论涉外民事管辖权的冲突与协调
摘要：我国有关法律对解决涉外民事管辖权冲突最为有效的措施——协议管辖原则进行了规定，但却存在限制过多的问题。应尽可能减少对协议管辖的不当限制，最大限度地扩大协议管辖的适用范围。同时，我国立法还应增补一些其他的能够有效解决管辖权冲突的原则和措施，诸如先受理法院管辖原则、不方便法院原则等，以协调国家之间关于涉外民事管辖权的纷争。
关键词：涉外民事管辖权冲突;协议管辖原则;先受理法院管辖原则;不方便法院原则
一
伴随着不断加快的我国改革开放的步伐，我国涉外民事活动日益发展，由此引发的跨国民事争议也大量增加。涉外民事争议发生后，人们自然会想到救济。救济方式虽有多种多样，但无论过去、现在，还是将来，涉外民事诉讼作为一种最正规、最权威和终局性的争议解决方式，都显得十分重要。据法制网讯，从2001年12月我国加入世界贸易组织至2006年4月，涉外案件以平均每年4%的速度递增，我国各级法院共审结涉外案件26399件，有80多个国家和地区的当事人通过我国的司法途径解决争议。
在涉外民事诉讼中，管辖权问题至关重要。一方面，涉外民事管辖权同一国的主权密切相关，是国家主权在司法领域的重要体现;另一方面，涉外民事管辖权又是一国法院受理涉外民事案件的前提，它还直接关系到案件的审理结果以及判决的域外承认和执行，所以，各国对此都极为重视，均从保护本国公民、法人和国家的民事权益出发，通过立法和司法实践设法扩大自己国家法院的管辖权，由此导致涉外民事管辖权的冲突。
涉外民事管辖权的冲突，包括与同一涉外民事案件相关联的国家根据本国涉外民事诉讼管辖权制度的规定，竞相要求对案件行使管辖权引起的积极冲突和与案件相关联的国家都放弃对案件的管辖引起的消极冲突。引起管辖权冲突的原因是多方面的，主要可归纳为：第一，司法管辖权是国家主权的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是最基本的原因;第二，涉外民事案件中当事人出于私利或经济考虑挑选法院或一事两诉，从而造成管辖权的冲突;第三，各国对同类案件规定了不同的管辖根据是产生管辖权冲突的法律原因。[1]344一般说来，在涉外民事诉讼中，两个以上国家的法院对同一涉外民事案件交叉或重复行使管辖权的积极冲突现象最为常见，而与案件相关联的国家都放弃对案件的管辖所产生的消极冲突现象比较少见。管辖权的冲突，无论是积极的还是消极的，都不利于涉外民事案件的顺利解决，不利于当事人合法权益的有效维护，也不利于国家间民事交往的正常开展。许多国家已经注意到这一问题，纷纷制定出相应的解决措施来协调国家间关于涉外民事管辖权的冲突。我国有关法律对涉外民事管辖权冲突的协调措施也做了规定，但相关规定甚少且存在一些不足，我国法学界关于这一领域的研究成果也不多见。涉外民事管辖权冲突的协调，一直以来都是一个相当复杂的问题，老一辈学者在各自的著述中对该问题的论述相当简略，目前尽管有青年学者对该问题给予关注，但他们更多的是就某一个协调措施的优势与不足进行研究，而少有综合的论述。因此，对涉外民事管辖权冲突的协调措施从多方面进行分析探索，同时借鉴其他国家以及一些国际条约中关于管辖权冲突协调措施方面的合理规定，完善我国的相关制度，就具有十分重要的意义。
二
涉外民事管辖权冲突的协调措施与原则有很多，我国立法明确加以规定的主要是协议管辖原则。所谓协议管辖，又称合意管辖，是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，将他们之间的民事案件交由他们所选择的某国法院审理。协议管辖原则是当事人意思自治原则在国际民事诉讼程序中的具体体现，也是对属地管辖和属人管辖的变更和补充，它可以排除依属地管辖或属人管辖原则而有权管辖的法院的管辖权，也可以使对案件本无管辖权的法院获得管辖权。协议管辖原则在协调涉外民事管辖权和解决涉外民事纠纷中有其不可替代的作用。首先，由当事人在争议发生之前或之后合意选择管辖法院，一方面有利于避免因各国有关涉外民事管辖权的规定过于呆板而带来的法院管辖权不合理、不公正现象;另一方面，合意管辖由当事人选定管辖法院，这本身就意味着对法院管辖权冲突的避免。其次，当事人合意选择管辖法院时，虽然通常也明文表示选择该法院所在地法为契约应适用的法律，但即使无明确的意思表示，除有相反的证据外，一般也都推定该法院所在地法律为契约的准据法。而当事人合意选择的法院通常是他们所信任的法院，该法院所适用的法律一般也为当事人所熟悉，因此，对所选法院做出的判决，当事人很少有异议而愿意承认，这无疑有利于判决的承认和纠纷的解决。也正是因为合意管辖自身的独特优越性，才使得合意管辖原则得到了国际社会的认同。[2]
我国《民事诉讼法》第244条对协议管辖也作了明确规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”从该规定可以看出，我国法律在确认协议管辖的效力的同时，也对其作了诸多限制性的规定，主要表现在以下几个方面：(1)适用范围的限制。并非所有的争议均可适用协议管辖，而必须是涉及财产性质的案件和合同案件才能适用。(2)“实际联系”的限制。即双方当事人选择的管辖法院必须与案件争议的事实有实际联系。(3)形式的限制。管辖协议只能以书面形式为之，其他形式的管辖协议无效。(4)其他限制。如当事人选择我国人民法院管辖时不得违反我国法律中有关专属管辖和级别管辖的规定等。此外，我国《海事诉讼特别程序法》第8条也对协议管辖问题做了规定，并且有所突破。其主要内容为：即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，如果当事人(均为外国人、无国籍人、外国企业或组织)书面协议选择了我国的海事法院管辖，我国的海事法院对该纠纷也有管辖权。这样的规定充分体现了当事人意思自治原则，为外国当事人到中国的海事法院诉讼提供了方便。[3]274
我国有关协议管辖的规定，在协调有关涉外民事管辖权冲突方面，起到了一定的积极作用，但其中有些限制性规定不甚合理。首先是关于适用范围的限制。我国《民事诉讼法》规定，只有涉及财产性质的案件和合同案件才能适用协议管辖，而对于人的身份、能力等诉讼，则不允许当事人选择管辖法院。这样的界定似乎没有必要，因为人的身份、能力等方面的纠纷与一国的公共秩序联系不太密切，不属于一国法院专属管辖权调整的范围，所以应从尊重当事人意思自治原则出发，取消这项限制。其次是关于“实际联系”的限制。
我国《民事诉讼法》规定当事人所选择的法院与涉外民事争议之间必须存在“实际联系”。据说这样规定有利于保护当事人的利益，而如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，会给案件的审理带来诸多不便，结果反而不利于真正保护当事人的利益。事实上，管辖法院与案件有无实际联系与是否有利于案件的审理和当事人权益的保护二者之间并没有必然联系。举例来说，一个韩国人和一个日本人在美国举行的商品交易会上签订了一份买卖合同。合同履行地、标的物所在地分别位于韩国和日本，美国是合同签订地。当事人双方在协议选择管辖法院时，若选择与该合同有实际联系的美国法院作为管辖法院，未必就优于选择与该合同无实际联系但却是他们近邻的中国法院。相比较而言，选择中国法院作为管辖法院，反而更有利于案件的审理(因为彼此间地理位置相邻，法律体系近似)。再次是关于书面形式的限制。我国《民事诉讼法》要求涉外民事争议的当事人在协议选择管辖法院时，必须采用书面形式，而不承认其他形式的管辖协议。这样的规定虽然有利于防止和减少管辖权争议的产生，但过于强调书面形式很多时候并不利于涉外民事争议的妥善解决，无益于当事人正当权益的保护。因此，对于上述不甚合理的限制性规定，有必要进一步妥善地予以完善。
三
鉴于我国解决涉外民事管辖权冲突的协调措施既少且存在不足的状况，笔者提出如下建议：
首先，我们应当对现行立法中关于协议管辖问题的规定进行完善，应尽量减少对协议管辖的不适当限制，最大限度地扩大协议管辖的应用。第一，应放宽明示协议管辖的形式要件。随着国际交往的不断发展，民事法律关系中出现了许多新的形式和内容，当事人意思表示的表现形式也呈多样化趋势，如果仍然固守协议管辖的书面形式要求，不仅不利于当事人依法及时行使协议管辖权，也与国际社会的通行做法不相一致。因此，应将管辖协议的形式扩展为书面形式、口头形式和其他一切合理形式，充分尊重当事人的意思自治。第二，应扩大协议管辖的案件的适用范围。涉外民事诉讼中的协议管辖，体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式，为充分发挥协议管辖制度的作用，应尽可能拓展协议管辖的适用范围。从一些国家晚近的国内立法来看，协议管辖不仅仅限于合同、侵权及财产物权案件，而且已经延及人的身份、能力或家庭问题等领域。例如，1984年《秘鲁民法典》规定，对自然人的身份和能力或家庭问题的案件，当事人可明示或默示选择秘鲁法院管辖，但诉因应与秘鲁有实际联系。[4]2301987年瑞士新国际私法也规定，当事人合意选择瑞士法院可以不仅仅限于因合同发生的争端，还可扩及于根据家庭法、继承法或物权法而产生的财产上的争端。[5]359。我国也要顺应这一新的发展趋势，将协议管辖的适用范围拓展到除专属管辖之外的所有争议范围，以便最大限度地发挥协议管辖制度的作用。第三，应淡化协议法院与案件之间的联系，允许当事人任意选择管辖法院。这样规定，一方面可使当事人获得更多的自由与机会，可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后做出最明智的选择;另一方面，当事人选择法院的范围被大大拓展后，也为当事人更顺利地达成合意提供了便利与支持。因为，对于处在两个不同国家的当事人而言，双方往往都不愿意选择对方所在国的法院，而如果允许他们去选择双方所在国以外的却与案件没有联系的处于中立地位的第三国法院管辖，则双方会更容易达成这种合意，而不必担心会出现由对方所在国法院管辖时可能出现的使对方受益而使自己处于不利地位的情况。此外，允许当事人任意选择管辖法院，也不会损害一国的司法主权和公共秩序。因为世界各国的国内立法和有关国际公约一般都对当事人选择管辖法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优于协议管辖的限制，就不会损害到国家的司法主权和公共秩序。我国著名学者李浩培先生也认为，订立契约以进行国际贸易的法律主体，不论是自然人或法人，通常属于不同国籍的国家。这些法律主体通常倾向于维护其各该本国的司法制度的威望，而对于对方的司法制度未免抱有不信任感。要求选择与争议有实际联系的地点的法院管辖就是排除选择中立法院管辖的可能性，其结果可能是双方当事人因此不能达成国际贸易的契约，而对国际经济往来的发展不利。[6]64从现有的各国立法和司法实践来看，越来越多的国家(如英、美、瑞士等国)已不再以协议管辖法院与争议之间存在实际联系作为协议管辖的限制性条件。
其次，应在我国有关涉外民事诉讼的立法中，增补一些协调管辖权冲突的原则措施。目前世界各国协调涉外民事管辖权冲突的原则与方法有很多，诸如承认当事人协议选择管辖法院原则、先受理法院管辖原则、一事不再理原则、非方便法院原则等。上述原则除协议管辖原则已为我国立法采纳外，其余各项我国立法均未涉及。为了避免我国与有关国家间就同一涉外民事案件可能出现的管辖权冲突，我国立法应对那些还未采纳的能够有效协调管辖权冲突的原则如先受理法院管辖原则和不方便法院原则等进行明确规定。
涉外民事诉讼中的先受理法院管辖原则，即在一事两诉的情况下，如果在外国的诉讼先于在本国的诉讼，那么，后受理国应承认先受理国的管辖权，中止当事人在本国的诉讼。由于这一原则能有效地解决涉外民事管辖权的冲突，已为许多国家的立法和司法实践所肯定。例如，英国在处理一事两诉时，如果同一原告分别在英国和其他国家起诉，英国往往根据个案的具体情况或中止本国诉讼或命令原告中止外国诉讼或要求原告在内、外国诉讼中选择其中一个。[7]94美国法院在外国诉讼先于美国诉讼开始的情况下，为支持在他国法院进行的涉及相同或类似当事人及争议事项的诉讼，一般也中止本国诉讼，而且该外国法院作出的判决通常会获得美国法院的承认。[8]115有些大陆法系的国家如德国、瑞士、奥地利等也有类似的规定。先受理法院管辖原则是解决涉外民事管辖权积极冲突的又一较为方便且行之有效的措施，既然已为许多国家采用，我国立法也可借鉴。
涉外民事诉讼中的不方便法院原则，是指如果受诉法院的确不适合于行使管辖权，而另一国家的法院对该争议具有同样管辖权，而且更适合于解决该争议，那么，受诉法院可以依据当事人(通常是被告)的申请或者是依照职权中止诉讼，或者是拒绝对该争议行使管辖权。不方便法院原则的目的在于追求诉讼的最大便利以实现真正的司法公正，其实质是为了防止原告挑选法院及对法院选择程序的滥用，并避免由原告选择一个不方便法院而导致被告陷入困境，[9]584以此实现当事人双方之间诉讼权利的均衡，体现司法公正，提高
司法效率。同时，不方便法院原则还体现了管辖权的国际协调精神，是解决涉外民事管辖权积极冲突的有效方法。目前，这一原则已被英国、美国、加拿大、澳大利亚、荷兰、新加坡、新西兰和日本等众多国家的立法和司法实践所接受，我国在司法实践中也曾采用过不方便法院原则。1993年，深圳市中级人民法院受理了原告东鹏贸易公司诉被告东亚银行信用证纠纷一案。原、被告双方当事人均为在香港注册成立的公司，被告在深圳设有代表机构。原告在香港作为开证申请人，向被告提出申请，请求被告向美国的受益人开出信用证。信用证开出后，原告认为信用证的受益人有欺诈行为，要求被告停止支付信用证项下货款，但被告方仍向美国的受益人支付了款项，由此产生纠纷。原告向中国广东省深圳市中级人民法院提起诉讼。深圳中级人民法院受理此案后，被告方以香港法院才是审理本案件的合适法院为由提出了管辖权异议。就深圳市中级人民法院是否对本案具有合适管辖权问题，广东省高级人民法院向最高人民法院提出了请示申请，最高人民法院的批复肯定了不方便法院原则。后来，广东省高级人民法院依据最高人民法院的批复，适用了不方便法院原则，以双方当事人均为香港法人，纠纷的产生与内地无关，为方便诉讼起见，裁定驳回原告的起诉。[10]由此可见，适用不方便法院原则，使得原本对某案件有管辖权的不方便法院放弃管辖权，而由另外一个更为方便的替代法院来审理，可以避免该案件与不方便法院之间因缺乏必要的、密切的联系所导致的调查取证、当事人及证人出庭和判决执行等方面的困难，这对当事人和法院来说无疑都是极为便利的。[11]因此，我国立法应对不方便法院原则进行明确规定。
