普通债权金融质押探析论文

摘要：别除权是破产法中的一项重要法律制度，是保证部分债权人特殊债权的优先受偿制度。但别除权在理论和实务中仍然存在许多问题，针对这些问题，笔者对别除权进行探析。本文从别除权的法律性质、基础权利、行使规则等方面对别除权进行探析，以求加深对别除权的理解。下面是小编整理的《普通债权金融质押探析论文 (精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

普通债权金融质押探析论文 篇1：

商铺租赁权质押法律问题初探

摘 要：随着经济市场发展速度的不断加快，在当前的商业化建设中，对商铺的租赁工作展开十分重要。同时对商铺租赁权的质押是司法实践工作实施的关键保证，具有极强的担保效力。在商铺租赁权的展开中，能够对中小企业在融资中所受到的困扰有效解决，因此在中小企业的发展与建设中，该权制的应用十分广泛。但在实际运用中发现，其中有较多问题的存在，造成商铺租赁权在质押中难以实现更好的应用效果，为此本文对商铺租赁权质押法律中存在的问题进行探究，提出有效的解决方式，促进质押工作的更好开展。

关键词：商铺;租赁;质押;法律;问题探究

作者简介：蔡云(1977-)，女，汉族，江苏如皋人，南京大学，法学本科，中国政法大学，研究生，任职于江苏致邦律师事务所，民商法专业，研究方向：公司法。

在中小企业的建设中，对融资担保的实施具有一定的难度，造成其发展障碍。当前部分企业针对我国所出台的《物权法》中没有详细明列出的担保方式归属于担保客体，以此帮助企业在发展中实现融资目的。商铺租赁权质押属于全新的担保方式，在应用中对其合法性的认定、对质押标准的规划，所涉及法律相关内容的认定以及在公示中是否符合法律要求等多方面問题的存在是其在法律中的实施关键，为此需要对其展开深入的探究，提出针对性的实施方案。

一、商铺租赁权质押的效力问题分析

(一)司法实务中对商铺租赁权质押的争议

1.商铺租赁权债权说

商铺租赁权属于担保物权的一种，换言之，担保物权与物权并不相同，其主要是为了实现服务下担保债权所要求附属权利的实现。根据法律规定要求，当事人所形成的同一意见之后以及在公示确保之下，对债权所要求的清偿权利具有一定的法律效力。

2.商铺租赁权物权说

商铺租赁权同样属于物权的一种，与债权说之间具有相对性。权利质权所包含的内容在实施中设计的准用动产在质权方面的规定较多，为此认为对其在实施中的相关内容认定较为复杂，通常认为其属于“准物权”。

(二)商铺租赁权可以作为权利质押的客体

1.权利质押的构成要件

其一，是财产权。权利质权所确定的标的物应该属于财产权，财产权所具有的固有属性是经济价值，当质权具备经济价值，则可以对债权进行优先的清偿。不属于财产权则缺少经济价值，无法对债权进行清偿。法律没有对其内容加以规定，质权标的物并非属于财产权，但商铺租赁权属于债权，债权属于财产权的部分类型，以此为基础，则认为权利设定下属于财产权。

其二，是财产权须可让与。权利的质权在设定中是以对债权为清偿之前所承担的权利为目的，质押担保权利能够借助价值的交换实现债权偿还的优先性。为此，在权利的质押中需要具备可让与的作用。

其三，是非法定抵押性。民法对不动产的质权并没有承认，权利质权在行使中制定的准则是以动产质权所设定的规章作为依据。不动产在抵押权的设定中虽然属于担保债权的出质形式，但是并没有对其抵押权的担保作用加以明确，属于不经过抵押权作为质权所获得的标的物。

2.商铺租赁权质押的基本特征

首先，商铺租赁权在质押中与物权法所规定的内容立法制度并没有产生相对性。对物权法在制定中的原则贯彻实施目的是避免受到契约自由性所造成动态交易的产生，从而对一些具有排他性的物权实施中发生矛盾，最终造成社会财产的秩序以静态安全所维持的状态出现紊乱，最终的目的并非是简单的立法之上的要求。公示方法在实施中对目的的要求是对第三方的良好保护，保证交易的安全性。

其次，商铺租赁权在质押中与习惯法对担保物权的构成要件规定相符合。一是避免物权法的内涵处于长期的无效状态，造成与社会发展下的根本需求相背离;二是受我国的国情因素影响，不同地域对传统习惯下所认定的物权具有传承性，如果没有对公序良俗产生违背，并没有摒弃的必要性。

