辩状的即丧失提出答辩意见的权利，法官应当依据原告的起诉和证据进行判决。
一、我国关于答辩状的法律规定
关于答辩状，我国《民事诉讼法》第一百一十三条规定：“被告在收到之日起15日内提出答辩状。”“被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送给原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”该条虽然规定了被告提出答辩状的时限，但没有明确规定被告在此期间不提出答辩状的法律后果。而且从该条内容看，被告的不答辩不会影响法院的审理程序，所有的程序都仍然按法律既定的程序进行，因此，被告即使不提出答辩状也不会有什么不利影响，可以照常行使答辩权。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”。尽管该司法解释用了“应当”一词，但由于其对不提交答辩状的法律后果也无任何规定，因此，该条规定在运行中成了倡导性的条款。被告不提出答辩状，对其权利依然没有什么影响。
由此可见，根据我国现有法律的规定，被告可以不提交答辩状，不提交答辩状对被告没有任何不利影响，更不会丧失答辩权。
二、我国民事诉讼答辩制度的问题
由于我国法律没有规定开庭审理前不答辩的不良后果，致使司法实践中，不提交答辩状成了一般状况，而提交答辩状却成了特例。这导致了很多问题，此制度的缺陷日渐明显。
1.答辩突袭妨碍了司法公正 实践中有些人不是不能提交答辩状而是出于诉讼策略的考虑，在开庭前故意不进行答辩，在开庭时再进行答辩“突袭”。原告的意见和依据在起诉时就已经很明确，被告有足够的时间研究对抗的理由、法律依据和证据。在被告不依法提交答辩状的情况下，被告的观点和理由却成了秘密。由于原告在开庭时的答辩突袭，被告丧失了深入研究被告答辩意见的机会，很容易导致在法律依据上没有深入的认识，在证据上没有充分的准备，甚至直接导致败诉。
我国没有规定答辩失权制度，但规定了证据失权制度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”由于被告不提交答辩状，原告在无法获知也无从揣测被告观点的情况下，就会丧失准备相应证据的机会，进而可能造成败诉的结果，这对原告来说是不公正的。正如美国学者所指出的那样，“突然袭击不仅使对方当事人措手不及，而且使法官亦无从准备，如果双方之诉讼能力有强弱之差别，一方是具有丰富经验的律师，另一方是初出茅庐的新手，面对突然袭击，这种案件审判的结果，是辩护律师强者获胜，而正义却被淹没。” [!--empirenews.page--] 2.被告不答辩使得法庭审理焦点不明确，导致庭审效率的低下
要提高开庭审理的效率，就必须做好开庭前的准备工作。根据有关规定合议庭成员在开庭前“应当认真审核双方提供的诉讼材料，了解案情，审查证据，掌握争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题”，但由于被告可随意不提交答辩状，往往造成法官无法庭前掌握争议的焦点。进入庭审后，要求法官在几分钟内的一轮诉、辩之后立即归纳出争议焦点是不现实的。因为焦点不明确，庭审调查难以围绕实质内容，致使庭审节奏缓慢。 3.被告不答辩，导致原告举证没有针对性
民事诉讼证据规则第三十四条规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”，“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证”;该规则第四十三条进一步规定“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”。在被告依法提交了相关证据的情况下，原告可能可以推测到被告答辩的观点，也有可能无法揣测被告提出这些证据的真实意图。在对被告观点把握不透的情况下，为了避免证据失权有些原告不得不将收集到的一切与案件有关的材料全部提交给法庭。这样做的结果使得在庭审中，相当多的无关证据占用了大量的庭审时间。
三、构建答辩失权制度的可行性和必要性
1.被告不提交答辩状的原因决定了我国可以修改现行答辩状制度
被告没有在答辩期间提出答辩状有以下几种原因：(1)出于诉讼策略的考虑，不提出答辩状。这种情形故意的不作为，而且是基于理性的考虑。(2)因没有什么不良后果而怠于提交答辩状。(3)没有能力准备答辩状。我国地域宽广，人口素质参差不齐，有一些人因为交通不便、文化素质或其他原因而没有能力提交答辩状。其中，前两种情形都与我国没有规定答辩失权制度有关。由于缺乏答辩失权的压力，答辩人提出答辩状的主观积极性也就差得多。第三种情况的存在是我国没有建立答辩失权制度的一个原因。但也不能因此而在制度设计上允许所有的被告不提交答辩状。对于因文化素质而不能提交书面答辩状的可以向起诉状一样，以口头形式提出，由人民法院记录在案并向原告送达。对于因交通不便等其他原因不能提交书面答辩状的可以规定一些特例的方式免除其不答辩的消极后果。前两种情况是我国当事人不提交答辩状的主要原因，因此，我国有必要构建答辩失权制度，强制其提交答辩状。 2.构建答辩失权制度是完善审前准备程序的必然要求[1][2]下一页
世界上许多国家都采用十分重视审前程序的完善。虽然英美的审前准备程序具体做法不同，但有一个共同的特点即是当事人在审前准备程序中的准备是全面而充分的，双方当事人在庭审前可获知对方的观点和证据，而一旦进入审理阶段，原被告双方都不能再提出新的观点和证据。目前，我国已经确立了审前程序加开庭审理程序的审判模式。但由于我国答辩制度的缺陷使得证据失权等审前制度没有起到应有的积极作用，反而因各种制度不能相互配合而在一定程度上妨碍了诉讼公正。证据失权制度和答辩失权制度都是审前准备程序的组成部分，我国法律仅规定证据失权制度而不规定答辩失权制度在某种程度上侵害了原告平等权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条和第三十四条，在开庭审理前被告不提交答辩状的不会失权，原告不知道对方的防御方法因而不能有针对的提出相应证据就要失权，这是对原告是极其不公正的。按时提交答辩状是权利义务平等原则的要求，是民事诉讼法证明规则的要求，是发挥民事诉讼程序基本作用的前提。我国应针对现行法律规定所产生的消极影响，以国外相关规则为借鉴，建立一套符合我国国情的答辩制度。 [!--empirenews.page--]
四、外国的答辩失权制度
