票据丧失的法律法规救济论文

摘要：电子票据即实物票据电子化，是现代金融业电子化发展的产物。我国现行《票据法》是基于传统实物票据而制定的，没有将电子票据纳入其规制的范畴。随着经济的发展，现行《票据法》已不足以应对电子票据纠纷，而零散的法律规范又不具系统性，在实践中造成了许多困难。电子票据的发展亟需立法保障，使其能够充分发挥应有的效用。下面是小编整理的《票据丧失的法律法规救济论文 (精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

票据丧失的法律法规救济论文 篇1：

完善票据丧失适用公示催告制度的思考

摘要：票据丧失后适用公示催告是票据救济的重要途径之一。由于我国相关法规对《票据法》涉及的公示催告制度规定不够完善，致使票据遗失后，失票人极少通过公示催告程序补救票据权利。应当尽快从救济制度、申请主体、适用对象、公告以及除权判决的效力等立法层面完善我国票据公示催告制度。

关键词：票据丧失;公示催告制度;立法建议

票据作为有价证券，票据权利与票据是密不可分的。持票人一旦丧失票据，便失去了行使票据权利的法律依据，造成票据权利人行使票据权利的障碍。但失去票据的人，并不意味着票据权利也随之消灭。关于票据丧失的补救措施，我国《票据法》、《民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》等相关法律法规均作出了规定，其中，申请公示催告又是失票人排除障碍最常采用的法律救济方式。自2000年至2007年6月末，洛阳市辖区金融机构共办理票据遗失手续的162件(次)，但辖区人民法院仅受理并审结公示催告案件18起，仅占票据遗失事件的11.1%。由于相关法规对《票据法》涉及的公示催告制度规定不够完善，致使票据遗失后，失票人极少通过公示催告程序补救票据权利。本文试从公示催告制度的一般性规定出发，通过对公示催告的申请主体、适用对象、公告以及除权判决的效力等问题加以分析，提出完善我国票据公示催告制度的若干建议。

一、对“票据丧失”的理解

对于什么是票据丧失，我国《票据法》中没有规定。通常理论上认为，票据丧失，是指持票人非出于本意而丧失对票据的占有。票据丧失包括相对丧失和绝对丧失。票据的相对丧失一般是指票据被盗、被抢或者遗失的情形，即票据在物质形态上没有发生变化，只是脱离了原持票人的占有，在票据相对丧失的情况下，如果失票人不立即采取补救措施，票款很容易被他人获得。票据的绝对丧失又称票据消灭，是指票据从物质形态上已经发生根本的变化，比如票据被焚烧、被洗化或被撕成碎片等，出现这种情况，失票人暂时不能行使票据权利，但在采取相应的补救措施后，最终还是能够实现自己的票据权利。

由于票据的丧失在票据实务中经常发生，又因为票据具有的流通性和无因性等特点，使得票据在丧失后如果不及时采取有效的救济措施，很可能导致失票人丧失票据利益。但是同时，失票人所采取的措施又必须是合乎法律规定的，否则不能产生相应的救济效果。

二、我国法律对公示催告制度的规定

公示催告制度，是指丧失票据的人在票据遗失，或者发生意外情形致使其灭失的情况下，为使票据权利与票据本身相分离，保护自己合法权益不受侵害而依法向票据支付地人民法院提出申请，由法院以公示的方式通知并催促不明确的利害关系人，在法定期间申报权利。逾期无人申报，将由人民法院作出宣告票据无效的判决的法律制度。

作为一种票据丧失的补救方法，公示催告主要为大陆法系的国家所采用。我国《民诉法》第十八章以六个条文的篇幅对此加以规定，该法第一百九十三条规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。”另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第十五部分共有十四个司法解释性条文，最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》则有十一条规定了公示催告程序。

三、相关法规对票据丧失适用公示催告程序的规定存在缺陷

(一)《票据法》及《中华人民共和国民事诉讼法》(下简称“《民事诉讼法》”)有关票据丧失后法律救济的规定过于简单，不便于操作。

《民事诉讼法》第194条规定：“公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。”在60日的公示催告内，倘若失票人的票据是绝对丧失，不是落入第三人之手，而他对票据上的款项又急需，此时适用公示催告程序不少于六十日的公示期间显然有悖失票人的真实目的。同时，虽然按照《票据法》第15条第3款规定，票据丧失，失票人在通知挂失止付后，可以向人民法院提起诉讼。但如何提起诉讼、向谁提起、诉讼的程序等，《票据法》及相关法律却没有进一步的详细规定。