此外，为了解决涉外民事管辖权的消极冲突，我国立法还有必要采用便利原则。所谓便利原则，是指缺乏管辖权根据的某国法院，从便利当事人诉讼角度出发，对某一涉外民事案件行使管辖权的制度。[12]206便利原则与不方便法院原则一样，都是以保护当事人的利益为前提，不同之处在于，不方便法院原则是从方便当事人诉讼的角度主动放弃管辖，把管辖权让与更为便利的他国法院，从而防止或减轻涉外民事管辖权的积极冲突;而便利原则则强调救济投诉无门的当事人，在其涉及的跨国民事争议不可能在外国进行诉讼或不能合理地在外国法院获取司法救济时，管辖国法院从便利当事人出发，裁定本国法院有管辖权，从而解决涉外民事管辖权的消极冲突。
[责任编辑 王华生]
作者：周黎明
[提要] 涉外合同的涉外性不仅导致涉外合同案件可能要适用外国法、国际条约或国际惯例的法律适用问题，而且导致涉外合同的国际管辖权问题。随着经济全球化的发展和我国加入WTO，涉外合同案件愈来愈多，明确我国涉外合同案件的管辖权和法律适用制度，无论在司法实践还是在日常生活中都显得越来越重要。
[关键词] 涉外合同案件;诉讼管辖;法律适用
[作者简介]田文茜(1968—)，女，山西警官高等专科学校讲师，山西大学法学院在职研究生。(山西太原030021)
涉外合同的特点在于合同具有涉外因素，即合同的主体、客体、行为三个因素中，至少有一个因素涉及到外国。涉外合同的涉外性不仅导致了涉外合同案件可能要适用外国法、国际条约或国际惯例的法律适用问题，而且导致涉外合同的国际管辖权问题。因为涉外民事案件的管辖权有别于一国国内民事案件的管辖权，法院在审理涉外民事案件的范围上与国内民事案件的管辖权有明显不同。涉外合同案件的管辖权和法律适用问题，不仅体现着一国主权的行使，而且直接影响着案件审判的结果，影响着诉讼当事人合法权益的取得和保护。随着经济全球化的发展和我国加入WTO，涉外合同案件愈来愈多，明确我国涉外合同案件的管辖权和法律适用制度，无论在司法实践还是在日常生活中都显得越来越重要。
一、涉外合同案件的诉讼管辖权
涉外合同案件诉讼管辖权问题属于涉外民事案件管辖权范畴。我国关于涉外民事案件诉讼管辖权的规定，一方面体现在国内立法和司法实践方面的规定中，另一方面体现于我国缔结或参加的有关国际条约中。
立法上，我国关于涉外民事案件管辖权的规定主要体现在1991年《民事诉讼法》和1999年《海事诉讼特别程序法》中;司法实践中的规定主要体现在1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和2001年12月最高人民法院发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》中，虽然《民事诉讼法》第二十五章只就部分民事案件的管辖权作了规定，但依据《民事诉讼法》第二百三十七条的规定，该法中某些关于国内民事案件管辖权的规定同样可适用于对涉外民事案件管辖权的确定。
从立法和司法实践看，我国关于涉外民事案件的管辖应遵循以下六个原则：
1.地域管辖原则。我国《民事诉讼法》第二十二条、第二十三条和第二百三十四条规定：凡被告住所或经常居所地在我国境内的，由被告住所地或经常居所地法院管辖;对不在中国境内的被告，提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地或经常居所地法院管辖;对在中国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益的诉讼，如果合同的签订地或履行地、或诉讼标的物所在地、被告可供扣:的财产所在地、被告代表机构所在地在我国境内的，由上述所在地法院管辖。
2.专属管辖原则。我国《民事诉讼法》在第三十四条、第二百三十七条、第二百四十六条，就专属管辖作了规定：在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国法院管辖;因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。
3.协议管辖原则。《民事诉讼法》第二百四十四条确定协议管辖的原则。该条款规定，涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖，选择我国法院管辖的不得违反诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。
4.推定管辖原则。《民事诉讼法》第二百四十五条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该法院为有管辖权的法院。”
5.优先适用国际条约的原则。我国已参加的涉及涉外民事管辖权的国际条约有：《国际铁路货物联运协定》(1953年参加)、《统一国际航空运输某些规则的公约》(1958年参加)、《国际油污损害民事责任公约》(1980年参加)。
此外，我国与有关国家签订的一系列司法协助协定中，也有涉外民事管辖权的规定。根据“条约必须遵守”的一般国际法原则和我国法律的规定，我国法院在确定涉外民事案件管辖权时必须信守上述条约的规定。
6.特殊情况下适用国际惯例的原则。在应当适用我国法作为准据法时，如果我国法律与我国缔结的国际条约未作规定的，可适用国际惯例。
二、涉外合同案件的法律适用
我国关于涉外合同法律适用的规定，立法上主要见于：1986年《民法通则》第一百四十五条，1999年《合同法》第一百六十二条，1992年《海商法》第二百六十八条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十六条，1995年《民用航空法》第一百八十四条、第一百八十八条、第一百九十条;司法实践方面的规定主要见于：最高人民法院于1988年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》。
从立法和司法实践看，我国关于涉外合同案件的法律适用有以下五个原则：
1.意思自治原则。意思自治原则是涉外合同案件法律适用的基本原则，即涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。在实践中，我国一般要求合同当事人的法律选择，必须是明示的，而拒绝承认默示选择法律方式;允许合同当事人在合同订立时或发生争议后选择法律;要求合同当事人选择的法律必须是现行实体法，而不包括冲突规范和程序法。
关于合同当事人缔约能力的法律适用问题，司法实践中对自然人基本采取的是行为地法原则，对法人采取的是本国法兼行为地法原则。
2.最密切联系原则。即涉外合同的当事人没有选择处理争议所适用的法律时，法律适用与合同有最密切联系的国家法律。
司法实践中，我国以“特征性履行”作为对合同的最密切联系地进行界定的依据，即哪一方行为属于合同中最具特征性的履行行为，就适用哪一方所在地国家的法律。
在通常情况下是：国际货物买卖合同，适用合同订立时，卖方营业所所在地法律;银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地法律;保险合同适用保险人营业所所在地法律;加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律;技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律;工程承包合同，适用工程所在地法律;科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地法律;劳务合同适用劳务实施地法律;成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律;代理合同，适用代理人营业所所在地法律;不动产租赁、买卖或者抵:合同，适用不动产所在地法律;动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律;仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。
实践中，我国还以“最密切联系原则”作为上述涉外合同法律适用原则的例外条款。即：若合同明显的与另一国家或地区的法律具有更密切的关系时，人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。
此外，“最密切联系原则”还是我国解决属人法连结点积极冲突的依据。即在当事人有一个以上营业所时，就以与合同有最密切关系的营业所为准;当事人没有营业所时，以其住所或居所为准。
3.仅适用中国法律的特殊原则。《民事诉讼法》第二百四十六条规定，在我国境内履行的中外合资经营合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，必须适用中国法律。
4.国际条约优先适用原则。凡中国缔结参加的与合同有关的国际条约，与准据法不同时，优先适用国际条约。
1988年我国加入《联合国国际货物买卖合同公约》。公约的第一条第一款规定，缔约国公司间达成的货物买卖合同如不另作法律选择，则合同规定事项自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼，亦得依据公约处理。
5.特殊情况下适用国际惯例的原则。在应当适用我国法作为准据法时，如果我国法律和我国缔结的国际条约未作规定的，可适用国际惯例。
涉外合同案件的管辖权不仅是一国法院得以审理涉外合同案件的前提条件，而且是其作出判决，得以在外国获得承认与执行的必要条件。管辖权问题与法律适用问题相互影响相互制约：管辖权的确定取决于适用的准据法;法律适用问题取决于何国法院对案件具有管辖权。为了保证我国主权行使，保护诉讼当事人合法权益，我国司法就必须随着涉外经济的发展不断调整完善我国涉外合同案件的管辖权和法律适用制度，这是中国经济和世界经济接轨的发展要求，也是世界经济发展一体化的要求。
[责任编辑：李丽娜]
作者：田文茜
摘要：我国“一带一路”是中国对外开放战略的继承与创新，其包含了FTA、跨境经济合作、经济走廊、基础设施、金融投资，援外等多种政策手段。海上丝绸之路串联起东盟、南亚、西亚、北非、欧洲等各大经济板块的市场链，以欧亚非经济贸易一体化为发展的长期目标。沿线各国的商业经济贸易无疑是初进海上丝绸之路发展的重要商业手段。本文旨在解决这其中当双方货物买卖当事人及货物运输的保险人是否可以约定合同的协议管辖;协议管辖是否具有排他性;我国2012年《民事诉讼法》修改后不再划分涉内、涉外协议管辖后对规则中的“实际联系”应该怎样进行定义问题。希望能对党的十九大报告中提出的“一带一路”对外开放战略提供相应的程序法律支持。为我国的国际民事诉讼程序立法与实践做出些贡献。
关键词：“一带一路”;涉外民事诉讼;协议管辖;实际联系
1 2012年《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼管辖权的修订
2013年1月1日起实施的《民事诉讼法》继续保留第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定。该编管辖权的规定有特殊地域管辖与专属管辖。新旧《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼管辖权的规定主要区别在法条的数量，关于管辖权的规定由之前的4条缩减为2条，删减的两条分别为协议管辖和应诉管辖。
综合来看，修订的内容和特点主要体现在：
第一，涉外协议管辖与涉内协议管辖合并：在旧的《民事诉讼法》当中，协议管辖根据案件是否具有涉外因素被分为涉外协议管辖与涉内协议管辖。其两者的区别在于：涉外协议管辖首先面临的是国家的选择，其次才是法院的选择;但从案件的性质来说，两者都是规定只有合同案件及财产权益案件才允许协议管辖。并且，选择法院的本质是对审理案件法院的选择，即便在涉外民事诉讼中，国家是第一位的，当事人注定是就某国的法院进行选择，从这一角度来说，协议管辖区分为涉内与涉外是勉强的，并且浪费了司法资源，给实际审判带来了不便。
第二，协议管辖的实际联系条件应该明确化：既然协议管辖被分为涉外协议管辖与涉内协议管辖，那么在立法上就应该有所区分，实际上涉外协议管辖只增加了一个选择法院的条件—即与案件有实际联系，而涉内协议管辖没有用“实际联系”这一模糊术语，反而对法院的选择范围规定的非常明确。实践中人们对“实际联系”的范围进行研究，但结果都是不确定和难有说服力的。
第三，应诉管辖成为一审审判程序之一：应诉管辖被拒绝与模式协议管辖同语，其是管辖的一个特殊形式，即被告的出现、应诉或反诉全部与管辖权无关，因而法院有权管辖此案并做出裁决。2012年《民事诉讼法》将这一规定从涉外管辖中删除，如何将此规定安置会引起争议。
2 中国海事案件诉讼管辖权的综述