答辩失权，即被告答辩权利的丧失。世界上许多国家都规定了答辩失权制度。从各国立法情况看答辩失权有两种具体的做法：一种是确定答辩状提出的期间，当法定的答辩状提出期间届满后，被告就丧失答辩权。答辩失权的直接法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求。美国、英国、法国等国家和地区采取的这种做法。如《美国联邦民事诉讼规则》第12条第一款第一项规定，被告人应当在接到传唤状和诉状20天内向对方当事人送达答辩状;第8条第二款规定被告的答辩应包括以下内容：“当事人应以简明的措辞对每一请求作出答辩，并应对对方当事人主张的事实加以自认或否认”“否认应明确地针对否认的主张和事实。”并在第8条第4款规定，对必须回答的诉状中的事实主张，除关于损害赔偿的金额数的主张外，在答辩状中没有否认，即视为自认。我国香港特别行政区民事诉讼制度则规定，被告人应当在受到令状后的14天内提出答辩状(抗辩状)，原告再针对被告的答辩状(抗辩状)在14日内提出答复书。如果被告没有答辩期间提出答辩状时，原告可向法院的司法常务主任申请不应诉判决，以判决被告败诉。法国和德国也有类似规定。1976年12月，德国民事诉讼法第331条第3款规定，如果被告没有将其抗辩的意向通知法院，法院就可根据原告的特别请求，缺席判决原告胜诉，这种请求可以作为起诉状的一部分提出。
另一种做法是，有管辖权的法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，在第一次期日时，要求被告到庭并提出答辩状。没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩的，及丧失以后答辩的权利。奥地利民事诉讼法第243条规定，被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状，如果在该期日没有提出答辩状的，被告将丧失抗辩权。日本也有类似规定。
上述国家中无论属于英美法系还是大陆法系，均将争点的整理视为准备程序中极为重要的一环，为达此目的，各国先后建立起了适合本国国情的答辩失权制度。这有利于提高审判效率。
五、对我国答辩状制度的构想
我国现行答辩制度的缺陷已经显而易见。有人针对我国民事诉讼法把答辩看成是一种权利，并贯穿诉讼的全过程的做法提出应把答辩规定为一种义务，不答辩即违反义务，因而应承担一定的不利后果。世界上很多国家采纳的仍是答辩是一种权利的做法。笔者认为，提交答辩状是被告的一项权利。为了避免权利滥用从而妨碍诉讼，可以采取答辩失权制度。所谓答辩失权即若被告不按法律规定的期限行使答辩权将会导致答辩权的丧失。这比将答辩看成是义务更符合我国一直把答辩看成一项权利的习惯。
关于答辩失权制度模式的选择笔者认为综合各国的情况来看，以英美等国为代表第一种做法更符合我国的需求。英美等国确定答辩状提出的期间，当法定的答辩状提出期间届满后，被告就丧失答辩权。该模式将能一次解决的问题绝不分成两次。这样可以使法庭准备阶段和审理阶段真正独立，促使双方在开庭尽可能充分展示自己的观点和证据，因而更有效率;第二种做法不能解决被告不提交答辩的问题。我国现行规定是法庭审理前可以不提交答辩状，因而被告一般不提交，如果以后规定在第一次口头辩论前可以不提交答辩状，那么又会出现被告在第一次口头辩论前不提交答辩状的情形。只会无端的多处一个口头答辩程序。 [!--empirenews.page--]
答辩失权制度除应当包括被告不提交答辩状的即丧失提出答辩意见的权利，法官应当依据原告的起诉和证据进行判决的基本规定外，还应包括以下几项具体内容：答辩状的形式应既包括书面形式又包括口头形式。只有既不提交书面也不进行口头答辩的才会导致答辩失权的效果;在答辩期限上，确立答辩失权制度时，我国应规定比15日长的答辩期限。由于不答辩会产生严重的后果，甚至会直接导致被告败诉，所以应给被告留较长的准备时间，笔者以为至少在20天以上。原告的起诉一般是经过较长时间酝酿和考虑的，被告的答辩也不能仓促为之;为避免虚假答辩，必须规定答辩行为对以后辩论行为的约束力，在没有特殊事由的情况下，不得推翻原来的答辩状。否则变更后的答辩无效。
六、结语
答辩失权制度不是一项单独的制度，提交答辩状只是审前准备程序的一个组成部分，在各项审前准备制度相互协调的情况下，才能真正实现诉讼的公平和效率。因此，法律在确认答辩失权制度时，证据失权制度也要作必要的调整，证据发现等制度也要进一步完善。
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试论我国民事诉讼和解制度的改革
陈继兰
民事诉讼中的和解，是指民事案件在立案后、判决前的诉讼过程中，双方当事人通过自愿平等协商，达成协议，以解决民事争议，终结诉讼活动。与“当事人对抗型”的判决结案方式不同，和解及调解均为“当事人合作型”的结案方式。在欧美国家民事诉讼中，当事人和解特别是庭前达成和解的比率较高，成为终结诉讼的主要方式。而我国的状况是，当事人达成和解的比率相当低，而经法官调解达成协议的比率较高，与此相联系的是对改革完善我国民事诉讼调解制度进行探讨的文章较多，而对和解制度进行研究的文章少见。审判实践中，由于一些法院片面追求调解率，出现了法官以判压调、“和稀泥”无原则调解甚至久调不决等现象，使得理论界和实务界开始对调解制度的不足进行探讨。笔者认为，对诉讼中的和解及调解这两种制度应当同样给予重视，而不应厚此薄彼，在坚持具有中国特色的调解制度之外，应当完善和解制度作为补充。本文在借鉴其他国家相关法制经验的基础上，结合分析我国现行民事诉讼和解制度的缺陷，就如何对其进行改造提出若干建议。
我国现行民事诉讼和解制度的缺陷
我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的、2007年修正的《民事诉讼法》。该法第51条规定：“双方当事人可以自行和解”。但上述规定过于简单，存在以下缺陷：
1、关于和解的合意与合法之间的关系没有明确规定。如民诉法第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，但又规定人民法院审理民事案件“必须以事实为根据，以法律为准绳”。当事人通过和解终止诉讼，是否必须符合“以事实为根据”和“以法律为准绳”的要求，特别是在遵循实体法和程序法方面必须达到什么程度方为合法，没有明确的规定。这给一些当事人钻法律空子留下了“余地”，司法实践中难以避免当事人可能利用“和解——撤诉”这一形式来达到规避甚至违背法律，或者损害国家、集体和他人合法权益的非法意图。 文章来源：中顾法律网
