劳动合同法论文

想必大家在写论文的时候都会遇到烦恼，小编特意整理了一些《劳动合同法论文(精选5篇)》相关资料，欢迎阅读！摘要:《劳动合同法》不仅仅是保护劳动者的,而且是通过保护劳动者来构建一个规范的和谐的企业劳动关系,促进员工和企业共同发展,实现劳资双赢的。

第一篇：劳动合同法论文

《劳动合同法》实施后劳动合同争议情况调查

【摘 要】《劳动合同法》在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者合法权益的保护，为构建与发展和谐稳定的劳动关系提供法律保障。由于立法、执法和劳动者自身素质等原因，造成目前我国劳动合同争议的大量存在。本文将对《劳动合同法》颁布实施后的争议情况进行分析并对其产生原因进行思考，提出相关的建议。

【关键词】劳动合同法；劳动合同争议

一、应对书面劳动合同的签订程序进一步予以完善，极大增强可操作性

一是明确合同中关于试用期的约定。必须明确合同中关于试用期的约定应遵循的原则，这是為了防止用人单位以试用期为借口损害劳动者利益。二是明确合同中对于工资的约定。必须明确合同中对于工资的约定。三是明确具有保密义务工作的约定。应要求有保密需要的用人单位与劳动者在签订合同时，应当在合同中或者以专门的协议作出明确、具体的符合相关权利义务原则的约定。

二、吸收地方立法以及《劳动合同法实施条例》合理陈述的部分

《劳动合同法实施条例》中的某些条款和《劳动合同法》内容重复，如第三十七条关于劳动合同发生争议依照《调解仲裁法》处理的规定便是完全多余的。但《条例》中的下列条款，是对《劳动合同法》相关内容所作的必要解释说明与补充，便有必要吸收进《劳动合同法》中来。语言词句太多的条款，《劳动合同法》应作些简化处理，再吸收、合并到相关条款中来。例如，第四条关于用人单位分支机构订立劳动合同资格的规定。

三、强化劳动者权益保障条款

《劳动合同法》第十八条，是处理对劳动条件和劳动报酬等标准约定不明确所引发争议的办法。在第十八条的“没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬”之后，建议还可以增加一项规定：当劳动者每月实际获得的劳动报酬高于集体合同规定或同岗位劳动报酬的，按劳动者实际获得确定劳动报酬标准。建议在该条前再增加一款，内容如下：劳动合同对劳动报酬标准调整和增加应作出具体的约定。《劳动合同法》中规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬应当参照本单位相同或有相近岗位劳动者的劳动报酬确定。可以发现这一规定不明确、完整。劳动合同被确认无效，有可能是劳动者的原因，也可能是用人单位的原因，劳动合同被确认无效时，劳动者很有可能已经付出大量的劳动，如果涉及补发劳动报酬，应当按照对劳动者有利的原则来确定标准。建议该条增加一款：因用人单位的原因，劳动合同被确认无效的，并且劳动者已获取的月劳动报酬高于相同或者相近岗位的劳动报酬的，按劳动者实际月最高劳动报酬来确定标准。为加强用人单位对劳动合同的动态管理，《劳动合同法》应增加一条规定关于终止劳动合同：劳动合同期满时，用人单位须提前三十日以书面形式通知劳动者本人。双方同意续订的，用人单位须提前十五日与劳动者办理续订劳动合同的手续。用人单位不同意续订且没有提前三十日以书面通知劳动者本人的，应支付劳动者一个月工资后，方可终止劳动合同。第十四条还可增加一款：劳动合同期满，用人单位未与劳动者终止、续订劳动合同，双方继续履行原劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。

四、完善与《劳动合同法》相关配套制度

随着《劳动合同法》实施，劳动者维权意识不断增强，劳动争议案件也在井喷式的增长。在这样的情况下，劳动监察部门承担的职责越发显得重要，这也是对《劳动合同法》真正执行、实施贯彻的重要保障，但从目前各级劳动监察部门来看，首先监察网络不够健全，执法力量软弱，无论是机构还是执法，都无法满足平时工作的需要，难以实施有效监管。由于监察力量的不足直接导致监察的软化。带来普遍的现象是，违法用工等损害劳动者权益问题，没有相关部门去关注；不为职工缴纳社会保险，也没有相关执法人员执行《劳动合同法》和《社会保险条例》并给予处罚等。《劳动合同法》与《工会法》需要进一步衔接。在实践中，基层工会组织很难有效的组织和代表劳动者与用人单位进行平等的协商、对话，极少能发挥真正的作用，致使部分用人单位违法用工损害劳动者权益的问题屡屡发生。这些问题的存在，使得《劳动合同法》在实际的实施中，没有起到应有的作用。

参 考 文 献

[1]闫磊《劳动合同法》实施中存在的问题及对策研究[J].法制与社会.2011（8）

[2]李筱.论劳动合同法对员工关系管理的影响[J].商品与质量.2011（7）

项目基金：中国劳动关系学院科研项目（12YX014）。

作者：黄鸿江 孟意涵 王葳 徐红梅 张宁静

第二篇：论《劳动合同法》中的“劳动基准”

摘要：

我国现行《劳动合同法》中包含了大量背离普通民事法律规则的劳动关系强行运行规则，但这些规则仍属于私法领域，与公法属性的劳动基准存在本质差别。由公权保障实施，是劳动基准的特征之一。将过多的单位义务纳入劳动监察的保障实施范围，分散了劳动基准的公权保护力度，因此，不宜将现行劳动监察事项作为劳动基准的判断依据。对劳动合同书面形式、二倍工资、经济补偿金、用工档案等具体制度规则的分析表明，我国《劳动合同法》中的大量强行规则并非劳动基准。虽然《劳动合同法》与劳动基准关系密切，但其中真正涉及劳动基准的规定并不多，仅在非典型劳动关系调整中略有提及，因此，制定单独的《劳动基准法》，仍有很大的制度空间。

关键词：劳动合同法;劳动基准;劳动监察;劳动关系

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.02.03开放科学(资源服务)标识码(OSID)：

在劳动法学理论中，劳动基准或劳动标准包括两类：一是劳动条件标准，即工资、工时、劳动安全卫生等标准;二是劳动关系运行规则标准，即强行性的劳动关系运行规则。劳动合同法从内部可以再作劳动关系法(或合同法)和劳动基准法的区分，劳动关系法(或合同法)以体现平等保护和契约自由精神的任意性规定为主，劳动基准法则必须由基于偏重保护的强行性劳动关系运行规则构成。由于我国没有单独制定《劳动基准法》，目前已制定的《劳动合同法》是劳动关系法(或合同法)与劳动基准法的结合。①诚然，我国现行《劳动合同法》包含了大量调整劳动关系的强制性规则，如必须签订书面劳动合同、连续两次签订固定期限劳动合同须订立无固定期限劳动合同、试用期不得超出规定期限、用人单位单方解除劳动合同须支付经济补偿金或赔偿金等，同时还明确了用人单位违反规则和义务应承担的法律责任，而且将工资报酬、工作时间、休息休假、社会保险缴费等内容均视为与劳动合同制度实施有关的事项纳入《劳动合同法》实施监督检查的范围。《劳动合同法》实施以来，已成为劳动法领域最主要的法律适用依据，大有取代《劳动法》地位之势，但《劳动合同法》毕竟只是一部关于劳动合同运行规则的法律，其地位和作用也只是劳动法体系的一部分。长期以来，包括劳动关系运行规则在内的各项用人单位义务均被视为劳动基准，而忽略了真正核心的劳动基准——劳动条件基准，这也是目前我国劳动基准立法滞后的重要原因。为了进一步廓清劳动合同法与劳动基准法的关系，有必要对现行《劳动合同法》中的劳动基准进行分析。

一、劳动基准与《劳动合同法》中的强行运行规则存在属性差异

在大陆法系，公法与私法的划分被认为是最基本的法律分类。从公法、私法角度去研究法律规范的性质，是学者们从不同价值取向和法律技术层面把握法律规范效力的基本方法。劳动基准的概念在理论上又有广义和狭义之分，广义的劳动基准被视为公私融合法，也有学者视之为社会法，而狭义的劳动基准为公法。

(一)能产生私法后果的劳动基准具有公法属性

不可否认，日本、韩国、我国台湾地区采用了包含劳动合同在内的劳动基准综合立法模式，属于广义的劳动基准范畴，其地位几乎等同于劳动法，但这种综合立法模式与我国现有立法模式及劳动法体系的划分并不契合。从立法实践看，广义上的劳动基准在外延上也并不统一，如日本“劳动基准法”除了规定基本的劳动条件外，还包括劳动合同、事故赔偿待遇、宿舍等;我国台湾地区的“劳动基准法”还对退休进行了专章规定。对于劳动合同而言，我国已有一部专门的《劳动合同法》进行调整;就退休制度、退休待遇以及事故补贴(职业灾害补贴)而言，也已纳入《社会保险法》及其配套规定之中。可见，在我国已单独制定《劳动合同法》和《社会保险法》的前提下，完全没有必要对劳动基準进行广义解释，应将劳动基准限缩在狭义范畴。