(二)《票据法》与《民事诉讼法》关于授权补记支票的是否适用公示催告程序规定不一致。

《民事诉讼法》第一百九十三条规定：公示催告申请人向人民法院递交申请书时，应当写明票面金额、出票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。依照此条款，授权补记的支票，如在遗失时未补记票据金额或收款人名称，将因票据的主要内容不明，无法采用公示催告程序并被人民法院受理。而《票据法》第八十五条、八十六条规定，支票上的金额和收款人的名称可以授权补记。同时，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(法释[2000]32号)第二十五条规定“出票人已经签章的授权补记的支票，失票人依法向人民法院申请公示催告的，人民法院应当依法受理”。《民事诉讼法》与《票据法》、司法解释关于授权补记支票的是否适用公示催告程序规定的冲突问题，影响授权补记支票的以公示催告程序确保权利。

(三)公示催告期与票据到期日不相衔接，不能杜绝出票人恶意申请公示催告。

基层人民法院审判实践显示，实践中票据(如商业汇票)从开出之日至到期日的期限多数不少于六个月，而《民事诉讼法》第194条规定：“公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。”即《民事诉讼法》规定的法定公示催告期底限往往早于票据的到期日。公示催告期与票据到期日的不衔接，导致恶意出票人在交付收款人票据后，即以票据被盗、遗失、灭失等为由向人民法院申请公示催告，在票据持有人不能及时向法院主张票据权利情况下，致使法院做出除权判决，损害票据持有人的合法权益。

(四)《民事诉讼法》规定的对票据支付人的通知程序不够完善。

《民事诉讼法》第196条规定，因利害关系人申报权利而终结公示催告程序时，应当通知支付人;第197条规定，除权判决作出后，应当通知支付人。依上述规定，在公示催告程序终结之后，法院应当通知票据支付人，以便解除在此之前法院向支付人所发出的停止支付通知书对支付人的约束效力。但是，依《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》(法发[1992]22号)第232、235条规定，下列两种情形下终结公示催告程序时，却并没有规定对支付人的通知程序：(1)公示催告申请人没有在法定期限内申请法院作出除权判决;(2)在公示催告期间申请人撤回申请。这两种情形下终结公示催告程序的不通知支付人，无法解除停止支付通知书对支付人的效力。

(五)《民事诉讼法》有关申请人自判决公告之日起有权向人民法院请求支付的规定，与《票据法》的精神相悖。

依据《民事诉讼法》第197条的规定，宣告票据无效的判决自公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。依据此条款和《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》第233条的规定，在除权判决生效的时间早于票据上实际记载的付款时间的情况下，否定了票据付款人享有的抗辩权，判决生效后，付款人即负有付款义务。因为，在票据不丧失的情况下，持票人于票据到期日前请求付款时，通常会遭到付款人的抗辩;而在其丧失了票据的情况下，反倒可以根据判决提前实现其票据权利，有悖《票据法》的精神。除权判决所载的权利仅能等同于而不应优于原票据上记载的权利。

(六)《民事诉讼法》没有规定票据的利害关系人可提起撤销除权判决诉讼的权利。

依照《民事诉讼法》第197条规定，在公示催告期间届满后无人申报权利，或者有人申报但被驳回时，人民法院可以根据申请人的申请，作出宣告票据无效的判决，即“除权判决”。同时，为给因为正当耽误而没有及时申报权利的利害关系人提供法律救济，《民事诉讼法》第198条规定：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。”这种另行起诉的救济制度缺点有二：一是利害关系人另行起诉后，法院按照票据纠纷进行审理，审理后所作的判决，可能与除权判决的内容相一致，也可能与除权判决的内容相抵触。对于同一事项，可能出现相互矛盾的两个判决，不利于当事人的权益保护。二是利害关系人另行起诉的理由仅限于“因正当理由不能在除权判决前向人民法院申报权利”，而对于其他影响其权益的重大事项，例如申请事项不属于公示催告的范围、法院违反法定程序、审判人员滥用审判权等等，则不能作为提起诉讼的根据，使“另行起诉”制度保护利害关系人的权益的范围受限。

