论内幕交易的法律规制
[摘要]无论是国内还是国外的证券市场，内幕交易始终是一个普遍存在的现象。如果不对证券市场中的内幕交易行为加以规范和实行有效地监督，不仅会极大地挫伤投资者对市场投资的积极性，还会使证券市场中的合理资源得不到合理的配置，甚至扰乱市场秩序。文章认为，我国资本市场开放时间较晚，对证券市场的规制还存在很多需要完善的地方，特别是相应的法律法规并不十分健全。证监会主要以行政处罚作为对证券市场中的违规行为的处罚手段，致使部分内幕交易行为得不到有效的处罚。因此，应加强研究内幕交易的主体责任和法律追究，完善相关法律规制。
[关键词]内幕交易;证券市场;法律责任;责任追究
一、内幕交易的概念与特征
(一)内幕交易概述
内幕交易又称内线交易，指在证券市场交易中的其中一方以违反规定的手法获取或者泄露内部信息，利用此信息在证券市场进行买卖从中牟利的行为。内幕信息是尚未公开的信息，如果公开会对股票价格产生影响的信息。拥有内幕消息的一类人被定义为内幕人员。在所有的内幕交易中，内幕消息是核心，也是作为一個界定此类在证券市场中违法行为的重要因素，并且内幕信息是鉴别内幕交易主体和内幕行为的一项重要指标，也只有确定了内幕信息的内容，才能更加有效地界定内幕交易，从而用法律手段去规范内幕交易达到立法的目的。在我国证券市场发生的犯罪中，内幕交易是证券市场中最频发的一类犯罪行为。内幕交易与贪污诈骗等行为具有相似性，但是又有着截然不同之处，其是一种独特的不正当行为。
(二)内幕信息的特征
在股票交易市场中内幕交易犯罪是最频发的犯罪类型。内幕交易以内幕信息的存在为基础，界定内幕信息是确定内幕交易的前提，世界各国和地区法律对内幕信息的规定基本类似。
在内幕交易中最大的困难是如何对一个内幕信息进行认定，也就是对内幕交易的表现形式(特征)的一个界定。大部分国家以其实际情况处罚，对其国内证券市场中所发生内幕交易的问题作出不同的规定。对于如何界定内幕信息，不同的国家有不同的规制。一般而言内幕信息应当具备实质性、未公开性、相关性三种特征。
1.实质性
内幕信息的实质性，一般被认为是某种信息会对特定发行人的证券交易产生较大影响。内幕信息可以是利好消息，也可以是利空消息，但一定是价格敏感的信息，即会导致证券价格的巨大波动。因此，界定内幕信息的实质性对于投资者而言十分重要。目前对于判断内幕信息的准则，主要存在两种不同的观点：主观说和客观说。客观说认为在股票交易市场中只有对股票价格产生巨大波动才能被认为是实质性信息。即便是知情人发生了内幕信息的交易并且有主观故意，但是只要股价没有因此发生重大变化，该内幕信息就不能被视为是实质性信息。主观说认为，判断某种信息是否构成内幕信息时，只要该信息存在对证券价格产生影响的可能性就必定属于实质性信息。
在1988年的Basic Inc.v.Levinson事件中，美国联邦最高法院将TSC.Industries.v.Northway事件中的“material”标准援用于内幕交易之中，指出：“一个理性的投资者在买卖证券时认为某一信息是重要的，只要存在这样的可能性，则这一信息是具有实质性的。”美国的法律在判断某一信息的实质性上需要从一理性投资者的立场出发，其中考虑的因素为：第一，标准。一般理性的投资者，即概括、提炼关键标准，拒绝对个人投资者和专业分析师个体反应。第二，强调总体的变化。将少部分变化的影响剔除在外。第三，实质性影响所产生的效果。指的是当某一信息被披露以后会造成投资者对相关投资对象的判断产生影响。
2.非公开性
内幕消息的非公开性，通俗来说就是指信息没有公开地被投资者所获得和了解。非公开性也是证券法规制内幕交易的原因之一，如果说某一重要信息不能被投资者了解，会形成一种投资信息间的不平等关系，违反了公平，使得投资者无法平等地获取信息。一旦内幕信息被披露给公众，这种不平等的情形随之结束。因此，信息的公开与否是界定内幕信息交易行为的重要因素之一。
如何判断内幕信息的“未公开性”，这是一个界定时间点的问题。目前学界对这个时间点的判断存在两种标准，分别为形式性公开和实质性公开。形式性公开指的是通过法律法规认可的其他信息披露方式向社会公布信息;而实质性公开是指信息的公开不只是停留在法律规定的层面，同时还需要该信息被投资者所获悉并且进入有关证券市场的区域，才被认为是有效的公开。
我国目前主要以形式性公开为主，这点在我国的《证券法》上就有所体现。因为在绝大多数内幕交易当中，内幕信息的交易都是在信息公告给投资者以前。这也是我国证券市场实行暂时停牌制度原因，在某一重要信息被公布后，该股票需要暂时停牌一段时间，在该时间内使投资者平等、充分地了解这一信息的重要性。
3.相关性
在内幕信息中“相关性”一般指该股票价格的波动与相关公司的内部事务(公司经营状况、高管人员、公司机构运行等)有着相关性。而对于“相关性”的界限，世界各国与组织存在着不同的规制。在美国的相关证券法律规定中，只有在与股票相关联的公司运营、公司内部门的运行以及公司高层管理人员和财收的信息时，才能被认为是内幕信息的相关性。而在欧盟的相关法规中，信息的相关性为针对某些特定股票有关联的信息。反观我国，《证券法》目前并没有对内幕消息的范围作出比较完善的界定。也就是说，不管这个信息是来自公司的内部还是来自国家的经济政策或是外部资本的流向等，只要是对证券的价格有着重要影响都可以被认定为“相关性”。由此可以看出我国对内幕信息的界定范围十分广泛。
笔者认为，在目前我国证券市场飞速发展的过程中，各种信息交织在一起，除了公司的内部信息之外还有很多外部因素，包括外部的资本环境以及国家降息降准等一系列政策等都会对相关联的股票产生或多或少的影响。因此，如何以一个准确的方式去判断某一信息对相关股票是否有影响显得尤为重要。因为在大环境下，比如说国家的经济刺激政策，其影响的是整个证券市场的动向，这种情况下亟须划清这类信息的界限，所以，需要规制那些对特定证券产生影响的“某一或某些信息”。
二、内幕交易的主体与法律责任
(一)主体间的信息平等
从内幕交易的主体上來看，曾洋教授提出了一个观点：“信息平等理论”，在这个理论之下，使得“任何人”都有可能成为内幕交易的主体。其中，所谓的信义关系指的是在管理公司的过程中，公司的高管对公司的股东有着忠实、注意和坦白的义务。
“信息平等论”指的是每个在股票交易中的主体(投资者)都有公平和平等地获得信息的权利。在证券市场中各种信息交织，而投资者对证券投资的信息获取来源主要来自于发行人所释放的信息。因此，合理地保护投资者在于通过一系列制度的建设使得投资者享有一个公平的投资环境，依法履行公司应尽的义务，确保每个投资都有可以公平地第一时间的获得准确的信息。目前，大多数国家均采用了“公开集中交易”的证券市场模式，同时该种模式支持“信息平等理论”的应用。
(二)内幕交易的法律责任
对内幕交易所产生的法律责任主要有三种，分别是行政责任、民事责任以及刑事责任。
1.行政责任
在内幕交易中的行政责任属于行政处罚，它是由政府机关如证监会发挥监管职能所产生的结果，以一种行政的方式对内幕交易行为作出处罚。这也是我国追究内需交易行为的主要方式，在我国的证券市场中大多数内幕交易行为的处罚都是由行政手段来完成。同时，无论是在哪个国家，以行政责任规定的立法都是特别周密的，以行政手段制约内幕交易行为的方式在发达国家也较为流行。因为其具有直接性、实用性和经济性的特点，这也是为何行政处罚能够成为大多数国家对证券市场规制的原因。但是，大量的实践经验表明，行政责任虽然在证券市场中发挥了重要作用，可是由于证券市场过于庞大以及复杂多变，很多时候相关的政府部门并不能在第一时间有效地调查和遏制内幕交易的行为。所以，通过当事人也就是受害者直接向人民法院寻求民事救济，无疑是更加有效的一种制约内幕交易的手段。
2.刑事责任
在内幕交易的刑事立法中，追究内幕交易者的刑事责任是十分有必要的。对犯罪人给予严厉的判决不仅可以有效地惩治犯罪人，还可以威慑内幕交易的违法违规现象。但是，在这一过程中需要有限度地使用刑法来来制约内幕交易犯罪，否则有可能矫枉过正。因为如果刑法对内幕交易惩罚过于严厉，则有可能会给证券市场带来负面的效果，对于市场来说是不利的。无论如何，刑法对于调控证券市场的规范化是有着积极的作用，可以使证券市场有序地发展。
3.民事责任
(1)救济作用
救济功能是民事责任制度的关键所在。在内幕交易行为发生后所带来的损害往往由投资者独自承担，而民事责任形式能够给受害的投资者带来一定数额的赔偿用于补偿其损失。
虽然行政和刑事责任都负有维持证券市场秩序的作用，但是能够使受害的投资者得到救济的只有民事责任制度。通过民事责任的形式不仅能使投资者得到合理的补偿，还能使投资者恢复对证券市场的信心，同时对日后推动证券市场的发展有积极的作用。
(2)惩罚作用
除了救济的作用以外，民事责任对内幕交易的犯罪行为还具有惩罚的功能。通过法院对民事诉讼进行判决，依据犯罪人内幕交易的不法行为强制要求其承担对受害人的给付义务和其他义务。以犯罪人向受害投资者赔偿的方式，从金钱赔偿上对犯罪人起到惩罚作用。同时，也可以以此告诫其他可能犯罪的人，起到了一个警示的功能。从诉讼上来看，“在公司及证券领域个人诉讼特别优胜之处是其威慑作用”，因为受到侵害的投资者往往是以他们私人财产进行投资，因此投资者们会投入较高的心思去向违法者索要赔偿，追究其民事责任。同时，诉讼一般采用举证责任倒置的方式，这样可以减轻诉讼难度，美国就是采用这种举证责任在辩方的制度。利用民事诉讼可以使得投资者相对容易的获得法律救济，但这也需要有一套与之相匹配民事责任的法律立法才能完成。
(3)管理市场作用
上述的两种作用归根结底都是为了维护证券市场的秩序，所以民事责任制度恰恰可以实现这个管理证券市场的功能。民事责任制度的意义不只是维护投资人的利益，更多的是对整个证券市场秩序的稳定。同时作为一名理性的投资者要争取自己的权利，才能有效地制止内幕交易。从某种意义上来说，民事责任更是推动证券市场良性发展的基石，所以发挥内幕交易民事责任的市场管理功能是必不可少的。
三、内幕交易的法律追究
内幕交易者利用的是信息，投资者对证券市场的信心依赖的也是信息。因此，信息可以说是在证券市场中不可缺少的一个关键因素，不仅可能被内幕人员所利用，更是广大投资者对证券市场的心理依赖。因此，有效地规制内幕交易必须建立以信息为中心的内幕交易法律制度，强化信息披露，最终提高证券市场的信息效率。此外，诚实信用原则不仅是民法中的一个重要原则，更是证券法中的基本原则。而内幕交易却使买方和卖方处于一种信息不平等的状态，使得双方的信息不对称从而违背了诚实信用原则。内幕交易的行为人在获得公司内幕消息时，利用此信息牟利，这不仅仅是对投资者的欺诈同时会影响投资者对证券市场的信心，这些行为只会造成不良循环，引起更多的内幕交易和市场操纵行为，扰乱经济秩序。所以对证券市场的监管是尤为重要的，需要从法律上加强对内幕交易的规制和追究。
(一)责任承担的顺序
在我国，内幕交易的事实一般都是由证监会先揭露，因此会由政府相关部门首先对违规行为进行一系列的处罚，包括行政处罚和刑事处罚，而受到损害的投资者一般都等到违法事实被公布后才有机会维护自己的权益提起诉讼。也就是说一般都要等到相关行政或刑事处罚完成后才有机会得到补偿。笔者认为，只有全面保障中小投资者的利益才能保障证券市场的有序发展，所以是否可以设立一种制度，在查处内幕交易行为的同时为争取保障被欺诈的投资者的利益。
(二)赔偿义务人的范围
毋庸置疑，内幕交易的行为人要对其所实施的违法事实承担民事责任。然而，如果掌握内幕消息的行为人将信息泄露或者是以给予意见的方式使他人买卖股票，由于其中的所牵连的人员复杂，难以界定当事人中谁应该承担民事责任。按照侵权责任法，他们都属于共同侵权人，即便是没有直接进行内幕交易，可是所造成的事实已使投资者的利益受到损害。所以为了实现公平公正，应对相关的责任人做出处罚，实现对投资者的保护义务。
(三)赔偿数额的确定
在证券交易的过程中，买入卖出的价格往往频繁变化，在每个交易时段的价格都有不同，因此难以判断投资者因内幕交易行为所造成的实际损失及确定应赔偿的金额。目前一般主要有下面几种方式来计算。第一种是通过对比受到侵害的投资者买入或卖出股票时价位和内幕消息公布后的价位计算差额，以此来确定该股票的实际价值。第二种是对内幕人员的违法行为下所产生的股票价格的变化担负赔偿责任，但是对其他来自外部对相关股票带来的波动因素概不负责。第三种是世界大多数国家普遍使用的一种方法，通过对违法行为的调查得出在内幕交易的行为发生后一个合理时间段的价格，以此来与股票交易时的价格计算差额。
[责任编辑：农媛媛]
作者：王浩
摘 要 内幕交易长久以来影响着证券市场乃至整个社会经济的健康发展，尤其是我国的证券交易市场，正处于不断发展的阶段，因而内幕交易产生的负面影响更是十分明显。为此，我国十分重视对内幕交易的法律规制，但是由于多种因素的干扰，我国在这一领域的法律制度并不十分完善，规制的效果也并不十分理想。
关键词 内幕交易 证券市场 法律规制
目前，我国对于内幕交易的规制尚未形成一部完整的专门性的法律，我国急需制定一部完善的法律法规，以维护证券市场的公平公正，保护投资者的合法权益。
一、内幕交易的概述
(一)内幕交易的含义。
内幕交易是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。
(二)内幕交易的危害。
1、内幕交易的行为人为了获得利益，通过利用自身形成的某种特殊地位获取的内幕信息来从事证券交易活动。这种交易行为不仅严重违反了证券市场的公开、公平、公正原则，也在很大程度上侵犯了公众的知情权和平等交易的权利，损害了投资者的合法权益。
2、内幕交易使得证券市场的交易过程缺少客观性，这严重影响了证券市场功能的发挥，也使得公众的质疑不断加深，不利于资源的优化配置和社会经济的健康稳定发展。
(三)内幕交易的性质。
内幕交易是一种证券交易欺诈行为，是一种不公平的竞争行为，是一种损害社会公共利益的行为。
二、内幕交易法律规制存在的问题
(一)缺少专门性的法律对内幕交易进行规制。
目前在我国的法律体系中尚未形成一部专门性的对内幕交易进行规制的法律，对内幕交易进行规制的法律只是体现在《证券法》等几部有限的部门法中。我国针对内幕交易的法律条文，内容不够具体，也缺乏很好的专业性与适用性，很难为国家机关打击内幕交易的行为提供有力的法律保障。
(二)内幕交易行为人承担的法律责任不够充分。
防止内幕交易最直接的方法，就是让内幕交易的行为人承担应有的法律后果，即法律责任。这种法律责任既包括行政责任、刑事责任，也包括民事责任。目前，我国的法律对于内幕交易法律责任的规定仍就不够充分具体，缺少统一的完整的规定，因此很多因内幕交易受到侵害的人的合法权益得不到法律的保护。法律对于内幕交易行为人的处罚力度相对较轻，很难让其得到应有的惩罚，也不利于树立法律的威信力，更无法有效的防止内幕交易行为的发生。