狭义的劳动基准特指国家公权力强制介入，为劳动者提供保护，而不依赖相关劳动者主动要求的这部分法律规范。也可表述为，国家为保护劳动者而制定的有关劳动条件最低标准的法律规范。设定劳动条件的最低标准，既是保障劳动者正常生活水平的需要，又是人类社会文明进步、维护社会正义的客观要求。劳动条件最低标准的确定，应以国家经济和社会发展的状况作为基础，并通过立法程序予以确定或进行调整，任何单位和个人不得随意协商变更。若约定的劳动条件高于最低标准，不受限制;若低于最低标准，则应按最低标准执行，由法定的最低标准代替协商约定。

狭义的劳动基准带有明显的公法属性。这种公法属性体现在劳动基准法规范调整的对象上，实际是用人单位与国家之间的权利义务关系，而非用人单位与劳动者之间的权利义务关系。“雇主如不以劳动基准法之规定履行其义务时，其请求权利人是国家，而非劳动者;而国家为达成其强制的目的，则必定有罚则之规定。”

陈继盛：《对劳动基准法应有的基本认识》，转引自黄程贯：《劳动基准法之公法性质与私法转换》，载《东吴法学》2006年秋季卷(总第13卷)，第1页。

劳动基准保护义务，并非因劳动者是劳动合同的当事人而提供保护，而是基于维持整个社会劳动力的给付，维护劳动者身体上、经济上、道德上的公共利益，对国家所负的公法上义务，这种义务不能由劳动合同进行变更，劳动者自然也无权免除用人单位的义务。劳动基准也会产生私法上的后果：一方面，劳动基准之义务可直接被当事人约定为合同内容或因劳动合同约定的劳动条件低于劳动基准之规定而替代成为合同义务;另一方面，用人单位对劳动基准的遵守，本身也构成了履行劳动合同时对劳动者的从属义务，但并不能因此而否定劳动基准的公法性质。事实上，公法产生私法上的后果，并非劳动基准所独有的现象。基于民法的诚实守信原则与遵纪守法原则，以及通过私法的过渡性条款，公法的规定和强制性要求被贯彻到了私法领域及民事活动的方方面面。

(二)能产生强制性效力的劳动关系强行运行规则具有私法属性

虽然《劳动合同法》中包含了大量劳动关系强行运行规则，但这些规则仍属于私法领域，与公法属性的劳动基准存在本质差别。即便是普通的民事合同，同样受到《合同法》中大量强行运行规则的约束，如《合同法》总则部分关于合同法定无效、合同法定解除、除斥期间的规定，以及定金不得超过合同标的20%且违约双倍返还等规定;分则部分如民间借贷利息不得超过年息24%、利息不得预先在本金中扣除，建设工程合同禁止违法转包或肢解分包等。国家基于对民事主体在各个领域订立合同的管理需要，对各类合同均以法律形式确定了相应的运行规则，劳动合同也不例外。从这个意义上讲，《合同法》就是一部关于合同订立、履行、变更和终止及与之相关的一系列运行规则的法律，《劳动合同法》也同其道理。不能因为《劳动合同法》对《合同法》总则部分突破较多，就认为《劳动合同法》在属性方面不同于《合同法》，而将其定性为劳动基准与劳动合同运行规则的结合。

无论社会法学者多么强调劳动合同的特殊性，劳动合同从本质上讲仍属于民事合同;也无论学者们如何争论《劳动合同法》的立法目的是“单保护”还是“双保护”，订立劳动合同的当事人作为民事主體仍然是平等的，这种主体上的平等地位并不会因为劳动者在订立和履行合同中处于弱势而改变，劳动者一方的弱势已通过《劳动合同法》的特别运行规则得以调衡，而在《劳动合同法》没有特别规定的情形下，仍然适用《民法总则》和《合同法》的规定。《德国民法典》在“各个债的关系”一章中，专门设置一节来规范劳动(劳务)合同，有关劳动合同的法律规定在性质上仍然属于私法领域，这是德国法中的通说。正如德国劳动法教科书所述：劳动合同法中包含的法律规范伴随着作为私法上债权关系的劳动关系的始终。其调整的方法和私法中的其他规则并无差异，也就是说，人们可以不断使用法律行为理论、债法总论以及债法分论的知识(对于学好劳动法这一点甚至是不可或缺的)来处理劳动关系。劳动合同法只是承认了大量的、背离一般民法规则的规则。劳动法的特别之处正体现在这些背离的规则中，位于背后的，是法律关系超越给付交换的维度和该法律关系人法上的特征。

参见[德]雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版，第21页。

二、将劳动监察事项视为劳动基准不具备正当性

劳动基准法遵循和劳动合同法不同的调整方式。对于私法上的请求权，当事人有权决定是否主张，或进行协商，或在必要的情况下通过仲裁或司法程序提出请求，此处仍适用“不告不理”规则。狭义的劳动基准法(劳动保护法)更多是建立在公法的原则上，在本质上属于危险防止法，以国家监督和强制执行为特征。这种国家监督和强制执行的保护义务，是对国家所负之义务，国家监督着法律规范的遵守，不能由当事人协议变更或免除。正如德国著名学者W·杜茨对狭义劳动保护法所下的定义：“只要是国家实施对劳动者免于劳动岗位风险的法律保护是通过自身的监督和强制进行的，而不是通过劳动者及其保护机构向法院要求私法自治的权利有效确认进行的，这就涉及了狭义的劳动保护法。”

[德]W·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第172页。反观我国现行法律规范，虽然将与调整劳动关系有关的规则都纳入了劳动行政部门监督检察的范围，但从我国法制的实际情况来看，并不意味着这些规则均应归入劳动基准范畴。

(一)劳动监察事项与劳动争议受案范围不一致

在我国，劳动和社会保障法律、法规和规章的监督检查机构为县级以上人民政府劳动行政部门，因此劳动监察是一种行政监察行为。根据现行《劳动保障监察条例》(2004年12月1日起施行)，纳入劳动保障监察的事项共计9项。其中涉及用人单位义务的有7项，包括：用人单位内部劳动保障规章制度的制定情况，劳动合同签订情况，遵守禁止使用童工规定的情况，遵守女职工和未成年工特殊劳动保护的情况，遵守工作时间和休息休假规定的情况，工资支付和执行最低工资标准的情况以及参加社会保险和缴纳保险费的情况;涉及职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守法定义务的1项;剩余1项为兜底条款，即法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。应当说，2004年施行的《劳动保障监察条例》监察的重点仍在于工资、工时等劳动条件保护方面，涉及劳动合同的仅限于合同的订立情况。

2008年《劳动合同法》实施后，制定了大量的劳动合同强行运行规则，劳动监察的内容随之扩大。《劳动合同法》第74条在原有纳入监察的用人单位7项义务的基础上，又扩充了2项内容：不仅劳动合同的订立情况应纳入监察范围，用人单位与劳动者解除劳动合同的情况也应纳入;劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况也一并纳入了劳动监察范围。一些地方性劳动保障监察条例在《劳动合同法》的指引下，随之对劳动监察事项作了进一步细化和扩充。例如，《重庆市劳动保障监察条例》增加的监察事项细化到：用人单位有无扣押劳动者身份证、学历证、职业资格证、社会保障卡等证件;有无要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取保证金、押金等财物;有无建立用工档案;是否为劳动者出具解除或者终止劳动合同证明，办理劳动者档案和社会保险关系转移手续等。总之，《劳动合同法》中规定的涉及用人单位义务的操作细节，几乎都成了劳动监察的事项。

如此看来，我国劳动监察的范围涵盖了劳动和社会保障法领域所有用人单位的义务，甚至包括职业介绍机构、技能培训机构、考核鉴定机构等非用人单位的机构义务，其立法目的就是为了确保劳动和社会保障法的贯彻和运行。如此宽泛的劳动监察范围，真能按照立法初衷发挥其应有的作用吗?真如W·杜茨所说，国家实施对劳动者免于劳动岗位风险的法律保护，是通过自身的监督和强制进行的，而不是通过劳动者及其保护机构向法院要求私法自治的权利有效确认进行的?