四、完善票据丧失涉及的公示催告程序等法律救济制度的几点建议

(一)建议《票据法》对票据丧失后适用公示催告的程序予以明确规定。

(1)未到期之票据丧失，失票人可以及时通知付款人挂失止付，收到挂失止付的付款人，应当即刻通过网络通知各商业银行暂停支付。且失票人应当在通知挂失止付后3日内，向付款人提供向人民法院申请公示催告之证明。

(2)公示催告期间，若有利害关系人申报权利，人民法院应依法冻结票据之款项，宣告公示催告程序终结，依普通诉讼程序处理票据纠纷事宜。

(3)失票人提供担保后，也可向付款人请求给付票据之款项，若失票人拒绝给付，失票人可向人民法院提起诉讼，请求强制给付。付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若担保不足以补偿向第三人支付之款项，付款人可以诉讼程序向失票人追偿。

(二)运用科技手段对票据丧失后票据权益予以补救。

建议由人民银行总行设立专门网站，在上面专门登载挂失止付和公示催告的票据，方便交易人及时得知所接受票据是否为正当票据，进而决定是否进行票据行为。

(三)对《民事诉讼法》有关公示催告期限的规定予以完善。

为防范出票人恶意申请公示催告，建议将《民事诉讼法》中规定的公示催告期限修改为类似于涉外公告送达的六个月的期限，等于或长于票据的到期日，同时明文规定代理付款人不得隐瞒持票人请求承兑的事实，否则将承担等额赔偿责任。

(四)对《民事诉讼法》公示催告程序中对票据支付人的通知程序的规定予以完善。

建议最高人民法院对票据支付人的通知程序予以司法解释，或立法机关在对《民事诉讼法》修订时，对票据支付人的通知程序作出补充规定。

(五)修改《民事诉讼法》有关公示催告申请人自判决公告之日起有权向人民法院请求支付的规定。

建议将《民事诉讼法》第197条关于公示催告申请人请求付款人付款的规定修改为：自判决公告之日起，已到原票据记载的付款日期的，申请人有权依据判决请求付款人付款;尚未到原票据记载的付款日期的，申请人在到期日方可请求付款人付款;判决中应当注明原票据的付款日期。

(六)在《民事诉讼法》中规定利害关系人可提起撤销除权判决的诉讼。

建议借鉴德、日等国和我国台湾地区的通行做法，将《民事诉讼法》第198条规定修改为：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院提起撤销除权判决的诉讼”。

(责任编辑：贾伟)

作者：翟向袆

票据丧失的法律法规救济论文 篇2：

浅析我国电子票据法律制度存在的问题及解决方法

摘要：电子票据即实物票据电子化，是现代金融业电子化发展的产物。我国现行《票据法》是基于传统实物票据而制定的，没有将电子票据纳入其规制的范畴。随着经济的发展，现行《票据法》已不足以应对电子票据纠纷，而零散的法律规范又不具系统性，在实践中造成了许多困难。电子票据的发展亟需立法保障，使其能够充分发挥应有的效用。本文探讨了我国电子票据法律制度存在的问题，并提出了基于《票据法》及现有法规创设《电子票据法》的构想。

关键词：票据法;电子票据;立法

作者简介：赵星，西安外国语大学经济金融学院法学专业本科生。

我国现行《票据法》是基于传统实物票据而制定的，没有将电子票据纳入其规制的范畴。随着现代金融业电子化的发展，电子票据应运而生，近年来更是得到了广泛应用。虽然电子票据的本质仍是票据，其与传统实物票据的共同之处也很多，但两者的差异也很明显。电子票据的业务操作手段和对象与实物票据完全不同，其带来的法律问题也有很大的区别。我国现行《票据法》于1995年颁布施行，至今已过去20年，2000年颁布的司法解释距今也有15年之久，二者均没有对电子票据进行规制，而零散的法律规范又不具系统性，在实践中造成了许多困难。电子票据的发展亟需立法保障，使其能够充分发挥应有的效用。本文探讨了我国电子票据法律制度存在的问题，并提出了基于《票据法》及现有法规创设《电子票据法》的构想。

一、电子票据法律制度存在的问题

我国电子票据法律制度存在的主要问题是电子票据实践与《票据法》的规定相冲突;现行《票据法》确立时的票据市场和票据活动都是以实物票据为主，《票据法》中对票据书面形式、原件及签章的要求完全不能应用于电子票据。此外，《票据法》及相关法规对电子票据的法律责任规定不明，其原有关于挂失止付和公示催告的救济规定又均不适用于电子票据。