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民事诉讼法关于法院对当事人撤诉享有审查权的规定也相当地原则，具体到因和解而申请撤诉的问题，法院如何审查，不好掌握，造成实践中的操作随意性较大。
2、关于证据调查和交换的规定不充分，对法官在和解中的作用未作规定。考察其他国家的法律，对庭前准备程序中的证据调查和交换以及法官在诉讼和解中的作用均有较为具体的规定。而我国民事诉讼法对庭前准备程序中关于证据调查和交换的规定很不充分，造成当事人在审判前无法得到足够的诉讼信息，对双方的争点及各自的权利并不明确，也就无法真正恰当地处分自己的权利。借用博弈论的一个确证无疑的结论是，谈判者的权利愈明确，他们之间合作博弈的可能性就愈大;而谈判者的权利愈模糊，他们之间合作博弈的可能性就愈小。再有，我国民诉法对法官在当事人和解中起何作用更是未作规定，实践中法官一般是以积极调解甚至强行调解的形象出现的，而对促成、引导当事人和解基本上是消极的，有的法官还强迫或诱使当事人将和解协议转化为法院调解书的内容，违背了自愿的原则。
3、对和解协议的效力规定不合理。我国民诉法规定了调解笔录和调解书具有法律效力，而未规定和解协议具有法律效力。导致实践中，一些被告在诉讼中故意以欺诈方式与原告达成和解协议，在原告撤诉后被告又反悔不履行和解协议。由于和解协议不能作为执行的法律依据，对原告方的权利保护不够充分，使得当事人之间权利的配置不合理，积极参加和解的一方权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，无法体现法律维护公平、正义的原则。
4、缺乏对和解的监督和补救措施。实践中，有的案件双方当事人借“和解—撤诉”的途径达到了规避法律的目的，或者损害国家、集体和他人的合法权益，与法制原则相悖，理应撤销和解协议，否定其效力。但法律没有关于对和解进行事后监督的规定，出现上述情形，依靠何种途径补救，不是很明确，实践中也不好操作。
改革建议
针对上述缺陷，借鉴国外有关和解制度的法制经验，笔者对改造我国民事诉讼和解制度有如下一些具体建议：
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1、确定和解适用的案件范围。并非所有民事案件都适用和解，首先，对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡以及公示催告程序案件等，由于没有明确对立的双方当事人，因而不适用和解。其次，对严重违反国家法律的民事案件，不适用和解，否则无法对这些案件的当事人进行必要制裁，违背了立法意图。如对确认违法合同无效的案件，就必须作出判决。适用和解的案件范围应排除以下几种：〈1〉适用特别程序审理的案件;〈2〉适用公示催告程序审理的案件;〈3〉严重违反法律，侵害国家、集体或他人合法权益的案件。
2 、确立中止诉讼的和解期制度。为鼓励当事人合作，尽可能利用和解这一非对抗方式解决纠纷，可以借鉴英国和日本的做法，规定法院可以依双方当事人的申请，也可根据案件的具体情况(比如针对婚姻家庭或者相邻关系的案件)依职权决定中止诉讼一段时间，以便当事人冷静下来进行协商，达成和解。当然，为了避免诉讼迟延，和解期不宜过长，如果是双方当事人申请和解期的，简易程序中应限制为十日，普通程序中应限制为1个月;如果是法院依职权根据案件具体情况决定和解期的，简易程序中应限制为五日，普通程序中应限制为十五日。
3、设立证据调查和交换程序(或称为庭前会议制度)。证据调查和交换程序或称为庭前会议，是国外法院比较通行的做法，就是在庭审前由法院召集双方当事人及其代理人开会，对于双方即将在开庭时出示的证据预先展示、交换，以便对对方的证据及案件事实有基本了解，同时寻求以非诉讼方式解决争议的可能性，法官可以进行调解，或者引导、促成双方当事人达成和解协议。证据调查和交换程序(庭前会议)被视为双方基于事实和法律之上的一个有理有据的谈判过程，为当事人提供了和平解决争端的良好氛围。当然，为了避免审判权对当事人诉讼活动的干涉和施压，主持庭前会议的法官不得参与该案件的审理，即所谓准备法官与庭审法官的分离。
4、确认和解协议的法律效力。法律应当确认和解具有终止诉讼的效力及强制执行力，可以作为向法院申请执行的依据。具体做法可以是将双方当事人达成的和解协议内容写入准许撤诉的裁定书，并叙明“上述协议经本院审查，予以认可，并具有法律效力。”在一方当事人不履行和解协议的情况下，另一方当事人可以据此向法院申请强制执行。
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5、 规范达成和解的方式。我国民诉法及相关司法解释并未规定达成和解应采用的方式。实践中常见的有和解笔录和和解协议书两种形式。一般而言，婚姻家庭类和能够即时履行的小额债务案件可以制作和解笔录，除此以外，应当由双方当事人共同签署和解协议书，提交法院审查确认。和解协议书必须是双方当事人或特别授权的代理人签署方为有效。这样有助于法院确认双方当事人的真实意思表示，并为将来申请执行提供确凿依据。
6、建立对和解协议的监督机制。如果法律确认和解是终结诉讼的一种方式，且和解协议具有等同于法院判决的效力，那么就有必要建立对和解协议的监督机制，以防止当事人通过和解规避法律，损害国家、集体和他人合法权益。具体做法是：和解协议必须经过法院审查确认方能生效;即使是当事人达成和解协议，法院准许撤诉后，检察机关、有利害关系的其他公民、法人和其他组织也可以通过抗诉或申诉，请求法院确认和解协议无效，法院也可以通过审判监督程序，依职权确认和解协议无效，对案件重新进行审理。
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分析民事代理权制度
乔铁军
民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。到187世纪下半叶到19世纪上半叶， 关于隐名代理的法律规定出现了。在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
代理权的概念， 可以从我国的民法通则规定的几个方面进行分析：从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系，代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权;其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力;再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念;从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位，这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已。