我国海事诉讼法明确规定，海事纠纷包括海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷。《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》用列举的方式就海事侵权纠纷和海商合同纠纷、海洋及通海可航水域开发与利用和环境保护纠纷、其他海商纠纷、海事行政案件、海事特别程序案件等做了较细规定。并且最高人民法院在2015年通过了《关于海事诉讼管辖问题的规定》，其目的是推进“一带一路”建设、海洋强国战略、京津冀一体化、长江经济带发展规划的实施，促进海洋经济的发展，及时化解海事纠纷，保证海事法院正确行使海事诉讼管辖权，依法审理海事案件。
這几年来，随着船舶油污损害案件的增多，以及世界环境保护意识的加强，我国最高人民法院也于2011年通过了《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》。
2.1 专属管辖
《海事诉讼法》第7条规定：“下列海事诉讼，由本条规定的海事法院专属管辖：(1)因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖;(2)因船舶排放、泄露倾倒油类或其他有害物质，上海生产作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或采取预防污染措施地海事法院管辖;(3)因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。事实上，在这三类专属管辖中，只有第三种，在我国领域或有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同案件的管辖排除他国法院管辖。
2.2 协议管辖
《海事诉讼法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。与《民事诉讼法》不同，涉外海事案件协议管辖的条件是随着主体不同而有所不同，即当事人均为外国人时，管辖协议可以依据《海事诉讼法》选择与案件没有实际联系的中国法院管辖，但当事人中有中国国籍时，协议管辖应适用《民事诉讼法》关于“实际联系”的规定。
但是在另外一种情况下，如果海事纠纷的当事人均是外国人，协议管辖时约定外国法院管辖，但该外国法院与海事纠纷没有实际联系，而中国法院与该海事纠纷具有实际联系，如果一方当事人以，协议管辖的法院与纠纷没有实际联系为由，向中国法院提起管辖协议无效之诉，海事法院该如何处理，《海事诉讼法》对此没有规定。例如在提单中约定管辖条款的性质。
(1)提单中约定协议管辖的法律性质：《海商法》第71条规定：提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已有承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。学界公认提单是合同凭证，用来证明海上货物运输合同的存在。在实践中对于提单的争议主要在提单中约定的协议管辖是当事人中承运人一方单方制定的，因此其不具备协议管辖要求双方当事人合意选择法院的条件，故被认为不是协议管辖。对提单中的管辖选择是否属于协议管辖的范围，不同专家学者有不同意见。我们来具体逐一分析构成协议管辖的要件：第一，协议管辖需要具有书面协议，提单是由承运人制作，其有一定的格式合同性质。第二，协议管辖是选择法院而不是准据法，这点提单协议管辖也符合。第三，须具有双方的一致意见即合意成立。这一点是争议所在。
(2)提单管辖权不具有排他性：纵观各国协议管辖排他性的规定，都是对提单管辖权的排他性持否定态度。例如，美国、英国等航运贸易大国，都是采取首先肯定提单中协议管辖的法律地位，但对排他性不做明确规定，之后在实践中根据各种限制因素对其进行限制。例如，在美国经历了一个由完全否定提单中协议管辖的效力到认定该协议管辖有效，但不是绝对的排除被选择法院之外其他法院管辖的权利的转变过程。这些限制因素包括提单协议管辖下选择的法院是否便利管辖，是否不利货主的权益以及是否违背美国国家利益与政策。例如1936年《海上货物运输法》规定：“凡运输合同中旨在免除或减轻承运人责任的条款均无效”。这也回应了对于提单多为承运人制定，如何保护托运人及保险人利益的问题。再如，1999年美国《海上货物运输法》对于提单协议争议在外国诉讼或仲裁，如果有装货港或卸货港在美国或拟在美国……，合同一方可以选择在美国合适的管辖地开始诉讼或仲裁。总而言之，美国在肯定协议管辖的情况下不认可该管辖具有排他性。
3 协议管辖
协议管辖也是约定管辖、合意管辖，是指当事人出于方便等考虑在不违背国内专属管辖的前提下，以协商一致的方式来选择管辖法院。协议管辖在法理上是契约自由和私法自治原则在国际民事诉讼领域的自然延伸。当事人就其争议的法院以协议的方式选择是诉讼法赋予的权利，行使这一权利的法律后果就是改变了既定的地域管辖效力，使得原本应该获得管辖权的法院丧失管辖权，没有管辖权的法院获得了管辖权。
根据协议管辖的合意要素，从明示意思自治与默示意思自治来进行划分，协议管辖可以分为明示协议管辖和默示协议管辖(应诉管辖)。
协议管辖还可以区分为国际协议管辖与国内协议管辖。首先，国内协议管辖仅发生在一个国家境内不同地区法院之间，而国际协议管辖则可能会使当事人在完全不同的语言、诉讼制度之下进行诉讼，并且涉及到法院地国家利益的考虑，因此国际协议管辖对当事人的利益影响很大。其次，国际协议管辖与国内协议管辖在选择法院与案件的关联性问题也不同，国际协议管辖需要考虑法院与案件具有实际联系，因为只有这样才能确保协议管辖的法院不因无管辖权而拒绝管辖，才能确保选择法院所作的判决不因无管辖权而使有实际联系的法院拒绝承认和执行。最后，当国际协议管辖无效时不会出现移送管辖的情形，从而会导致无国管辖、当事人之间纠纷无法解决的情形;而国内管辖无效，法院可以移送其他法院管辖。
总的来说涉外民事诉讼协议管辖需要考虑到协议管辖的事项包括哪些，选择法院是否具有排他性。
4 2005年《海牙选择法院协议公约》中的协议管辖
海牙2005年《海牙选择法院协议公约》的前身是1999年海牙《民商事管辖权及外国判决公约》，期望就各国争议很大的国际民事诉讼中的管辖权和判决承认和执行的问题进行解决。但事实上，结果相反，各国关于管辖权的冲突矛盾更加公开化。因此公约想避重就轻专项与协议管辖，着眼于通过统一化来构建国际法律机制的核心，并进而以统一和稳定的国际法律机制来加强司法合作并增进国际贸易和投资。该公约与2015年10月生效。中国参加了公约制定的全过程，但现今还在考虑是否加入公约。公约的主要内容包括：
4.1 协议管辖事项的范围
公约对协议管辖的事项仅限定在商事交易上，具体的说是民商事合同，不包括雇佣合同和消费者合同。同时公约还明确列举了不包括的16项内容。这16项內容多为各国法律冲突。同时公约规定的协议管辖是针对当事人不在统一缔约国居住，或者当事人的法律关系具有涉外性，或者案件其他因素具有涉外性，如果不具备上述要件而当事人仅仅选择外国法院进行管辖的话，则该案件不属于公约调整的范围，即公约确定的国际标准跟选择法院是无关的。
4.2 管辖协议的形式
公约规定选择法院管辖的协议可以是书面形式，或以其他任何联系方式，且该方式能提供可获取的信息，使其日后能够被引用。其中，书面形式包括书面文件，例如商事交易合同中的独立条款或者商事交易合同之外的附件，或者独立的专用于选择法院管辖的独立合同等方式。
4.3 管辖协议的实质内容
公约规定一项有效的管辖协议应该包括下列内容：第一，签约双方应该具备相关的行为能力，且意思表示真实;第二，选择管辖的事项应该在公约允许的规定之内;第三，管辖协议符合公约规定的形式;第四，协议管辖的法院是缔约国的一个或多个法院。
但是各国无法对缔约能力和协议实质有效性问题达成一致，公约决定将此类问题交由各国国内法予以调整，公约将这一权限用明显不当、明显违背受理案件国家的公共秩序等措辞进行了限制。并且公约还规定了管辖协议独立性原则，即构成合同一部分的排他选择法院协议应被确认为是与合同等其他条款互相独立的协议，其有效性不能仅因合同无效而受损，可以看出协议旨在保护管辖协议的有效性。相比较于我国《民事诉讼法》规定的选择法院实际联系说，公约没有采用“实际联系”的表述形式，而是限定在缔约国中，至于缔约国与争议的关系如何，则未作规定。但是公约一方面规定管辖具有排他性，另一方面又缺乏对违反者的制约，这就为违反协议管辖的人打开了方便之门。
4.4 协议管辖的排他性
公约规定：排他性选择法院协议是指双方或多方当事人缔结的符合形式要求，为解决某一特定法律关系有关的已经发生或可能发生的争议，而指定某一缔约国法院或多个特定的法院并且排除其他国家法院管辖的协议。可以看出公约意图建立一项有效的具有排他性的管辖协议是非常明显的。
自然，未被选择法院则不具有被选择法院的上述权力或效力，相反其具有拒绝管辖或中止诉讼程序的义务而让位于被选择法院。在特殊情况下被选择法院以协议无效或不能生效为由终止管辖时，未被选择法院有权管辖并审理。
公约列举了被选择法院无效的特殊情况包括：其一，协议按照被选择法院所在国法律是无效的和不能生效的;其二，按照受理案件法院地法律一方当事人缺乏签订该协议的能力;其三，给予该协议效力将导致明显的不公正或明显违背受理案件国家的公共秩序。
由此可见，特殊情形充满了不确定因素，有关这些不确定因素会使管辖的排他性大打折扣，因此使公约偏离了它既定的目标。因此我个人认为不应该加入。
5 对我国协议管辖立法与实践的反思
5.1 立法现状综述
国内法律规定与司法实践：我国2007年《民事诉讼法》规定：“涉外合同或涉外财产纠纷的当事人，可以用书面形式选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。”
《海事诉讼法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院也具有管辖权。”
对比两部法律，对于“实际联系”的限制《民事诉讼法》要比《海事诉讼法》严格，但是《海事诉讼法》未对当事人一方是中国人或中国企业时的情况做出规定，按照法条理解来看，这种情况应该按照《民事诉讼法》的规定，只能选择与案件具有“实际联系”的法院管辖。
但在2012年《民事诉讼法》第四编中管辖条文删除了2007年《民事诉讼法》第242条，即涉外协议管辖与国内协议管辖的区分。其原因是在司法实践中涉外协议管辖与国内协议管辖规定不同，国内协议管辖规定了被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，而涉外协议管辖仅规定了实际联系，但没有对实际联系进行明确的解释，因此到了2012年《民事诉讼法》，其对协议管辖进行了合并，不再划分为涉内协议管辖与涉外协议管辖。《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议具有实际联系地点的人民法院管辖，但不得违反本法关于级别管辖与专属管辖的规定。”
5.2 “实际联系”的概念内涵
有关实际联系，持比较宽松态度的国家主张选择法院不必与案件具有联系，认為这样可以保证选择法院的中立性和公正性，而被选择法院可以以不方便法院为由来拒绝行使管辖权，英美法系国家即持这一态度，此即“非联系说”;于此相反，有些国家主张当事人选择法院必须要与案件具有实际联系，以便审理过程中取证、法律适用、诉讼资源的节约以及判决的执行与承认。“联系说”在我国民事诉讼立法中的表现非常明显，具体来说，国内诉讼案件的协议管辖范围仅限于合同纠纷，并且当事人要以书面形式选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院。可以看出，合同双方可选择的范围应该与上述地域存有联系，否则即属无效。
事实联系即指地域联系。而法律联系即被选择法院与争议没有明显的事实上的联系①，但具有法律上的联系，也就是存在选择法院的联系或选择法律的联系。具体来说包括三种情况：一是当事人既选择适用某国实体法来解决彼此间的争议，同时也选择该国法院行使管辖权;二是当事人仅选择某国准据法;三是当事人仅选择了某国法院行使管辖权。
第二种情况是仅选择某国的准据法。准据法是法律适用规则导向的结果，目的是解决民商事法律关系的权利与义务，其可以是某一国的实体法，也可以是某一国际实体法条约。但是法律适用规则，即冲突规范，则必定是法院地国家的冲突或该国加入的国家条约。所以从一般的逻辑上看，是先确定管辖法院，然后适用该国的冲突法，去选择适用何国的准据法。在涉外合同领域，因为多数国家都规定“适用当事人意思自治”原则作为冲突规范的首要原则，所以当事人就会事先选择好准据法，只要不违背法院地国的例外或特殊规定，选择好的准据法往往会被适用。但是据此就能够推断出仅约定准据法就会与案件具有实际联系也有些牵强。
第三种情况是仅选择法院，当事人选择法院使得法院可以管辖案件。管辖案件不意味着最终适用本国的实体法作为准据法，从这个意义上说，其具有了一定的联系。然而在事实上选择的法院具有地域上的联系，但有些情况下也不意味着法院与案件具有实际联系。例如我国厦门海事法院审理中国保险公司香港分公司诉荷兰铁行渣华邮船公司和福建某海运总公司案中②，原告是货物的保险人，被告是货物的承运人，船舶在航程运输途中因故沉没，货物灭失。原告在依保险合同理赔后，取得代位求偿权，遂提起诉讼，请求海事法院判决两被告赔偿损失。其中第一被告荷兰铁行公司在提交答辩状期间对案件管辖权提出了异议，认为根据提单条款，运输合同项下的诉讼必须由荷兰鹿特丹法院审理，其他法院无权审理有关纠纷，因此本案应由荷兰鹿特丹法院管辖。
综上所述，中国现行立法中的“实际联系”不仅是协议管辖的一个限制条件，也是对司法实践活动的现实困扰。理由是，其一，因为没有对实际联系的法定界定，现实中的问题和争议就很多，令法律处于无常状态。其二，法律条文的限定使得法院管辖事物牵扯进法律的选择与适用，使得民事争议的程序环节也交织着实体问题。
注释
①奚晓明.“论我国涉外民商事案件诉讼中协议管辖条款的认定”载《法律适用》.