(一)法律责任规定不明

电子票据交易中各方主体之间的权利和义务关系、法律责任的承担等问题本应是法律规范的核心内容。然而，现行的《电子商业汇票系统运行管理办法》(下简称《办法》)仅规定了电子商业汇票系统维护部门的相应管理职责及其应承担的刑事和行政责任，并未对由票据行为引发的风险和责任做出规制。虽然《办法》规定了电子商业汇票系统运行维护部门擅自修改系统基础数据应承担民事责任，对因工作人员的失职而造成的资金损失也规定“应承担民事责任”，但对责任的具体承担方式和赔偿范围没有说明。此外，电子票据中的其他主体，如网络金融机构(如网上银行)、第三方平台、电子认证服务机构等在电子票据行为中的责任未做规定。而《票据法》对民事责任的规定则非常简单，相关2000年的司法解释虽然对承担民事责任的具体情形予以了细化，但当时的票据市场仍是以实物票据为主导，与今天的情况已不可同日而语。而且，规制电子票据行为中的民事法律责任本就不是《票据法》的主要任务，在《民法典》迟迟不能出台的今天，首先创设一套电子票据法律责任的认定及救济体系是当务之急。

(二)挂失止付和公示催告制度难以适用

首先，《票据法》规定的挂失止付是在发生票据丧失时，由票据权利人通知票据付款人，请求其停止就所丧失的票据进行支付。但电子票据本是网络虚拟票据，其信息存储在电脑及网络空间中，不存在毁损灭失的风险。即使其信息因网站或其他平台的原因而消失，也不会留存于其他人手中，即不存在挂失的问题。在此背景下，挂失止付的救济措施毫无用武之地。

其次，《票据法》规定的公示催告程序对实物票据的救济很有价值，但对于电子票据的救济则意义不大。公示催告须由法院依申请人的申请而发出公告，运作周期长达60日到90日，消耗成本也较高，在票据流通很广的情况下，这种程序能否真正保障相关利害关系人的利益已经存在很大的争议。漫长的公告期对于追求迅捷、高效的电子票据交易而言更是难以想象，而发布公告的平台能否让利害关系人及时阅读、查询也是一个实践中的难点。

综上，我们认为公示催告和挂失止付程序无法作为电子票据丧失后的有效救济方式。而且，当前票据市场依然是由金融监管部门的外部监管占据了主导地位，尚未形成有效的自律监管。外部审计也没有对金融机构的内控制度发挥补充作用，这将不利于相关当事人维护自己的合法权益。

二、完善我国电子票据法律制度的建议

面对电子票据实务与司法实践脱节的现实情况，我们认为当务之急是加快立法进度，尽快制定单行的电子票据法规。电子票据拥有电子化、无形化以及虚拟化的特征，《票据法》中原有的法律概念、制度设计对这些概念都没有涉及，因而通过牵强地套用原有的规定，其实施效果非常有限。现有对电子票据进行规制的法律规范都欠完善。电子票据的法律问题跨越民、商、经等多个法律部门，依靠单一的部门法典规制的可能性也很小。而单行的电子票据立法，可以与原有《票据法》对实物票据的规制并行而生，不仅可以对原有法律法规未涉及的部分进行规制、对跨部门法的边缘问题进行补充，还可以对《票据法》中确立的一些已经落后于时代发展的制度进行修订，使得我国票据法律体系更趋完善。

作者：赵星　林娜　李苗青　汤新明

票据丧失的法律法规救济论文 篇3：

企业规矩，你会设计吗

老话“规矩”，现在已是高频词。做企业要讲规矩，用文本描述的劳动关系规矩，是以遵从“国法”为前提的规章制度。当前，我国经济正处于经济增长速度换挡期、结构调整阵痛期和前期刺激经济政策消化期“三期”叠加的状态。由于受经济下行的影响，用人单位用工矛盾也进入多发期，由劳资纠纷引起的社会问题越来越影响着经济和社会生活。劳动仲裁实践中，我们经常遇到用人单位以自己的劳动规章制度来惩处劳动者的案件。由于部分用人单位对规章制度认识不全、对规章制度的设计也存在诸多疏漏，时常会出现败诉现象。用人单位劳动规章制度如何采信也成为仲裁员们不得不正视的问题。本文试图就用人单位劳动规章制度如何设计才能尽量避免劳动争议和诉讼风险等方面，阐述一下自己的观点。