代理权的性质，在法学界众说纷纭，在此简列以下两种：其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权，但对于本人不能取得 文章来源：中顾法律网
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任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所授予法律顾问关系而发生权利义务，系另一问题。故学者通说认为代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务;其二，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”此说内容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。
代理权的发生：我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。
代理权的行使：代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。代理权的行使，是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则：首先，必须在代理的权限内行使代理权。代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果，如果超这个限度，就形成了超权代理。其次，应当维护被代理人的利益，认真负责地履行代理 文章来源：中顾法律网
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职责。再次，委托代理人应当亲自履行职责，不得擅自转托他人.最后，应当在法律规定的范围内行使代理权，不得进行违法行为。
代理权的消灭：代理权的消灭，一些国家的民法中规定为两种情形，即基于基础关系和撤回。我国民法中将其分为三种情形，委托代理权消灭、法定代理权消灭和指定代理权消灭，分法虽然各异，但是实质大致相同。我国民法在委托代理中，“代理期间届满或者代理事务完成”、“代理人死亡”、“代理人丧失民事行为能力”及“作为被代理人或代理人的法人终止”与法定代理和指定代理权消灭中的“被代理人取得或恢复民事行为能力”、“代理人丧失民事行为能力”都应该归置于基础关系的消灭;“被代理人取消委托或者代理人辞去委托”和“指定代理的取消”应该归置于撤回。
代理权的消灭的后果：代理权随代理关系的消灭而消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理;代理权消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜何等出报告和移交的义务;委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。代理人不得留置，以防止出现无权代理或表见代理，给社会造成不必要的纠纷。
代理权的权限：如果说对代理权概念的提示，解决的是其质的方面的规定，那么代理权限则是说明其量的规定性。代理人应如何及在何种程度内进行代理活动其依据就是代理权限。我国民法规定;授权代理就应当载明代理权限，超越代理权限的代理行为，被代理人追认后方可发生效力，否则，后果自己承担。代理权可分为全权代理和非全权代理。代理人在为被代理人利益着想的情况下，能够独立自主的进行代理活动，且无须向被代理人汇报请示，此咱代理权为全权代理，如法定代理就属此类;如果代理人不能自主解雇问题，对一些事务的处理须向被代理人汇报请示作出决定，此种代理为非全权代理，委托代理大部分属于此类。全权代理权的范围和被代理人的权利无所差别，而非全权代理的范围就被限定在一定的权限内。
文章来源：中顾法律网
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代理权的超越：在代理中，往往会出现越权代理。 它可以分为量的超越和质的超越。量的超越是按照被代理人的意图行为，但又在意图之外作了同样行为的一种超越，譬如，代理买15头牛，却买了20头;而质的超越是指完全在被代理人意图之外作了另一行为的一种超越。就象让代理买牛，却买成了马。质的变化也就使得权利的性质发生变化。笔者认为量的超越仍然属有权代理，因为代理行为仍然部分是在被代理人的意图之中的民事行为，仍有部分代理了被代理人的利益;而质的超越却是无权代理，这种代理完全不代表被代理人的利益;代理权是代理制度的重要内容，代理权会在代理制度的完善过程中逐渐得到远东和明确，代理权的规范和明确，会养活民事活动中的一些不必要的争端;对经济的发展有一定的影响和促进作用。当初，经济的发达与否，是代理制度形成的根本原因;当前，代理制度的完善也是经济发达的一个反映，因为代理制度势必要解决经济发展带来的种种代理问题，因此我们在要完善代理制度的过程中，规范和明确代理问题，让它更好的为我国经济发展服务。
总体来说，代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越发显得平常，这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面，但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上，法学界中仍然存在着不同的观点，各家观点也会在不断的讲座和辩论中求同存异，这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进，势必要在经济活动中更加明确代理权方面一些问题。
论我国民事诉讼证人制度的完善
朱清华
摘要：证人证言作为法定证据之一，在认定事实方面起着重要作用。然而司法实践中，证人出庭率低，伪证现象得不到应有的制裁，严重影响了人民法院审判活动的顺利进行。本文从分析现行民事证人制度的立法缺陷入手，从证人的主体范围、证人保护、证人的权利义务、伪证的惩戒制度等方面提出完善建议，以期解决证人作证的后顾之忧，杜绝伪证现象的产生，维护司法公正。