(三)内幕交易的证明责任不够完善。
对于内幕交易违法行为的认定，应当有合法的证据加以证明。执法机关在调查和处理内幕交易案件的过程中，必须掌握确凿的证据来证明内幕交易的行为人实施了内幕交易行为，才能够对其进行处罚。然而，内幕交易的信息是一种主观上的无形的东西，只有行为人本身才清楚，很难在客观上加以显现，因此在很大程度上增加了调查的难度，也增加了执法人员的办案压力。
三、完善内幕交易法律规制的措施
(一)制定专门性的法律，完善我国的法律体系。
在我国，对于内幕交易的规制尚未形成专门性的法律，有关内幕交易规制的法律主要分散在几部有限的部门法中。我国急需建立一部统一的、完整的、适用性较强的法律作为打击内幕交易行为的法律依据。对于法律的制定，应当结合我国的具体实践，借鉴外国的宝贵经验，在现有法律法规的基础上，对于内幕交易的行为人、内幕交易的适用范围，内幕交易的证明责任，内幕交易的法律责任等方面进行具体的规定。
(二)完善内幕交易的证明责任，不断加强执法机关的执法力度。
由于证明责任的证明过程十分困难，因而给内幕交易案件的调查和处理增添了许多的麻烦，也使一部分交易行为人始终持有一丝侥幸心理，认为只要自己死不承认，执法机关就拿其毫无办法，自己就可以逍遥法外。为了解决这种情况的发生，我们需要在原有的证明责任的方法上，不断进行创新和改进，例如可以在内幕交易案件的调查过程中，采用举证责任倒置的方法来判断交易行为人的行为是否合法，是否在交易前知悉该内幕信息。如此，既可以提高执法人员的办事效率，也可以在一定程度上减少内幕交易案件的发生。
(三)建立全面的信息披露制度，完善内幕交易的法律规则。
只有建立全面的信息披露制度，才能够有效的防止内幕交易信息的泄漏。我国的《证券法》虽然对于信息的披露进行了比较系统的规定，但在很多方面还存在着一定的空白和不足，在具体的操作上也差强人意。例如，对于上市公司的信息披露的管理力度不强;对于涉及投资、企业重组等信息管理的约束力不够等等。由此可以看出，进一步完善信息披露制度，对于证券市场乃至整个社会的经济发展都具有十分重要的影响。
(作者单位：辽宁大学法学院)
参考文献：
[1]王伟.我国证券市场内幕交易：形成机制与经济后果研究.西南财经大学.2012年.
[2]张艳平.论我国内幕交易与行政处罚规制.中国政法大学.2011年.
[3]宁虹超.中国证券市场内幕交易及其法律规制研究.哈尔滨商业大学.2010年.
作者：张晓雯
摘要：我国内幕交易规制存在的问题：一是民事责任规定不合理;二是信息披露机制不健全;三是监管力度有限。建议：合理化内幕交易主体范围，将内幕人员定义在更加开放和详细的范围之中;补足内幕交易主体民事法律责任，对内幕交易者进行严厉惩处;强化信息披露制度建设，变“静态监管”为“动态监管”和实时监管;完善证券市场自律机制，确保交易市场的公正性、透明性。
关键词：内幕交易;法律规制;内幕信息
在“信息即资本”的证券市场交易中，内幕交易是各国资本市场所面临的共同问题，各国立法基本抱以禁止态度，利益追求者往往因其巨大利益诱惑铤而走险。内幕交易扰乱了证券市场的需求与供给关系，造成股市交易价格失常，市场调节失调，功能紊乱。同时，因内幕交易混乱市场资本定价，造成交易价格与实际价值脱节，使得资源难以有效配置，减慢了市场环境建设的步伐，削弱一国证券市场在国际视野上的竞争力。然而，在利益驱使下，内幕交易行为伴随资本市场而生，随着市场的资本化趋势强化，呈现出新动向。
一、我国内幕交易的现状
(一)内幕交易新变化
1.主体多元化
中国证券在多年前的股改结束后，面对全流通的时代，资本市场的后股权分置时代在国内掀起发展热潮，资本市场显现出的流动性与交易形式的多样性特点也非常明显，上市公司高管及业务人员、证券经营机构人员在内幕交易的主体构成中仍然占据主要地位，但随着近年证监会对上市公司内部人员和与信息有接触的中介机构人员采取“信息留痕”制度、将静态的知情人报备制度与动态的内幕信息流动登记制度相结合，加大监管打击力度，经纪人为规避法律，谋求经济利益，采用掩饰策略，在其交易活动中加入噪音成分，混淆视听。内幕交易行为，显而易见即内幕信息掌握者以利益交换的形式将内幕信息提供给他人，供他人获利的行为，这样的交易形式通常具有不易被他人发觉以及难以追查的特点。在这样的内幕交易模式下，内幕交易凸显出主体多样与传播渠道及传播方式的复杂性、群体性特点。
2.行为加剧化
上司公司并购活动呈活跃态势，并购重组的规模也日渐庞大，这一现象也被利用进行内幕交易行为，并有日益加剧之势。并购重组在内幕交易行为中，对比定期报告、持股信息等信息可操作性更高，交易的便易性更大。一方面，我国上市公司并购重组本身具有较高的“溢出效应”且上市公司“自上而下”的繁琐决策链造成信息泄露风险。另一方面，在证券法中对于内幕信息知情人的规定并未涉及一些同样掌握一定内幕信息的相关人员，如发行人，并购重组的收购人与被收购人等。只是在内部行政执法的指导性文件中有所體现，并不具有普遍适用性。面对巨大的“财富效应”和低风险的法律责任，不法行为人对内幕交易趋之如骛。
(二)内幕交易规制存在的问题
内幕交易虽然是属于商事行为，但是在其存在违法行为时，除了使用民商事手段进行诉讼外，同时也存在因违反行政法规受到的行政处罚，甚至于违反刑法规定而产生的刑事责任。这些责任承担的方式不同，根本原因在于侵犯的法益有所区别，这让责任的承担所依据的诉讼制度与诉讼程序也有着巨大的差异，由此行为人受到的责任性质也有着根本性的区分。在多数内幕交易在实践过程中所受到的处罚多为行政处罚，例如没收违法所得、市场禁入与罚款等经济罚，这样的惩罚措施与惩罚力度往往并不能起到实质上的惩罚目的。不可否认的是，在规制内幕交易的过程中，以当下的法律法规为依据所作出的决策规定仍然存在很多问题。
1.民事责任规定不合理
我国法律规定中，内幕交易者需要承担承担民事、行政以及刑事方面的责任。内幕交易者在实践过程中多数侵害的是一般投资者的权益，而与承担的民事责任形式不同的是，内幕交易者往往受到的仅仅是行政处罚，这样的责任承担方式并没有从根本上解决普通投资者的利益损失，行政责任的承担并不能彻底杜绝内幕交易者的违法行为。相反，正是因为内幕交易者多数情形下承担的是行政责任，使得内幕交易者在内幕交易行为中根本利益并未造成损失，普通投资者也没有对因内幕交易而造成的损失得到相应的损失赔偿。但是普通投资者最为最普遍、最广泛的受害者而言，民事赔偿可以最直接的降低受损程度，并且内幕人承担民事责任可直接造成其利益波动。然而在资本高度流动的证券市场，因内幕交易的复杂性和隐蔽性，受损人因信息闭塞等原因，对民事诉讼的提起不具有自觉性，且复杂的交易结构下，一般受损人难以确定适格原告以提起诉讼。在诉讼过程中，合理的归责原则应该是基于多方利益考量来确定为过错原则、无过错原则或者过错推定原则，当前立法规定尚为空白。在民事赔偿方面，《证券法》仅笼统得将内幕行为的赔偿损失加以提及，并未涉及具体可行的配套赔偿制度，民事救济因缺乏赔偿计算依据而往往难以评估。在民事赔偿领域，并无确切具体的制度规定，行为人在进行民事诉讼中难以有一个确切的赔偿制度为依据，从而提起的诉讼请求也缺乏可操作性，民事原被告之间的赔偿请求难以达成一致认同，这在一定程度上也影响着诉讼制度的效率，赔偿机制是否具有公正性与平等性也有待商榷。
2.信息披露机制的不健全
在内幕交易的过程中，信息分布产生差异的原因也多归结于投资者的不同。这种不对称的市场信息为内幕交易滋生提供沃土，并反作用于证券市场，造成市场信息的进一步失衡。主要体现在信息不能够及时、全面、公正地被披露，内幕者藏匿已知信息和制造虚假信息，利用重大信息公布的时间差操纵市场以达到私下透露或自行交易之目的。同时，对于披露要求更为严格的上市公司而言，其内部披露制度尚不规范。在形式方面，内部控制披露的形式缺乏统一的要求，难以严格约束公司的管理层提供对内部控制的自我评估以及注册会计师的结论性意见以及将所持有股份的种类、数量和变动情况及时向上级部门申报。上市公司在信息披露上凸显的随意性也愈发明显。在披露内容方面，在监管部门对披露报告尚无明确规定下，经济人出于成本考虑，在披露时多流于形式，泛泛而谈，并未能做全面信息公开。这反映出信息披露制度不完善造成的信息交互的不对等产生的不透明现象常态化存在。
3.监管力度有限
在我国，中国证券监督管理委员会及其下属各地方证券监管局即证监会除了对于证券市场具有监管职能外，还具有其他的行政职能，其多重的行政职能与内幕交易的隐蔽性、难取证、难调查等问题使得监管力度和效率并不能达到预期的目标。自律性监管方式在很大程度上应运而生，自律性监管机构以其独特的自发性、及时性等特点，在很大程度上可以弥补由外部监管方式带来的弊端及缺陷。
二、我国内幕交易法律规制的完善
(一)合理化内幕交易主体范围
在理论基础上，公开竞价交易的现代证券市场具体运行方式和传统封闭型公司为主体的商业模式①迥异。传统信义义务理论关注公司利益，认为董、监、高，控股股东等相关人应对公司承担信义义务，并以此义务的违反为依据，认定并处罚以上人员的内幕交易行为。这种封闭式的反欺诈交易理论应该定位于人合性公司内部治理规范，不应适用于资合性公众公司。在开放的市场诚信理论下，信息平等是多数主体所倡导的方式。证券市场的权利主体平等的拥有对于信息的获取、知悉的权利有利于投资者公平、公正地参与证券市场。参照《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第二章的内容，内幕信息知情人可以考虑将知情人的配偶、父母、子女以及因职务而获取内部信息的政府机关工作人员加入知情范围。同时注重设置概括条款作为兜底条款。在主体范围界定改变双重标准的规定，以单一标准划分，淡化非法获取标准，同时以“知情人”向“内幕人”的过渡，涵盖知悉内幕信息的“任何人”，从而将内幕人员定义在更加开放和详细的范围之中。
(二)补足内幕交易主体民事法律责任
对维护投资者的合法权益来说，追究责任人的民事责任，具有其他责任无法替代的重要作用。台湾学者余雪明所言：凡拥有与股票价格有重大影响而未公开的消息，除非该信息是基于自己的研究，或其利用不违背任何人的义务，在法律及社会观念上纯属正当者外，都是内幕人员而需负责，变传统法律规定中重行政，刑事责任而忽视民事责任的状况。②以完善实体法的方式健全我国内幕交易的民事赔偿制度，以确保受害人寻求法律帮助时有法可依。在诉讼程序方面，充分保护处于信息资本弱势地位的中小投资者，避免因个体实力与资本雄厚的力量反差放弃诉讼。可以适当简化诉讼程序，规定举证责任倒置适用情形，引入集团诉讼体制，实现中小股东的诉讼便利性。在责任方面，提高民事责任赔偿标准，作为信息掌握的必然成本(信息资源)和利用其信息所收益量之间的利益差悬殊，在面对百万上亿的利益诱惑前，经纪人自然甘愿舍弃数十万罚款，以身试法，因此对内幕交易者进行严厉惩处，有效遏制内幕交易行为的泛滥。
(三)强化信息披露制度建设
信息披露制度是防止内幕交易的基础性手段，强化信息披露制度建设在防止内幕交易过程中起着重要基石的作用。一方面来说，上市公司通过完善的信息披露制度使得内部结构更为合理化，在此基础上，信息披露制度问题可以迎刃而解，公司内部治理变得更有条理性从而取得长远的发展前景。另一方面来说，正是因为信息披露制度使得公司发展公开化、透明化，普通投资者可以更为放心地进行资本投资，其经济利益得到很大程度的保证。信息披露制度有利于维护市场正常的资本运营，稳定良好的市场秩序，有利于合理优化社会资源配置以及促进资本市场的积极发展方面。与此同时当下我国的信息披露制度尚处于“静态监管”，这与我们所设想的信息披露制度模式迥然不同。这样流于形式的监管模式为内幕交易极大可能地提供了广阔的发展空间。在此情形下，建立動态的信息披露监管机制举措应运而生。静态监管的滞后性与片面性问题需要动态监管来加以保障，通过“动态监管”机制对内部信息进行及时跟踪，实时监管以弥补静态监管的缺陷。除此之外，上市公司主动、自愿地进行信息披露，对于我国的信息披露制度建设也起着举足轻重的作用。因内幕交易的隐蔽性和复杂性，完全靠政府监管显然不具有可行性，应当发挥媒体社会监管之功用和知情人举报从而多途径了解内幕交易信息，从而进行遏制。上市公司通过健全内部控制机制，不断加强对公司内部的监管，有利于从根源上杜绝内幕交易行为的倾向。公众投资者通过培训与学习，加深对于信息披露制度的理解与认识，提高对于信息披露制度的认知与应用，在督促与监管上市公司进行积极主动地信息披露方面，也具有一定的促进意义。
(四)完善证券市场自律机制
证券交易所与证券业协会在我国主要依据《证券法》以及证监会发布的相关行政规章与规范性文件作为行政监管的重要参考，法律并未赋予证券市场强有力的保障，也并未对证交所的具体职能予以系统阐述，更没有对自律性监管进行系统说明。这让证券交易所与证券业协会行使自律监管权所得到的行政授权没有规范性依据，缺乏监管的权威，无法真正落实自律管理的职责。为了保证证券市场的自律机制不断完善，将自律性组织授予法定认可，提高其效力层级，保障自律管理具有权威性，提高自律组织的积极性，证券交易所和证券业协会的自律管理权应当依据法律的直接规定而不是行政授权，从而发挥该组织在规制内幕交易中所起到的不可或缺的作用。
三、结语
禁止内幕交易的最主要价值在于维持交易秩序，保证证券交易具有公平性与公正性。在“公众信任”或“市场统一”的基础价值观上所架构的证券市场规则在微观上着眼于对投资者所受损失之补偿。然而正如投资与投机二者密不可分，内幕交易与证券市场相伴而生，面对不可回避的市场“顽疾”，在无法完全将其扼杀的前提下，完善法律规制重点防治尤为必要，需要坚持法律先行、多措并举、系统治理的原则从而维护整体经济秩序。
注 释：
①面对面(face to face)商业模式。
②余雪明(1939—)，法律学系学士，美国伯克莱加州大学法学博士。
参考文献：
[1]马其家.英美法系内幕交易的认定证明标准及启示[J].证券市场导报，2010(10).
[2]王小丽.内幕交易新动向及其法律规制研究[J].浙江金融，2011(10).
[3]缪因知.反欺诈型内幕交易之合法化[J].中外法学，2011(5).
[4]刘艳华.美国证券市场内幕交易监管的做法及启示[J].经济纵横，2013(7).
[5]陈洁，曾洋.对“8·16光大事件”内幕交易定性之质疑[J].法学评论，2014(1).
[6]缪因知.光大证券事件行政处罚与民事索赔之合法性质疑[J].法学，2014(1).
[7]施天涛，周伦军，杨祥.美国证券欺诈经典案例：内幕交易与虚假陈述[M].法律出版社，2015.
[8]张小波.中国证券市场内幕交易的分析及其监管研究[M].西南财经大学出版社，2015.
[9]李红军.证券违法与证券处罚间对称性失调研究——基于2014年中国证监会的实践[J].安徽大学学报(哲学社会科学版)，2015(6).