对比我国劳动争议受案范围与劳动监察事项，两者其实有较大范围的重合。我国劳动争议实行仲裁前置制度，只有经过劳动争议仲裁程序，才可进入诉讼程序。《劳动争议调解仲裁法》(2008年5月1日起施行)规定的劳动争议受案范围主要包括四类：一是劳动关系的确认，即用人单位与劳动者之间因是否具有劳动关系发生的争议;二是涉及劳动合同的争议，包括劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止;三是涉及劳动条件的争议，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、福利、培训以及劳动保护等;四是涉及保险待遇赔偿的争议，如工伤医疗费、养老保险待遇损失。但《劳动争议调解仲裁法》同时也规定，涉及用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬，拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者除了可以依法提起劳动争议仲裁外，也可以向劳动行政部门进行投诉，劳动行政部门应当依法处理。由此可知，有些情形只能通过劳动争议程序解决，比如确认劳动关系、请求损害赔偿等;有些只能通过劳动行政部门处理，比如用人单位制定的内部规章制度侵害劳动者权益、用人单位未建立用工档案、未依法参加社会保险或未足额缴纳社会保险费等;涉及劳动合同履行中的工资报酬、经济补偿金、赔偿金等，既可以由劳动行政部门处理又可以通过劳动争议程序解决。

(二)宽泛的劳动监察范围不足以成为界分劳动基准的依据

从表面上看，劳动监察的范围明显大于劳动争议的调整范围，几乎涵盖了劳动法领域所有用人单位的法定义务和运行规则。但是，法律在制定劳动合同运行规则和劳动条件保护措施的同时，也允许用人单位在突破一些规定的情况下，通过支付金钱来对劳动者进行补偿或者赔偿，即转化为一种普通的金钱债务。在实践中，基于自身经济利益的考量，比起通过监察对用人单位进行纠正和处罚，劳动者更愿意通过劳动争议程序获得赔偿。同时，当前劳动监察部门的精力主要集中在追讨欠薪和社保缴费等劳动保障领域的突出问题上，

参见《全国劳动保障监察工作座谈会召开》，载人力资源和社会保障部网站， http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/201703/t20170330_268774.html， 2019年5月20日访问。受制于有限的人力和手段，也极少处理劳动合同签订、解除，拖欠经济补偿金、赔偿金等问题。即使地方劳动监察部门收到劳动者投诉，如果用人单位否认，便会视为有争议，往往会引导劳动者走劳动争议仲裁这条路。

参见李玉春诉大同市人力资源和社会保障局、大同市人民政府不履行法定职责案，最高人民法院(2017)最高法行申8507号行政裁定书。最高人民法院认为，李玉春认为其用人单位不与其签订劳动合同，不为其缴纳社会保险费等行为，违反劳动保障法律，侵犯其合法权益，有权向大同市政府、大同市人社局反映。大同市人社局结合李玉春的投诉反映与用人单位提供的证据，认为李玉春反映的事项双方存在争议，告知其通过劳动争议仲裁程序解决，符合法律、法规的规定，遂驳回了再审申请人李玉春的再审申请。这就意味着，在“大政府”的背景下，制度设计上将劳动合同运行的一切规则都纳入了劳动监察范围，甚至将劳动保障领域的一切规则都纳入了监察范围。但好钢需要用在刀刃上，行政监察的主要职能仍然是劳动者基本权利的保障，除了基本劳动条件保障以外的劳动合同纠纷案件，仍主要依靠劳动争议仲裁和诉讼程序解决。换句话讲，《合同法》的强行运行规则系通过私法程序、苛以当事人民事法律责任来保障实施，而《劳动合同法》的规则运行原理同样如此，涉及劳动者基本权利保护以外的合同运行规则，不需要也不依赖于行政权的干预，这也是劳动基准须独立于劳动合同规则的根本原因。总而言之，我国的劳动监察范围是广义的，其对象是整个劳动和社会保障领域的违法行为，其监察事项既高度概括又事无巨细，符合我国历史发展阶段的国情需要，却不能用以判断劳动合同规则与劳动基准的界线。厘清了劳动合同规则与劳动基准的界线，反过来对于分清劳动监察与劳动争议仲裁的职责范围，也具有重要的意义。

三、劳动基准与劳动合同强行运行规则的混淆

分清一项制度规定是否为劳动基准，对于个案中劳动合同效力的判断、当事人行为效力的判断、诉讼中证明责任的分配、责任大小的确定等均有着重要的影响。比如，劳动者和用人单位可否自行约定加班工资的计算基数，对该项约定的效力判断涉及加班工资与正常工资之间是否存在溢价基准的问题;用人單位不批准护理假，职工可否自行休假，用人单位能否以职工旷工为名单方解除劳动合同，对职工的自行休假行为及用人单位单方解除劳动合同的行为而言，其效力判断涉及护理假是否为休假基准的问题。只有明确了劳动基准的界线，才能对实践中当事人的行为进行准确定性，这条分界线不一定能够“泾渭分明”，但至少应当更可能地减少模糊地带，才有利于监督实施，统一适用法律的尺度。为了进一步分析《劳动合同法》中强行运行规则是否为劳动基准，特选取以下几个有代表性的制度规则予以探讨：

(一)劳动合同书面形式与“二倍工资”

我国在劳动法领域首创了用人单位未在法律规定的期限内与劳动者订立书面劳动合同或违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的制度。除了一个月的协商期以外，《劳动合同法》原则上不允许没有劳动合同的事实劳动关系存在。立法建立“二倍工资”制度，赋予劳动者对未依法签订劳动合同的用人单位享有“二倍工资”请求权，对用人单位签订书面劳动合同形成倒逼机制。“二倍工资”制度，一方面有助于建立长期、稳定的劳动关系，保护劳动者的利益;另一方面，在国家层面，强制要求普遍签订劳动合同，有利于社会保险资金的征缴和积累，从而进一步提高社会保障能力和风险防范能力。有数据显示，《劳动合同法》实施以前，劳动合同的签订率不足20%。

参见《劳动合同法实施后合同签订率由不足20%提升至93%》，载人民网，http：//politics.people.com.cn，2019年7月27日访问。至2017年，全国企业劳动合同签订率已达90%以上。

参见《2017年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，载人力资源和社会保障部网站， http：//www.hb.hrss.gov.cn/html/rsyw/20180522/29001.html，2019年7月27日访问。提高劳动合同的签订率是如此利国利民的好事，是否就意味着劳动合同的书面形式以及由此产生的“二倍工资”就是劳动基准?

1.“要式”劳动合同的法理分析

尽管国外的立法例大都规定当事人有权选择劳动合同的口头形式或书面形式，但我国历来重视劳动合同的书面形式，甚至专门为此制订了“二倍工资”制度。有学者认为，其原因在于现阶段我国区别于西方国家的两个因素：一是市场信用环境;二是权利义务依据。

参见王全兴、粟瑜：《用人单位不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析》，载《法学》2012年第2期，第68-69页。

且不问书面劳动合同是否真能成为承载劳动权利义务的具体依据和履行的重要保障，就法学原理而言，劳动合同的“要式”与普通合同的“要式”，并无实质性差别。

首先，尽管制度设计者希望书面劳动合同贯穿整个劳动用工过程，但《劳动合同法》仍然无法避免没有书面劳动合同的用工事实。劳动关系自劳动用工之日起建立，没有书面劳动合同的劳动关系仍然在多种情形下存在，包括：(1)事实劳动关系，即应当签订而未签订劳动合同或劳动合同被确认为无效时的用工关系;(2)法律允许的口头协议，如根据《劳动合同法》第69条的规定，非全日制用工可以订立口头协议;(3)视为已订立劳动合同的情形，《劳动合同法》第14条第3款将事实用工超过一年仍未签订书面劳动合同的情形，直接视为用人单位与劳动者已订无固定期限劳动合同。“视为用人单位与劳动者已订无固定期限劳动合同”，是否仍须支付二倍工资，在理解上存在争议。一种观点认为，“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，不能免除用人单位订立书面劳动合同的义务，用人单位仍应补订书面劳动合同，只要一日不补订，就应继续支付“二倍工资”;另一种观点认为，不论是否补订劳动合同，从“视为已订立无固定期限劳动合同”之日起无须再支付“二倍工资”。目前司法实践基本统一为第二种观点，实际上也是对劳动合同“要式”的折中和弱化。

其次，尽管“二倍工资”是针对用人单位的单方责任，但劳动合同仍是双务合同，需要劳动者的配合。一方面，根据《劳动合同法实施条例》第6条规定，如果劳动者不配合或拒绝与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当及时书面通知劳动者终止劳动关系。该规定似乎表明立法者的态度十分坚决，宁可让当事人“分道扬镳”也不容突破规则。另一方面，司法实践中却有观点认为，如果未签订书面劳动合同不可归责于用人单位，以及协商一致补订的劳动合同约定的期限覆盖了前段未签订合同的期限，就能够豁免用人单位“二倍工资”的法律责任，此种情况下不予支持劳动者的“二倍工资”请求，体现了司法实践对于民法诚实信用原则和当事人意思自治的遵从。

2.“二倍工资”的法律属性

《劳动合同法》第82条关于“二倍工资”的规定被归入了法律责任一章中，强调的是违反法律规定需要承担的一种惩罚性法律后果，而非一种最低劳动标准。劳动者享有的“二倍工资”请求权，实际上是二倍工资差额请求权。“第一倍工资”即劳动者本身应得的劳动报酬，属于劳动对价，由劳动合同约定并受工资基准调整，不具有惩罚性;“第二倍工资”或称二倍工资差额，则是用人单位因违反法律规定未订立书面劳动合同的惩罚性赔偿责任，相当于法定赔偿金，适用赔偿金支付规则。“二倍工资”的请求权基础，因法律规定而生，又与劳动合同约定的工资报酬有关：“第二倍工资”的请求权依赖于“第一倍工资”请求权，劳动者依据合同约定取得的“第一倍工资”数额是“第二倍工资”的赔偿额基数;如果劳动者未提供劳动，则无权请求支付“第一倍工资”，“第二倍工资”的请求权也失去了依托。