②《人民法院案例选1992-1999》，中国法制出版社1999年版.
作者：宋华健
涉外民事诉讼管辖，是指一国法院对具有涉外因素的民事案件的审判权限和各级各类人法院受理第一审涉外民事案件的分工和权限。涉外民事诉讼管辖的确定，直接关系到维护国家主权的问题，因此，各国都对管辖权极为关注。同时，由于各国所强调的管辖联系因素不同，就形成了不同的涉外民事诉讼管辖权的确定原则：
1、属地管辖原则。即在涉外民事案件中，如果当事人的住所、财产、诉讼标的物、产争议的法律关系或法律事实，其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内，该国就取得对该案的司法管辖权。在属地管辖原则中，又通常是以被告的住所地作为法院管辖权行使的依据。
2、属人管辖权原则。即在某一涉外民事案件中，只要一方当事人具有内国国籍，无论他是原告还是被告，也不论他现在居住何处，内国法院对此类案件均具有管辖权。
3、实际控制管辖原则。即法院对涉外民事案件是否具有管辖权，就看它是否能够对被告或其财产实行直接的控制，能否作出有效的判决。在实际行使中又可分为对人的实际控制和对物的实际控制两种管辖权。
4、我国确定涉外民事诉讼案件的管辖权是以以下原则为依据的：(1)诉讼与法院所在地实际联系的原则。即凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国人民法院都有管辖权。(2)尊重当事人的原则。即无论当事人一方是否为中国公民、法人或其他组织，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，都可以选择与争议有实际联系地点的法院管辖。(3)维护国家主权和维护我国公民合法权益原则。
论确定涉外民事案件管辖权的原则世界各国确定涉外民事诉讼管辖权，主要是考虑具体案件同本国必须具有某种联系因素或连结因素。由于各国强调的联系因素不同，从而形成了不同的确定涉外民事诉讼管辖权的原则。归纳起来，主要有以下几种：
①属地管辖权原则，是指以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为行使管辖权联系因素而形成的原则。具体说，在涉外民事诉讼中，诉讼当事人的住所、或其财产、或诉讼标的物、或产生争执的法律关系或法律事实，如其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内，该国就取得对该案的司法管辖权。在这个原则中，通常是以被告的住所地为行使管辖权的根据，这就是“以原就被”的原则。②属人管辖权原则，是指以当事人的国籍作为行使管辖权联系因素而形成的原则。目前，大部分实行属地管辖权原则的国家为了维护本国公民的利益，也开始以属人原则作为补充：凡当事人的一方或双方为本国人，其中一方居住在本国国内，本国法院可以藉此主张管辖权;在实行属人管辖权原则的国家，对于诉讼标的物在本国境内的案件，也开始行使管辖权。
③实际控制管辖权原则，主要是指英、美等国以“实际控制”或称“有效控制”作为行使管辖权的根据。
我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼管辖权，从立法精神看，基本上采取属地管辖权原则，并以属人管辖权和实际控制原则作为补充。例如，民事诉讼法第二百四十三条的规定就体现了属地管辖权的原则。我国民事诉讼法也借鉴了“实际控制”原则中的合理因素，如争议的诉讼标的物或者被告可供扣押的财产在我国领域内，我国人民法院可以行使管辖权，它既考虑对物行使管辖权的地域连结因素，又考虑了对该物实际控制的因素。
涉外婚姻管辖，涉外诉讼离婚案件向哪个法院起诉合适?
一、什么是涉外离婚诉讼?我国法院受理涉外离婚诉讼有哪些呢?
什么是涉外离婚诉讼?涉外离婚诉讼，是指离婚的当事人一方或双方是外国人、无国籍人、或者他们之间婚姻法律关系的发生、变更、消灭的法律事实存在于国外，当事人一方或双方向我国法院提起的诉讼。通俗地说，向我国法院提起的诉讼要求离婚的当事人，只要有一方是外国人、无国籍人，包括港、澳、台，或者是在非我国登记结婚的，均属涉外离婚诉讼。
我国法院受理的涉外离婚诉讼案件有哪些呢?现在涉外离婚诉讼案件非常多，在我国，人民法院通常受理的涉外离婚诉讼以下几种，具体来看一下介绍：1. 我国公民与外国人在我国要求离婚的;2. 内地居民同华侨、港、澳、台同胞在我国要求离婚的;3. 双方均为留学生或出国人员，要求在国内离婚的;4. 双方均为华侨、外籍华人或一方为华侨，另一方为外籍华人，现已在国内定居，要求在国内离婚的;5. 一方居住在国外，另一方居住在国内，一方向人民法院提起离婚诉讼的。这其中包括：双方均是外国人，在国外结婚，但一方在国内有固定居所需要在中国办理离婚的;双方均是中国人，在国内结婚后，双方或是一方到国外工作或学习不能回国办理离婚手续的。
二、涉外婚姻管辖，涉外诉讼离婚案件向哪个法院起诉合适?
涉外离婚诉讼，如何确定法院的管辖即该向何地法院起诉?是当事人首先必须解决的问题。根据我国法院规定，涉外离婚诉讼，一般根据下列原则确定法院管辖。
(一)涉外婚姻管辖，法律有哪些规定?
我国《民事诉讼法》第22条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”
第23条规定，对于不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。
我国《涉外民事关系法律适用法》第27条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。《涉外民事关系法律适用法》第24条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
《涉外民事关系法律适用法》第25条规定，父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。
(二)涉外婚姻管辖，涉外诉讼离婚案件向哪个法院起诉合适?
根据这些规定，案件，只要一方是中国境内居住的人，不管是对居住在中国境内或境外的被告提起的离婚，中国法院都有管辖权，居住在中国境内的配偶，无论是对居住在中国境外的外国人，还是居住在外国的中国籍公民，提出都由原告住所地或经常居住地的中国法院受理，审理时，均适用我国。具体总结如下：1.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向我国人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，我国民法院有权受理。如果双方均为出国人员，一方向人民法院起诉离婚的，应向出国前一方住所地人民法院起诉。2.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向我国民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院受理。3.在海外结婚并定居的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院受理。4.公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告住所地的人民法院管辖。5.中国公民和外国人在我国境外要求离婚的，当地法院是否受理，由该法院依其国内法决定。6.涉港、澳、台的离婚案件的管辖，可比照涉外案件处理。7.双方当事人均是外国人的，如果双方的婚姻缔结地是在中国的，我国法院有管辖权，如果双方的婚姻缔结地在国外，此时我国法院一般不受理;如果双方达成离婚协议的，我国法院可以受理管辖。8.夫妻双方均为留学生，他们要求在国内离婚的，应由国内原结婚登记地人民法院管辖。9. 华侨同国内公民、港澳同胞同国内公民离婚的，应由国内一方户口所在地或居住地人民法院管辖。10. 中国公民同在华的外国人要求离婚的，由被告所在地人民法院管辖，如果被告不在国内，应由国内一方户口所在地或居住地人民法院管辖。11. 出国人员同国内一方离婚的，应由国内一方户口所在地或居住地人民法院管辖;如果双方均为出国人员，应由出国前一方户口所在地人民法院管辖。12. 夫妻双方均为华侨、外籍华人，或一方为华侨，另一方为外籍华人，如果原在国内办理的结婚登记，可以向原结婚登记地人民法院提起离婚诉讼;如果他们是在外国办理的结婚登记或举行的结婚仪式，现已回国定居的，可以向被告方户籍所在地或居住地人民法院起诉离婚。
三、涉外离婚诉讼立案时需要向法院提交哪些材料?