[10]刘宪权.内幕交易违法所得司法判断规则研究[J].中国法学，2015(6).
[11]沈朝晖.证券法的权力分配[M].北京大学出版社，2016.
[12]金灵.内幕交易行为规制的行、刑关系矫正[J].证券法苑，2017(2).
[13]史佳欣.论内幕交易法律规制的核心逻辑——基于公司治理与证券监管的双重面向[J].河北法学，2018(4).
[14]梁庆.高频交易：误解与真相——对国内法律监管现状之反思[J].南方金融，2019(8).
作者简介：刘智鸿(1994—)，女，汉族，安徽合肥人，单位为合肥工业大学，研究方向为法律(法学)。
(责任编辑：董惠安)
作者：刘智鸿
摘要：近年来，随着我国经济的快速发展，人民生活水平日益提高，奶粉安全事故层出不穷，奶粉安全已是消费者的“心头大患”，威胁婴幼儿生命健康。本文通过我国当前阶段的奶粉安全问题，分析产生奶粉安全问题的原因，学习西方先进经验，究其根本提出完善奶粉安全法律制度的对策与措施。
关键词：奶粉安全 法律规制 法律威慑力
婴幼儿配方奶粉的质量安全，既是重大民生问题，也是重大的经济社会问题。但受产业发展状况、社会和生态环境、从业者道德和法律意识等因素限制，婴幼儿配方奶粉质量安全问题时有发生，对我国婴幼儿配方奶粉行业总体形象和消费者的信心造成极大负面影响，不少大陆民众人心惶惶，许多人不敢吃大陆的奶制品，外国奶粉销量开始上升，甚至到金门或马祖购买台湾奶制品，或是到香港购买奶粉，近年来出台了一系列政策措施，各地区、各有关部门积极开展整治工作，婴幼儿配方奶粉质量安全总体水平不断提升，但影响产品质量安全的因素依然存在。
一、奶粉安全隐患的主要原因
(一)《食品安全法》及其配套法规体系不够完善
第一、法律规定过于笼统，多年不修订，操作性不强，有些行政法规不能及时修正，与市场发展快、变化大的现实不适应，由于法律不能及时出台，不能产生规范和协调作用，尤其是当不良的社会关系形成，再用法律禁止就出现法不责众的现象。第
二、食品标准存在严重问题，检测水平严重滞后。三鹿集团董事长在接到消费者投诉后，组成质量检查小组，质检均合格，权威机构检测失灵的客观背景是三氯氰胺未列入国家规定的对奶制品检测的名单，也没有此项检测标准，此项国家检测标准到2008年10月7日才出台。第
三、行政问责制度不完善。解决行政权利异化和行政权力失范的问题需要完善行政问责制度，然而我国目前在这方面尚属空白，在我国，国家司法机关并不直接享有对公务员的行政责任追究的权力，从根本上讲，必须有个专门的法律规定，由于行政问责制度不完善，对不法分子处罚缺乏严厉的惩处措施。
(二)奶粉安全监管体制不力
第一、部门之间职责不清，部门之间协调性不够导致政出多门、互相矛盾、管理重叠，管理缺位。奶站作为奶农自产自销农产品基地又不纳入市场主体监管范畴，奶站组织形式多样，管理方式复杂，监管主体不明，多头混乱管理，经营良莠不齐，制度很不完善，中国1600万头奶牛百分之八十为散养，随着乳品市场竞争加剧，奶源由买方市场进入卖方市场，在实际运作中，乳企受制于奶站，无法监管奶站，政府监管又不到位，巨祸终于酿成，因此三氯氰胺可以顺利加入原料奶。第
二、缺乏长效监管机制，长期以来我国流行的是长期性、地毯性的监管模式，往往是问题出现了，后果酿成了，才开展一次大规模的执法运动，没有一个理性的长期有效的监管机制，这种执法往往以暴风雨的方式展开，以执法高压取得短期成效，2004年安徽省阜阳劣质奶粉毒害婴幼儿事件曝光后，全国各地掀起了围剿劣质奶粉的高潮，三年后有毒奶粉又卷土重来。
(三)法律威慑力不够
法律中刑罚较轻，威慑力不够，过轻的惩罚将直接导致生产商和销售商绕开或无视法律，在享有较轻的风险时，去违法获取较高的利益。按照我国现有的《食品安全法》规定，基本上是以罚款处理，相对于问题奶粉给婴幼儿带来的危害，罚款显得微不足道，违法者不怕被罚，在实际执行中，这样的措施远远达不到对奶农、奶站、奶企的威慑作用。国外或地区立法一般是高管需对企业侵权违法行为承担连带赔偿责任，而我国往往以其职务行为为由由公司代替高管承担责任，如果立法跟上国际潮流，奶粉高管不敢不对消费者不负责。行政机关作为慢，不作为应该有明确的追责办法，承担相应的赔偿责任，对于行政负责人要依法追究行政和刑事责任。
(四)信息公开有待强化
三鹿事件公开前被遮掩了十个月，在审判过程汇总被遮掩的事实逐渐显露，许多环节只要稍有作为，愿意挽救，二十多万受害儿童就能免于毒奶之害。信息公开是保障食品安全、降低社会成本的重要渠道，从预防意义上讲，奶粉相关信息公开，才可能使消费者做出理性选择，规避不安全因素;从事故处理意义上讲，相关信息公开，才可能使受害者与潜在受害者及时发现自己所处情境，按照信息中的指导做好自救措施和不安全奶粉的处理。可以使政府行为与公众行为在共同目标指引下，达成一致并效率最大化。
二、借鉴发达国家先进经验
从西方国家的奶粉安全立法、监管着手，有利于我们更好的了解世界安全立法的基本情况和先进思想，从而对我国的奶粉安全立法和监管提出意见。以下是荷兰婴幼儿奶粉安全和质量监管的经验做法： 荷兰乳制品业是荷农业中最重要的部门之一，约占荷农业产值的20%及出口额的16%。荷乳制品以高质量、安全、品种多样享誉世界。
(一)荷适用于婴幼儿奶粉安全和质量的法律体系及监管机构 荷奶粉的优势归功于立法，荷食品安全立法的基础是其“以人为本”的理念，只要认为对人类健康存在危害或可能造成危害，就必须采取一切必要措施进行保护，而无需充分科学论证的评估结果，更不用等到发生了损害消费者健康和安全的事实和后果。在荷兰，适用于婴幼儿奶粉的法律法规包括欧盟、全球食品安全倡议(GFSI)等国际组织及荷本国关于乳制品生产、销售的所有法律法规和技术标准。在监管机构方面，荷兰奶及奶制品监管委员会(COKZ)负责婴幼儿奶粉生产过程的安全和质量监控，食品和消费者产品安全管理局(VWA)负责婴幼儿奶粉销售环节的安全和质量监管，两者均为独立的监管机构。为确保COKZ监管的独立性和有效性，其工作人员均必须是乳制品行业的专家和业内人士，但不允许在任何乳制品及相关企业内兼任职务、持有股份或发生任何经济利益关系。
(二)荷兰婴幼儿奶粉安全和质量监控体系
经近百年的实践，目前，荷在婴幼儿配方奶粉生产、销售整个链条形成了一套完善的监控体系。具体而言，包括严格把好奶源关、生产关和销售关三方面：
1、严格把好奶源关
一是对农场环境、卫生条件、技术设备、安全性等有严格要求。荷兰长期以来推行农业合作社机制，即农场主为企业的所有者，与企业利益直接攸关。农业合作社机制要求其成员即农场主确保其环境、卫生条件等安全性措施严格符合有关法规和标准。二是对草料、玉米及其他饲料有严格的质量要求。一旦追溯发现饲料含有害或危险物质，饲料供应商需承担相应责任和后果。三是确保奶牛的健康。荷对奶牛、奶羊进行I&R强制登记制度，每头奶牛出生后必须打上标签，用于记录该奶牛全部信息以便日后进行追溯。四是确保鲜奶的安全和质量。荷采奶车司机资质由COKZ每年加以认定，采奶车在每个农场采集牛奶前，先要对农场的储奶罐进行严格检查，并抽取样品交由专业实验室化验。
2、严格把好生产关
COKZ对婴幼儿奶粉生产流程的监管十分严格，实行企业自查、实验室检测和COKZ复核及抽查三套监管体系，其主要做法如下：一是婴幼儿奶粉生产企业必须取得ISO、GFSI等国际组织颁发的证书。二是对配方严格把关。荷政府对婴幼儿奶粉的配方有极其严格的规定，奶粉所含的脂肪、蛋白质等的比例有精确的标准。三是执行极高的卫生标准。荷婴幼儿配方奶卫生标准高于其他奶制品生产标准。四是严格的监管机制确保生产环节的安全和产品质量。目前，荷婴幼儿奶粉生产企业均建立了系统的内部检查体系，对奶粉生产流程进行严格地自我把关。此外，企业与研究机构的密切合作也是婴幼儿奶粉安全和质量的重要保证。
3、严格把好销售关
荷重视婴幼儿奶粉包装和销售环节的安全和质量监控，确保包装材料及包装方法的安全。在销售方面，通过签署销售合同，生产商对奶粉销售环节的安全和质量进行控制。食品和消费者产品安全管理局(VWA)对婴幼儿奶粉销售进行监管，包括婴幼儿奶粉在内的所有乳制品必须首先抽样交有相关资质的实验室检验，实验室可颁发产品安全和质量鉴定证书，只有获得该证书后，产品方可上架销售。VWA还定期或不定期对上架乳制品进行抽查，一旦发现不合格产品，即迅速进行下架处理，并启动追溯体系召回所有不合格产品，同时及时通知消费者，并对有关企业进行严厉处罚。追溯体系包括两个方面，一是向前追溯，即一旦在某个环节发现问题，即可通过对之前环节的追溯，找到问题的症结，从而有效加以解决;一是向后追溯，即一旦在生产过程的任何环节发现问题，可向后追溯到全部最终成品即问题产品，从而及时召回这些产品，或及时对消费者发出警告，减少问题产品可能造成的损害。
三、完善奶粉安全法律制度的对策与措施
针对我国目前奶粉安全体系的突出问题，在学习借鉴西方先进经验的基础上，应找到一套适合我国实际的体系。
(一)完善立法，与时俱进。
我国新《食品安全法》出台后，奶粉安全进一步改善，但是还有一些不足之处。一是在立法具体要求上，有关法律、法规、条例必须对行政责任的范围、承担主体、责任判断、期限、程度等问题进行明确的并具备可操作性的规定，切忌笼统模糊。要完善乳品行业国家安全标准，重点解决标准缺失、矛盾、重复的问题。在立法中要明确规定违法的行政责任追究，三鹿奶粉中暴露的行政机关不作为，行政机关作为慢都应该有明确的追责办法，当前的国家赔偿法只对公民的人身财产损害规定了赔偿，还要对不合理的和低效的行政行为规定赔偿责任，避免给行政作为慢不作为提供法律空间。二是在立法上奶粉应纳入药品管理。参照药品管理办法严格管理。严格婴幼儿配方奶粉生产企业许可条件，参照药品管理的措施，进一步提高企业生产设备设施、奶源把关、生产过程控制、检验检测能力、人员素质条件、环境条件控制和自主研发能力等方面的要求。
(二)依法行政，强化监督管理。
奶粉安全事件的要害在于行政部门执法不力、监管不严。一是依法行政，依法行政有两方面的含义，首先执法监管部门要具备完成依法行政工作的硬件设备，人员配备等方面的要求。要保证行政部门有必要充分的经费保障，消除行政机关的趋利避害趋向，消除行政部门扩张权利的现象，避免行政不作为现象。再就是提高工作人员的依法行政工作能力，即按照法定职权实施行政行为并承担相应的行政责任的能力。履职能力也是制约执法的难题，要从培训制度、责任机制两个方面保障基层公务员依法行政能力的提高。二是我们要实施一种“全程的监督管理”，即从源头到上餐桌都全程监管，不留空隙，防止一些危害无知的不规范使用和滥用，保证奶粉的安全健康，在此基础上，又必须做完细化和明确工作。我国以前由于奶粉生产链过长而导致的多部门管理的混乱监管体制，将在这个过程中得到控制和改良。重新明确各个部门的监管职责，确立分段监管体制，从原料到产品，从生产到流通，使用全程监管。
(三)加大打击惩处力度。
婴幼儿配方奶粉生产经营单位和进口商必须落实质量安全责任追究制度，建立先行赔偿和追偿制度，按照“谁生产谁负责、谁销售、谁负责”的原则进行赔偿。第
一、建立可追溯的问责体制。建立婴幼儿配方奶粉产品奶源、配方、原辅料使用和包装标签备案制度。推行婴幼儿配方奶粉电子信息化管理，加快实现产品全程可查询、可追溯。明确问题出在哪，应该由谁负责。第
二、严查政府行政责任。在三鹿事件中，如此恶劣的事件没有一个监管官员受审，玩忽职守罪在实际问责中没有发挥作用。我们的行政官员的追责只限于行政问责，缺少的是司法问责，官员的渎职行为达到了刑事问责标准，必须启动司法问责，应该以玩忽职守罪予以追究。第
三、严查企业责任。加大对散户、奶贩、奶站的惩罚力度，国家机关要在奶源加强监测，出现严重质量问题，追究其刑事责任，避免法不责众的现象。
(四)建立畅通的信息发布、沟通平台。
加强安全信息管理和综合运用，构建各部门之间的信息沟通平台，实现互联互通和资源共享，建立顺畅的信息监测和通报网络体系，加强与法律之间的衔接。新的食品安全法还应该引用“可追溯管理模式和重视企业的召回责任”。问题食品生产者不但有责任立即停止生产，还应当召回已经流通在外的产品。在下架处理的同时，还必须通知相关生产者和消费者停止生产和使用，如果生产者没有履行这个义务，作为监管部门有责任责令停止经营和召回。
随着经济水平的快速发展，人们越来越关注奶粉安全，奶粉安全问题让奶业重创的同时，也带来了与奶粉相关的立法的完善和科学，奶粉监管体质的变革。我们应在借鉴国外奶制品先进管理经验的基础上，结合我国国情，建立具有中国特色的奶制品安全监管体系。
[摘要]：广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着我国改革开放市场经济的全面深入，商业广告在促销商品和服务的作用上越来越大，可随之产生的虚假广告也越来越多，不仅对消费者的合法权益造成损害，同时也对市场管理秩序及其他合法经营者的权益造成了损害。为了有效遏止虚假广告行为，切实保护消费者的权益，维护市场经济的公平竞争，我们应明确界定虚假广告的法律概念，分析我国现行法规对虚假广告规制所存在的不足，改革广告审查制度、完善立法、加大对虚假广告行为的处罚力度并加强对虚假广告的执法监督。
[关键词]：虚假广告;规制;治理
广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大。厂商借助广告传播信息的功能拓展市场，推销产品或服务;消费者借助广告了解信息，选择需要的产品或服务。据国家工商总局统计，2009年我国的广告营业额突破两千多亿，达到2041亿元，经营单位达20万户，从业人员133万人，广告业已成为社会经济中有重要影响且极具发展潜力的行业，它为社会经济、文化生活带来了极大便利。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且越演越烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。而近年来，电视购物广告、医疗、药品、保健食品广告，以及非法涉性、低俗不良广告等不仅给消费者带来财产损失，更严重的危机到人的身体健康和生命安
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全。分析虚假广告个中泛滥的原因，相关法律法规不够健全，审查制度存在缺陷，执法不够严格以及监督体系不健全等。我国现行的法律法规如何规制虚假广告?有何不足之外?如何完善对虚假广告的法律规制? 这都是值得我们深入探讨的课题。
一、虚假广告的概念及社会危害
明确虚假广告的概念及社会危害，一方面可以为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则、使其预测自己行为的法律后果，另一方面可以使其有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。