综上所述，《劳动合同法》关于书面劳动合同及“二倍工资”的规定，虽然体现为用人单位的强制性义务，与劳动基准具有一定的相似性，但从上文对“要式”合同的法理以及“二倍工资”法律属性的分析可知，该强制性规则仍与劳动基准存在较大差异，不属于劳动基准的范畴。

(二)经济补偿金

1.我國经济补偿金制度的演变

我国经济补偿金制度建立于20世纪80年代初，具有特定的历史背景和中国特色。最早仅适用于中外合资企业，称为“补偿”或“补偿金”，后来扩大适用至国有企业，称为“生活补助费”。

详见1980 年《中外合资经营企业劳动管理规定》、1983 年《中外合资经营企业劳动管理规定实施办法》、1986 年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》等文件。1994年《劳动法》以法律的形式正式确立了经济补偿金制度，适用于劳动法规定的所有用人单位。2008年颁布的《劳动合同法》对原有的经济补偿金制度作了较大改动，增加了被迫辞职、劳动合同到期终止等需要支付经济补偿金的情形。根据《劳动合同法》第46条的规定，经济补偿金大致可分为两种情形：(1)依法解除劳动合同的经济补偿金，包括由劳动者一方提出的被迫辞职，以及由用人单位一方提出的因协商一致、无过失性辞退、经济性裁员而解除劳动合同的情形;(2)依法终止劳动合同的经济补偿金，在性质上与原国有企业职工终止劳动合同的“生活补助费”相同，且适用于所有已建立劳动关系的劳动者，原国有企业“生活补助费”的政策应当视为已经被《劳动合同法》的经济补偿金制度覆盖。

2.我国经济补偿金制度的定性自我国经济补偿金制度建立以来，对于经济补偿金的性质、法理依据及适用范围等问题，学界长期存在较大争议。随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，尤其是社会保障制度的良性发展和不断健全，劳动者由企业保障逐渐向社会保障过渡，我国现行经济补偿金制度面临“坚持、放弃还是改良的制度前景”。

参见王显勇：《经济补偿金制度：坚持、放弃抑或改良》，载《中国劳动》2016年第5期，第58-59页。就经济补偿金的性质而言，就有补偿论、惩罚论和保障论等多种学说。我国学者支持补偿论的学说较多，主要有劳动贡献补偿说

参见王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第153-154页。、利益补偿说

参见林嘉、杨飞：《劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研究》，载林嘉主编：《社会法评论》，中国人民大学出版社2005年版，第17页。、法定损害赔偿说

参见董文军：《劳动合同经济补偿的制度嬗变与功能解析》，载《当代法学》2011年第6期，第104页。等;支持惩罚论的学说如法定违约说

参见傅静坤：《劳动合同解约金研究》，载《现代法学》2000年第5期，第38-41页。等;支持保障论的学说如社会保障说

参见王天玉：《经济补偿金制度的性质——兼评我国<劳动合同法>第46条》，载《社会科学战线》2012年第3期，第270页。、企业社会给付说

参见熊晖：《解雇保护制度研究》，法律出版社2012年版，第220页。、风险分担说

参见冯彦君：《劳动合同解除的“三金”适用与劳动法的修改》，载叶静漪、周长征主编：《社会正义的十年探索：中国与国外劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社2007年版，第203-204页。、用人单位帮助义务说

参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第157-158页。等。

尽管各种学说荟萃，批判与交融并存，但无外乎均围绕着“生活保障”与“解雇保护”两项制度功能寻找理论依據。事实上，我国现行立法采取的是兼收并蓄的态度，凡是对劳动者有利的，都纳入了制度设计，既有保障性质的无过错补偿金制度，又有解雇保护性质的惩罚性赔偿金制度，还有专门的失业保险等社会保障制度。正如有学者指出的那样，“我国存在失业救济制度，又有经济补偿金制度。制度资源浪费严重。”

参见董保华：《劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构建》，载《河北法学》2008年第5期，第47页。《劳动合同法》施行后，加大了解雇保护力度，用赔偿金制度代替了原有解除劳动合同的惩罚性补偿金制度，同时提高了赔偿的标准，改为双倍赔偿金制度，而原有的因拖欠工资、未按规定支付经济补偿金须分别加罚25%、50%的经济补偿金制度，也于2017年正式宣布作废(即原劳部发[1994]481号文件已废止)，取而代之的，是《劳动合同法》第85条规定的50%-100%的赔偿金。伴随着赔偿金制度的建立，现行经济补偿金制度的功能则主要体现为“生活保障”，体现了补偿与赔偿不同的功能定位。

从历史发展的眼光看，在社会保障制度尚未建立健全的情况下，经济补偿金制度对于失去工作岗位的劳动者而言意义重大，能够对社会的和谐稳定起到重要作用。然而时至今日，我国劳动力市场供需关系发生了重大变化，劳动力成本日趋上升，劳动保护不断完备。当企业需要大量裁员的时候，往往也正是企业经营最困难的时候，此时，要求企业支付大额经济补偿金，无异于雪上加霜。如果企业因无力支付而破产，无论对用人单位、对劳动者还是对社会而言都没有好处。经济补偿金制度在当前的社会环境下并非最优选择，其原有的生成根据、适用前提及适用对象，均需要重新进行审视。在失业保险制度建立和不断完善的情况下，经济补偿金制度存在的必要性减弱，于是很多学者提出对经济补偿金制度予以放弃或改良的主张。

参见王倩：《经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计》，载《法学》2017年第3期，第37-43页。无论经济补偿金制度的发展前景如何，至少没有将其纳入劳动基准的必要。

(三)用工档案

在境外劳动立法中，有的明文规定将雇主建立职工名册、工资账册等作为用人单位的法定义务。例如，《日本劳动基准法》规定：雇主应将工人名册、工资账册、雇佣、解雇、事故补贴、工资及其他有关劳动关系的重要记录保存3年。我国《劳动合同法》第7条仅规定用人单位应当建立职工名册备查，而对于工资、工时账册以及保管期限等其他事项未作要求。尽管法律规定很简单，社保部门建立劳动用工备案制度的目标却非常理想化。《关于建立劳动用工备案制度的通知》(劳社部发[2006]46号)要求全国省、市、县三级到2008年底都要建立劳动用工备案制度，并依托劳动保障业务专网实现劳动用工信息数据的交换与共享，形成全国劳动用工信息基础数据库。

参见《青岛市劳动用工备案办法11月正式实施 违规最高罚2万》，载齐鲁网，http：//qingdao.iqilu.com/qdminsheng/2014/1030/2192489.shtml，2018年7月27日访问。作为地方性劳动法规的一大亮点，2015年1月1日起施行的《重庆市劳动保障监察条例》明确规定了用人单位应当建立的用工档案须包括职工名册、录用档案、工时档案、工资档案等多项内容。该条例还规定，用人单位应当以纸质稿或者电子形式至少保存用工档案2年，其中，重要的档案如职工名册、录用档案和工资档案等，在与劳动者解除劳动关系后还应继续至少保存2年。违反规定的用人单位逾期不整改的，可处以2千元以上2万元以下罚款。

建立劳动用工备案制度，有利于劳动监察部门加强对企业劳动用工的监督和管理，但就目前的劳动用工备案制度而言，尚缺乏配套操作性制度，与其他制度(如社会保险制度)之间的街接、配合不够，再加上用工档案由用人单位单方制作，尚可以“电子形式”保存，其真实性难以保障，该制度的应用效果也随之大打折扣。劳动用工备案制度与工时、工资等基本劳动条件密切相关，如果能够保障企业用工档案的客观、真实、准确、全面，则能够成为保障劳动者合法权益的利器。但从目前的手段和措施而言，要求企业做到这一点还远远不行，特别是对于一些小微企业、个体工商户，要求他们一律建立用工档案也不现实。劳动基准是劳动条件的最低标准，用工档案本身并非劳动条件，而是反映劳动用工条件的载体，是对企业用工规范管理的更高要求，不符合最低标准的概念，因此不宜将其纳入劳动基准范围。尽管劳动用工备案制度不是劳动基准，但其在劳动争议举证责任分配方面有着重要意义，用人单位掌握着劳动者的用工档案，并且有明文规定其应当保管的具体时间，则用人单位应当对劳动合同存续期间、上下班时间、休假时间、正常工作时间工资、加班工资、缴纳社会保险费、代缴个人所得税等情况承担证明责任，若用人单位不能提供，会承担不利的法律后果。这种不利后果在仲裁和司法实践中体现为，若上述待证事实没有证据证明，或用人单位提供的证据被证明是虚假的，或用人单位提供的证据不足以证明其主张的，裁判者会直接采用劳动者一方的陈述或主张，即使客观事实并非劳动者一方所言，亦在所不论，从而反过来逼迫用人单位妥善制作并保存用工档案。