二、商铺租赁权质押的法律构成

(一)商铺租赁权质押合同

商铺租赁权的质押所确定的法律关系受第三方的存在影响，为保证合同的签订需要保证三方主体意见的统一，即商铺的出租人、承租人与贷款人。

在商铺的转让或转租的过程中，对承租人行为的要求需要以我国相关立法作为实施依据，但在实际立法中只针对转租相关内容做出了明确的规范。承租人没有经过出租人允可擅自转租，则出租人具有解释权，同时两者所签订的租赁合同与此所发生的质权属于无效。承租人的转让行为是必须经过出租人的同意的。

(二)商铺租赁权质押的公示

商铺租赁权在请求权的签订中具有无形性，导致质押无法通过有形财产实现交付行为，将结果公示。为此需要对债权质押进行科学的公示方法提出。总而言之，债权分为两种：证券债权、权利债权，证券债权是以有价证券为基础，对一些权利进行设定，同时通过书面形式对其记载作出至关证明，记住证券书面形式能够对持证者所具有的排他性享有权利加以明确，保证权力之间的形式统一，但普通债权与其不同，缺少法律认证。

三、商铺租赁权质押的实现

权利质权在实现中的情形要求是债务人不根据合同内容要求对到期债务依法履行，或当事人没有对约定质押权利实现。质权人与出质人根据协议需要折现质押或拍卖质押权利，其中所得款项应该优先赔偿。质权最终的实现目的是权利质权，同时也是质权人权利的根本呈现。质权在实现中需要满足特定的前提条件。

(一)商铺租赁权质押实现的条件

1.须商铺租赁权质押权有效存在

商铺租赁权质押权在实现中的前提是商铺租赁权质押权存在的有效性。换言之，担保合同的签订具有法律效益。商铺租赁权质权在设定中如属于无效或被撤销，则无法实现。商铺租赁权中的质权存在即是有效同时会受到一定的限制，但同时需要具备一定的不受限条件。例如，商铺租赁权质押在合同的签订中具有法律效益，同时与其所交付的法律文书等具有证权性，在拥有合同没有移转占有相关证书等缺少公示环节，则质押属于无效，质权人仅具备获取赔偿的资格。

2.实现质押权的情形

质权的实现情形需要债务人没有按时将到期债务偿还，或是没有根据当事人所约定内容保证质权的实现。主债务在履行期限的设定中，是对主债务人是否根据要求履行责任的时间决定标准。主债务的履行期限没有到期，则主债务人没有履行责任，债权人同时没有具备对债务人责任履行的要求权利，商铺租赁权质押无法实现，属于债务人在履行责任中所具有的权益。针对已经偿还的债权，如债务人不具备法定抗辩权，则债务人对债务的履行进行拒绝或延迟，则质权可以有质权人实现。

(二)商铺租赁权质押的实现途径与方法

1.商铺租赁权质押实现的途径

在物权担保实现工作实施中所采取的态度十分审慎，主要是因为在其实现中所涉及了两方面的立法内容：

其一，是公力救济，质押权在实现中所采取为公法形式，在质权人的质押权实现之前，一般需要通过法院或国家机关相关裁决内容的签发作为前提实施条件，无法通过私力对质押权进行实现。

其二，是自力救濟，在该方式的实施中，质权人不必经过质权人的同意，可以直接根据质押权对其进行决定。在此种情况下，国家并不会对其实施强制性的干涉。

公力救济在实施中的形式借助国家相关司法部门通过司法程序的实施保护质权人的民事权利。在实施中的主要程序是通过民事诉讼与强制执行相结合的手段所展开。商铺租赁权的质权在实现之前，当条件成熟，则质权人需要以商铺租赁权所签订的质押合同作为强制执行权力实施的依据，向法院直接申请采取强制执行的措施。物权行为具有一定的依附性，担保物权没有独立性，商铺租赁权质押合同属于债权合同。在该方面的内容认定中，是以公证机构对债权文书的公证保证其效力作用为基本的逻辑前提。采取公证能够引发快捷的实现质权。