涉外离婚诉讼立案时需要向法院提交哪些材料?下述材料是涉外离婚双方当事人必须准备的：1.当事人的身份材料证件，如护照等，一般需要在所在国办理公证及认证手续。2.当事人的婚姻缔结证明文件，如结婚注册证书，需要在所在国办理公证及认证手续。3.当事人委托国内律师的特别授权委托书，需要在所在国办理公证及认证手续。4.如果是国外一方当事人为原告，需要将起诉状公证和认证后递交国内律师或其他代理人。如果国外一方当事人为被告，需要书写离婚声明书，表述清楚对离婚的态度以及子女抚养、财产分割的确定意见，经所在国公证及认证后由委托代理人转交法院即可。
如果在涉外离婚法律规定，涉外离婚诉讼程序，涉外离婚诉讼手续、涉外离婚诉讼如何办理?涉外婚姻管辖，涉外诉讼离婚案件向哪个法院起诉合适?涉外离婚诉讼需要准备那些材料等问题上还有疑问，我们将为你排忧解难，解决在涉外婚姻方面的各种问题。
广西裕华律师事务所
董全吉
13978457369
涉外婚姻诉讼中的实务问题
在近年审理的离婚案件中，当事人一方出国在外的涉外离婚案件与日俱增。这些案件无论在审理程序上、还是在实体上，与普通离婚案件都存在很大区别。
一、关于诉讼程序
首先，在国外的一方当事人无论是作为原告还是被告，一般都不专程赶到国内参加诉讼，大多委托1～2个代理人代为离婚诉讼。委托代理人必须提交当事人本人书写的授权委托书。根据民事诉讼法的规定，从我国领域外寄交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后才具有效力。所以，在立案、审理时都应对授权委托书的合法性进行细致审查。需要注意到：此类案件中代理人的代理权限与普通离婚案件有所不同：普通离婚案件中代理人的代理权限是一般代理;而涉外离婚案件中在国外的一方当事人委托代理人的代理权限可以是特别授权代理。庭审时，普通离婚案件的当事人即使委托了代理人，一般仍应到庭参加诉讼;而涉外离婚案件中在国外的当事人如已特别授权委托代理人，其本人可以不到庭。
其次，在国外一方的当事人如果需要委托律师代理诉讼的，必须按照我国民事诉讼法的规定，只能委托中华人民共和国的律师。
再次，在国内的当事人向不在我国领域内的当事人提出离婚诉讼，且在国外的当事人下落不明或法院无法向其送达诉讼文书时，也可以公告送达。但与普通离婚案件不同的是：涉外离婚案件公告送达的期间为6个月，而普通离婚案件的公告送达的期间为60天。此外，答辩期和上诉期等规定也不同：如被告在国外的，答辩期为三十天，即被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状;而普通离婚案件的被告答辩期，根据民事诉讼法的规定，为十五天。上诉期也不同：在国外的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提出上诉，被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状;而普通离婚中，当事人不服法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内提出上诉，被上诉人在收到上诉状副本之日起十五日内提出答辩状。
二、关于实体审理
当被告不同意离婚时，是判决准予离婚还是不准予离婚为妥?笔者认为，除非提出离婚的原告当事人存在婚姻法规定的重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等过错情形外，法院应准予原告的离婚请求。因为分别生活在两国的婚姻当事人即使只有一方提出离婚，往往是由于长期分居缺乏感情交流和共同生活、以及出国后一方的境遇、生活、工作环境有了巨大的变化所致。如果地域的距离无法拉近，国与国的差距无法消除，在国内的一方又无法共同赴外，离婚将成为必然。法院早日判决准予离婚，将减少双方当事人的讼累和精神痛苦，也是给予公民更大的婚姻自由。
此类离婚案件的当事人分居在国内和国外，子女有可能在国内，也可能在国外，为了有利于子女的生活和正常学习，以及考虑执行的实际可能性，子女一般由与子女实际生活的一方抚养为妥。但是如果该当事人存在重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等过错情形的则除外。如果子女已年满十周岁，应征求子女本人的意见为宜。
关于财产的审理，在审判实践中，存在对于国外一方当事人的财产无法审查的问题，容易导致分割夫妻共同财产不公正。在国内的当事人确实难以了解并提供在国外配偶的财产情况。即使申请法院调查，目前法院直接到国外去调查取证也并不可行。对此，笔者建议：
1、在国外的当事人一般不可能亲自回国出庭，绝大多数委托代理人参加诉讼，而委托代理人则必须提交当事人本人书写的授权委托书，并应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，那么，法院可要求该当事人在认证授权委托书的同时，向使领馆出具可靠的资产证明，并由使领馆审核。
2、可以根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国当地法院代为调查国外当事人的财产状况。随着我国加入世贸组织，与外国法院互相委托调查的司法协助不仅更具操作性，而且相信将来会越来越频繁。在查明财产的情况下，对于此类离婚案件中财产的分割也与普通离婚案件有所不同。法官应当考虑双方当事人分居在国内外的实际情况，按照各自生活、工作的需要，合理分割，各自分别管理、使用的财产归各自所有，双方所分财产相差悬殊的差额部分，多得财产的一方应补偿另一方。在夫妻共同房屋等不动产的处理上，一般应归并给在所在国的一方当事人所有。
我国涉外婚姻的管辖问题
根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》等的规定，现将我国关于涉外离婚诉讼的管辖权原则归纳如下：
1.中国公民和外国人在华要求离婚的，应按我国《民事诉讼法》有关规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。
2.中国公民和外国人在我国境外要求离婚的，当地法院是否受理，由该法院依其国内法决定。
3.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向我国人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，我国民法院有权受理。如果双方均为出国人员，一方向人民法院起诉离婚的，应向出国前一方住所地人民法院起诉。
4.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向我国民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院受理。
5.公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告住所地的人民法院管辖。
6.在海外结婚并定居的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院受理。
关于离婚适用法律的问题。我国《民法通则》第一百四十七条规定，中国公民同外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。根据这一规定，我国公民和外国人在我国申请离婚，应按我国《婚姻法》的规定办理;由外国法院受理的我国公民和外国人的离婚案件，按外国的法律规定办理。涉外婚姻应当注意哪些问题
涉外婚姻问题比较复杂，由于各国的风俗不同，各国对结婚和离婚的法律规定也不同。因此，有意与外国人缔结婚姻的人，应该熟悉有关国家的法律规定，并注意下面一些问题：
(1)熟悉有关法律。涉外婚姻的当事人可能是不同国籍的人或者双方虽然是同一国籍，但结婚或离婚地在外国，这时就需要了解所在国国家的法律，否则，就有可能出现“破坏婚姻”(即在一国是合法婚姻或合法离婚，在另一国则属于非法婚姻或尚未离婚)。
(2)选择最有利于自己的法律。各国的婚姻法律有所不同，适用不同的法律就可能导致不同的结果。由于法律的有效力是受地域限制的，当事人只要适当地改变行为地点或诉讼地点，所适用的法律就有可能对自己最有利。一种作法是选择行为地，即选择对自己有利的国家缔结婚姻或提出离婚。另一种作法是选择法院地，在双方不能协商解决婚姻时，一般就要通过法院来解决。法院在通常的情况下是按照本国的法律审理案件的，但在审理涉外民事案件时则不尽然。当有数个国家的法律都可能得到适用的情况下，大多数国家都有一套专门的处理规则。这种法律选择或法律适用的规则就是国际私法(又称冲突法)。法院按照这套规则在涉外婚姻的案件中确定所应适用的法律。被选定的法律为“准据法”，它是直接规定当事人权利义务的实体法。由于各国的国际私法各有不同(例如有的国家规定离婚适用当事人本国法，有的则规定适用法院地法)，所适用的实体法有异，其结果也存在差别.当然，无论以何种方式选择法律，都要一秉善意，以免使其行为无效。
(3)判决的承认和执行。当一国法院作出的判决可能需要在另一国执行(如支付抚养费、夫妻财产的分割等)，当事人事先就应当考虑到对自己有利的判决事出有因后能否承认和执行。否则，再好的判决也是一纸空文。各国对于承认和执行外国法律判决(包括裁定)，条件不尽一致。从我国与外国缔结的司法协定来看，我国在承认和执行外国法院判决的条件是：作出判决的法院依其本国法有管辖权、作出判决的法院是依本国国际私法选定准据的、判决已经生效、被诉方得到合法传唤以及判决的执行无损于我国的主权、安全和公共秩序。
一、涉外离婚的解决途径
根据我国《婚姻法》的有关规定，离婚有两种途径，一是当事人对离婚及财产分割、子女抚养等问题均无异议的，可以达成协议到婚姻登记机关办理离婚手续。二是通过人民法院由诉讼程序解决。
在涉外离婚中，无论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一般最好是通过诉讼程序由我国法院作出判决的方式离婚。这是因为，有些国家只承认法院的判决的离婚。在双方达成一致的情况下，有些法院可以适用简易程序当场为双方办妥离婚手续。
二、管辖原则
1、我国一般原则。有关涉外离婚案件应该以“原告就被告”作为地域管辖的一般原则：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖”。
2、我国的特殊原则。
1)对不在中华人民共和国国内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。
2)在国内结婚后，定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼需由婚姻缔结地法院所属国法院管辖为由不予受理，双方回国要求人民法院处理的，可由原结婚登记地或被告原户籍所在地人民法院受理。
3)在国外结婚，并定居国外的华侨，这类离婚案件人民法院原则上不予受理。如所在国以当事人的国籍所属为理由拒不受理，双方回国要求人民法院处理的，可由被告原户籍所在地人民法院受理。
4)中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。
5)中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
6)涉港、澳、台的离婚案件的管辖，比照涉外案件处理。
三、涉外离婚中的财产和抚养纠纷
(一)、财产纠纷的解决方式 世界各国的民法规定中都规定了：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。有以下几种情况应当注意：
1、基于这一条规定，双方离婚时所涉及的财产纠纷，不一定能够在离婚时一并解决。也就是说，如果双方办理离婚时，还有部分不动产是在其他国家或地区，那么在办理离婚的法院，只能处理位于该离婚地法院的不动产和动产，对于不在离婚地法院的不动产，双方只能另行在该不动产所在地解决该不动产争议。
2、离婚双方已经在其他国家办理了离婚手续，但涉及不动产在中国尚未分割处理。如果双方对位于中国的不动产不能协议解决而需通过法院诉讼解决的，双方应当首先向提出申请一方所在地的中级人民法院申请承认双方在国外的离婚是有效的，之后才能请该不动产所在地法院诉讼解决财产纠纷。
(二)子女抚养纠纷的解决方式 中国法律规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。
四、其他需要注意的问题
1)、离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。
2)、外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。
外国人能否在中国办理离婚手续2011-02-28法律快车
http:///info/hunyin/swhyswlh/20110228120099.html
根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，配偶双方均为外国人或无国籍人在中国要求离婚的，人民法院认定当事人一方的住所或居所在中国，人民法院有权管辖。由此可知，外国人能否在我国提起离婚，主要看配偶一方是否居住在中国。
世界上绝大多数国家都承认离婚制度，只有智利、巴拉圭、菲律宾等少数国家禁止离婚，这些国家以“司法别居”制度来解决离婚问题。离婚是以夫妻分离、家庭解体为其最终结果。各国都认为离婚案件关系到本国的公共秩序，关系到本国公民的切身利益。因此，凡案件与一国有连结因素，该国就积极主张对案件的司法管辖权。综合各国立法和司法实践，对离婚案件的管辖权，主要采取以下原则：
1、以住所或居所为标志的管辖原则。英国和美国具有代表性。
2、以国籍为主，住所或居所为辅确定管辖权的原则。法国和德国最具代表性。在中国概括的讲，配偶双方均为外国人或无国籍人在中国要求离婚，如果双方的婚姻缔结地也在国外，我国法院一般不受理，但有两种情况例外：第一，认定当事人一方的住所或居所在中国的，我国法院有权管辖。第二，如果双方达成离婚协议的，我国法院可以受理管辖。
涉外离婚案件，由于各国法律对离婚条件、离婚方式、财产分割等规定存在较大差异，必然引起或产生法律适用的冲突，对离婚的法律冲突，各国通常采取以下冲突原则：
1、法院地法。离婚案件适用法院地法是世界大多数国家采用的冲突原则，其主要原因是离婚涉及一国民族风俗，伦理观念、道德风尚和公共秩序，适用法院地法较为合适，也更容易为夫妻双方所接受。
2、属人法。离婚涉及到夫妻间身份关系的解除，所以离婚和结婚应受同一法律支配，适用当事人属人法。
3、选择或重叠适用属人法和法院地法。有些学者认为适用法院地法或属人法均有弊端，都给案件的处理和法律适用带来困难，所以，主张选择或重叠适用当事人法院地法或属人法。这一主张为某些国家所采纳，例：波兰和日本就采用了选择和重叠确定准据法的方式。