四、《劳动合同法》中有关劳动基准的街接性规定和评析

诚然，我国现行《劳动法》比较原则，且没有单独制定《劳动基准法》，《劳动合同法》承载了太多使命和期待，加上劳动合同与劳动基准本身就具有天然的联系，劳动合同的约定和履行均不得与劳动基准法相冲突，因此，我国在制定《劳动合同法》时必然会有劳动基准方面的考虑。

(一)《劳动合同法》中有关劳动基准的街接性规定

1.重申性规定

重申性规定是指条文只是原则性地规定用人单位内部制定的规章制度、劳动合同约定的劳动条件不得与劳动基准法相冲突，其条文本身并非劳动基准的具体规定，也不创设新的劳动基准。比如，《劳动合同法》关于“劳动合同的履行和变更”一章中，就要求用人单位要严格执行合同约定和国家的规定，此处的国家规定主要是指劳动基准规定。例如，根据该章第30条至第32条的规定，用人单位应当向劳动者及时、足额支付劳动报酬;用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班，安排加班应当支付加班费;劳动者有权拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业;劳动者有权对用人单位危害生命安全和身体健康的劳动条件提出批评、检举和控告等。以上规定均是对已存在于其他劳动基准法律文件中的内容作出的重申性规定。

2.补充性规定

补充性规定是指条文直接规定了派遣、非全日制用工等特殊用工形式下的劳动基准问题。例如，《劳动合同法》第58条规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位仍应当按照最低工资标准向其支付报酬，这就是一种即使劳动者未提供劳动仍可获得最低工资标准劳动报酬的特殊规定。

参见重庆市高级人民法院民一庭：《劳动争议典型案例》，载重庆市高级人民法院微信公众号，2018年4月27日。张某某被某市政公司派遣至某街道办事处从事协管员工作。2015年12月21日，某街道办事处以张某某等人违反管理制度、不符合用人要求为由，发函将张某某等人退回某市政公司。2016年1月1日至2016年9月30日期间，张某某未提供劳动。后张某某申请仲裁，要求某市政公司支付该期间的工资。法院裁判认为：在2016年1月1日至2016年9月30日期间，张某某与某市政公司存在劳动关系，市政公司未举证证明其曾通知张某某回公司办理相关手续，故该市政公司应当按照2016年度最低工资1500元/月的标准向张某某支付该期间的报酬。劳动者获得劳动报酬的前提是提供了正常的劳动，履行了劳动义务。排除劳动者因生病、工伤等原因无法提供劳动的情形，非因劳动者原因未能提供劳动，应按何种标准支付工资，目前并无统一的规定。《工资支付暂行规定》第12条对于非因劳动者原因停工停产在一个工资支付周期以內的情形作出了明确规定，即用人单位仍应按劳动合同约定的标准支付工资。但对于超过一个工资支付周期劳动者没有提供劳动的情形，仅原则性规定按国家有关规定办理。但国家对此并无专门规定，各个地方制定的规则也不尽相同，除上海规定仍须支付不得低于最低工资标准的报酬外，大多数地方性工资支付办法规定，应当按照当地最低工资标准的一定比例支付生活费或待岗津贴，支付的比例从60%-80%不等。可见，仅仅这一个问题就足以反映出我国劳动基准立法滞后、基准规范性文件层级不高且较为混乱的问题。

又如，《劳动合同法》第78条规定关于非全日制用工报酬支付周期最长不得超过15日的规定，也突破了现行《工资支付暂行规定》中工资支付周期不得超一个月的规定，提出了更高的工资支付时间标准。此外，《劳动合同法》第68条规定劳动者在同一单位的工作时间一般平均每日不超过4小时，每周累计不超过24小时。此处，法条中使用了“一般”而非“应当”等强制性用语，且主要在于解释非全日制用工的概念，其是否是有关非全日制用工的工时基准规定，也值得商讨。

(二)《劳动合同法》中街接性规定的评析

从上述街接性规定的具体内容可知，重申性规定系法律制度之间相互配合的必要性规定;补充性规定也仅对一些特殊用工形式下的劳动基准作出补充性解释，并未直接创设劳动基准。在劳动法的内部体系划分中，《劳动合同法》属于劳动关系法，其地位和作用与劳动基准法并列，两者同系劳动法之下重要的二级子法。尽管我国现行立法体系中并未使用劳动基准的提法，也没有一部统一的《劳动基准法》，但并不缺乏相关的立法规范和学理研究。在不同历史时期，根据不同的政治、经济和社会发展环境，我国先后在工资、工时、休息休假、劳动安全卫生和特殊劳动保护等领域颁布了劳动基准，形成了大量的劳动基准规范。鉴于劳动基准在劳动法中的独特地位，不少劳动法学教科书中均设有专章介绍劳动基准法。2008年《劳动合同法》出台后，劳动基准法的制定及完善也逐步被提上议事日程，研究制定《基本劳动标准》已被纳入第十三届全国人大立法规划。

参见《十三届全国人大常委会立法规划》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-09/10/content_2061041.htm，2019年2月5日访问。无论是现行《劳动合同法》中的劳动合同强行运行规则，还是其中少量的劳动基准街接性规定，都与整个劳动法的制度体系安排并不冲突，也未抢占劳动基准法的规范领域，这正是本文想要澄清和强调的核心观点。

五、结语

在我国的法律语境下，应当对劳动基准的内涵和外延作狭义理解。虽然劳动关系强行运行规则与劳动基准之间有紧密的联系，但也存在明确的分工与界线，不应存在包含与被包含关系。正如史尚宽先生所说：“将国家课以雇佣人公法上的义务视为劳动契约法的一部分甚为不当。”

参见史尚宽：《劳动法原论》，世界书局1934年版，第345页。

错误地将劳动关系强行运行规则视为劳动基准，是造成我国劳动基准过高认识、大量劳动者被排除在劳动关系调整之外的重要原因。将大量非劳动基准纳入公权力监督实施的范围，也分散了公权力监督保障范围的力量，反而影响了劳动条件底线标准的强制保护力度。值得庆幸的是，在现行《劳动合同法》中真正涉及劳动基准的规定并不多，仅在非典型劳动关系调整中略有提及，可以看作是对现行劳动基准规定的补充。但愿本文的分析，能够对国家下一步研究制定一部与《劳动合同法》有效衔接的《劳动基准法》有所裨益。

Labor Standard in Labor Contract Law

YE Huan

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China)

China’s current Labor Contract Law contains a large number of forced operation rules of labor relations which deviate from the general rules of civil law， but these rules still belong to the field of private law， which are essentially different from the labor standards attributed to public law. The implementation of public rights protection is one of the characteristics of labor standards， but too many unit obligations are included in the implementation of labor supervision， which scatters the strength of public rights protection of labor standards. Therefore， it is not appropriate to take the current labor supervision matters as the judgment basis of labor standards. Through the analysis of the written form of labor contract， double salary， economic compensation， employment files and other specific system rules， it is also confirmed that the abovementioned mandatory rules are not labor standards. Although the Labor Contract Law is closely related to labor standards， there are not many provisions that really involve labor standards. It is only mentioned slightly in the adjustment of atypical labor relations. There is still a lot of institutional space for the formulation of a separate Labor Standards Law.

本文責任编辑：邵海

作者：叶欢

第三篇：《劳动合同法》实施后的劳动关系再变革

摘要:《劳动合同法》不仅仅是保护劳动者的,而且是通过保护劳动者来构建一个规范的和谐的企业劳动关系,促进员工和企业共同发展,实现劳资双赢的。从劳动关系的平衡方式、企业用工制度的规范途径以及和谐劳动关系的构建策略三个方面论述《劳动合同法》,是《劳动法》等相关法规在适应新形势、新发展下的变化的补充,可以加深对《劳动合同法》的理解和应用,从而实现劳动力资源的有序流动和合理配置。

关键词:劳动合同法;劳动关系;权益;社会保障

已于2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)既是对现行劳动保障法律制度的继承,又体现了新时期、新阶段的鲜明特点。与《劳动法》相比较,《劳动合同法》的颁布实施进一步明确了劳动合同的法律地位,为规范劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,提供了有力的法律保障。本文将从《劳动合同法》劳动关系的平衡方式、企业用工形式的规范途径、和谐劳动关系的构建策略这三个方面来阐述本法中的劳动关系的变革。

一、《劳动合同法》实施后的劳动关系的平衡方式

(一)对员工权利的保障

1.员工拥有知情权

《劳动合同法》在《劳动法》的基础上,删去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任,增加了工作时间、工作地点、职业病危害防护等内容。让员工可以有更多对工作选择的依据条件的了解。