(一)虚假广告的概念
按照《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”在这里，广告法将规制对象明确界定为商业广告。而关于虚假广告的定义，广告法上并未明确界定。但各种法律法规都对虚假广告作出规制。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”
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综上所述，以大多数人对虚假广告的普遍认识，笔者认为虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告经营者和广告发布者在广告中采用欺诈性手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断，牟取非法利益，侵害消费者和其他经营者合法权益的违法行为的广告。因此，虚假广告包括以下三方面的含义：1. 虚假广告违反了广告的真实性原则。2. 创作和发布虚假广告的目的是通过欺骗或误导消费者来获取营利。3. 虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。其虚假性主要表现在以下几个方面：夸大失实的广告：语言模糊，令人误解的广告：不公正的广告;消息虚假的广告。
(二)虚假广告的社会危害
虚假广告的存在对社会的发展有巨大的危害性，它不仅侵害了个人的利益，同时也严重危害了社会公共利益。
1、侵害了消费者的合法权益
《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，剥夺了消费者的这些合法权利，从而导致消费者在经济上、心理上受到不同程度的损害。
2、阻碍了广告业的良性发展
虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，而忽视了发展正常的广告
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业务，引发公众对广告的不信任感上升。这对尚处于起步阶段的广告业是个不小的打击，必将严重阻碍整个行业的健康发展。
3、扰乱了正常的市场秩序
虚假广告作为一种不正当的竞争手段，违反了相关法律法规，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告往往和假冒伪劣产品结合在一起，凭借传播迅速、受众面广的优势误导公众的消费，造成“劣胜优汰”的反常现象，破坏了正常的竞争机制，导致市场秩序严重混乱，使公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。
二、我国在虚假广告规制及治理方面存在的问题
(一)立法方面的缺陷
对任何行为的规制一般都要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法制化进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外。
1、虚假广告界定标准模糊
目前在我国相关法律法规当中，尚无虚假广告的法定概念，有关虚假广告的规定也过于简单，只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中，没有具体的认定标准，不利于认定虚假广告，实际操作难度大。《广告法》除第3条对所有广告的内容和形式规定“应当真实、合法”外，直接规定虚假广告的有：第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”;第37条“违反本法规定......构成犯罪的，依法追究刑事责任”;第38条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受
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服务的消费者的合法权益受到损害的......承担民事责任。”此外，间接规定虚假广告的有：第9条关于广告的表述“应当清楚、明白”;第10条关于广告使用的数据、资料等“应当真实、准确”;第11条关于广告中涉及的专利产品或专利方法应当合法有效。在行政层面上，《广告管理条例》第3条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”综合以上法律法规，有几点值得思考：其
一、关于什么是虚假广告，我国的广告法规没有明确的界定，更没有明确的定义。只在《广告法》第3条、《广告管理条例》第3条中笼统地规定，广告应当真实、不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。这让消费者在面对虚假广告的时候无法用法律保护自身利益，执法部门亦无法可依。由此可见，我国对虚假广告相关的概念和界定标准模糊不清。
2、虚假广告规制范围狭窄
《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”由此可见，《广告法》所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。实际上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征集广告、征婚广告等;随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全
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面,但没有明确广告的含义,而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益广告以及寻人、挂失、征婚、招聘等启示，都是非商业性广告，如果欺骗和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应承担法律责任，《广告法》亦无明确规定。
3、责任主体处罚无据
《广告法》规定广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，而对虚假广告主体的违法行为虽然在《广告法》第三十七条有规定，但处罚时的依据却很难把握，在举证方面就极不利于消费者者一弱势群体，而在明星代言方面的虚假广告根本就没有法律方面的规制，很难追认责任主体的违法行为。
(二)事前审查不力
广告事前审查是指广告经营者、广告发布者在承办广告业务中依据广告管理法规的规定，在广告发布之前检查、核对广告是否真实合法，并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案，以备查验的活动。 我国现行广告审查制度存在诸多问题。
1、审查主体不全
《广告法》第三十四条规定："利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品;医疗器械;农药、兽药等商品的广告和法律、
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行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容 进行审查，未经审查;不得发布.” 广告审查既是广告经营者、广告发布者的权利，也是必须履行的法定义务。《广告法》第二十七条规定，“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。要按照国家有关规定建立、健全广告业务的审查制度，要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告主，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。” 因此，我国的广告审查主体主要是国家专门的行政审查机关、广告经营者以及广告发布者，而专门的广告审查机关主要是对几种特殊的广告进行审查，一般商品和服务的广告通常由广告经营者和广告发布者进行自我审查，时下流行的网络广告审查主体更是模糊不清，。这种审查主体的不健全真实虚假广告产生的一大诱因。
最后，广告审查人员违反规定、审查不严。根据广告法第二十
七、二十八条的规定，广告经营者和广告发布者应进行广告发布前的自行审查
2、审查力度不够
审查机关或主体在审查时没有明确的广告审查实施细则可参照，而广告经营者和广告发布者为了自身的利益，审查往往流于形式，审查力度不够。
3、审查范围不广
根据《广告法》第三十四条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是
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药品、农药、兽药、医疗器械等四类商品的广告进行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查取证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人民健康与生命安全的医疗广告等没有明确规定，仅在《医疗广告管理办法》中作了规定，但没有归责条款。还有其它公益广告、边缘性广告都未规定，审查范围太窄，不利于防制虚假广告。
(三)执法力度和监督力度不足
虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，许多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容;监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门;有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究;更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门甚至充当起虚假广告的保护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有处罚。而消费者由于处于弱势地位，对自己权益受到的伤害只要不是特别严重，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。
(四)处罚力度不足，违法成本低
我国《广告法》第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应承担连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营
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者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是非常不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到。当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。
对于虚假广告的处罚太轻，力度不足。《广告法》规定是以广告费为基础的，处罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难准确计算，而且往往违法者受到处罚的可能性及程度与违法的获利机会差别很大，即获利数额很多，但被处罚的机率和处罚数额很小，处罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广大消费者利益于不顾，甘愿铤而走险，以身试法。
三、加强对虚假广告治理的建议
综上所述，由于虚假广告的量大而面广，因此对虚假广告的规制必须从源头到源尾系统而科学地加以完善。
(一)完善立法
1、扩大虚假广告范畴
《广告法》有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度较大，易造成虚假广告认定方面的混乱。另外，《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告，然而，随着市场经济的发展，出现了一些《广告法》没有包容的“边
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缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等，它们均被排除在《广告法》的范围之外而依然逍遥法外。对虚假广告的打击范围不应仅限于商业广告，对那些有商业目的的虚假公益广告、虚假科普广告、虚假医疗广告、虚假招聘广告等也应认定为虚假广告，依法惩处。
2、明确虚假广告行为主体的法律责任
从法律构成要件上看，《广告法》已把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任对象，但未列入商品推荐者，建议《广告法》将那些在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的公民也列为责任主体;从主观方面看，行为主体主观上须具有欺骗或误导消费者的目的，使广告原意与广告在一般大众心目中产生的印象相背离。参照国际惯例增加虚假广告的责任主体。建议我国广告法将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体。如欧美国家广告法中规定：无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告;同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。
3、明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系
明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系是有效执法的前提，我国《广告法》没有明确界定两者之间的法律关系，这位执法者和消费者都带来了不便。因此，虚假广告的商品或服务一旦被消费者购买，便可认定为行为主体的买卖合同关系成立，执法部门可根据合同法的有关规定处理虚假广告的违法行为。应从广告目的、广告行为、广告