用人单位劳动规章制度的

意义及制定程序

规章制度对于用人单位来说无疑是“劳动法律”。没有规矩不成方圆，没有规章制度用人单位的用人管理就丧失了根本。规章制度的作用主要表现在：一是属于用人单位内部的“劳动法律”;二是劳动用工管理的依据和工具;三是劳动争议仲裁

和人民法院裁判的依据;四是能使用人单位劳动管理行为规范化;五是满足职工公平感的需要;六是激励职工的工作热情。

用人单位制定劳动规章制度的程序概括地说主要包括以下五个方面：一、根据用人单位管理需要，确定所需制定制度的名称;二、结合用人单位以往经验、教训，收集相关制度规定范本，形成制度草案;三、征求职工意见(召开职工代表大会或全体职工大会)，即走民主程序;四、用人单位行政方面与工会、职工代表反复协商，听取不同意见或建议，采纳合理建议，形成制度定稿;五、公示或告知劳动者。

用人单位设计劳动规章制度

应注意的问题

总的来说一个单位只有人财物三样，人是最难管理的，因此，劳动规章制度同样也是一个繁杂的系统工程，设计时需要注意的

事项很多，现筛选几个笔者认为值得关注的重点问题和大家探讨。

一、劳动规章制度的制定主体问题

目前《劳动法》、《公司法》等均未明确规定，仅笼统地说明制定规章制度的主体是用人单位，但从《公司法》第三十八条、第四十七条规定来看，公司制单位的规章制度的制定主体是股东会和董事会。非公司法人用人单位由其实际控制人制定规章制度，合伙用人单位由其合伙人协议制定，个人独资用人单位和个体工商户由出资人或者负责人制定。可以看出，规章制度制定主体中存在着“共议共决制”和“共议单决制”之差别，前者是依据《劳动合同法》第四条，规章制度由单位和职工共同参与制定，后者依据是《公司法》第十八条第三款，这就造成了当今“老三会”与“新三会”在用人单位内部博弈的局面。

因此，实践中设计制定劳动规章制度主体的合法性要考虑到：用人单位必须首先取得生产、经营资格，依法进行工商营业登记，成为一个合法的经济组织;其所制定的规章制度必须以用人单位的名义颁布、实施，部门(如用人单位安全部门、人资部门、车间等)的规定，甚至用人单位领导“一言堂”的长官意志均不能作为劳动规章制度使用。

二、延伸问题：“新三会”与“老三会”的矛盾问题

我们一直强调用人单位制定劳动规章制度通过职工大会或职工代表大会程序的重要性。实践中，用人单位操作起来还存在着如何处理好“新三会”与“老三会”的关系问题。“老三会”即党委会、工会和职工大会或职工代表大会，“新三会”即股东大会、董事会、监事会。新时期“新三会”与“老三会”成为用人单位内部两套不同的权力运行体系，二者既有协调与融合，也有某种程度的冲突。比如在工资分配方案、职工奖惩办法等方面，既涉及职工切身利益，也涉及用人单位人力资源成本。职工大会(职工代表大会)有审议决定权、股东大会有决策权，两个“权”的出发点不同，结果自然可能会产生碰撞。在现行的法律、法规体系下，两个“权”将在一定时间内持续博弈，这也是新时期劳动关系中出现的新问题。用人单位在制定劳动规章制度过程中如何平衡两个“权”，既能保护劳动者的合法利益不受侵害，又能保证用人单位健康稳步发展，值得探讨。笔者认为只有从立法层面上明确两个“权”的各自范围，才能从根本上加以解决。当然，一些地方对此作出了明确规定，建议用人单位制定劳动规章制度时参考本地地方性规定。

三、劳动规章制度的生效问题

劳动规章制度要用于实务管理，还必须履行一定的生效程序，即民主程序和公示程序。

公示程序是指用人单位规章制度必须告知职工，给予劳动者对规章制度的知情权。但法律并未规定公示的具体方式，实务中单位可以采用告知确认书、规章制度培训、劳动者手册签收等方式履行告知义务，但一定要注意保留告知相关证据，防止因告知举证不能造成不必要损失。