2.设置无期限合同

在市场经济国家,无固定期限合同是所有有竞争力的企业劳动合同当中最普遍的一种形式,在我们国家许多跨国公司只要任用就是无固定期限合同。

3.增加社保及社保转移

新法在《劳动法》的基础上增加了社保转移,更加强调了社保的绝对性,使劳动者维权有据,还会得到相应的经济补偿。

4.单位违法,劳动者可解除合同

《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定,明确劳动合同终止是法定行为,只有符合法定情形的,劳动合同才能终止。这样,劳动者大大增加了主动性,保证了劳动者的合法权益。

(二) 企业应增加的义务

1.经济补偿

《劳动法》规定对用人单位延期或克扣劳动者的工资报酬以及经济补偿金的,对工资报酬是加付25%的补偿,对经济补偿金的规定是加付50%的补偿。《劳动合同法》则将两者统一起来,并提高了标准,在50%—100%之间,由劳动行政部门根据不同的情况予以考量。同时,在补偿情况上规定劳动合同因两种特殊情形而终止时,用人单位也应当依法支付经济补偿。此外,规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额。这一规定加大了对用人单位违法的处罚力度。《劳动合同法》在平等保护合同双方的同时,强调向劳动者倾斜,加大了对用人单位违法的处罚力度。

2.职业卫生安全

《劳动合同法》中规定用人单位招用劳动者时,不仅要如实告知有关职业危害的情况,而且还应将职业危害和防护措施在劳动合同中写明。同时,《劳动合同法》规定农民参与劳动,有获得劳动保护,免受不良劳动环境侵害权利,发生工伤事故应得到赔偿的权利。正如上文所讲,《劳动合同法》还规定了劳动合同必须有社会保险的内容,给劳动者上社会保险是用人单位的一项法律义务,如果缺少了社会保险就意味着劳动合同不符合法律规范。

3.严格履行劳动合同

《劳动合同法》规定,劳动合同可以协商解除,也可以按法定条件单方解除。劳动合同法以禁止性的法律规范对违约金的适用范围作了严格的限定,规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形。除了这两种情形外,用人单位可以与劳动者约定适用于用人单位的违约金。

二、《劳动合同法》实施后企业用工制度的规范途径

(一)规定合同签订时间

在合同签订时间上,法律中作出了全面严格的要求,包括:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。 已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。在这方面填补了《劳动法》的空白,是劳动合同法的一项重要突破。

(二)事业单位编制的覆盖

为了保护所有劳动者的合法权益,《劳动合同法》比《劳动法》进一步扩大了劳动合同的适用范围,将事业单位聘用制人员纳入了劳动合同管理的范围。将劳动合同扩大到所有公务员和参照《公务员法》管理的工作人员以外的劳动者,越来越趋于全面保护,将使更多的劳动者得到法律的保护,也能够使各种类型的单位在用工问题上更加规范和完善。

(三)规定非全日制的合同签订及使用

针对我国劳动力市场用工形式多样化的发展趋势,在进一步完善全日制用工规范的基础上,《劳动合同法》对非全日制用工专门进行了规范,拓展了法律适用的范围,使不同就业形态下劳动者的合法权益得到有效保护。对非全日制的试用期以及工资支付作出了限制性规定等。这些规定解决了灵活就业人员的维权问题,使责任和成本分配更加合理。

(四)规定劳务派遣细则

劳务派遣作为一种新型的用工方式,在国内市场上一直备受争议。目前,关于劳务派遣的法律规定极少,基本上是立法的盲区,而《劳动合同法》对此作出了详细的规定,填补了这一空白。《劳动合同法》对劳务派遣岗位、派遣与退回、参加工会等问题的规定,能有效避免劳务派遣发展的无序状态,使劳务派遣开始进入按照“游戏规则”规范发展的阶段。

(五)关于试用期的界定

针对一些用人单位滥用试用期侵害劳动者权益的问题,《劳动合同法》延续了《劳动法》有关试用期的一些规定,同时,《劳动合同法》也作出了一些与《劳动法》不同的新规定:劳动合同期限在三个月以上的,可以约定试用期。劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同时,规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这些规定可以有效控制用人单位利用试用期无偿使用劳动力。

三、《劳动合同法》实施后和谐劳动关系的构建策略

(一)鼓励集体合同

集体协商和集体合同制度是市场经济条件下协调劳动关系的有效机制。为了进一步完善集体合同制度,《劳动合同法》将一些经过实践检验行之有效的好的政策上升为法律规定。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。

(二)强调工会的重任

《劳动合同法》从程序条件的设定上,加强了工会在经济性裁员程序中同雇主的协商功能,强化工会对雇员的劳动保护,确保被裁人员的优先录用权的实现。较《劳动法》在解除合同,集体合同,工作时间,劳动争议等方面细化了工会的职责,倾向于保护劳动者的合法权益。由此可见,《劳动合同法》明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利。

(三)鼓励无固定期限合同

《劳动合同法》与《劳动法》在该问题上的主要区别是以前由劳动者求着用人单位签订无固定期限劳动合同,而现在则转变为由用人单位主动找符合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同。可以预见,随着《劳动合同法》的实施,无固定期限劳动合同将逐步成为我国劳动合同制度的常态,中长期用工将成为劳动合同用工的主要形式。

(四)竞业限制

为了适应社会经济的发展,《劳动合同法》明确了在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定:强制性规定了竞业限制的最长期限、人员范围以及经济补偿金的支付时间和范围,同时,也赋予用人单位与劳动者可以协商约定商业秘密和知识产权相关的事项,并具体约定竞业限制的范围、地域、期限、违约金的数额、经济补偿金的数额。只要双方约定不违反法律的强制性规定,即是合法有效的。这些规定对用人单位与员工双方都将会起到制约和保护,同时使条约更加灵活,增加了实用性。

(五)政府定位

和谐劳动关系充分体现了以人为本的现代文明思想。突出保护劳动者权益,是劳动立法的基本法理和原则,这是一个被法学界公认的常识,同时也是我国现实情况的需要。构建和谐劳动关系,我们的政府必须把握劳动关系全局,坚持党的领导,联动劳动关系主体双方,以建立完善工资集体协商制度为中心环节,着力打造企业法治和利益均衡的机制,从而调动劳动关系主体双方两个积极性,使其双方相互依赖,相互作用,相互促进,协调发展。

在中国新《劳动合同法》两年的执行期间,我们有理由相信《劳动合同法》不仅仅是保护劳动者的,而是通过保护劳动者来构建一个规范的和谐的企业劳动关系,促进员工和企业共同发展,实现劳资双赢。

参考文献:

[1] 程延园.用理性双赢实践《劳动合同法》[J].工会博览,2009,(1):25-27.

[2] 程延园.《劳动合同法》构建与发展和谐稳定的劳动关系[J].中国人民大学学报,2007,(5):104-110.

[3] 常凯.构建和谐社会与劳资关系法制化 促进劳资共同发展[J].检察风云,2007,(6):20-25.

[4] 全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国劳动合同法》实施情况的报告.全国人民代表大会常务委员会公报,2009.

作者：太译彬

第四篇：基于劳动合同法视角下的劳动用工风险防范策略

摘 要：劳动用工风险是每一个企业在经营发展过程中都会面临的风险。随着我国劳动合同法日趋完善，在企业劳动用工的过程中，企业会在招聘、劳动人员日常管理以及劳动合同的签订解约等方面面临着劳动用工风险。劳动用工风险一经发生，就会对企业的信誉、名誉等方面带来一定的影响，防范劳动用工风险也就成为了每个企业在经营发展过程中的必修课。

关键词：劳动合同;劳动用工;风险防范

对于任何一个企业来说，劳动用工风险是企业管理中不可避免的一个问题。企业的用工过程中，双方一般都需要签订相应的劳动合同，规避用工中存在的风险，同时也是为解决用工问题提供法律规范。在当前的企业管理过程中，提高劳动用工的效率，降低劳动用工风险发生的可能，一直都是企业管理者需要考虑的问题。从法律视角结合劳动合同法对当前的劳动用工过程中存在的风险进行分析，同时提出具体的风险防范措施，具有非常重要的现实意义。

一、劳动用工过程中存在的风险及其成因

随着我国经济发展的提速，我国企业在经营发展过程中，其人员变化是较为巨大的，在这一过程中，企业就会面临很多劳动用工风险，包括但不限于：招聘风险、劳动合同风险、待遇风险以及管理风险。

(一)招聘风险

招聘风险是企业在劳动用工中最容易出现的劳动用工风险，尤其是近年来，劳动者的法律意识逐渐加强，企业一旦出现招聘风险，就很容易在日后面临劳动仲裁，对公司的经营发展造成负面影响。招聘风险主要是企业在招聘人才的过程中没有将工作环境、劳动地点以及薪资报酬明确告知，其主要原因是企业忽视了劳动合同法所规定的企业如实告知义务。另外企业在招聘人才过程中也有可能因为劳动者本身的原因而面临一定的招聘风险，比如劳动者为未成年人以及劳动者和原企业的劳动合同尚未解除。这些原因都是企业产生招聘风险的诱发因素，需要企业对自身的招聘流程以及背景调查流程进行相应的完善。