证据是诉讼的基础，无论英美法系还是大陆法系的诉讼制度，其核心都在证据。证人证言作为法定证据之一，甚至有“无证人、无诉讼”一说。我国1991年《民事诉讼法》初步规定了证人在民事诉讼过程中作证的条款，1998年最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对证人参加民事诉讼有了进一步的规定，2001年最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次比较系统地对证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要件、对证人的询问规则等作出了比较明确的规定，初步构建了我国民事诉讼证人制度的框架，但总的来说现行法律对证人制度的规定仍存在诸多缺陷和不足。因此，为推动民事审判方式改革深入开展，保障民事诉讼活动的顺利进行，完善民事诉讼中的证人制度成为当务之急。
一、我国民事诉讼证人制度的立法缺陷
1、我国的诉讼结构与证人出庭的方式存在结构性错位
我国现行的民事诉讼制度虽然确立了证人出庭作证制度，却未规定由谁负责证人的到庭问题。实践中常采用普通法系的做法，当事人及律师为证明自己的事实主张，积极寻找证人，并在庭审时直接带到法庭。证人作为“当事人的证人”，证人不出庭导致无法证明的风险由当事人承担。因此法官在大多数情况下事前并不知道当事人是否提出证人，证人是谁，要证明什么。而我国民事诉讼结构属大陆法系，证人作证是对国家的义务，证人被定位于“法院的证人”，因而在对证人的询问和审查方面通常由法官直接进行，当事人及律师询问证人须经法官许可。这种畸形搭配不可避免会导致证人制度的机制失衡和功能紊乱。
2、有关证人制度的规定，违背了“行为模式与法律后果”的立法逻辑规律
我国民事诉讼法第七十条规定凡是知道案件情况的单位和个人都有出庭作证的义务。从法理上说，法律义务必须履行，违反要承担一定的法律责任。但我国现行制度仅规定了证人必须作证的行为模式，却未规定拒证应承担何种不利的法律后果，显而易见， 这不符合立法的逻辑规律。在缺乏责任约束的情况下，证人出庭作证便成为可以规避的义务，证人不履行(拒绝作证)或不正确履行(作伪证)义务的现象也就在所难免。
3、关于证人主体资格的规定不科学。
”我国民事诉讼法没有规定证人的概念，仅规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”根据对该法律条文的理解，证人包括个人和单位。然而，从立法技术上讲，“单位”并不是一个严格的法律术语，在法的实施中容易产生歧义。民事诉讼法本身也没有对“单位”的概念作出界定，其他法律也没有作出明确的解释。实践中，一般采用刑法意义上单位犯罪概念中单位的概念，包括公司、企业、事业单位、机关团体及基层组织。从世界各国立法看，目前只有我国规定单位可以作证。正如有学者所称“在我国，它不过是作为扩大证据资源的一种不尽理想的变通方式。
4、关于证人的权利义务的规定严重失衡
我国现行制度明确规定了证人作证的义务，而忽略了对证人权利的授予和利益的保护，从而不仅导致权利义务的失衡，而且也违背了一般的人性规律。如证人的人身、财产安全的保护措施的缺失，往往导致证人遭到打击报复或恐吓时求助无门。在权利保护不到位的情况下，一味强调证人的出庭作证义务是不现实的。即使被强制出庭，也只会导致证人消极作证，与设置证人出庭作证制度的目的相距甚远。
5、伪证行为刑事责任缺位
尽管民事诉讼法规定对作伪证的个人可以处以1000元以下罚款，十五日以下拘留;单位处以3万元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可是《刑法》第三百零五条规定的伪证罪的主体仅限于刑事诉讼中的证人，令民事诉讼中的对伪证行为刑事责任的追究被悬空。
6、法律规定过于原则，缺乏可操作性
首先，我国民事诉讼法规定“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”由此可见，证人可以出庭作证，也可以选择提供书面证言;此外，对于何为“确有困难不能出庭”的情况没有具体列举。法条表述的模糊性，易给证人以误导，违背了立法应有的明晰性要求。
其次，实践中对证人确有困难不能出庭的情况法院只作形式审查不作实质审查，当当事人解释证人“在外地居住或出国或生病”等理由，即可获得准许，而不需要提供证据证明。而证人常常以工作无法离开为由，婉转地规避了出庭作证的义务，从而造成证人出庭作证率低。民事证据规则第五十六条规定的“特殊岗位确实无法离开的”、“路途特别遥远，交通不便难以出庭的”、“其他无法出庭的特殊情况”，诉讼中成为证人不履行出庭作证义务的借口。
再次，民事诉讼法第一百二十二条关于法院在开庭三日前通知证人出庭的规定也违背客观规律或常情，一是由于时间短，证人没有充分的时间准备证言;二是对路途较远的证人而言，由于时间不够，不能及时到庭;三是由于作证通知来得太突然，证人已经安排好工作或行程往往不愿或不能更改，从而影响证
人出庭作证。而依据该规定，人民法院只要在开庭三日前履行了通知义务即可，不承担负责证人到庭的义务，导致证人出庭率低。
二、完善我国民事诉讼证人制度的几点建议
“现行民事诉讼法中有关证人证言的条款却只有廖廖两条，要想规范司法实践中证人的资格、权利、义务、作证的程序、证言的收集、判断取舍等方方面面，显然是望尖莫及。”对于转型时期的中国民事诉讼证人制度的完善，笔者提出以下意见。
(一)取消单位作证的规定
理论上一般认为，“证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人，” 但是在具体的案件中，证人必须具有感知能力，并且凭借其感知能力知晓案件真实情况。单位作为一种法人或非法人组织，尽管在法律上具有主体地位，但无法就其感知的事实“亲自”向法庭陈述，也无法接受当事人双方的辩论、质证，故应取消单位作证的法律规定。目前，所谓的单位作证主要是通过法定代表人出庭作证和书面证明并加盖公章的方式来实现。法定代表人不是单位意志的传话筒，其出庭作证，应归属于自然人作证范畴。单位所提供的档案材料、证明文件和其他书面材料，属于书证的范畴，不能被界定为证人证言。
(二)完善证人出庭作证的保护和保障措施
权利和义务的统一，是良法必备的条件之一。强调证人出庭作证，必须加强对证人出庭作证的保护制度和保障措施的建设。制度与措施健全与否，对于提高证人出庭作证的主动性与积极性有重要作用。
1、经济补偿制度
证人出庭作证是为了协助国家实施法律、帮助司法机关准确查明案情，维护法治秩序，因此其出庭作证所支出的必要费用应由国家负担，并由国家给予一定的经济补偿，以为解决证人出庭作证的经济之忧。我国应建立证人出庭作证的经济补偿制度，对证人取得补偿费用的项目、时间、方式等予以明确规定。