两个外国人可否在中国起诉离婚摘自：http:///info/hunyin/lihunjiufen/2010120680903.html2010-12-06法律快车
渝中法院受理重庆首例外国人离婚案
中新重庆网3月1日电 由于夫妻感情破裂，一位在渝生活了4年的美国男子比尔(本报曾作报道)欲休美国老婆，遂向渝中区法院起诉，并由此引发我市首例外国人离婚案。
此案一审法院裁定不予受理。市一中院于日前裁定：该美国男子的长期居住地本地，渝中区法院应当受理其离婚案。
美国汉要当重庆人
2001年2月15日，比尔先生带着两个孩子来到重庆。
凭借自己在美国取得的英语教师资格证书，比尔在川外任教。他带着孩子住在川外专家楼，既当爹又当妈。有时孩子的学校不上课，又遇上自己有课，他就将孩子带到学校，让同事们看管，或者将他们放在教室外。
后来，比尔辗转到求精中学。在和重庆人打了4年的交道后，他心中有个梦越来越强烈——加入中国国籍成为重庆人。
在重庆起诉美国妻
其实，比尔当初选择来到重庆，内心有一种无奈。
他在重庆的代理律师、百君律师事务所律师曹绪成称，比尔当初离开美国的主要原因是，身在美国家乡的妻子对两个年幼的孩子不好，为了让孩子有一个安全的成长环境，他选择了中国重庆。经过深思，比尔决定休掉美国老婆。为此，他找到曹，在经过对中国的法律进行研究和探讨后，曹接受聘请，并决定就在渝中区法院起诉比尔的美国老婆。
去年5月26日，渝中区法院经审查后认为，比尔夫妻的国籍都是美利坚合众国，其妻至今仍居住在美国俄勒冈州。由于两人的结婚登记是在土耳其伊斯坦布尔市，此案不属于该院管辖范围。为此裁定，不予受理此案。
渝中区法院将受理
比尔上诉到市一中院。
曹律师认为，比尔在渝中区居住1年以上，该区已成为比尔的长期居住地。对不在中国领域内居住的人提起的有身份关系的诉讼，应由经常居住地的法院管辖。
他认为，虽然离婚双方均是外国人，且婚姻缔结地不在中国，但在我国法律没有当事人国籍的限制性规定，也无案件必须由婚姻缔结地法院管辖的规定。而我国民事诉讼法规定，“在中国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。没有规定的，适用本法其他有关规定。”为此，渝中区法院有权审理本案。
市一中院受理后认为，该案是涉外民事案件。对于类似比尔的离婚纠纷，法律没有明文规定，但应适用民事诉讼法的一般规定——对不在中国境内居住的人提起有关身份关系(国际上主要指婚姻、抚养、继承等关系)的诉讼，应当由原告经常居住地法院管辖。
该院为此裁定：撤销渝中区法院的裁定，由渝中区法院受理此案。
本地受理存在三难
连日来，记者一直关注此案的最新进展。曹律师告诉记者，在他领到二审裁定后，就通知比尔重新在诉状上签名再次起诉，但比尔一直未前往。昨日，帮比尔办签证的方先生告诉记者，比尔已离开重庆前往东南亚国家，为两个孩子的到期签证办理有关事宜。
随着我国越来越开放，类似涉外案件将会越来越多。为此，记者专门采访了市高院有关专家。
市高院研究室吴比称，外国人在我国打离婚官司，主要看国际公约、国际条约、两国双边条约有无禁止性规定。由于没有明确规定此类案件由哪国法院受理，因此美国人在我国起诉离婚，本地法院是可以受理的。
国际公约规定，根据国际司法原则，结婚适用婚姻缔结地国法律保护，离婚则适用受理法院的所在国家法律。为此，此案在本地法院受理后，应当按照我国法律进行审理。
吴比还称，按照我国法律，离婚双方当事人必须到庭，如果比尔的美国老婆不予理睬的话，法院不能作缺席判决;同时在送达传票时也很麻烦——因邮寄送达涉及主权，一般就只能通过外交途径送达(如果美国法院认可，也可通过美国法院送达);而且判决只能在我国生效(因为我国法官在美国地域约束美国人，必须取得美国同意)，所以执行时也必须要美国法院以判决方式承认，而我国法官不能到美国执行。
摘要：民事诉讼地域管辖制度是一项基本的法律制度，但伴随着我国经济的发展，现行的地域管辖制度因存在较多缺陷不能及时公正的处理相应案件，因而有必要对于现行的民事诉讼地域管辖制度存在缺陷进行研究，并提出相应的完善的措施。
关键词:地域管辖 现状 完善
民事诉讼管辖是民事纠纷进入法院首先需要明确的一个问题，而在此中地域管辖又占了及其重要的比例。因而地域管辖的公正合理不仅有利于诉讼的顺利进行和案件公正、及时的处理，确保司法权威，而且对当事人诉权的保障也有不可忽视的意义。但伴随着我国经济的高速发展，居民生活水平的提高，人们经济活动和交往的频率大大提高，空间的不断扩展，由此引发的跨县区，市区和省区的民事纠纷案件数量大大增加。现行的民事诉讼地域管辖对于这些案件来说难以有效的维护当事人的利益。因而有必要对当前民事诉讼地域管辖进行分析，促使其在实际更加有效的维护公民权益。
一、民事诉讼地域管辖概述
地域管辖，又称区域管辖、土地管辖，是按照人民法院的不同辖区确定同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工与权限。地域管辖现行民事诉讼地域管辖的确定，主要考虑两个因素：一是行政区划;二是当事人或诉讼标的和人民法院的关系。根据民事诉讼法的规定，地域管辖可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖和协议管辖四种。除专属管辖外，其他管辖中被告住所地的法院对案件均有管辖权。总体上体现了一种以“原告就被告”为原则，“被告就原告”为例外，兼顾民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地来确定管辖权的立法思想。
二、我国民事诉讼地域管辖的不足
我国《民事诉讼法》就地域管辖作了基本规定。但这些规定普遍原则性强，可操作性不高，同时部分规定并没有兼顾到民事诉讼中便利当事人诉讼原则，对于当事人的合法权益并没有做到有力保护。而在具体则是主要存在以下几点不足：
1、我国的地域管辖条文少，原则性强，不利于普通民众的理解把握。我国《民事诉讼法》第21条到第35条对于地域管辖作了基本规定，但这些规定大都原则性较强，实际操作性偏弱。导致最高院为了方便相应的诉讼进行而颁布大量的外延性的司法解释来进行实际的司法指导，但这样也导致了相应的条文体系的庞杂分散，难以被普通民众所了解和把握，使11 田平安编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年9月第3版，第97页
得普通老百姓在面对排列紧密而又无任何指导指示性条款的法律规定时，往往不知从何着手，从而造成百姓的困扰。
2、 原告就被告原则，轻原告重被告，有失公平。从《民事诉讼法》第21条到第34条的规
定可以看出，绝大多数的案件被告住所地的法院都有管辖权，而原告住所地具有管辖权的案件极为稀少，一定程度上漠视了原告的合法权益。而从相关的审判实践中可以看到原告胜诉的案件在此中占到了绝大多数，这就证明了在大部分案件中往往原告是合法权益的受害方，而被告则是侵权方或者是不履行义务一方。这就要求我们在地域管辖的制度设定上，应当充分保护原告一方合法权益，在地域管辖的设置上体现对于原告便利诉讼的原则。而现实中法律则是将这些便利都给予了被告方，导致原告为了维护自己的合法权益，需要奔波千里，而在这个过程中原告需要投入大量的人力物力资源，使得很多原告在还没有获得相应的赔偿之前就因此放弃了诉讼，特别是一些社会弱势群体在这一方面体现的尤为明显。因而这一种原告就被告以被告为中心的诉讼地域管辖制度，在诉讼便利上，忽视了原告的合法权益，有失公平。
3、部分被告就原告的管辖规定，违背了便利当事人诉讼的原则。被告就原告的管辖规定，
是原告就被告原则的例外，是对几种特殊情况下，为保护双方当事人的合法权益，便利原告诉讼而作的专门规定。但是这些规定，放在当今的社会背景下去考量，并不一定给当事人带来便利，相反会增加当事人的经济负担。例如，对于被监禁的人提起的诉讼，由原告住所地或经常住所地的法院管辖。假如被告在省外的监狱服刑，原告要提起与被告离婚的诉讼，只能由原告的住地法院管辖。按照通行的做法，至少要有一名法官与一名书记员随同原告一起到狱里开庭，处理原、被告的离婚纠纷。按照现行的诉讼费收费办法，法院人员的差旅费应由当事人承担。如果由被告监禁地法院来管辖，原告只需要一人前往，其支出的费用，相对于原告住所地法院管辖就要少的多。可见，现行的有关被告就原告的管辖规定，缺乏灵活性，有些甚至给当事人增加经济负担，或损害当事人的合法权益，已不适应在新的条件下诉讼管辖的需要。
4、 为地方保护提供便利条件，损害当事人合法权益。按照现行的民事诉讼地域管辖制度,绝大多数案件被告住所地皆有管辖权，而地方法院人财物依附于地方政府。这就导致在审理一些以地方企业为被告的案件之时，政府为保护地区利益时，当地政府往往会对法院施加各种各样的影响压力，迫使法院为地区利益服务。而法院迫于压力，往往在管辖权上大做文章，对只有本地法院管辖的案件，往往故意拖延，不予立案，使得
2原告状告无门;而对于共同管辖的案件，则应以被告住所地管辖为由，乱提管辖异议，与他人争夺管辖权，为其实施地方保护提供便利条件。造成原告两地奔波，疲于奔命，浪费大量的人力物力，严重损害了当事人的合法权益，同时损害了人民法院公正为民的良好形象。
三、我国民事诉讼地域管辖的改善
在历尽修改之后，现行的《民事诉讼法》将一直为人所诟病的地方进行了修改完善，扩展保护了当事人的权益：
1、协议管辖的扩展。现行的修改不仅扩大了协议管辖的案件范围还扩大了其法院范围，从原先仅有的合同案件扩大为财产权益性纠纷案件，而法院范围也从原有五个固定地点法院的基础上增加了与争议有实际联系的地点法院管辖。这些修改扩大了当事人的程序选择权，尊重了当事人的选择自由，确保了当事人的便利，切实维护了当事人的合法权益以及维护诉讼规则适用的统一性。
2、应诉管辖的完善。所谓应诉管辖是指当事人向无管辖权的法院起诉后，当事人未提出异议而应诉答辩，视为法院有管辖权。现行民诉法将第三十八条改为第一百二十七条，增加一款，作为第二款：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为应诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”这一管辖的完善改变了仅因为管辖错误而案件实体和程序问题都没有错误而启动的再审程序，承认了应诉管辖的效力，避免了重复诉讼，保障了司法资源的合理利用，尊重了当事人的自由选择，保护了当事人的合法地位。
四、我国民事诉讼地域管辖的完善
1、建立民事诉讼地域管辖的选择管辖制度。司法公正与地方保护主义根本对立，要保障司法公正就必须彻底消除地方保护主义对公正司法的破坏和干扰。因而就需要一种机制隔离政府与案件的利益牵连关系，消除地方保护主义产生的根源。而民事诉讼地域管辖的选择管辖制度，正是通过转移地域管辖权至第三地的办法，使案件得审理结果不可能与审理法院所在的政府、部门及法院产生利害关系，从根本上消除地方保护主义，促进司法公正。
2、协议管辖的限制。任何权利都是有边界的，不是毫无限制的，当事人协议管辖的权利也是如此。对于经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，法律须作必要的合理限制。因为“在现实生活中，大公司、大企业为了追求自己的利益或者诉讼的便利，往往在格式合433
同上。
同中规定纠纷的管辖法院，将公司的所有的诉讼都集中在总公司所在地。”这对无论是在经济实力还是在信息占有均处于弱势地位的消费者来说，巨额的前期旅费投入就已成为消费者实现诉权的实质障碍。因此，为维护弱势群体的合法利益，平衡双方的诉讼权利和义务，避免经营者利用格式合同的方式来选择对消费者非常不方便的管辖法院，又必要明确规定经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，在其显失公平时，管辖协议无效。
3、加强对于弱势群体保护。我国民诉法规定一般地域管辖旨在保护被告的利益和防止原告滥诉以及便于法院执行，而规定特殊地域管辖在于兼顾原被告之间诉讼的便利和便于法院审判。但是，就如上文所述，特殊情况下的原被告在不便或无力行使诉讼权利时，我国的地域管辖立法却没有给予充分的保护。因而需要设立保护性管辖规定，加强对于弱势群体的保护，以原告住所地法院为连接点，来重新分配诉讼成本，诉讼风险在原被告之间的分配比例，从而对于特殊情况下的原被告进行倾斜性的保护，使地域管辖制度可以更加有效的发挥其诉权保障功能。
我国民事诉讼地域管辖制度是民事诉讼中的基本法律制度，公正合理的管辖制度有利于诉讼进行和案件公正及时处理，因而需要对地域管辖制度进行分析和完善，这样才能更好的发挥其诉权保障功能，维护当事人的合法权利。 6
5姜启波、孙邦清：《诉讼管辖》，人民法院出版社，2005年版，第62页。
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涉外离婚案件的管辖权
我国确定涉外离婚案件管辖权的一般原则是“原告就被告”，在特殊情况下采用“被告就原告”的原则。根据我国《民事诉讼法》的规定，中国公民与外国人离婚，只要原告或被告中有一方在中国有住所，中国法院都有管辖权。针对几类特殊离婚案件，我国法院确定管辖权的原则如下：
(1)定居国外的华侨，离婚由定居国法院管辖，如定居国法院以某种理由拒绝受理，人民法院可以受理，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。
(2)双方均为外国人或无国籍人，只要其中一方的住所或经常居所在中国，人民法院也有权受理。
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(3)涉及港澳台的离婚案件不属于涉外案件，但审理这类案件可参照《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼程序的特殊规定和其他规定办理，即对定居在外的，原则上由定居国法院管辖，因特殊原因，可由原婚姻缔结地或被告原户籍所在地人民法院管辖。
如果中国公民同外国人的离婚案件已由具有管辖权的外国法院做出判决的，当事人可按照我国与该外国法院签订的司法协助协议的规定，申请我国法院承认该外国法院判决。
【相关依据】
中华人民共和国民事诉讼法
第二十二条 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
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同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。
第二百三十七条 在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。