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结果确定广告主与广告受众之间的直接法律关系;从广告的对象是广告受众，虚假广告的危害性也必然及于广告受众为出发点，明确权利主体寻求司法救济的途径，赋予广告受众对虚假广告的起诉权。
(二)严格执法
1、机构设置
我国需要建立管理商业广告的专门政府机构来加强执法。在美国，联邦贸易委员会是商业广告的主要政府监管机构，该委员会成立于1914年，下设反诈骗行为局等6个局，其中在反诈骗行为局里又会设一般广告处和食物药品广告处，专门监督、管理和处理各项广告事宜。该委员会还在国内11个地区设有分支机构，处理地方上的欺骗广告和违法广告。[3]加强执法是完善法治的关键。建议成立各级防治虚假广告委员会，专门从事防治虚假广告工作。要配备一支廉洁奉公，忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训，筹集足够的资金，除国家财政拨款外，还应建立防治虚假广告的公积金和保证金制度，以保证正常运转。
2、制度建设
一方面要加强自身的管理，建立和完善管理制度，制定严格的纪律，规范执法行为。对于违纪者，要严肃处理，以保证委员会执法的权威性。另一方面要加强对社会广告活动的法律管理，加大对虚假广告行为的打击力度。对于情节严重者，要处以高额的罚款。违法必究、执法必严。要坚决执行“更正广告”的规定，
3、行政问责
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对广告审查机关实行行政问责制。 一方面，广告监督机关对广告审查行政机关由于其审查不严而产生的虚假广告进行问责;另一方面，对于漏审而产生的虚假广告，审查机关必须承担行政的甚至刑事责任。从而从源头遏制住虚假广告的产生。
(三)强化监督
1、专业的监督团体
建立专业的广告监督机构，有专业的技术人员和法制人员组成。专门的执法部门必须公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私，建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权力。对于《刑法》第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的广告欺诈行为却大量存在，所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。同时建立公平竞争的市场机制，克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。
2、广泛的社会监督
加强对广告的社会监督，就要建立和完善社会监督体系。社会监督工作由监督部门具体负责，监督部门通过与同级有关部门和协会联系，建立监督网络，形成从中央到基层的层层监督网。建立规范的虚假广告公众举报制度。虚假广告同其他违法行为的重要区别在于虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就需要建立虚假广告公众举报制度，必须要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题;建立负责的查处结果反馈公告制度，从对违法者罚金拔
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款对举报者进行必要的物质奖励措施，调动举报者的积极性，并依举报者意愿建立相应的保密制度
3、加强广告行业自律
建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律双项结合的高效制约机制，以对虚假广告进行有效治理和防范。一方面，作为广告监督管理主体，工商行政管理部门应转变单纯依靠审批登记的被动监管方式，采取更灵活主动的措施向广告违法者施加压力，切实加强外部监管力度。另一方面，应该从立法上明确广告业自律组织的法律地位和基本职能，赋予广告业自律组织在治理虚假广告方面的独立性和权威性，强化广告业的内部治理和约束，排除外部行政的干涉，打破地方保护主义枷锁，完善广告业内部法律环境。
4、提高消费者素质和维权意识
消费者由于法律知识欠缺，在其合法权益受侵害时，不善于运用法律武器维护自己的权益，又或者由于诉讼成本高昂的考虑，只好忍气吞声放弃赔偿或采取其他方式“私了”，这在无形中助长了虚假广告的嚣张气焰。因此有关政府部门应当加强对消费者广告知识和法律知识的普及教育，充分发挥媒体舆论的宣传导向作用，提高消费者对虚假广告的鉴别能力，加强消费者的自我保护意识。同时要改善虚假广告侵权的救济机制，降低诉讼成本，提高执法效率，确保受害者能通过法律途径获得及时救济。营造治理虚假广告的有利的社会监督环境。
(四)处罚有力
1、有违必罚(行政的、民事的、刑事的)
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我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等对虚假广告行为应承担的法律责任作了规定。从这些法律规定来看，存在措施不力，有关标准不清，一些法条之间缺乏统一性，这给有违必罚带来了难度。应该在加强法的协调一致性的同时，强化法的强制作用，有法必依，违法必究，发现一例处罚一例。不仅仅适用民事方面的单一制裁，情节严重的更应综合适用行政的、刑事的法律制裁。
2、及时有效
在处罚时讲究及时有效的原则是为了迅速降低虚假广告带来的不良影响和损害。广告主为了让自己的虚假广告能获得高额的经济收入，同一类虚假广告往往会持续一段时间进行投放，影响面会越来越广，被蒙骗的消费者会不断增多。因此，处罚要及时有效，让虚假广告还没有被广大消费者所知晓就被连根拔起，降低受害面和避免造成恶劣的社会影响。
3、罚则重、而后警
当经济发展有大跨越时，法律也应当相应修改以适应经济水平，而虚假广告的利益也在水涨船高。为了达到打击虚假广告的目的，必须提高法律的惩罚标准。一方面是行政处罚，可以将《广告法》中的罚款标准："广告费用的一倍到五倍"适当提高。另一方面是民事责任中的损害赔偿，如果消费者损害多少，广告主就赔偿多少，那么对于虚假广告的违法者来说仅仅是少了一个顾客而已，并不会因此而终 止其违法活动，对此可以适当适用惩罚性的赔偿。在美国，动辄几十
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万甚至上百万美元的赔偿案例我们已经不再新鲜。巨额的罚款或赔偿，一来可以制裁违法行为人，二来具有警示作用，使虚假广告的活动者不敢轻举妄动。
四、结结语
虚假广告的蔓延已经对构建和谐社会造成了影响，给人们的生活带来了危害，虚假广告也已经引起了人们的关注，对于虚假广告的治理应强有力的加以规制，最终达到维护社会利益，实现社会公平，稳定社会市场经济持续。
注释与参考文献
3. 郭敬波、郭晓菊：《虚假“状元广告”谁担责?》，《人民日报》2006年7月19日第13版
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◆ 中图分类号：d92 文献标识码：a
内容摘要：本文通过对我国低碳经济下碳排放权交易现状进行分析，提出确立低碳经济下碳排放权交易的原则，健全碳排放初始分配标准和方式，完善碳排放权交易的内容，建立违法交易应承担的法律责任体系等观点，从而为推动我国低碳经济下碳排放权交易的规范性发展提供理论参考。
关键词：低碳经济 碳排放权交易 法律规制
低碳经济下碳排放权交易现状
英国于2003年最早提出“低碳经济”的概念。“低碳”是指在保持经济社会稳定健康发展、人民生活水平不断提高的前提下，二氧化碳排放维持在一个较低的水平，对自然系统产生较小负面影响。低碳经济是一种经济社会发展与生态环境保护双赢的经济发展模式，这种经济发展模式是在可持续发展理念的指导下，通过制度创新、产业转型、技术革新、新能源开发等多种手段，尽可能地减少煤炭、石油等高碳能源的消耗。低碳经济最基本的要求就是要减少碳的排放，建立碳排放权交易机制是减少碳排放的有效方式之一。具体而言，是指由环保部门根据各种指标制定碳排放总量控制目标，然后依据一定标准将碳排放总量目标分配给各区域和企业，允许碳排放许可额在市场上进行买卖。低碳经济下碳排放权交易的主要目的就是利用市场主体自发的力量，通过有效的市场交易将利益相关者的收益和成本有效对应，从而调动企业的内在积极性，使它们自发主动减少碳排放，从而建立低碳排放的经济模式。
2008年7月以来，我国相继成立了上海环境能源交易所、北京环境交易所、天津排放权交易所、山西吕梁节能减排交易中心，迈出了构建碳排放权交易机制的第一步。这四个市场的建立表明，我国正在积极探索碳排放权交易市场化机制。虽然我国已经在以上地方进行了碳排放权交易的试点，但由于缺乏完善统一的法律、法规支持，这些交易所都算不上真正的碳排放权交易平台，造成这个局面的主要原因是由于政府在碳排放权交易中始终处于主导地位，导致对市场的培育力度不够，交易主体范围狭窄，交易价格不稳定、不透明等问题。同时，碳排放权交易的过程也受到多方面的局限，在交易过程当中由于我国对碳排污权交易中定价没有话语权，议价能力低下，使得交易价格远远低于国际水平。另外，在实践中还存在着碳排放权初始分配标准和方式不统
一、碳排放权交易内容凌乱、对违法交易的法律制裁力度不强等问题。因此，如何从法律制度上完善具有中国特色的碳排放权交易机制势在必行。
确立低碳经济下碳排放权交易的原则
碳排放总量限制原则。碳排放总量限制是以一定区域内环境能承受的碳排放总量为依据，计算出各种特定物允许碳排放的总量，并据此对该区域内的企业作出碳排放的限量规定，以达到该区域内环境可持续发展的目的。碳排放权交易的前提是不能对该区域内碳排放的总量进行增加，只有这样才能促进该区域内的环境朝健康的方向发展。
碳排放物备案原则。需要进行碳排放交易的单位，必须向所在地的环境保护部门进行碳排放物的备案，将单位所拥有的碳排放物的排放设施和在正常作业条件下碳排放物的数量进行登记，并需要提供防治污染环境的相关材料。如果该单位的碳排放物种类、数量发生重大改变，必须及时到环境保护部门进行变更登记备案。碳排放物备案可以使环境保护部门及时全面地了解掌握本区域内碳排放情况，为科学合理地确定本地区碳排放许可证配额提供客观依据。
政府监督原则。碳排放权交易是一种采用市场经济运行的交易方式，通过市场竞争使碳排放权得到合理的配置。但是，市场经济具有两面性，既有积极的一面，也有消极的一面。因此，碳排放权的交易在市场经济运行过程中也难免会出现问题，这时就需要政府来进行引导和监督，靠政府的公信力和强制力来解决市场经济运行中出现的问题。目前，我国正处于碳排放权交易的初级阶段，政府的引导和监督至关重要。
意思自治原则。首先，碳排放权是一种财产性权利，是一种对环境资源的使用权，从法律属性上应该属于《物权法》中的用益物权;其次，进行碳排放权交易的主体是民事主体;最后，碳排放权交易的行为是一种民事法律行为。民事法律行为应当遵循意思自治原则，也就是说碳排放权交易必须遵循意思自治原则。市场经济的典型特征就是允许市场主体追求自身的最大利益，因此在碳排放权交易的过程中，拥有碳排放许可交易资格的双方当事人应当在平等、自愿、等价有偿的原则基础上进行合法交易。
健全碳排放初始分配的标准和方式
笔者认为，应当根据经济发展和减排目标来确定碳排放初始分配的标准，将排放总量进行分配，分配配额应当综合考量地区经济社会情况、历史排放记录、预测排放数值等各种因素。根据排放目标的实施情况和低碳技术发展情况及时调整审核每年的配额数量。在碳排放初始分配方式上，笔者建议采用出售和拍卖等有偿的方式。具体操作中，应由环保部门根据上本区域各单位碳排放情况，确定本可以出售和拍卖的碳排放权比例，并可预留适量的碳排放权用于奖励和吸引更多新的投资。碳排放权的初始分配以一年为一个周期，这样有利于加快交易频率，激活交易市场。环保部门应以上的12月31日为截止日，碳排放权分配系统和审核系统将自动计算出碳排放源的实际排放量和富余量，同时把信息反馈给总量目标系统，以便准确确定来年的碳排放总量标准，富余量从第二年的1月1日起允许在市场上进行交易。
完善低碳经济下碳排放权交易的内容
(一)交易主体
碳排放权交易的主体，是指有资格进行碳排放权买卖的自然人、法人、其他组织。碳排放权的交易可以分阶段逐步展开，每一个阶段都应当按事先设定的标准确定具体的交易主体，交易主体应该到环保部门进行登记，接受环保部门的统一监督管理。环保部门事先设定的标准必须具备以下条件：第一，交易主体应是每年定期进行碳排放物备案登记的企业;第二，交易主体范围限于排放同类碳排放物的企业之间，这样既可以使碳排放权交易有效进行，又可以避免因交易所带来的污染监管不力、环境污染失控等结果;第三，能耗高、污染严重、不符合国家产业政策和环境功能区总体规划的企业，不得受让碳排放指标;第四，政府在特殊情况下可以充当交易主体，如在环境质量恶化时，买进大量碳排放指标，进行宏观调控。
(二)交易标的
碳排放权交易的标的是指企业在达到国家规定的碳排放总量后超额减少的“节余”指标。碳排放权使用人依法在一级市场取得一定的碳排放许可额后，可能因各种原因而出现碳排放许可额的富余，二级市场就是对这些碳排放许可额进行的交易。企业采用新的技术设备提高碳排放的污染治理能力，从而具有了碳排放的减少量，对于企业是选择将这种减少量出售获利还是选择留存，以备以后企业自身业务发展时使用，法律应给予相应的保护，保障企业对超额减少的“节余”碳排放指标拥有使用权、收益权和转让权。
(三)交易合同
碳排放权交易合同是一种特殊的民事合同，应当充分考虑碳排放权交易合同的公法化属性。因为在碳排放权交易合同中，当事人的意思不能完全自治，要受环境公共利益等条件的限制，这与传统的民事合同存在很大的差别。意思自治是传统民事合同的本质，如果将碳排放权交易合同纳入传统民事合同范畴按照意思自治原则，碳排放权交易合同应该是当事人意思自由协商的结果，政府无权对合同的签订、履行过程进行干预，并且除当事人之外，任何人不得请求享有合同上的权利。但碳排放权交易合同中，涉及到对环境容量的使用。企业通过碳排放权的初始分配，对环境容量取得合法的使用权，但环境容量是一种重要的自然资源，具有公共物品的属性，这就决定了同一环境资源物品上的公共利益和私人利益的冲突。在碳排放权的市场配置中，必须加入公共意志的干预因素。在碳排放权交易合同中，当事人的意志和公共意志是互相协调的关系。一方面，公共意志在碳排放权交易合同中处于基础性地位，对当事人意志的限制需要通过确定公共意志的优先地位来实现，公共意志的作用范围决定着当事人意思自治领域的大小;另一方面，公共意志又不能完全排斥当事人意志在碳排放权交易合同中发挥作用。碳排放权交易合同同时满足当事人经济利益和公众的环境利益，合同成为平衡二者利益的支撑点。因此，碳排放权交易合同是通过私法手段实现公法目的的途径，其合同的实质就是“利益平衡”问题，即当事人利益与公众利益的平衡，强调资源利用与环境保护的统一。