2.商铺租赁权质押实现的方法

商铺租赁权质押权在实施中的方法具有一定的特殊性，为此在商铺租赁权质押的根本上实现中，方法的使用主要分为以下三方面：

其一，是出租人回购。商铺租赁人采取回购的方式通常是以具有丰厚资金的企业为代表所发生。大型的商业区域在出租中属于商铺所有人与管理人两种身份。大型的商铺在租赁人中作为管理阶层实际的更换频率较高，对商铺的出租人而言，其目的是保证相关产业中的稳定经营，促进更多有发展前景的商铺更加集中。在商铺的租赁权质押实现中，出租人为向商家在融资问题的解决中提供帮助，因此同意商家以商铺租赁权进行出质。在一些大型的商铺区域中，采取出租人回购的形式在市场实施中具有较高的经济性，是不错的选择方式。

其二，是租赁权让与。租赁权让与是承租人根据所签订的租赁合同对其中所享有的收益与相关权利转让至第三方，以此推出租赁关系，同时自身的相关权利丧失，不用承担对应义务。但是，租赁合同的签订属于双务合同，权利义务所具备的相对性在实施中有助于与商铺租赁权实现转让，在过程中并不会以纯粹的权利享有方式所发生。权利人所承担的义务应该以善意的对待不动产使用作为承担标准，原承租人以推出原有租赁合同中的法律关系，义务承担者的确定应该以合同的内容确定为标准。

其三，商铺重新再出租。第三方与出质人之间签订全新的租赁商铺，以此形成新的租赁合同。和租赁让与方式之间的不同是，第三方没有对出质人自身在与原合同所具有的原有权利与义务进行继承，在此法律关系的形成中，实质上属于次承租人，与出质人之间构成全新的租赁合同，属于新关系中权利义务的承担者，商铺再次出租的方式在实务中十分常见，具有较高的实践性。

四、结束语

综上所述，在当前的中小企业发展中，为保证自身经济效益的更好提升，促进融资工作的良好实施，需要对商铺租赁权质押中关于担保等方面的法律内容加以完善，将其实践效用发挥到最大。本文通过商铺租赁权在担保中的实施根本为出发点，经过对其实际应用的论述，为商铺租赁权质押的内容完善展开了深入的研究，为国家在相关法律内容的完善工作实施中提供了全面依据。为立法工作的更好实施奠定基础，促进商铺租赁权质押律法的完善，为中小企业的融资活动提供全面保障。

[ 参 考 文 献 ]

[1]曹明哲.刍议动产抵押权与动产质权竞存的优先顺位[J].南方金融，2019(01)：92-99.

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[3]孟铂林.商铺租赁权质押问题初探[J].法制与经济，2016(09)：103-105.

[4]潘任益.商铺租赁权担保问题探析[J].商，2016(27)：254-255.

[5]臧俊恒.优先承租权之运作困境与制度设计——以我国租赁合同实证考察为主线[J].山西农业大学学报(社会科学版)，2016，15(04)：282-286.

作者：蔡云

普通债权金融质押探析论文 篇2：

破产程序中的别除权探析

摘 要：别除权是破产法中的一项重要法律制度，是保证部分债权人特殊债权的优先受偿制度。但别除权在理论和实务中仍然存在许多问题，针对这些问题，笔者对别除权进行探析。本文从别除权的法律性质、基础权利、行使规则等方面对别除权进行探析，以求加深对别除权的理解。

关键词：别除权;破产债权;权利基础;清偿顺序

一、别除权的法律性质

别除权是大陆法系破产法中特有的术语;以英国普通法为代表的英美法系中并没有“别除权”这样的概念，取而代之的是“有财产担保的债权”。提到别除权就不得不提破产法。从世界范围来看，中世纪之前并无所谓的“破产制度”，只有“债务执行制度”。现代意义上的破产法形成于十九世纪，它是在古罗马法的基础上发展演化而来。就我国来看，我国的第一部破产法是成形于清末光绪年间的《破产律》，但只实行了两年变被废止。民国时期也起草了一部破产法，但解放后该破产法即被废止;此后一直到1986年十二月二日，《中华人民共和国破产法》(试行)的出台才填补了我国很长一段时间无破产法可用的空白。《破产法》(试行)当时移植了大量的外来内容，但在实践中却无法运用，故出现众多问题。2007年新《破产法》出台，新破产法在实行的这几年中虽然也出现了各种问题，但总体还是发挥出了其应有的作用。