(二)劳动合同风险

劳动合同风险是企业劳动用工过程中最容易面临的风险，风险一旦出现，其带来的后果也是较为严重的，需要企业对这样的风险加以重视。首先，企业有可能为了规避劳动者五险一金的缴纳而不与劳动者签署劳动合同，这样的情况在小微企业中较为常见，这些企业可能不具备自身的法律事务部，经营者对劳动合同签订的概念也不知晓，就会使得企业面临劳动用工风险，企业一旦和劳动者不签订劳动合同，在劳动者提请劳动仲裁时，企业就会处于不利的地位，也会面临劳动合同法所规定的双倍工资赔偿，一旦劳动者工作一年以上，企业与劳动者之间就会被视为签订了无限期合同，企业也不可以随意辞退劳动者。其次企业在劳动合同中有可能会因为一些不符合法律规定的条款而面临劳动合同风险，比如在服务期条款之外规定违约金以及随意约定竞业限制条款，这些都会导致企业面临一定的劳动合同风险。

(三)劳动者待遇风险

待遇风险主要是指在劳动者在有着加班、社保以及工伤等情形时，企业未给予劳动者相应的劳动待遇，导致企业面临一定的劳动用工风险。首先是加班补贴，这个是最为常见的，现在很多企业都奉行996工作制，但是未给予相应的加班补贴，这就违反了劳动合同法的相关规定，这就会使得企业面临劳动用工风险。其次是社会保险的缴纳，很多企业为了节约经营成本，而选择不给劳动者缴纳社会保险，这样也是会违反劳动合同法的相关规定的，使得企业面临相应的劳动用工风险。最后很多企业在做劳动者工伤事故处理時，处理方法和经济补偿都有不足之处，甚至有些企业不会让受工伤的劳动者重返岗位，迫使劳动者自己辞职，这就不符合劳动合同法的相关规定，最终使得企业面临劳动用工风险。

(四)劳动管理风险

劳动管理风险是企业在经营发展过程中因自身管理不完善、管理制度不合规以及辞退劳动者较随意而产生的劳动用工风险。现在很多企业都奉行“狼性文化”，在员工出现绩效不合格等情况时，就会对员工的考勤以及绩效问题采取不合规的处理方式，迫使员工自己辞职，以规避辞退员工的经济补偿金，但是这种方式一旦采用，员工在工作过程中拿到了相应的证据就会导致企业在劳动仲裁中败诉，企业依旧要给予劳动者相应的经济补偿金，而且企业的声誉也会遭受负面的影响，这就是不合规的管理带来的劳动用工风险。另外在有些企业中，企业会随意辞退员工，这样的辞退就会使得企业需要给予劳动者相应的经济赔偿金，这比经济补偿金的数额要高很多，对企业的声誉也会造成不可估量的负面影响。

二、防范劳动用工风险的策略

企业在发现相应的劳动用工风险之后，就要对风险加以防范，只有将风险消灭在襁褓里，才能促使企业健康良性发展。企业应从以下几个方面对风险加以防范：一是完善招聘流程、做好背景调查，二是及时签订劳动合同、合同条款合规合法，三是劳动者待遇齐全、做好工伤事故处理，四是管理合法、辞退合规。

(一)完善招聘流程、做好背景调查

招聘风险的产生如前文所述，而企业想要防范此类的风险，就必须要从根源上加以防范，首先是招聘流程要做好相应的完善，招聘吸引劳动者无可厚非，但是要让劳动者知晓实情，工资上可以加以绩效以作吸引，但是在劳动时间、劳动环境以及工作地点上一定要让劳动者尽数知悉，这样即便是劳动者在日后提请劳动仲裁，企业也不会因没履行告知义务而处于不利的地位。其次企业在招聘过程中要做好背景调查，最为重要的一点是确保劳动者的劳动合同已经和上一家企业解除，，从根源上避免风险的发生。

(二)及时签订劳动合同、合同条款合规合法

劳动合同是一定要及时签订的，很多企业都会陷入这样一个误区：试用期可以不签订劳动合同，这就导致了一些企业会和劳动者口头约定一定的试用期，但是企业却忘记了即便是试用期也有时间限制的，这就会使得不及时与劳动者签订劳动合同的企业面临着劳动合同风险，劳动者一旦在工作一年之后提请劳动仲裁，企业就要被视为与劳动者签订了无限期劳动合同而且还要给予劳动者高额的经济赔偿金，所以企业在经营发展过程中一定要做好劳动合同筛查工作，及时与劳动者签订劳动合同，防范这样的风险发生。另外，一些企业会在劳动合同中对违约金以及竞业限制加以规定，但是很多这样的规定是不合乎劳动合同法的，这就会导致这样的条款是无效的，也会给企业带来一定的劳动合同风险，尤其是竞业限制条款的不合法甚至会让企业给予劳动者一定的补偿金，所以企业一定要做好劳动合同条款的审查工作，使得自身提供的劳动合同条款是合法有效的，防范劳动合同风险的发生。

(三)劳动者待遇齐全、做好工伤事故处理

劳动者待遇在近年来已经成为了一个热门话题，尤其是在社保和加班补贴的问题上，企业一旦没有相应的待遇，就有可能会面临劳动仲裁，给予劳动者一定的经济补偿，声誉也会受到影响，这就需要企业在经营发展过程中摆正自身的思想态度，不要为了节约经营成本而选择不交社会保险，即便是企业选择劳务派遣的形式用工，也不能忽视加班补贴，所以企业在劳动用工的过程中一定要做好自查工作，将待遇写入管理制度中，以制度保障待遇，最终达到防范劳动用工风险的目标。另外企业要做好工伤事故处理，这一点上，企业可以适当选择劳务派遣的用工形式防范风险，因为这样的用工形式，会使得劳动者发生工伤时，其处理责任是主要由派遣单位承担，用工单位在这种情况下就可以在一定程度上防范风险，但是在已经签署劳动合同的劳动者发生工伤时，企业一定要做好工伤的补偿以及确保其职务的保留，不能随意辞退员工，防范劳动用工风险。

(四)管理合法、辞退合规

企业对劳动者的管理一定要合法，在劳动者出现绩效不合格等情况时，企业一定不能逼迫劳动者自行辞职，而是企业要尽到培训、调岗义务之后，再对不能胜任岗位的劳动者进行劳动合同的预告解除，并给予劳动者相应的经济补偿金，这样的管理才可以使得企业防范劳动用工风险。在试用期中，企业管理员工时一定要注意以下几点：工资的标准、劳动合同及时签订以及不符合录用条件的说明，这样的管理才能使得企业不会面临相应的劳动用工风险。另外企业辞退员工一定要注意合法，这里不仅是经济补偿的问题，还要注意谨慎辞退特殊人群，也就是常说的老弱病残，这些人群一旦辞退，企业就有可能面临高额的经济赔偿金，以及声誉的负面影响。所以企业一定要做好管理合规、辞退合法，防范劳动用工风险。

三、结语

劳动用工风险是当前我国企业在经营发展过程中最为头疼的风险，风险一旦产生，企业想要消弭其所带来的法律后果以及社会影响都会耗资巨大，影响企业的经营发展，所以企业应从完善招聘流程、做好劳动者背景调查、劳动合同及时签订内容合法、完善劳动者待遇、管理合法以及辞退合规等方面对企业所面临的招聘风险、劳动合同风险、劳动者待遇风险以及管理风险加以防范，最终达到消弭风险，使企业经营合规、良性发展。

参考文献：

[1]黄德军.试析劳动合同法视角下的劳动用工风险防范策略[J].法制与经济，2020，(09)：40-42.

[2]黃文玥.劳动合同法视角下的企业用工风险防范研究[J].科技经济导刊，2020，28(23)：213-214.

[3]孙世民.劳动合同法视角下的劳动用工风险防范[J].法制与社会，2020，(14)：140-141.