第一条 对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按照协议的规定申请承认。
第二条 外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。
第三条 向人民法院申请承认外国法院的离婚判决，申请人应提出书面申请书，并须附有外国法院离婚判决书正本及经证明无误的中文译
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本。否则，不予受理。
第四条 申请书应记明以下事项：(一)申请人姓名、性别、年龄、工作单位和住址;(二)判决由何国法院作出，判决结果、时间;(三)受传唤及应诉的情况;(四)申请理由及请求;(五)其他需要说明的情况。 来源：(涉外离婚案件的管辖权http://s.yingle.com/hy/90154.html) 婚姻家庭.相关法律知识
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由于不同国家的法域不同，保护的对象不同;由于同一国家不同省份或地区的地方保护主义和部门保护主义，使诉讼中运用管辖异议的技术越来越多，如何掌握诉讼的管辖技术，也是一个律师是否成熟的衡量因素，本文将从实际操作中的角度，探讨管辖异议的技术和技巧。民事诉讼的管辖是指不同级别法院之间以及同级各个不同法院之间受理第一审民事案件的权限和分工。管辖异议是指当事人认为受诉法院无管辖权，向该法院提出不服该法院管辖的意见或主张。
一、法院主管——管辖的的前提
《民事诉讼法》第3条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”具体而言，法院主管的民事案件有①平等主体的财产关系与人身关系纠纷;②由劳动法调整的部分劳动争议案件③其他法律调整的某些纠纷案件，如选民资格案件。刑事诉讼存在的审判管辖，那是一种职能管辖，它解决的是由公检法那一家机构先受理立案的问题，这和一般的民事、行政案件管辖不同。法院主管是解决法院与其他国家机关和社会组织解决纠纷的权限和分工问题，而管辖是在属于法院主管的前提下，确定由那级和那个法院审理案件的问题，因此主管是管辖的前提。
基于法院主管的范围，以下纠纷一般不属于法院管辖：①行政单位内部的行政事务，如人事任免、党委决定等;②由党或国家政策调整的一些事务，比如房改分房;③经济犯罪案件，最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，有些案件公安机关已经立案的，那就应该移送。④有前置仲裁或者复议程序的劳动纠纷或者行政纠纷，没经复议或者仲裁的。这些是基于主管的范围而提出管辖异议的技巧。
二、仲裁管辖
民诉法第111条第2款规定“依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”，《仲裁法》第4和第5条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”所以诉讼和仲裁是相互排斥的，二者不能同时行使管辖。根据最高院《关于适用〈民诉法〉若干问题的意见 》第305条“依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的解除外。”这说明仲裁条款可以排除法院的专属管辖权。
争仲裁的管辖权本身也是很有技巧的，笔者参加的全国律协涉外仲裁法律业务讲座也多次提到仲裁协议“文字有微小瑕疵，同时约定两个仲裁机构，只约定了仲裁地点而该地点有多个仲裁机构，仅仅约定仲裁地点，仅仅约定仲裁适用的规则”等情形，仲裁协议并非一定无效。关于书面仲裁条款的形成，有“载有仲裁条款的合同，书面发到另外一方，后者没有退还或者没有其他书面来往形成;原始合同载有仲裁条款，后来变更但没有仲裁条款的”等均被认为是形成了书面的仲裁条款。
当然，仲裁本身也有管辖的限制，如人身关系、行政纠纷等一般不可仲裁，仲裁法规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。 而婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷; 依法应当由行政机关处理的行政争议。 ”均不能仲裁。既约定仲裁又约定法院管辖的仲裁条款无效。仲裁裁决被法院依法撤消或者不予执行的，双方如果没有达成新的书面仲裁协议，人民法院有关管辖。
三、管辖异议技巧
1、专属管辖：是指对特特定的案件确定专属于特定的法院管辖。
《民事诉讼法》第34条“⑴因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;⑵因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖;⑶因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 第246条“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 ”
专属管辖的效力：①排除当事人选择管辖，最高院在“关于张新康与湖南省湘潭天宫实业公司商品房购销纠纷管辖问题的复函”就明确了这个问题;②排除当事人协议管辖，民事诉讼法第25条“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”;③排除一般地域管辖和特殊地域管辖的效力，如最高院在“关于张新康与湖南省湘潭天宫实业公司商品房购销纠纷管辖问题的复函”排除了侵权行为所在地特殊地域管辖;④专属管辖相互排除的效力，主要是不动产和继承财产的纠纷，要看诉讼的标的的主要构成是哪个，按照利于查清案情、明确关
系的原则确定。
2、级别管辖
级别管辖是指根据案件的性质、影响范围和繁简程度划分上下级法院之间受理第一审民事案件的权限和分工。从标的上，广州中院受理标的达600万以上的一审案件;广东高院受理标的达1亿的一审案件。同时，专利法、海商法等还专门规定了中院受理的案件，文件还分为较大市的中院等：①专利案件，②海事海商案件，③涉港澳台案件等。最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定了那些专利案件法院可以受理，最高院《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》也有受理范围和管辖的内容。
最高院《关于执行级别管辖几个问题的答复》对于当事人增加诉讼请求加大诉讼标的，致使诉讼标的超过受诉法院管辖权限的，一般不予变动，但故意规避级别管辖的除外。
3、地域管辖
是指按照行政区域或者法院辖区，依据某种原则或者联系确认民事案件的管辖权。级别管辖是纵向的，地域管辖是横向的，首先要确定级别管辖，才能够确定地域管辖。地域管辖分为一般地域管辖和特殊地域管辖。
一般地域管辖，是指以当事人住所地与法院辖区的关系确定管辖法院。一般适用原告就被告的原则，《民诉法》22条“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”最高院《关于适用《民诉法》意见》第6条“被告一方被注销城镇户口的，依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖;双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。”第8条“双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。”这些都是原告就被告原则的体现。特殊情形的适用被告就原告的原则，《民诉法》地23条规定“①对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;③对被劳动教养的人提起的诉讼;④对被监禁的人提起的诉讼”由原告所在地人民法院管辖。《适用意见》第9条“追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可由原告住所地法院管辖”。
特殊地域管辖是指以诉讼标的所在地或者引起民事法律发生、变更、消灭法律事实所在地为标准确定的管辖。《民事诉讼法》规定：
第24条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
第26条 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。 《意见》25条“因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。 ”
第27条 因票据纠纷提起的诉讼，由票据兑付地或者被告住所地人民法院管辖。《意见》27条“民事诉讼法第27条规定的票据支付地，是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人(包括代理付款人)的住所地或主营业所所在地为票据付款地。”
第28条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
第29条 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 《意见》28条“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”
第30条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
第31条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
第32条 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
第33条 因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
如何确定合同的履行地本文将在下面详述。
4、协议管辖，是指依照双方当事人的意思来确定管辖。
协议管辖的效力优于地域管辖，但低于专属管辖。协议管辖包括明示管辖和默示管辖。明示管辖是指双方当事人以明确的意思表示确定管辖的法院，适用的范围国内为合同纠纷;涉外的有合同纠纷和财产权益纠纷。《民诉法》第25条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。第244条“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”这两条规定即为协议明示管辖规定。
默示管辖又称为应诉管辖，指双方当事人起诉前尽管没有明示的管辖意思表示，但相对方不主张起诉法院无管辖权，而应诉答辩，从而使受理法院取得管辖权。我国目前没有国内的默示法律规定，但由于地方保护主义，法院对无管辖权的案件不移送，造成了实际掌握了管辖权，造成对被告的不利，这一点往往是由于当事人或者律师疏忽造成的，是律师实务应该注意的。《民事诉讼法》第245条“ 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院”为涉外民事诉讼的默示管辖规定。
《意见》24条规定“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”
6、刑事案件的职能管辖
刑事案件的管辖属于公权力的范畴，律师不可以提出管辖异议，但如发现管辖和法律不一致的，依据宪法和法律的权利，当事人和律师都有监督和向有关部门和领导反映、要求纠正的权利。依据《刑事诉讼法》的规定，刑事案件一般由公安机关侦查，但也规定“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。自诉案件，由人民法院直接受理。”详细的分工，要看更详细的文件，可见刑事案件的受理公检法有内部的分工。
审判职能管辖上，《刑诉法》24条规定“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”，外国人的犯罪由中级以上人民法院管辖。此外，刑事案件的审判职能级别管辖，一般根据可能的量刑等因素来区分，比如，广州中院受理的一审刑事案件为10年以上。
7、行政案件的管辖
行政案件首先也要确定法院的受理案件的范围，《行政诉讼法》第
11、12作了规定“①对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;②对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的; ③认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的; ④认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的; ⑤申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的; ⑥认为行政机关没有依法发给抚恤金的; ⑦认为行政机关违法要求履行义务的; ⑧认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。 ⑨除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”属于人民法院的受理范围。以下不属受理范围“①国防、外交等国家行为;②行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令; ③行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
④法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”。最高院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释对受理范围和管辖作了进一步解释。
《行政诉讼法》对级别和专属管辖也有如下的规定：
第14条 中级人民法院管辖下列第一审行政案件： ①确认发明专利权的案件、海关处理的案件; ②对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件; ③本辖区内重大、复杂的案件。
第15条 高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。
第16条 最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
第17条 行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