综合《劳动法》、《公司法》的规定，民主程序中最主要的即是征求职工意见(包括但不限于召开职工代表大会或全体职工大会)。需要注意的是，目前司法界对民主程序的把握尺度有所松动。最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的司法解释四意见稿》第七条：“劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”但正式颁布实施的《解释四》中已删除此项规定。各地司法实践中对未经民主程序的规章制度一般采取保留的态度，只要规章制度内容合法、劳动者知晓，即可考虑作为仲裁或法院处理劳动争议的依据。

四、招录劳动者制度的设计问题

招录劳动者是用人单位劳动者进人的第一道关口，招录劳动者的风险点集中在以下三点：(一)防止招录广告出现《就业促进法》中的就业歧视条款。实践中因就业歧视而导致劳动者索赔的案件已经出现，因此需要单位设计招录广告时细加斟酌，防止出现民族、种族、宗教信仰、年龄、身份、性别、地域、学历等就业歧视条款出现;(二)把好入职体检关。用人单位可以在招录中注明劳动者必须提交正规医院出具的体检报告，并将体检报告作为录取条件之一，防止因劳动者出现传染性疾病等产生不可预测的后果;(三)明确录用条件。录用条件是单位试用期解除劳动者的重要依据，如录用条件不明则单位不能行使试用期解除权。因此有必要通过录用条件确认或者录用条款等方式明确录用条件，以保证用人单位在

试用期内行使解除权不至于败诉。

五、劳动合同管理制度的设计问题

劳动合同管理制度是用人单位规章制度中一项重点。劳动合同管理立足于劳动合同订立、变更、中止、解除、终止五个方面。劳动合同管理要规范化。目前围绕劳动合同存在的争议包括二倍工资、无固定期限劳动合同、违法变更、不当解除和违法终止。因此，用人单位一方面要注意劳动合同管理的科学性，有条件的用人单位可以利用劳动合同管理软件对劳动者的劳动合同进行动态管理。另一方面要做好劳动合同的日常保管工作。劳动合同的作用前面已经说过，实践中我们也遇到过劳动者撕毁自己劳动合同、盗取自己劳动合同，要求用人单位给付二倍工资的案件。建议用人单位对劳动合同实行“双人、双锁”管理模式，以防止恶意行为发生。

六、工资制度的设计问题

工资制度的设计要注意工资的构成和工资的激励机制两个方面。工资构成的设计要处理好三个“关系”，即短期工资与长期工资的关系、固定工资与绩效工资的关系、最低工资与约定工资的关系。只有这样才能达到促进劳动者工作积极性的目的;工资的激励，要做好工资的市场行业调查和分层设计，以避免劳动者随意跳槽所带来的恶意竞争。市场行业调查立足于行业、区域工资水平;分层设计，着力于建立工资的内部竞争体系，拉开工资档次，激励劳动者。用人单位的发展离不开人才的竞争，有条件的用人单位对关键人才也可以实行特殊物质待遇分配方式，以专车、期房等数额不菲的特殊物质待遇留住特别人才，约定服务期限。

七、岗位制度的设计问题

当前的岗位制度中，调岗是一大难题，这是变更劳动合同与用人单位行使自主权之间的博弈。一是上调，一般不会出现争议。二是下调，需要把握“劳动者不能胜任工作”等尺度。对劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同。三是平调，一般需要把握以下四原则：

(一)调岗确系用人单位生产经营之需要;(二)调岗后的工资水平与调岗前的要基本平衡，或有所上升;(三)不带有对劳动者打击报复情节;(四)尽量以人为本，通过协商处理。

在明确绩效考核制度的前提下，建议用人单位可以采用劳动合同与岗位合同相结合的制度实现岗位调整。根据用人单位的实际，将劳动合同期限分割为若干个岗位合同期限，岗位合同期满，可以按劳动合同约定重新调换岗位，重新订立岗位合同，避免岗位变动的协商不一致的风险。

八、病假管理制度的设计问题

病假管理制度是针对患病劳动者所设计的。实践中，由于受到医疗期政策的庇护，加之出具病假证明机构的随意性，患病劳动者确实不同程度存在小病大养、泡病假、无病请病假的现象。制定病假管理制度可以从下面两个方面严格把关：一是严格单位规章制度中的病假申请程序。病假申请实行审批制度，未履行病假申请程序或因特殊原因不能即时履行申请程序，在后续一定时间内经督促又不补办申请程序的，按旷工处理;二是采用销假审查制度，患病劳动者销假应当向单位提交相关病历、诊断证明、医疗票据等证明材料供用人单位审查。对无病请病假的认定，可以采用复查或电话回访方式。实践中还出现过用人单位向医疗机构发律师函的方式，引发医疗机构的高度重视。也可将无病请病假的行为视为严重违反规章制度处理，增加劳动者泡病假的风险。