(四)交易中介机构
交易成本在碳排放权交易中始终存在，如发布信息的成本、交易谈判的成本等，这些交易成本必须进行有效的控制，否则就会抵减企业参与碳排放权交易实际获得的利益，交易将变得无利可图，碳排放权交易市场也就不能顺利发展。另外，我国的企业具有规模大小不等、数量繁多、分布不固定等特点，这也会增加碳排放权交易的成本。因此，碳排放权交易中介机构的建立至关重要。建立碳排放权交易的中介机构，可以有效地降低交易成本，增加企业交易的实际收益。笔者建议，碳排放权交易中介机构的业务应当包括提供交易信息、进行交易代理、办理碳排放权的储存、借贷等方面。
(五)交易程序
笔者认为碳排放权的交易程序应该包括以下几个步骤：首先，碳排放权交易主体应该向环保部门提出交易申请，并提交交易双方的详细资料、交易的必要性和可行性说明等。其次，碳排放权交易必须取得环保部门颁发的许可证才可以进行交易。环保部门对碳排放权交易主体的审核应包括对双方的审核和对交易本身的审核，由此确定其可以交易的碳排放额，并对交易前后的环境质量进行检测。再次，碳排放交易各方就碳排放权交易的数量、价格、时间等具体内容应进行充分地协商，达成协议并签订书面合同。最后，碳排放权交易双方就交易达成的初步协议须上报环保部门审批。若审查符合要求，环保部门则批准该协议并交付执行，变更双方的碳排放许可额，颁发特殊的许可证，并监督交易的正常进行。
建立查处违法交易的法律责任体系
根据碳排放权交易制度的特点及国内、外的立法实践，在一级市场里主要涉及政府的具体行政行为，违法者主要承担行政责任;二级市场是碳排放权主体之间的交易，同时存在环保部门的管理，违法者将承担民事责任或行政责任，严重者将承担刑事责任。
具体可作如下规定：对于不报送或不按期报送碳排放量削减计划的，可以由环保部门责令停止违法行为，并限期改正;对于拒绝或者谎报有关碳排放申报登记事项的，拒绝环保部门检查或者检查时弄虚作假的，可以由环保部门责令停止违法行为，视情节轻重处以一定范围内的罚款;对于无碳排放许可证或超过许可证允许排放量排放的，非法出卖碳排放许可证的，可以由环保部门责令停止违法行为并处以罚款，情节特别严重的可以吊销碳排放许可证;对于造成环境污染的，对有关责任人员，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;当事人对行政处罚决定不服的可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼，逾期不申请复议、也不提起诉讼且不履行处罚决定的，作出行政处罚决定的机关可以强制执行或申请人民法院强制执行;环保部门的执法人员，在执行碳排放权交易的监督管理工作时应当出示证件、文明执法，对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任;对于碳排放权交易的民事责任，可适用我国《民法通则》、《合同法》等相关法律法规的规定。
我国反滥用税收协定法律规制及案例分析
13国经 陈斌 2013201060193
一、反滥用税收协定的法律规制
截止2014年3月底，我国已对外正式签署99个避免双重征税协定，其中97个协定已生效，和香港、澳门两个特别行政区签署了税收安排。1(来自商务部查询数据)
大多数中外税收协定所规定的股息、利息和特许权使用费款中都通过引进受益所有人的概念来规制滥用中外税收协定的行为"由此,受益所有人法是现有中外税收协定都采取的反滥用措施。
(一).中外税收协定中的反滥用条款
截止2014年3月底，我国已对外正式签署99个避免双重征税协定，其中97个协定已生效，和香港、澳门两个特别行政区签署了税收安排。
大多数中外税收协定所规定的股息、利息和特许权使用费款中都通过引进受益所有人的概念来规制滥用中外税收协定的行为"由此,受益所有人法是现有中外税收协定都采取的反滥用措施。
中国一美国协定以及最新的中荷兰双边税收协定中均包含了防止滥用税收协定的措施：
1.中国一美国税收协定
中国与他国的税收协定中，较为完善地制定规则管制滥用税收协定措施的是中美税收协2定：
中美 1984 年《关于对所得避免双重征税及防止偷漏税的协定》及其附属议定书。该协定引入了“受益所有人”概念，并在股息、利息、使用权费条款中做了相应规定。
一、协定第 4 条规定，如果根据协定的标准，由于住所、居所、总机构、注册所在地，或者其他类似的标准，在美利坚合众国负有纳税义务的居民公司根据中华人民共和国和第三国的税收协定，同时为第三国居民时，该公司不应作为美利坚合众国的居民按照本协定享受优惠。
12 商务部网站，http:///，2015/3/9 翁晓建：中美税收协定反滥用条款述评.[J].涉外税务1996年第7期
二、附属议定书第 7 条则是针对滥用税收协定所设计，根据该条规定，中美双方税务当局如果发现第三国的公司主要为享受中美协定优惠的目的而成为缔约国一方的居民，可经协商不给予协定第 9 条至第 11 条对股息、利息、特许权使用费的税收优惠。
虽然上述附属协定书已经签署，但在美国国会未能获得通过，其依据是这条规定不足以阻止第三国居民滥用税收协定，并且需要双方对于具体的纳税者进行实时沟通，尚不具有现实的操作意义。
因此 1984 年中美签署对附属议定书第 7条解释的补充议定书。该议定书对于税收优惠的适格获得企业进行了具体划分，标准是缔约国一方的居民个人、美国公民、在缔约国一方公开上市的公司、行政机构或地方当局拥有 50%以上该居民企业的收益权益，并且在该居民企业在取得股息、利息、使用权费等所得时，所得收入中直接或间接用于支付除上述各方以外的其他人的部分不得超过 50%。这条规定从企业的性质和获得收入的用途两个方面有效划定了享受协定优惠者的范围。
2.自2014年8月31日起正式生效 中国—荷兰税收协定
第一，新版协定第10 到12 条都另外附加了一款，规定一旦任何人牵涉权益(股权、债权或特许权)的创造或转移，其主要目的(Main purpose)或主要目的之一是为了获取协定利益，则此协定条款(也就是预提税的优惠税率)不能适用。
第二，根据新款协定第13 条第4 款，若以中国为被投资国，被转让的中国居民公司股份价值50% 以上直接或间接由位于中国的不动产组成时，中国税务机关有权就该股份转让产生的收益征税，也就是通过对以转让公司股权来转移不动产的控制，实现规避不动产税收的防堵规定。
同条第5 款也是有关股份转让征税问题的规定，即一旦荷兰居民有转让中国居民企业股份的行为，发生前12 个月内曾直接或间接拥有该中国公司至少25% 的股份，则中国有权对该转让收益征税。
第三，新款协定第23 条更是明确，协定内的任何条文，除非产生违反协定的税收，不能阻碍缔约国行使国内法和反避税法令(Domestics laws and measures concerning the prevention of tax evasion and avoidance)，不论名称为何。因此，有评论指出，这就是在协定中引进了特别纳税调整规则以及著名的601 号和698 号文
(二)中国反滥用税收协措施的国内法规定 1.“受益所有人”条款
为了确定何等纳税者可以获得税收协定的优惠，国税函[2009]601 号文最先确定了“受益所有人”的概念。根据该文，“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。并且明确将代理人和导管公司排除在受益所有人的范围之外，导管
33 反滥用协定的重要实践：新中荷税收协定的签订与蒙荷税收协定的废止.[J]. 国际税收2013年第5期 公司是指通常以逃避或减少税收、转移或累计利润等为目的而设立的公司。第三条规定在判定受益所有人身份时，不能仅从技术层面或国内法角度理解，还应该从税收协定的目的出发，按照“实质重于形式”的原则，结合具体案例的实际情况进行分析和判定。该文还列举了不利于对申请人“受益所有人”身份认定的标准：
(1)申请人有义务在规定时间(比如在收到所得的 12 个月)内将所得的全部或绝大部分(比如 60%以上)支付或派发给第三国(地区)居民;
(2)除持有所得据以产生的财产或权利外，申请人没有或几乎没有其他经营活动; (3)在申请人是公司等实体的情况下，申请人的资产、规模和人员配置较小(或少)，与所得数额难以匹配;
(4)对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人没有或几乎没有控制权或处置权，也不承担或很少承担风险;
(5)缔约对方国家(地区)对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低; (6)在利息据以产生和支付的贷款合同之外，存在债权人与第三人之间在数额、利率和签订时间等方面相近的其他贷款或存款合同;
(7)在特许权使用费据以产生和支付的版权、专利、技术等使用权转让合同之外，存在申请人与第三人之间在有关版权、专利、技术等的使用权或所有权方面的转让合同
从上述认定标准来看，可以分成三类，一类是申请人自身性质，即申请人是个人或是公司实体;其次是资金性质，即获得的资金是否有转移给他人的义务，申请人对资金是否有最终的控制权等;最后是其他关联交易情况，即是否存在与获得收入合同有联系的其他关联交易的合同。
该文综合运用了受益所有人法、排除法和管道法，其中最重要的一条是申请人需要证明在中国境内进行了实质的经营管理活动并具有相应的财产和雇员数量，但这在 OECD 的条约范本中并未提及，所以该文中对受益所有人的划定范围比 OECD 范本更窄。同时根据“实质重于形式”原则制定的上述 7 条标准也比 OECD 范本更高，所以申请人滥用税收协定的难度更大。并且该文还要求申请人提供能证明其具有“受益所有人”身份的与上述条标准所列因素相关的资料，税务机关会对根据申请人的具体情况，逐个审查，这也加大了滥用税收协定的难度。
2.合理商业目的条款
2009 年 12 月 10 日国家税务总局发布国税函[2009]698 号国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知。
该通知明确表示境外投资方(实际控制方)间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国(地区)实际税负低于 12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应
44 王晓慧：论国际税收协定地方滥用及限制.[D].上海：华东政法大学. 自股权转让合同签订之日起 30 日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关1提供股权转让合同、2境外投资方与其所转让的境外控股公司在资金、经营、购销等方面的关系、3境外投资方所转让的境外控股公司的生产经营、人员、账务、财产等情况、4境外投资方所转让的境外控股公司与中国居民企业在资金、经营、购销等方面的关系、5境外投资方设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明以及6税务机关要求的其他相关资料。
并且对于境外投资方通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。
实践中，税务机关发布了两个案例，“新疆案”和“重庆案”。案例1新疆国税局成功阻止税收协定滥用案例
3.程序性规则
国税发[2009]124 号文中根据不同的税收优惠规定了审批和备案两个不同的程序。审批程序适用于针对股息、红利、利息、特许使用费以及资本所得的协定税收优惠，规定非居民企业需要向税务机关做深度的披露、提交证明材料并且获得税务机关的许可之后，才能享有协定税收优惠。这也使得准备审批材料通过税务机关的审查的难度进一步加大。 而针对其他所得的税收优惠，而常设机构以及营业利润以及独立和非独立个人劳务所得，只需要向税务机关提交材料备案即可。
值得一提的是，2014年12月14日国税总局出台的《一般反避税管理办法(试行)》，与《企业所得税法》及其实施细则和《特别纳税调整实施办法(试行)》中的一般反避税章节
5形成完整的一般反避税法律框架和管理指南。
首先，该《办法》制定了一套严谨的一般反避税管理程序，贯穿立案、调查、结案三个阶段，并对每个阶段中不同层级税务机关承担的职能和权限作出详细且具有操作性的规定，旨在通过严谨的程序来保证一般反避税措施能够透明、公平和公正地执行。《办法》也赋予被调查企业提出异议、申请救济、协调解决争议等权利，切实保护了纳税人的合法权利。 其次，更为重要的是，《办法》进一步明确了一般反避税的适用范围和判断标准，也明确了“税收利益”的含义、“避税安排”的主要特征等概念和问题，有助于税务机关在实践中更精准地掌握启动一般反避税的尺度。
《办法》：
第三条 税收利益是指减少、免除或者推迟缴纳企业所得税应纳税额。
第四条 避税安排具有以下特征：
(一)以获取税收利益为唯一目的或者主要目的; 5 国税总局网站，http:///n810341/n810755/index.html，最后检索时间：2015年3月9日
(二)以形式符合税法规定、但与其经济实质不符的方式获取税收利益。
二、新疆国税局成功阻止税收协定滥用案6
(一)案件背景
(二)涉税问题
理由是：根据中国和巴巴多斯税收协定“第十三条财产收益”的规定，该笔股权转让款4596.8万美元应仅在巴巴多斯征税。
乌鲁木齐市国税局及时对此项不征税申请进行了研究，并将情况反映到新疆维吾尔自治区国税局，引起了上级机关的高度重视，围绕居民身份的确定及税收协定条款的适用问题开展了疑点一：巴巴多斯D公司是美国NB投资集团于2006年5月在巴巴多斯注册成立的企业。在其注册一个月后即与中方签订投资合资协议，而投入的资金又是从开曼开户的银行汇入中国的。
疑点二：关于巴巴多斯D公司的居民身份问题，税务机关提出了疑问。为此，D公司提供了由我驻巴巴多斯大使馆为其提供的相关证明，称其为巴巴多斯居民。
同时该公司还出具了巴巴多斯某律师证明文件，证明D公司是依照“巴巴多斯法律”注册成立的企业，成立日期为2006年5月10日(同年7月即与我国公司签署合资协议)，公司地址位于巴巴多斯XX大街XX花园。但公司登记的三位董事都是美国籍，家庭住址均为美国××州××镇××街××号。 6 王骏：斩断滥用之手 巴巴多斯和中国修改税收协定.[J].税收与筹划, 疑点三：巴巴多斯D公司作为合资企业的外方，并未按共同投资、共同经营、风险共担、利益共享的原则进行投资，而是只完成了组建我国中外合资企业的有关法律程序，便获取了一笔巨额收益。