2、保护制度
证人出庭作证，其人身及财产安全理应受到国家的保护。英国的丹宁勋爵以其经典的富于哲理的司法意见表达了对证人进行保护的必要性：“采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”针对司法实践中各机关在证人保护上存在相互推诿的现象，建议在公安机关内部设立专门的证人保护机构，负责证人安全保障的具体事务，做到事先针对性的防范与处置和事后的追诉与惩罚相结合，解决证人出庭作证的后顾之忧。
(三) 有选择地推行强制证人出庭作证制度
目前，证人不出庭作证的原因是多方面的，不仅仅有公民法律意识淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，应有选择的推行强制证人出庭作证制度。对当事人申请出庭作证的“证人” ，法院应通过“证人”出具的书面证词或“证人”书写的知晓案件事实并愿意出庭作证的“声明”进行识别，避免法院通知非证人参加诉讼，以加重他人负担。经法院识别具有证人资格的人，享有证人权利，并承担证人的义务，应接受法院的通知出庭作证。对无正当理由拒绝出庭作证的，法院可以强制其出庭作证并给予一定法律制裁。
(四)确立集中审理原则，保障证人证言的质量及证人的权利
所谓集中审理，是指案件的审理应当不间断的持续进行，直接审理完毕的审理原则。对有证人的案件以一次审理完毕，即使需二次及以上审理的复杂案件，亦应以每日连续审理，直至审理完毕为止。证人证言的真实性一定程度上取决于其知密性，其在法庭上所作陈述不应受到其他因素的影响，如不能旁听案件的庭审;不能事先了解当事人、其他证人的陈述内容。如果案件不能集中审理，证人的知密性将无法保障，证人证言的质量将大打折扣。
此外，如果案件的审理期限较长，开庭次数较多，证人作证将遭受到不预期的开庭通知的风险。有的证人已按法院通知的时间到达，由于庭审效率低，证人因没有出庭作证还得等待下次开庭通知，无疑加重了证人的负担，这是目前证人出庭率低的原因之一。因此，确保有证人案件的集中审理，有利于全面保障公民作证义务的实现，依法维护证人的合法权利。
(五)完善伪证行为惩戒制度
实践中，由于证明伪证行为的难度大，伪证责任不健全，加上法官一般不愿主动追究，伪证行呈日趋蔓延趋势。鉴于伪证严重扰乱诉讼秩序，破坏社会信用，完善伪证的惩戒制度势在必行。对庭审前主动承认伪证行为的，可以从轻处罚，给予训诫，责令具结悔过;对经法庭宣誓后的伪证行为应从重处罚，予以罚款、拘留等;对于严重妨碍民事诉讼的伪证行为，按伪证罪追究刑事责任。与此相关，建议刑法第三百零五条修改为：“在诉讼中，证人、鉴定人„„”，对民事诉讼中的严重伪证行为处罚纳入刑罚范畴。同时，强化司法人员对诉讼过程中发现的伪证行为的处理，对姑息纵容、放纵的，予以行政处分。
综上所述，完善民事诉讼证人制度，是一个非常复杂的问题，需要从理念、文化、制度、规则、保障和惩戒等方面综合加以解决，尤其注意从证人角度考虑问题，不断唤起证人主动作证的良知和责任意识，杜绝伪证现象的产生，以维护诉讼活动的顺利进行，维护司法公正。
行政诉讼，是对行政行为的一种法律监督制度，是一种行政法律救济制度， 旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。
行政诉讼作为一种司法制度，其处在行政系统之外，程序更严格，更具权威性。不仅如此，行政诉讼还常常将行政处理、行政复议决定作为直接审查的对象。根据我国《行政诉讼法》确立的基本原则，行政诉讼制度主要有审查具体行政行为合法性制度，确立行政诉讼当事人制度，实行合议、回避、公开审判和两级终审制度等。行政诉讼制度的建立，对保障公民权利促进行政管理的法治化，推进市场经济体制的确立，推动宪政和法治建设都做出了重要贡献。但行政诉讼制度是我国从西方移植过来的，没有充分考虑我国的具体法治环境，随着我国政治经济、民主法治的全面发展，行政诉讼制度的一些不足之处不可避免的显现出来。主要表现在以下方面：
一、行政审判制度存在缺陷。首先，行政干预阻碍司法公正审判。当重权在握的行政机关成为被告或者面临败诉危险时，往往不愿通过正常的法律程序解决争议，而是试图利用手中的权力迫使法院或者法官就范，这就是人们通常所说的行政干预。审理行政案件的法官最难阻挡的就是当权者的行政干预。其次，没有独立的行政法院，行政审判庭地位低，不利于行政审判工作的开展
二、行政诉讼受案范围不合理。受案范围关系到公民权利保护的力度，决定着行政权与司法权的关系。我国在制定行政诉讼法时出于多方面的考虑，对行政诉讼受案范围做了较为严格的限制。这种限制既不利于保障行政相对人的正当权益，也不利于维护正常的行政法治秩序。
三、行政诉讼主体资格的问题。一方面诉讼原告主体资格规定不明确，易生歧义。另一方面，被告主体资格不便确认。
四、行政诉讼判决执行难。目前我国行政诉讼法对行政机关拒不执行判决裁定的情况，规定了四项强制措施，但间接强制措施多余直接强制措施导致了在行政审判中存在大量行政机关拒不执行法院判决裁定的情况，使得行政诉讼判决执行难问题更加突出。
针对行政诉讼制度中存在的一系列问题，需要对行政诉讼基本制度进一步完善，例如，改革法官制度和法院审判体制，确保法官只服从法律、法院能独立公正审判行政案件;将抽象行政行为以及关于人身权、财产权以外的行政行为纳入行政诉讼法的受案范围;合理界定原告主体资格，扩大原告范围;简化确认行政诉讼被告主体资格的规则，便于认定被告;完善现行行政诉讼法中的执行措施，重视制定完善的制裁法律;借鉴国外有效的行政执行措施等，以保障行政相对人的合法权益，真正发挥行政诉讼法的监督和规范功能，进而推动行政法制化进程。
论文摘要
笔者认为在我国目前对环境行政公益诉讼的规定，未被立法者所承认。而当今环境行政公益诉讼的构建是大势所趋，当前我国的法律已无法满足现行需求。为了防止行政机关由于违法操作或者不作为导致的威胁环境公益的行为，起到切实维护环境公共利益的作用，因而有必要从理论高度和现实对其进行深入的研究和探讨。
关键词：环境行政公益诉讼 行政诉讼 制度建构
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目 录
前
言 ........................................................................................... 4
一、环境公益诉讼概念阐述以及环境公益诉讼存在的必然性和必要性„„„4
(一)环境行政公益诉讼