九、劳动者惩处制度的设计问题

对劳动者的惩处是用人单位规章制度的重要组成部分。劳动者惩处制度的设计要注意三个方面：一是过错累计制度(从量变到质变)，一定时期内一般违纪(迟到、早退等)累计次数达到几次可视为严重违纪;二是过错单一制(直接发生质变)，比如保安人员监守自盗，在特定场合(加油站等)抽烟等，只要发生了就构成严重违纪;三是要预先规定损失赔偿的执行标准。如劳动者个人原因损坏了机械设备，以直接发生的维修费为计算依据承担损失赔偿责任。

十、辞职制度的设计问题

劳动者主动辞职的原因是多方面的，有自身原因，也有用人单位原因。建议：一是建立约谈制度，由部门主管或HR对辞职劳动者进行辞职约谈，了解劳动者辞职的心态和真实原因，也能借机收集辞职劳动者对用人单位的意见，从而改善用人单位管理方式;二是建立信息登记制度。我国有句古话“好马不吃回头草”，但同时又有“浪子回头金不换”之说。在辞职劳动者制度问题上，个人认为适用“浪子回头金不换”的理念有一定的积极意义。辞职劳动者毕竟对用人单位工作环境熟悉，这也是用人单位的一种潜在资源;三是设立辞职劳动者帮助制度，积极为其办理劳动合同解除、社保档案转移手续等，把法定义务变成主动履行，这样可以缓解劳动者的纠结心理，让劳动者回归无忧，甚至以后也有进行商业合作的可能。

劳动争诉中涉及用人单位

劳动规章制度的处理

一、劳动规章制度的违法救济

劳动规章制度的违法救济沿承《劳动法》规定的行政、司法两种救济手段。行政救济中，单位规章制度违法的，劳动行政部门有权依法予以责令改正并进行处罚。司法救济途径中主要体现在规章制度对职工的约束力，如规章制度违法，在劳动争议处理中，仲裁机构或法院可以不作为审理劳动争议案件的依据，用人单位依据规章制度作出的惩处措施也就不能得到认可。同时劳动者也可以以规章制度违反法律法规、损害劳动者权益为由解除劳动合同，并要求单位支付经济补偿。

二、劳动规章制度与违规解除

一般来说，单位单方解除行为中，依据《劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位规章制度”作出解除行为是比较常见的，也是单位解除劳动合同行为中最简便的一种手段。但采用这种解除方式也有一定风险：适用正确了，连经济补偿都无需给付;适用不当，可能会造成违法解除，依照《劳动合同法》第八十七条规定是要按经济补偿标准的二倍支付劳动者赔偿金的。

三、审判阶段法院的处理尺度

最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此，用人单位的规章制度受制度本身合法性约束，同时也受集体合同和劳动合同的约束。人民法院审理劳动争议案件是有章可循的，用人单位涉案劳动规章制度有没有效，能否作为定案依据，只要按司法解释一一对应就行了。

四、领导仲裁阶段仲裁委的处理尺度

劳动人事争议仲裁委员会和人民法院虽属两个系统的准司法和司法机构，但处理劳动争议所适用的实体法是一致的，且仲裁是前置程序，处理口径不一致不仅会造成司法资源的浪费，而且还容易造成裁审结果相左的局面，容易影响社会的和谐稳定。目前，我国还没有出台审理劳动争议案件的证据规则。个人认为仲裁机构处理劳动争议案件涉及用人单位规章制度的审查应当比照人民法院的做法，对涉案的用人单位劳动规章制度从程序上到实体上进行全面审查，符合规定的作为审案、定案依据，不符合的则不予采信。

总之，用人单位在制定劳动规章制度时，一定要谨小慎微、工作细腻，做到程序完备，实体合法、合理、明细、具有可操作性。这样，执行起来才能保证用人单位健康运行，在劳动争诉中降低败诉的风险。

责编/刘忠波

作者：朱家荣