(三)处理经过
根据中巴税收协定，此项发生在我国的股权转让收益我国没有征税权，征税权在巴方。在D公司是否构成巴巴多斯居民的身份尚未明确的情况下，付款方——股权回购公司——多次催促税务部门尽快答复是否征税并希望税务部门配合办理付汇手续。根据付款协议，如果付款方不按时汇款，将额外支付高额的利息。
对此，乌鲁木齐市国税局一方面进行深入的调查了解，开展对D公司居民身份的取证工作，判定是否可以执行中巴税收协定;
2008年7月完成了该项9163728元税款(注意数款数额的计算，刚好是1217万美元的10%，当时汇率是7.5左右。也就是说，尽管D公司没有被认定成为巴巴多斯的居民而享受免税待遇，但是还是被认定成为了非居民，从而按照10%征收预提所得税)的入库工作。至此，此项工作顺利结束。 为了避免中方企业遭受不必要的经济损失，新疆维吾尔自治区国税局同意乌鲁木齐市国税局及付款方提议，对股权转让款先行汇出，但扣留相当于应纳税款部分的款项，余额部分待D公司能否享受税收协定待遇确定后再做决定。
另一方面将案情进展情况及具体做法及时向新疆维吾尔自治区国税局汇报并通过新疆维吾尔自治区国税局向税务总局报告。税务总局启动了税收情报交换机制，最终确认D公司不属于巴巴多斯的税收居民，不能享受中巴税收协定的有关规定，对其在华投资活动中的所得应按国内法规定处理
三、山东制药公司滥用税收协定规避企业所得税案
(一)案件背景
山东某制药有限公司注册资本8685520元人民币，主要生产经营大容量注射剂、小容量注射剂。截至2008年7月8日，其国外股东A(香港)控股有限公司持有其6800000元人民币股权，占注册资本的78.2912%，其国内股东B(北京)有限责任公司持有其1885520元人民币股权，占注册资本的21.7088%.
2009年8月8日，根据山东某制药有限公司股东大会决议，A(香港)控股有限公司将其持有的山东某制药有限公司1563394元人民币股权(占注册资本的26%)以33128333.34元的价格转让给C(香港)投资有限公司。
2010年4月28日，根据2009利润分配董事会决议，山东某制药有限公司将2009可共分配利润114055626.18元人民币提取盈余公积金342760元后的余额113712866.18元按照各股东持股比例予以分配，C(香港)投资有限公司共分得利润29565345.21元。这样，从2009年8月到12月投资不到五个月的时间，C(香港)投资有限公司就收回了其购买山东某制药有限公司26%股权全部成本33128333.34元的89.24%.
(二)涉税问题
2010年5月10日，C(香港)投资有限公司向菏泽市牡丹区国税局提出享受税收协定待遇申请，即按照《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第十条股息第二款规定：“然而，这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方，按照该一方法律征税。但是，如果股息受益所有人是另一方的居民，则所征税款不应超过：
(一)如果受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25%股份的，为股息总额的5%”。
疑点一：国税函[2009]601号第一条规定：“‘受益所有人’一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司、或其他任何团体。导管公司不从事制造、经销、管理等实质性的经营活动”。在调查过程中，税务机关要求企业补充提供C(香港)投资有限公司2009财务报表、经营范围、主要经营项目、资产状况、人员组成状况、投资人名称、投资人注册地址、投资人持股比例的中文说明和主要资金来源渠道的证明资料，但未得到有利于准确判定其为“受益所有人”的有价值的资料。
疑点二：国税函[2009]601号第二条第二款规定“除持有所得据以产生的财产和权利外，申请人没有或几乎没有其他经营活动”或第三款“在申请人‘受益所有人’是公司等实体的情况下，申请人的资产、规模和人员配置较小(或少)，与所得数额难以匹配”，一般来说，不利于对申请人“受益所有人”身份的认定。C(香港)投资有限公司是A(香港)控股有限公司于2009年8月3日在香港注册成立的企业。其注册后即与中方签订投资合资协议，该公司2009年投资不到五个月就分得利润29565345.21元人民币，且不是企业实际经营成果，而是按事前的合同约定的。
疑点三：国税函[2009]601号第二条第四款规定“对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人没有或几乎没有控制权或处置权，也不承担或很少承担风险”一般来说，不利于对申请人“受益所有人”身份的认定。
C(香港)投资有限公司作为合资企业山东某制药有限公司的外方股东，并未按共同投资、共同经营、风险共担、利益共享的原则进行投资，而是只完成了组建我国中外合资企业的有关法律程序，便获取了一笔巨额收益。从形式上看是投资，而实际上却很难判断是投资、借款或是融资，还是仅仅帮助国内企业完成变更手续，或者还有更深层次的其他经济问题
在是否构成“受益所有人”尚未明确的情况下，付款方——山东某制药有限公司——多次催促税务部门尽快答复是否适用低税率征税并希望税务部门配合办理付汇手续。根据付款协议，如果付款方不按时汇款，将额外支付高额的利息。
为了避免中方企业遭受不必要的经济损失，牡丹区国税局同意市国税局及付款方提议，对C(香港)投资有限公司取得的利润先行汇出，但扣留相当于应纳税款部分(依据10%税率计算)的款项，余额部分待C(香港)投资有限公司能否享受税收协定待遇确定后再做决定。
(三)处理经过
在是否构成“受益所有人”尚未明确的情况下，付款方——山东某制药有限公司——多次催促税务部门尽快答复是否适用低税率征税并希望税务部门配合办理付汇手续。根据付款协议，如果付款方不按时汇款，将额外支付高额的利息。
为了避免中方企业遭受不必要的经济损失，牡丹区国税局同意市国税局及付款方提议，对C(香港)投资有限公司取得的利润先行汇出，但扣留相当于应纳税款部分(依据10%税率计算)的款项，余额部分待C(香港)投资有限公司能否享受税收协定待遇确定后再做决定。
牡丹区的国税局开展C(香港)投资有限公司是否为“受益所有人”的取证工作，判定是否可以执行《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》。期间，山东某制药有限公司出具了通过智能网络系统C(香港)投资有限公司董事进行业务联系、业务请示、生产安排、行政管理等相关往来的部分电脑截图资料，但无法准确判定其具有“实质性的经营活动”;另一方面将案情进展情况及具体做法及时向市国税局汇报并通过市国税局向省局报告。
通过启动税收情报交换机制，最终确认C(香港)投资有限公司没有从事“实质性的经营活动”，不能确认为“受益所有人”身份。对其取得的利润不适用《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第十条股息第二款第一项规定，应按10%的税率征收企业所得税。2010年7月完成了该项2956534.52元税款的入库工作，为国家挽回税款损失1478267.26元，至此，此项工作顺利结束。
王登巍
43号文对地方政府性债务的法律管制以及62号文对地方优惠政策的约束，就是基于依法治国背景管住地方政府在GDP冲动下和政绩欲望下的两只咸猪手：伸手(直接负债拉动地方经济)和拉手(不计代价地招商引资)。
一、政府性债务基本厘定
1、概念界定
(1)政府性债务与政府债务
43号文多次强调政府性债务、政府债务和政府或有债务。 政府性债务包括：政府负有偿还责任(政府债务)、政府负有担保责任、可能有一定救助责任的债务(政府或有债务)。
(2)公益性概念
《预算法》规定举借的债务只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。
公益性资本项目是指为社会公共利益服务、不以盈利为目的，且不能或不宜通过市场化方式运作的政府投资项目。
准公益性项目是指为社会公共利益服务，虽不以盈利为目的但可产生较稳定的经营性收入的政府投资项目。
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2、范围界定
43号文明确在存量债务处置中，以对2013年的审计结果为依据。
按照《国务院办公厅关于做好全国政府性债务审计工作的通知(国办发明电【2013】20号)》，2013年地方政府性债务审计范围包括：
(1)地方政府负有偿还责任的债务。是指地方政府(含政府部门和机构，下同)、经费补助事业单位、公用事业单位、政府融资平台公司和其他相关单位举借，确定由财政资金偿还的债务。
(2)地方政府负有担保责任的债务。是指因地方政府提供直接或间接担保，当债务人无法偿还债务时，政府负有连带偿债责任的债务。一是政府融资平台公司、经费补助事业单位、公用事业单位和其他单位举借，地方政府提供直接或间接担保的债务。二是地方政府举借以非财政资金偿还的债务，视同政府担保债务。
(3)地方政府可能承担一定救助责任的其他相关债务。是指政府融资平台公司、经费补助事业单位和公用事业单位为公益性项目举借，由非财政资金偿还，且地方政府未提供担保的债务，但当债务人出现债务危机时，政府可能需要承担救助责任。
(4)通过新的举债主体和举债方式形成的地方政府性债务。
二、政府性债务的法律规制沿革
1、1995《预算法》的集权管制
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政府性债务的管理的内容也主要是对地方政府性债务的管理，是财税体制改革的组成部分，也是中央和地方的事权分配。
政府性债务管理主要是受1995年《预算法》的规制，对于地方预算，28条规定“按照量入为出、收支平衡原则编制，不列赤字。除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。”
2、2008年金融危机背景下强刺激引发的地方政府性债务潮及投融资平台的海量产生
集权管制的改变发生于2008年，为了应对全球金融危机的影响，我国实行了强刺激的经济政策：以国十条为基础、以4万亿刺激计划及中央待发2000亿地方债为载体，以减收增支的财政政策为保障，我国首次在地方预算中编列赤字(中央7500亿，地方2000亿)。
2009年初，央行和银监会出台了《关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见》，提出“支持有体检的地方政府组建投融资平台、发行企业债、中期票据等融资工具，拓宽中央投资项目的配套资金融资渠道”。
于是地方政府为了满足地方配套资金需求，以及拉动区域投资的地方政府政绩热情，设立了大量的投融资平台，发行的企业债也多是城投债。
3、强限制下的法治管理
城投债的大量增长，投融资平台公司的快速扩张，直接意味着金融风险。投融资平台公司不仅依靠的是政府信用，而且均由地方政府担保或出具承诺函，直接构成了政府性债务的内容。但投融资
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平台公司债务情况缺乏统一的规划和管理，甚至缺乏财政预算的约束，导致政府债务风险加大。
2010年6月10日国务院下发国发【2010】19号文《关于加强地方政府投融资平台公司管理有关问题的通知》，财政部、发改委、人民银行、银监会2010年7月30日下发财预【2010】412号文《关于贯彻国务院关于加强地方政府投融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》，对于地方投融资平台本身及其融资行为进行限制和分类清理。
2012年11月5日国土资源部、财政部、人民银行、银监会下发国土资发【2012】162文《关于加强土地储备与融资管理的通知》， 明确土地储备机构融资，应当纳入地方政府性债务统一管理，执行地方性政府债务管理政策，具体融资应根据土地储备计划，由财政部门、土地部门、人民银行分支机构核定，报同级人民政府批准后，按财政管理级次逐级上报省级财政部门。
最严格的限制和管控起始于2014年9月21日，为了适应2014年8月31日修订将于2015年1月1日实施的《预算法》，国务院下发了国发【2014】43号文《关于加强地方政府性债务管理的意见》，地方政府性债务的提法，不仅包括了地方政府债务，也包括了地方可能承担责任的隐性债务。文件建立了地方政府性债务的管控原则，实行规模由国务院及全国人大或常委会控制，分地区限额由财政部在批准规模内测算报国务院批准，各地政府在本地区限额内举债应报本级人大或其常委会批准。而且43号文还在第四部分“控制和化解地方政府性债务风险”部分专项要求“严肃财经纪律”，强调不得变相举债，不得挪用债务资金，不得为其他债务提
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供担保，对企业注资和补贴要依法依规，进步一规范土地出让，制止违法违规出让土地及融资行为。
2014年9月26日，国务院下发了国发【2014】45号文《关于深化预算管理体制改革的决定》，进一步强调全面规范、公开透明的预算制度，深化财税体制改革，划清政府和市场的边界，进一步明确了地方政府举债规则，以及清理地方财税等优惠政策。并在第
(六)项专文阐述“规范地方政府债务管理，防范化解财政风险”。
2014年10月23日，财政部下发财预【2014】351号文《地方政府存量债务纳入预算管理清理甄别办法》，要求对地方政府债务分类甄别， 并提出了通过PPP模式转化为企业债务的途径。
为了进一步限制地方政府伸向市场的手，遏制地方政府的投资冲动，2014年11月27日国务院国发【2014】62号文《关于清理规范税收等优惠政策的通知》，对于地方政府对投资者在税收和非税等收入以及财政支出等方面的优惠政策进行了清理。
4、经济指标压力下的小松绑过渡
2015年1季度，经济指数开始下滑，进入2季度有继续下滑的背景下，国务院2015年5月10日下发【2015】25号文《关于税收等优惠政策相关事项的通知》，明确：
(1)国家统一制定的优惠政策，逐项落实。
(2)各地区各部门出台的优惠政策，有规定期限的按规定期限执行，没有规定期限确需调整的，设立过渡期执行。