第18条 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
第19条 因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
8、海事案件的受理范围和管辖
见最高人民法院的相关司法解释。
9、铁路运输法院的受理范围和管辖
10、军事法院受理的范围和管辖
四、提出管辖异议的时间和主体
应在答辩期(收到起诉状15天，行政诉讼为10天)之内。当事人提出行政案件的管辖异议的，应当在接到人民法院应诉通知之日起 10 日内以书面形式提出。
提出管辖异议的主体包括：被告、原告、共同诉讼的当事人。另外，有独立请求权的第三人是否拥有提出管辖异议权法律还没有规定，尚存争论，这样使有独立请求权的当事人会成为地方保护主义的牺牲品。但无独立请求权的第三人无管辖异议权，最高院在民诉法适用意见第66条规定“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉”。
五、如何确定合同履行地
根据民诉法特殊地域管辖的规定，合同纠纷由被告所在地或者合同履行地管辖，由于被告所在地有地方保护主义，所以合同履行地就变成双方争议的焦点。
1、购销合同
确认购销合同履行地，根据最高院的司法解释，和送货制、提货方式、合同约定的履行地、实际履行地、实际交货地以及是否有交货有关。涉及的司法解释有1985/7/4“关于国内工矿产品购销合同、农副产品购销合同中的合同履行地如何确定的批复”，1988/4/22“关于如何确认合同履行地的批复”，1992/7/14“关于适用《民诉法》若干问题的意见”第19-22条，1996/9/12“关于在确定经济案件纠纷中如何确定购销合同履行地的批复”等。需要注意的是，没有交货的，且双方均不在约定的履行地的，以被告所在地为管辖地。
2、加工承揽、租赁、融资、借款合同履行地
加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。 财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。 补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。 1993年最高院《关于借款合同履行地的批复》确定除当事人另有约定外，贷款方所在地为合同履行地
关于在合同中约定了履行地，但在实际中变更了履行地，如何确定合同履行地的问题，最高院认为：在实际中以书面方式或一致认可的方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地;当事人没有以上述方式变更的，仍以原合同的约定确定履行地。
总之，首先考虑主管、仲裁、专门法院的管辖，确认应该由法院审理后，再确认案件的性质，确认合同的履行地。许多诉讼代理人经常忽视第一点。
本文许多内容来自于黄川著，中国法制出版社出版的《民事诉讼管辖研究》。
对出资不实企业法人债务诉讼的几个技巧
韦群林 王海涛
股东以全部出资对企业法人负责、企业法人以全部资产对债权人负责的企业法人制度或“有限责任制度”，既保障了债权人的权益，又使企业法人的股东或投资者避免经营失败而导致倾家荡产、面对众多的讨债者无力应付，毁灭自己及家人的全部正常生活，甚至出现“父债子还”的野蛮之举。因此，企业有限责任制度，特别是现代有限公司制度的出现，是市场经济奉献给人类社会的精致礼物，有效促进了社会经济的发展。
但是,“橘逾淮则为枳”，企业有限责任制度在我国市场实践当中运行得并不理想。除公司法规定当中的国家对国有企业或公司的出资依然属于国家所有、企业只有“经营权”或“使用权”，以及股份合作制规则当中的企业一方面享受有限责任待遇、一方面作为股东的企业职工在离开(辞职、辞退、开除等)或死亡时又必须退股等，难以从有限公司理论角度进行合理解释，立法科学性值得商榷以外，就是法律明令禁止的虚假出资、抽逃资金等出资不实的现象比比皆是。
企业法人如此“打得赢就打、打不赢就走”、没有多少真正投入的“游击商”做法，使得与之交易的债权人交易安全大受影响，债权难以得到保障。即便提起诉讼，往往也只能拿到被戏称为“法律白条”的难以执行的裁判文书而已，“赢了官司输了钱”的厄运似乎在劫难逃。当
然，此时除了强烈要求法院“加大执行力度”、获得一些心理上的安慰以外，债权实现可以说是希望渺茫。
笔者根据多年的律师诉讼经验，提供几点对出资不实法人型债务人的诉讼、实现债权的技巧，供债权人借法律实现债权及律师承办诉讼案件时参考。 果真起到一点点借鉴作用，则笔者幸甚。
一、充分衡量“打赢”与“打成”的可能性，进行必要的诉讼可行性论证，避免仅仅考虑了表面胜诉可能性的盲目起诉，不让裁判文书“先天白条化”
数年以前，笔者接手某企业的常年法律顾问业务，一签约就有一桩10多万元的判决书等待执行。债务人是该市区人武部兴办的一家“以劳养武”企业，从种种迹象来看，数十万元的注册资本肯定没有到位。代理诉讼的是当地某律师事物所的老主任、德高望重的“资深律师”，不知何故，既没有申请诉讼保全，也没有依法追加投资者作为共同被告参加诉讼。当然，顾问单位对其印象很好，认为到底是名律师办案，代表企业向该区法院一起诉很快就拿到了胜诉判决，剩下的不过是一个小小的执行问题而已。
笔者自然深知执行的难处：如果追加并判决了投资者承担责任，那么区法院在执行过程中可能都要大打折扣，因为无论是否认定区人武部的诉讼主体资格，最后真正掏钱的都是连区法院也在其中分灶吃饭的区财政局。如果诉讼过程中把握得当、判决书明令投资者承担连带赔偿责任，那么区里的执行阻力尚可以通过向上反映得到克服;反之，考虑执行过程中追加投资者承担责任，则法院有很好的理由(或借口)驳回申请。而且，作为律师，过多的在刚刚接触的当事人面前批评前任法律顾问的工作，不仅不明智，而且弄不好还有违反律师职业道德的嫌疑。因此，笔者除了暗自叫苦以外，只有设法解决执行问题。
通过查阅工商资料、与债务企业负责人接触，笔者弄清楚除了曾借给过债务企业3万元开办费且已经收回了以外，区人武部没有对企业掏过一分钱。但行伍出生的该企业负责人十分机警，一个字的都不愿留下。
无奈，笔者只好按照以人武部虚假出资、应当承担债务为由，向法院申请追加被执行人。执行庭承办法官表示，按照有关规定，可以被追加的案外人必须是有充分证据表明对债务企业负有债务的个人或单位，如果人武部向执行庭承认虚假出资(但这是不可能的!)、从投资者对所办企业的出资义务也是一种债务角度理解，当然可以追加为被执行人，问题是除非有明确的证据，否则不便随便追加，因为执行毕竟不是审判，查明事实、明确权利义务关系主要是审理阶段的事情;另何况事关区人武部，作为执行人员，就更加应该“稳重与慎重”。后又几次努力无果，“胜诉”的判决书终成“白条”。
也许审理中真的追加投资者，同样难以回避区法院与区政府关系问题、审判时很有可能会遇到政府部门的干预。那么是不是此时法院难以抗拒行政干预、肯定不判虚假出资者承担责任呢?答案是否定的。笔者在外地承办过一件建筑工程施工合同纠纷案可以说明这一点。 C建筑公司经人介绍，与Z工贸公司(挂靠W市S房屋开发公司经营房屋开发业务)订立了建设工程施工合同。结束后Z工贸公司人去楼空，没有卖出的房屋也早为其他施工者捷足先登申请了诉讼保全，而原以为来头不小的S房屋开发公司也是注册200万元资本被开办单位W市石化局抽逃一空的“空壳”。
按照上述情况，根据C建筑公司与Z工贸公司之间的承包合同以及Z工贸公司之间与S房屋开发公司之间的挂靠协议，“打赢”两被告似乎不是什么为难的事情，但是这种“打赢”实际意义不大，因为根本没法执行，距离“打成”相差太远。唯一的办法，就是设法取到W市石化局抽逃资金的直接证据，在告倒了W市石化局后，执行终会有所着落。
不用说，难以指望W市的区法院积极按照原告提供的W市石化局抽逃初步证据(S房屋开发公司连续5年的《资产负债表》显示，从成立开始，S房屋开发公司一直“实收资本200万元”对应着“其他应收款200万元”，而按照会计科目，“其他应收款”是指企业由于非经营性活动而与其他单位或个人之间发生的各种应收或暂付款项，包括除应收帐款、应收票据以外的各种应收的罚款、赔款以及暂借给企业内部各部门或职工个人的备用金等， [1]除了虚假出资以外，很难解释上述怪异的会计现象)积极帮助取证，取证工作只有靠律师及当事人“自力更生”解决，当然，这费了不少周折。不过，在抽逃出资的转帐支票面前，被告的抗辩就显得苍白无力，区法院也只好判决W市石化局“在抽逃资金的范围内对S房屋开发公司的债务承担连带责任”!后虽在执行过程中由于个别党政要员的干预，一度理论上非常简单执行案件举步唯艰，但是，有了可执行的判决书的法律保障，凭着债权人C建筑公司的坚忍不拔的上访与努力，通过省高院的过问与上级法院的提执，全部债权终于实现。
二、“让一桌菜招待更多的客人”——依法追究更多的被告的法律责任
谈到诉讼时追究更多的被告的法律责任，有一种流行的话语，叫做“深口袋理论”，意思是说打官司要想办法找有钱人打，要向有钱的的口袋里深掏下去，方才容易掏出钱来。当然，对于被告而言，承担责任永远没有享受权利愉快，哪怕让其承担责任的事实、法律根据再充足。1996年6月1日最高人民法院法函[1996]56号关于会计师事务所应承担验资过失责任的司法解释出台后，曾引起过起诉会计师事务所的“诉讼爆炸”，让会计师事务所充当第17被告、承担验资侵权赔偿责任的诉讼也引起过注册会计师业界的不少愤慨，甚至有“第17被告之讥”的说法。 [2] 但是，愤慨也好，讥讽也罢，笔者认为，作为一种诉讼技巧，只要依法有据、不是滥用诉权，则“让一桌菜招待更多的客人”的“深口袋理论”无可厚非，而且还暗合经济学有效利用资源(包括司法资源)的原则。别说第17被告，就是第71被告，只要告之有据，尽管“告那家伙”，无人可以限制、剥夺原告的诉权。
那么，可以请来充当出资不实企业法人的共同被告都有什么人呢?一般来说，一旦出现出资不实(含虚假出资及抽逃资金)，则所有股东(包括已经履行自己出资份额的股东)、出具虚假资金证明的金融机构、存在验资过错的会计师事务所、债务担保人等充当被告是没有问题的，最高人民法院也专门下过几次司法解释。但以下两类主体，尽管可能存在争议意见，还是值得债权人对出资不实企业法人提起诉讼时追究。
一是帮助或教唆虚假出资或抽逃资金者。从法理上来说，除了担保人依据担保合同承担合同之债以外，股东、出具虚假资金证明的金融机构、存在验资过错的会计师事务所对出资不实企业法人的债权人所承担的，均是侵权之债，帮助或教唆虚假出资或抽逃资金者，当为共同侵权人。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。
以笔者承办过的案件为例。债务人早已人去楼空，两名虚假出资的股东下落不明，没有财产承担虚假出资责任;银行根据实际存款数额出具资金证明，似乎并无过错，会计师事务所则早已关闭，抵押担保又没有办理登记手续且抵押人没有在抵押合同上签字。唯一能够追究的只是帮助虚假出资者：验资时将资金打入临时帐号，企业成立后的第二天即将资金转走，帮助虚假出资(并非抽逃资金，因为资金根本就不是股东的)的故意、证据十分明显。
尽管由于非法律因素(帮助虚假出资者系区里“明星企业”，法定代表人也是“三八红旗手”)，区法院承办法官面对帮助虚假出资的转帐支票以及上述司法解释，信奉贝克莱大主教的“只要闭上眼睛，世界上就没有悬崖峭壁”的哲学，以“因无事实及法律根据，本院不予支持”的“万能格式”，无能地驳回原告诉讼请求，但是这种诉讼思路依然正确。毕竟，不是每个法院都会如此丧失司法良知。
二是对出资不实企业的成立存在故意或严重过失的工商行政部门。作为“经济警察”，工商行政部门名不副实的情况并不少见。《民法通则》第121条规定：“ 国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，此条文并不因为《行政诉讼法》或《国家赔偿法》的出现而动摇，相反，从保障诉权、让民众接近司法(access to justice )的角度考虑，或者从“司法为民”的实质内涵考虑，《行政诉讼法》及《国家赔偿法》的出现，是增加而不应减损公民遭受侵权时获得救济的途径。具体采取何种途径救济，权利人享有选择权。
为此，工商行政部门无权游离于法律规定之外，对出资不实企业的成立存在故意或严重过失行为不承担民事责任。
三、“会打又会封，债权不落空”——落实诉讼保全
有一句口头禅——“会打不会封，一切都落空”，说的是诉讼过程中，如果只注意诉讼而不注重财产保全，那么还是有可能债权落空。鉴于总体上我国企业信誉程度普遍低下，司法权威不高也使被告不把生效的判决文书当回事，所以诉讼保全的意义十分重大。特别是针对出资不实被告的诉讼，诉讼保全甚至诉前保全就更显得重要。
当然，如此诉讼成本会有所增加，但保全费用并不高，不能因小失大。除了现金、银行存款、实物财产以外，被告对第三人的债权也是可以考虑的保全对象。
有效的诉讼保全甚至可以“不战而屈人之兵”，迫使被告不等开庭审理即履行债务。
四、代位权及撤消权的使用——债权实现的“乾坤大挪移”
代位权是指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权的制度;撤销权则是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。我国合同法对代位权、撤消权制度作了具体规定。债权人行使代位权、撤消权，前者可能使自己当上资信状况要远比虚假出资债务人好的第三方的债权人，实现了债务人的“挪移”;后者则将早已到了第三方手中财产夺回，实现了履行债务用的财产的“挪移”，使之成为自己债权实现的保障。
不用说，对于处于出资不实债务人的债权人地位的原告而言，在上述几点办法均告失效的债权困境当中，代位权及撤消权的使用，也许是实现债权的很有用的“乾坤大挪移”工夫——虽然不可能象金庸武侠小说描写的那样厉害。
诉讼实务当中，采用这两招成功实现债权的案件不乏其例。这里就不再举例。
总之，有效的债务诉讼其实是一个依法合理、充分运用各种资源(法律上有关权利义务的规定、法院的强制力、更多承担债务的被告及可供执行的财产、对抗不当干预的法律及其他正当资源等等)实现诉讼目的——尽早实现债权的管理活动，而不是一件查查几个法律条文、写写几张起诉状的简单劳动，律师代理更非“法律自动售货机”那样的机械作业。从简单的胜诉(“打赢”) 到债权的真正实现(“打成”)这一目标定位开始，需要律师及债权人通盘考虑、进行全面、细致、周到的诉讼“可行性研究”(也有人称之为“诉讼方略研究”)，充分考虑谁告、告谁、何处告、告什么、保全什么、如何执行、可能遇到的不当干预以及抗干预的法律及其他正当资源等等环节，避免拿起债权凭证就埋头书写起诉状、连如何执行都没搞清楚、放过了可以起诉的被告、诉讼保全没有落实的盲目起诉，使原告的债权能够落实，同时，也真正提高律师的诉讼代理质量。(版权所有，禁止转载，剽窃必究)
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