作者：黄乐怡

第五篇：贯彻执行《劳动合同法》建立稳定和谐劳动关系

构建和谐社会,需要建立和谐稳定的新型劳动关系,而建立劳动用工年检工作制度是保障劳动关系和谐稳定的基础。

改革开放以来,数以千万计的农民进城务工,进入用人单位就业,如何维权和减少劳动争议已经成为劳资双方共同的关注点。1995年1月 1日《劳动法》施行以来,各级劳动行政部门认真组织用人单位履行劳动监察职责,积极开展常规巡视检查,举报专查和专项大检查等形式多样、方法灵活的监察活动,在保障劳动法律、法规的贯彻实施、维护用人单位和劳动者的合法权益等方面发挥了重要作用。特别是2008年1月1日起,实施《劳动合同法》以来,维护劳动者的合法权益摆在了突出的位置。

一、建立劳动用工年检工作制度为长效机制

中央民族大学把建立劳动用工年检工作制度作为长效机制,充分认识到建立劳动用工年检工作制度是对用人单位遵守劳动和社会保障法律、法规情况进行全面监督检查的一项重要措施,是劳动监察执法的一项有效形式。通过开展劳动用工年检工作,变被动接受检查为主动自查,可以督促用人单位按照属地管理的原则,自觉遵守劳动法律、法规,规范劳动管理,主动纠正违法行为;同时,也便于学校组织部人事处全面了解用人单位劳动管理状况,对暴露出的问题及时进行处理。自2002年起,学校每年向学校聘用外聘合同制职工的用人单位认真传达劳动年检要求和年检会议内容。召开校本部、后勤产业集团、校属单位、具有独立法人资格的公司等用人单位的劳动年检工作会议,布置自检工作,并认真核对各单位自检材料,如招聘审批手续、劳动合同签订情况、工资支付标准、缴纳社会保险费、劳动管理规章制度等材料,对存在的问题提出整改意见,并进行全校通报。

八年来,中央民族大学认真贯彻执行国家有关劳动保障的法律法规规定,在建立健全劳动和社会保障制度的实践中取得了明显的效果,推动了学校劳动关系的和谐发展。

二、开展调研和落实劳动保障用工年检工作制度

2002年,学校初次进行劳动用工年检工作时,用人单位对劳动保障的法律法规意识淡薄,政策执行不到位,招聘外聘合同制职工审批手续不健全,劳动合同签订率不足30%,主要表现在使用的劳动合同版本不标准、合同条款不规范、没有完善续签手续,工资支付标准没有按北京市最低工资标准及时调整,社会保险没有全员参保,劳动争议时有发生。为了做好社会保障工作,中央民族大学人事处坚持认真做好调研工作,对国家民委在京6个单位15个工种和北京市区的6所委属高校、2所市属高校按岗位工种以及中央民族大学的17个部门、35个工种、370名临时用工人员,关于执行北京市最低工资标准、签订劳动合同、缴纳社会保险费等状况,做了详细的调查,取得了大量数据。通过调研找到了工作的差距和问题,制定了开展学校劳动保障年检的工作步骤。

在2003～2006年期间,学校人事处抓好落实工作,通过各种渠道向用工单位宣传劳动保障的政策法规,提高认识,解决劳动用工中存在的遗留问题。

1.在参加社会保险方面

自2002年12月至2003年3月,中央民族大学为外聘合同制职工审计补缴了2001年1月至12月的养老保险费;2003年4月起,为各类外聘合同制职工按月缴纳基本养老保险;2005年3月,为现有的各类外聘合同制职工按规定补缴了间断的养老保险费;2005年4月按照《北京市关于不享受公费医疗人员参加基本医疗保险的规定》及国务院、北京市对外地来京务工人员“保大病、保当期”的要求,为当期使用的外聘合同制职工262人办理了医疗保险;2005年3月,学校后勤产业集团按照企业管理的规定,为各类短期用工人员办理了工伤保险。

2.在劳动合同签订方面

2003年10月,学校用工单位均按北京市劳动合同规定与编制外职工签订了劳动合同。

3.在工资支付方面

学校编制外职工自2003年7月全部执行了北京市最低工资标准,并及时按北京市文件调整最低工资新标准,每月10日前按时支付工资报酬。

4.在执行工时方面

按有关规定企业实行不定时工时和综合工时申报审批制度,为了杜绝加班,学校用工单位除锅炉工、绿化工执行季节工制度,教室保洁工、宿舍保洁工执行包干工资制度外,其他均执行了标准工时制度。

5.在劳动用工管理方面

学校人事处要求用工单位将劳动管理规章制度作为劳动合同的附件,在劳动合同中予以明确。对必须持有操作证上岗的工种,严格按照国家劳动保障部规定的90个工种执行。此外,女工与未成年工保护情况良好,未发现忌岗用工及使用童工现象。

6.在制度建设方面

学校人事处建立了每年开展一次劳动保障用工年检工作的制度,以《劳动法》为指导中心,在贯彻落实国家和北京市相关政策时,学校均结合实际制定学校文件。针对劳动用工管理和全面履行劳动合同规定的具体条款,2004年1月,学校制定了《中央民族大学合同制工人管理暂行规定》文件;2005年11月继而制定了《中央民族大学临时用工管理制度实施细则》文件及14个附表,发至全校执行;同年举办了《中央民族大学劳动和社会保障培训班》,聘请北京市劳动和社会保障局职能处领导,为学校各用工单位的科、处级干部解读如何执行劳动合同和如何解决劳动争议,使广大干部执行《劳动法》的政策水平得到了提高;2006年学校下发了《中央民族大学关于开展2006年度劳动保障年检工作的通知》(民大校发〔2006〕185号)文件,规范了劳动保障用工年检工作要求,并使之制度化。

三、对照执行《劳动合同法》,提高劳动保障覆盖率

2007—2009年,学校组织部人事处紧抓劳动保障用工年检工作落实,年检工作开展扎实。2007年,按照国务院和国家民委的要求,全面排查非法用工现象。2008年深入学习贯彻《劳动合同法》,起草了关于认真学习执行《劳动合同法》中新规定的通知书,布置全校用工单位认真学习,要求各用人单位凡存在没有执行《劳动合同法》规定的,务必在2008年1月31日前,按照新《劳动合同法》规定予以纠正,此后,凡引发的劳动争议责任由各用人单位领导自负。

2009年9月,为进一步落实劳动保障用工年检工作的具体环节,学校组织部人事处下发了《中央民族大学关于开展劳动和社会保障年检工作的通知》(民大人事字〔2009〕37号)文件,明确将年检工作分为四个阶段,即:自查阶段、检查与重点抽查阶段、整改处理阶段、总结通报阶段。各用工单位需提供年检的材料包括:用人单位劳动保障方面规章制度文本;用人单位《招聘编外职工审批表》(2008年12月—2009年9月);用人单位《编外职工花名册》(2008年12月、2009年9月各一册),劳动关系与劳务协议需分订成册;2008年度执行《劳动合同法》起签订、续订、终止的全部劳动合同文本和解除劳动合同的全部原件资料,集体合同审查意见书;2008年12月和2009年9月聘用的编外职工的工资表复印件(2009年已解聘或终止劳动合同的提供最后一个月的工资表复印件);当年1月、5月、9月份考勤表复印件;社会保险缴费名单应与签订劳动合同名单一致,按应参保的险种填写(含个人社保电脑序号),2009年已解聘或终止劳动合同的填写到解聘或终止月;女职工和未成年工特殊保护的措施及有关材料;当年《从事技术工种劳动者花名册》职业资格证书复印件;当年《参加北京市职业资格证书培训者花名册》;当年安排残疾人就业人数,是否达到本单位在职职工总数1.7%;《2009年度劳动保障年检汇总表一、表二、表三》;2009年度劳动保障年检自查报告;劳务派遣单位和用工单位协议书或合同书。这些材料在对原件审查后送回。

通过2009年度劳动保障年检核查,目前,中央民族大学各用工单位自觉落实劳动保障用工的整体力度得到了提高。16个单位部门共有编制外职工288人,100%使用了劳动、劳务招聘审批表;100%签订了劳动合同和劳务协议;100%使用了考勤表;100%执行了北京市最低工资标准,并执行《北京市工资支付规定》,工资发放规范。从2010年1月起,按照人社部发〔2009〕187号文件,所有用工单位为新聘合同制职工缴纳了四项社会保险;及时为外地务工人员办理暂住证、务工证明、体检证明;各部门规范地使用了《外聘合同制职工花名册》;规范地使用了《解除外聘合同制职工花名册》;对终止和解除劳动合同的合同制职工及时送达通知书,按《劳动合同法》规定办理解聘手续;后勤产业集团认真学习《劳动合同法》,为加强外聘合同制职工管理,制订了11项劳动管理规章制度印制成册,并作为劳动合同的附件在合同中予以明确;后勤产业集团还组织持有特殊工种的外聘合同制职工,参加北京市各对口工种资格证书培训。

四、建立完善新型劳动关系调整体制,创建稳定和谐校园

建立和完善新型劳动关系调整体制,保持劳动关系的和谐稳定,创建稳定和谐校园,是中央民族大学追求的目标。在普遍实行劳动合同制度的基础上,劳动关系自主协商机制开始发挥基础性作用,建立比较完善的劳动争议仲裁体制、劳动争议处理制度,基本健全适合学校劳动力资源配置的社会保障体系,是中央民族大学实现这一目标所面临的重要工作。为及时、妥善地解决劳动争议,中央民族大学按规定成立了由学校办公室、工会组织和人事部门组成的中央民族大学劳动人事争议调解委员会,在校、处一级建立了三方劳动关系协调组织。学校人事处是落实办理劳动关系中遗留问题的直接责任部门,在解决劳动争议的过程中,人事处紧紧依靠学校聘请的律师把关,依靠12333劳动和社会保障免费咨询电话,较顺利地解决了各类劳动关系中的遗留问题。劳动争议处理工作逐步纳入规范化、法制化轨道。

(作者单位:中央民族大学)

作者：李尔昌