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(3)各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效，对已兑现的部分，不溯及既往。
(4)出台新的优惠政策，涉及税收或中央批准设立的非税收入的，国务院批准后执行，其他由地方批准后执行，一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。
(5)62号文规定的专项清理工作，今后另行部署进行。 紧接着，财政部、人民银行、银监会在5月11日又出台了40号文即《关于妥善解决地方政府融资平台公司在建项目后续融资问题的意见》，针对性提出了支持在建项目存量融资、规范在建项目增量融资的风向。
三、对地方政府融资机制的规范
1、基本原则
借、用、还相统一，全口径预算管理。中央政府不救助原则。 地方政府救助的企业债务，相应的资产、收入或权利也应一并划转。(财预2014年351号文)
2、举债主体
(1)政府债务只能通过省、自治区、直辖市政府举债。市县级政府举债，由省级代为举借。(2)不得通过企事业单位等举借。
2、方式限定，分类管理
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政府举债方式限定为政府债券：无收益公益事业为一般债务，发行一般债权，以一般公共预算收入偿还;有一定收益的公益事业为专项债务，发行专项债券，以对应的政府性基金或专项收入偿还。
3、分类纳入全口径预算管理
一般债务纳入一般公共预算管理(经国务院可编列赤字)，专项债务纳入政府性基金预算管理(按照以收定支原则编制，经国务院批准可以举借专项债务)，PPP项目的财政补贴按照性质纳入相应政府预算管理，或有债务偿债的纳入相应预算管理。
国有资本经营预算按照收支平衡原则编制，不列赤字。
4、用途限定
只能用于公益性资本支出和适度归还存量债务，不得用于经常性支出。
5、总规模和限额控制
全国的地方政府债务总规模由国务院确定并报全国人大或其常委会批准。各地区的限额由财政部测算后，报国务院确定。
6、实施限制
在限额内举债仍应报本级人大或其常委会批准。
7、规范或有债务
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43号文规定，剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。地方政府新发生或有债务，要严格限定在依法担保的范围内，并根据担保合同依法承担相关责任。
地方政府担保范围：《担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。《预算法》规定：除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。
8、通过PPP模式转化为企业债务
43号文鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营，政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，使投资者有长期稳定收益。政府不承担投资者或特别目的公司的偿债责任。
四、过渡安排
1、存量债务
以2013年政府性债务审计结果为基础，结合审计后债务增减变化情况，经债权人与债务人共同协商确认，对地方政府性债务存量进行甄别。
对项目自身运营收入能够按时还本付息的债务，应继续通过项目收入偿还。对项目自身运营收入不足以还本付息的债务，可以通过依法注入优质资产、加强经营管理、加大改革力度等措施，提高项目盈利能力，增强偿债能力。对确需地方政府偿还的债务，地方
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政府要切实履行偿债责任，必要时可以处置政府资产偿还债务。对确需地方政府履行担保或救助责任的债务，地方政府要切实依法履行协议约定，作出妥善安排。
2、确保在建工程后续融资
地方政府要统筹各类资金，优先保障在建项目续建和收尾。对使用债务资金的在建项目，原贷款银行等要重新进行审核，凡符合国家有关规定的项目，要继续按协议提供贷款，推进项目建设;对在建项目确实没有其他建设资金来源的，应主要通过政府与社会资本合作模式和地方政府债券解决后续融资。
五、关于融资平台
43号文明确规定，剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。
1、融资平台
根据《关于贯彻国务院加强地方政府融资平台公司管理通知》财预【2010】412号文，地方政府融资平台公司指：由地方政府及其部门和机构、所属事业单位等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，具有政府公益性项目投融资功能，并拥有独立企业法人资格的经济实体，包括各类综合性投资公司，如建设投资公司、建设开发公司、投资开发公司、投资控股公司、投资发展公司、投资集团公司、国有资产运营公司、国有资本经营管理中心等，以及行业性投资公司，如交通投资公司等。
2、融资平台的政府融资职能
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融资平台的政府融资职能是指，负责政府投资项目的融资且偿债资金来源为财政资金，或者负责政府投资项目的融资并由政府提供直接或间接担保。
其中，直接、间接形式为融资平台公司提供担保包括但不限于下列各种形式：为融资平台公司融资行为出具担保函;承诺在融资平台公司偿债出现困难时，给予流动性支持，提供临时性偿债资金;承诺当融资平台公司不能偿付债务时，承担部分偿债责任;承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。
六、关于PPP项目
1、PPP与政府性债务
PPP项目项下政府支付义务是购买服务的对价，并不是直接的债务。所以不必然构成简单的政府债务。政府支付PPP项目对价不一定是通过举债，也可以是通过增加税收或减少其他方面的支出来解决。
2、博弈与统一
发端于国务院国发【2014】60号文《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》，第九部分为“建立健全政府和社会资本合作(PPP)机制”，于是发改委和财政部分头行动，推出了各自体系下繁多的部门规章和文件。
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2015年4月15日，发改委、财政部、住建部、交通部、水利部、人民银行六部委联合发布【2015】第25号令《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，对于两大领域的社会资本参与投资和特许经营问题做出了规定。
随后的2015年5月22日，国务院发布“国办发〔2015〕42号”通知(以下称，42号文)，明确由财政部、发展改革委、人民银行制定的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》已经国务院同意，这也是我国目前关于PPP项目的最高层级的专门性规范文件。
对比此前财政部和发改委的文件，42号文的亮点包括： (1)定义更新
42号文对PPP的定义做了更新，强调了是公共服务供给机制的创新，明确政府通过竞争性方式，选择具有投资和运营管理能力的社会资本，按照平等协商原则订立合同，社会资本提供公共服务，政府根据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价。
(2)外延拓展
对于ppp的意义，突出增加了打破行业准入限制、激发经济活力和创造力， PPP已超越了优化公共服务供给和化解政府债务方面的意义。
(3)平台公司松绑
对于社会资本的界定有变动。需要注意，融资平台公司在与政府脱钩的前提下，如其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、
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得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能，平台公司可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。
但同时也严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与PPP项目，进行变相融资。
(4)鼓励各种形式的社会资本参与
42号文鼓励国有控股企业、民营企业、混合所有制企业等各类型企业积极参与提供公共服务，给予中小企业更多的参与机会，大幅拓展社会资本特别是民营资本的发展空间。
(5)明确财政部的地位
明确了财政部门的地位和作用，要会同有关部门，加强政策沟通协调和信息交流，完善体制机制。财政部要强化统筹协调，会同有关部门对本意见落实情况进行督促检查和跟踪分析，重大事项及时向国务院报告。
(6)梳理了PPP与特许经营和政府采购的关系
第12条明确在13个公共服务领域广泛开展PPP模式提供公共服务，其中在5个特定领域需要实施特许经营的按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。
第15条明确规定使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目，地方政府根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条例，选择合作伙伴。
(7)多元化项目用地供应
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保障项目建设用地，可以划拨，租赁，作价出资或入股等不同方式。尤其作价出资或入股方式，将决定权交给了市、县人民政府，但应以市、县人民政府作为出资人。
(8)强调平等关系和契约理念
非常强调政府和社会资本的平等关系和契约理念，合理确定合作双方的权利与义务，按照权责对等原则合理分配项目风险，按照激励相容原则科学设计合同条款。
(9)强调财政承受能力
再次强调财政承受能力论证。尤其提出将经营收费权和其他支付对价，在政府综合财务报告中进行反映。
(10)加大融资创新
中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金，提高项目融资的可获得性。鼓励地方政府在承担有限损失的前提下，与具有投资管理经验的金融机构共同发起设立基金，吸引更多社会资本参与。
【摘要】：在国内经济活动迅猛开展的过程中，企业并购已经逐步成为市场集中的重要方式。但当企业的规模达到一定的水平，就有可能产生垄断现象。因此合理地调整市场集中度与反垄断之间的关系，维护有效竞争秩序，就成为对企业并购进行反垄断规制的关键。本文通过对国内企业并购的现状和立法进行分析，提出对企业并购进行法律控制过程中存在的各种不足和问题，试图在吸取各国成功实践的基础上，针对当前国内企业并购的实际情况，提出相应的完善意见。本文对企业并购法律控制方面的不足作了详细剖析和研究，并提出自己的看法。全文分成了五部分对此问题进行分析。第一部分是对企业并购和垄断的概述。主要阐述企业并购与垄断之间的关系，指出企业并购在给企业和市场带来有利作用的同时，也可能给整个市场经济带来负面效应，企业在并购的过程中经济规模快速扩大，扰乱竞争秩序，从而形成强大的经济势力，进而造成垄断格局。第二部分则是分析法律对企业并购进行控制的必要性。进一步阐述企业并购形成垄断造成的后果，着重从保障有效的规模经济和国家经济安全两个宏观方面出发，探讨法律是对企业并购进行控制的必然选择。第三部分着重针对我国企业并购法律控制的现状作出的分析和评价。指出我国现行《反垄断法》在这方面规定上存在一些问题，如：垄断指标量化不准确、实体标准不具体、申报标准过于笼统、执法机构设置不合理和域外适用规定不清晰等。这些规定缺乏一定严密性和科学性，导致实践操作
困难，难以达到规制的目的。第四部分侧重于介绍世界上的几个国家在企业并购法律控制方面的先进的司法经验，分析并探讨其对我们立法改革的启迪之处和借鉴意义。第五部分则是在前四分的基础上，针对上述问题，从立法和法律实施两个方面，提出笔者对我国企业并购进行法律控制的相关改进措施，探讨对现行《反垄断法》的改进和完善，使其能够更好地为维护经济活动，建立有序经济秩序发挥作用。【关键词】：企业并购垄断竞争反垄断法法律规制 【学位授予单位】：山西财经大学 【学位级别】：硕士 【学位授予年份】：2012 【分类号】：D922.294 【目录】：摘要6-8Abstract8-11引言11-121企业并购与垄断概述12-151.1企业并购的概念12-141.2企业并购与垄断14-152企业并购反垄断法律规制的必要性15-192.1企业并购反垄断法律规制是保障有效规模经济的客观需求15-182.2企业并购的反垄断法律规制是控制外资并购和保障国家经济安全的需要182.3企业并购的反垄断法律规制有利于维护社会的整体利益18-193我国企业并购的反垄断法律规制存在的主要问题19-263.1对并购企业的相关市场和市场份额的界定不明，缺乏可操作性20-213.2企业并购反垄断审查的实体判断标准不具体，可预见性差，执行困难21-223.3企业并购反垄断规制的申报标准过于笼统和概括，难以操作22-243.4企业并购反垄断执法机构设置不合理，缺乏独立性和权威性24-253.5反垄断法对企业并购规制
的域外适用的规定过于模糊和原则化，操作困难25-264国外企业并购反垄断的立法和执法经验26-304.1美国企业并购反垄断立法与执法经验26-284.2德国企业并购的反垄断立法与执法经验28-294.3日本企业并购的反垄断立法与执法经验29-305我国企业并购反垄断相关立法与执法完善30-405.1坚持立法层面上的完善30-385.1.1完善企业并购中相关市场和市场份额的界定30-345.1.2明确“有利因素显著大于不利因素”和“符合社会公共利益”的判断标准34-365.1.3对企业并购的申报标准作出具体的规定36-385.2坚持法律实施方面的完善38-405.2.1设立专门的反垄断执法机构，增强执法力度38-395.2.2完善域外适用制度的规定，加强国际间合作39-40结论40-41参考文献41-45致谢45-46附录46-47攻读硕士学位期间发表的论文47-48
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