„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
(二)环境行政公益诉讼对环境问题的影响„„„„„„„„„„„„„5
(三)构建环境行政公益诉讼的必然性与必要性„„„„„„„„„„„5
二、环境行政公益诉讼对传统环境行政诉讼的挑战„„„„„„„„„„6
(一)对原告诉讼范围挑战„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6
(二)对行政诉讼行为范围的挑战„„„„„„„„„„„„„„„„„6
(三)对诉讼时效上的挑战„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7
三、环境行政公益诉讼的制度构建„„„„„„„„„„„„„„„„„7
(一)国内外国内外行政公益诉讼的立法现状„„„„„„„„„„„„8
(二)对我国环境行政公益诉讼立法的设想„„„„„„„„„„„„„„8 1明确原告资格范围„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8 2确立调查权，举证责任原则„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9 3确立责任的承担和执行„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9
参考文献 ..................................................................................... 10
论环境行政公益诉讼对传统行政诉讼的挑战及其制度建构
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前 言
人们对环境行政公益诉讼，知之甚少。甚至受到到了侵害也不知道如何诉讼。随着经济的发展，越来越多，各地不顾可持续发展，只顾眼前利益，以牺牲环境为代价。如 “什邡事件”，“启东反对排污项目”等各种环境污染侵权不断出现，而在环境事件发生后却没有得到一个合理公正的解决。现在行政环境公益诉讼经验都是外国的经验。环境问题，关系到人民的健康和幸福，也关系到人们的生存权，建立有效的环境行政公益诉讼，是社会发展的必由之路。
我国环境公益诉讼的机制尚不完善，在行政执法维护环境的过程中仍然存在很多问题，尤其公众的公共利益得不到有效地保障，因此，环境公益诉讼面对前所未有的挑战，我国要构建完善的环境公益诉讼法律，必须立足国情，根据我国现实的环境情况进行分析。
一、环境行政公益诉讼概念阐述以及环境公益诉讼存在的必然性和必要性
(一) 阐述环境行政公益诉讼的概念
环境行政公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政行为对公众环境权益造成侵害或者存在侵害可能，依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行法定职责或者纠正、停止其侵害行为的制度。
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1、环境行政公益诉讼的主体
环境行政公益诉讼的主体具有特殊性。环境行政公益诉讼主体是相对于环境私益诉讼，最主要的区别在于诉讼主体上的不同。前者主体是是没有直接利害关系的个人或者组织，或间接利益有关的主体，后者主体则与诉讼案件有关的主体，或者有直接利害关系的主体。
2、环境行政公益诉讼的客体
环境行政公益诉讼的客体是行政执法部门，以行政部门的执法作为理论依据。
行政部门作为执法部门，必须依法行政，合法行政在赋予行政部门权利的同时，也要在监督下依法行使权力。
(二)环境行政公益诉讼对环境问题的影响
经济的发展，必然会面临环境的问题。行政部门有管理公共事务的职能。环境行政公益的发展，对现有机构形成倒逼机制，对现有行政部门形成压力。而传统的诉讼制度对行政相对人才予以确认。因此环境行政公益诉讼的成立势在必行：
第一、环境行政公益诉讼具有针对性，是对行政执法部门不作为执法为诉讼目的，能形成监督效果。
第二、环境行政公益诉讼是传统行政诉讼的补充和完善，有效的 4
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填补了不能对抽象行政行为的诉讼，防止行政部门为了政绩，损害公共利益。
第三、环境行政公益诉讼的建立，能有效的激起广大人民群众维护公共利益，对执法部门转变政府职能起到监督作用。
1972年《人类环境宣言》曾申明：“人类有在尊严和幸福生活的环境中享受自由、平等和适当生活条件的基本权利，并且有保护和改善这一代和将来的世世代代的环境的庄严责任”。虽然我国环境行政公益诉讼在法律体系中还没有完整的规定，但在《环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染环境和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”。
(四)、环境行政公益诉讼存在的必然性和必要性
法律有滞后性，随着社会的进步，法律也要进行相应的完善和扩充。笔者认为环境行政公益性诉讼存在必要性和必然性的理由有主要以下方面：
1、完善我国社会主义法律体系的需要。法律体系的完善，需要不断的与时俱进，环境行政公益是社会发展的大势所趋，建立环境行政公益诉讼符合社会发展规律。
2、保护环境、维护公共利益的需求。环境利益属于公共利益，与社会公共生活息息相关，它关系到每一个人的利益，因此，它必须 5
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由大多数人进行维护。
3、限制和监督行政权力的需求。国家要对行政机关进行切实可行的监督政策，必要时由公众提出诉讼，环境由行政机关进行保护，当行政机关行政违法或者不作为导致环境问题不得解决，环境行政诉讼法可以保证公众提出诉讼，获得要求行政机关合法操作的权利
二、环境行政公益诉讼对传统环境行政诉讼的挑战
环境行政公益诉讼是对现有传统环境行政诉讼的补充和发展。也对传统环境行政诉讼起到了一定的阻碍作用。
环境行政公益诉讼相对应的是环境传统私益诉讼。前者处理的是公共利益，后者处理的个人民事关系。
而对传统环境行政诉讼最主要的挑战如下：
(一)、对原告诉讼范围挑战
对现有行政诉讼法中原告资格制度的不足的挑战。成为行政诉讼原告，必须具备两个条件：第一，必须是原告“自己”的合法权益受到侵害;第二，受害主体是自己。行政诉讼法对原告资格做出了严格的限制，只有行政相对人才具有原告资格，除行政相对人以外的其他即使与具有行政行为有一定的利害关系，也不具有原告资格。
当行政执法部门做出某抽象行政行为时，原告资格就会出现问 6
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题。因为抽象行为针对的是大多数人，行政相对人原告资格无法确定。行政机关不作为时，原告资格也无法确立。环境行政公益的对抽象行政行为不能进行行政诉讼。环境污染有时候属于间接伤害侵权。原有原告诉讼资格，对间接侵权不予与承认。原有的原告资格制度是环境行政公益诉讼的最大阻碍，所以要建立环境行政公益必须有所突破，对原告资格范围的确定。
(二)、对行政诉讼受案范围的挑战
环境行政公益诉讼的目的是环境公共利益。我国宪法，环境法只规定体现的是保护环境公益，保护自然的法律精神，却没有直接对环境公共利益的立法保护，使其成为空中阁楼。由于环境行政公益不属于法律上的利益。因此法院只受理由于环境污染导致行政相对人受到侵害的诉讼，而没有受到侵害，或间接受到侵害的，为了公共利益的行政相对人，不予与司法审查，不属于司法救济的范围，法院不予以受理。这也限制了法院受案范围。
我国对行政诉讼受案范围，只对具体行政行为可以进行行政复议和诉讼，但行政复议和行政诉讼对抽象行政行为却不能进行司法审查和行政复议。抽象行政行为的不可诉性，其危害比具体行政行为更为深远。为了保护环境公益，必然要对抽象行政行为纳入司法审查范围和相关法律予以监督。而我国现行法律却排除在外。政府为了经济的发展，做出抽象行政行为时，侵害公共利益，有时候会使公众无能为 7
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力，对执法部门抽象行为的无法界定。
(三)、对诉讼时效上的挑战
行政诉讼时效是当事人能够向人民法院对具体行政行为提起行政诉讼的有效期限，超过了这一期限，则当事人丧失了向人民法院提起行政诉讼的权利。行诉法第39条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。
而环境行政公益诉讼之为了公共利益，受害范围较广，污染之间叫长等复杂的原因，受害群体在短时间内难以监督，因此，对于环境行政公益的诉讼时效上应该无限时。
三、环境行政公益诉讼的制度构建
(一)、国内外行政公益诉讼的立法现状
环境行政公益诉讼这项制度，在大多数国家以立法形式确立下来。
美国在1970年的《清洁空气法》、《噪声控制法》等规定了任何人都可以以自己的名义对包括美国政府、行政机构等按照法律规定的，可以提公民起诉讼。
日本的民众诉讼，在1976年的《行政案件诉讼法》第5条，称 8
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当事人“为纠正国家或者公共团体机关的不合法规的行为，以作为选举人的资格或者法律上无利害关系人之资格提起的诉讼为“公众诉讼”是行政案件的一种诉讼形式，所以在日本的环境公益诉讼带有明显的行政公益诉讼的特色。
在国内，环境公益诉讼制度正处在探索实行阶段，虽然有很多关于环境行政公益诉讼的研究文章，但却未被立法者所承认。我国现有法律只对环境保护名义上的保护，但如何鉴定环境污染，以及如果起诉等方面缺少对具体规定，缺乏可操作性。
(二)、对我国环境行政公益诉讼立法的设想
1、拓展原告资格范围
由于环境行政公益诉讼是为了公共利益，为了更好的保护环境公益，拓展原告资格范围是其必要的前提。因此要明确环境行政公益诉讼原告资格的确定：首先，诉讼的目的是为了维护公共利益。其次，原告不是直接利益受害者，但不排除是间接利益受害者。
现行法律把“实际损害”作为原告起诉的前提。对于行政侵害的界定，可以借鉴日本对“实际损害”的解释从“直接权利侵害说”到现在发展到“值得保护的利益说”。环境行政公益诉讼是为了公共利益，司法审查也要进一步向“值得保护的利益说”方向发展。对于原告资格的范围，在环境行政公益诉讼中，以单独的法律予以规定，才符合社会经济的发展。此类原告可以是个人也可以是社团组织。
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在原告资格范围里，要加入检察院，可以作为公诉方作为环境行政公益诉讼的原告，对违法行政行为或行政不作的部门提起公诉。这样既有利于法律的完善，又有利于对政府执法的监督。
2、确立调查权，举证责任原则
我国《民事诉讼法》第64条第1款就规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因而在传统民事诉讼制度中，因侵权行为而提起损害赔偿诉讼的被害人，应当就加害人具有过错或过失、加害行为违法、被害人受到损害、违法行为与损害后果之间存在着因果关系承担举证责任。但环境纠纷的内容大多数异常复杂和专业化，对于原告承担举证责任在诉讼上不利于受侵权行为的一方。
为了有效的保护受害人的合法权益，在实体法规定无过错责任的同时，也要规定被告举证责任倒置的原则。在诉讼期间，也可以申请第三方调查，如环保部门的介入。在法律上“自己不能做自己的法官”，因此加入第三方的调查，有利于司法公正和保护环境行政公益的有序进行。
在我国最高人民法院制定了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》，针对环境等特殊民事诉讼的举证分配原则，规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼„„对原告提出的侵权事实， 10
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被告否认的，由被告负举证责任”。 我国已部分确立了环境民事诉讼中的被告承担举证责任制度。但要扩大诉讼范围，对举证责任的分配严格的划，法院要加大力度对举证责任以监督。
3、确立责任的承担和执行
最后诉讼费用，作为被告败诉的应该有被告方负责;如果没有足够的证据证明原告没有侵犯公共利益，则可向原告收取适当的费用。这样既不会影响公众维护公共环境的信心，还能够防止滥用申诉权。法院要执行公平正义原则：首先，限制原则。为了保护原告和被告的权利，可先向原告收取适当的费用。其次，被告承担责任原则。如果被告败诉，原告的诉讼的一切费用由被告承担。法院在确定责任承担时，要加大对被告责任有没有有效的执行，予以监督。
参考资料：
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