别除权虽然是大陆法系的特有术语，我国的新《破产法》中却并没有使用这一术语，而是用法条的形式对破产别除权作了阐述，通常认为新《破产法》的第109条的内容就是破產别除权;该条虽然没有直接表述“别除权”，但表述的是别除权的定义。[1]但对别除权的法律性质在理论中存在不小的争议，一部分学者认为别除权属于担保物权，至少不是破产债权;而另一部分的学者则认为别除权本质上还是破产债权。

(一)别除权与担保物权

别除权是一种担保物权，一直有部分学者持这样的意见。持这种观点的学者是从别除权的优先受偿性来说的，其认为债权并无优先受偿性，而别除权的显著功能就是优先受偿，故认为别除权不是破产债权。[2]这种说法虽然没有明确指出别除权是担保物权，却将别除权排除在破产债权之外。这种对别除权的认识是有一定的立法基础;我国1986版《破产法》即原破产法中有对破产债权的定义，该部破产法第30条规定：破产债权是破产宣告前无担保的债权和虽然有财产担保但放弃优先受偿的债权。此条法律条文明确了两种作为破产债权的形式，即一种是普通债权;另一种是有财产担保，但权利人声明放弃优先受偿的债权。既然别除权不属于破产债权，一些学者便把别除权当然的归类为担保物权，认为别除权是“能够对抗其他破产债权人的担保物权”。[3]

随着破产法理论的发展，这种观点越来越得不到赞同。首先1986年《破产法》(试行)中第30条关于破产债权的规定如今已经不再适用，故认为别除权不是破产债权的说法也失去了法律基础。其次，1986版《破产法》将有财产担保且权利人未声明放弃优先受偿的别除权排除在破产债权范围之外，认定为担保物权;而把有财产担保但权利人声明放弃优先受偿的债权认定为破产债权;但是从法理上来讲无论别除权人放不放弃优先受偿权，别除权的权利性质都不应该发生转变，不应该从担保物权变成破产债权。故笔者认为认定别除权是一种担保物权的说法不可取。

(二)别除权与破产债权

与上面的理论不同，部分学者认为别除权也是一种破产债权，只是和普通的破产债权有所区别而已。笔者也趋向于这种观点。2007版《破产法》第107条就规定：破产申请时，权利人向人民法院申请的债权是破产债权。这一条很明确的规定了只要是破产申请时提出的债权均应归纳到破产债权中去。英美法系的美国，虽然并没有别除权这个术语，但美国的破产立法例规定，破产债务人所负的债务对应的权利都是破产债权，和有无财产担保无关。别除权虽然属于破产债权，但其和普通的破产债权还是存在区别。区别一，受偿基础不同，以全部財产作为受偿财产的是普通破产债权，以特定财产作为受偿财产的是别除权。区别二，受偿方式不同，别除权可以优先受偿，而普通破产债权则是平等受偿。无论是别除权还是普通破产债权，都是债权人对债务人享有的请求权，故认定别除权是特殊的破产债权符合主流的学术观点。

二、别除权的源权利

别除权虽然只在破产法中出现，但别除权却不是破产法所创设，破产法作为商法的一种也不可能去创设一种民法的基础权利，故别除权是有其权利来源的。根据破产法第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。从这条别除权的定义中不难看出别除权有两个权利基础，一个是担保权，另一个是优先权。研究别除权的两个权利基础对深化我们对别除权的认识具有重要意义。

(一)别除权产生的担保权利基础

在我国典型的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金四种形式，这四种形式也是为大众所熟知;但还有一些非典型的担保方式也需要进行讨论，如让与担保和所有权保留。破产法中别除权的概念是建立在“财产担保”之上，故保证显然不是别除权的担保权利基础，在下文中就不在讨论。

抵押权和质押权是担保物权中最为常见的两种形式。抵押权是指债务人或第三人提供特定财产作为担保，但不转移该财产的占有，当债务人履行不能时，以该特定财产优先受偿的权利。质押权是指债务人或者第三人将特定财产作为担保，但转移该财产的占有，当债务人履行不能时，以该特定财产优先受偿的权利。抵押和质押作为两种最常见的担保物权，它们能够成别除权这一点并无争议，故不再赘述。

留置权是否可以构成别除权，各个国家的立法不尽相同，主要的区别在于留置权是否被当成担保物权。在法国、德国等国家，留置权并不是担保物权，而是作为诉讼中的一种抗辩权，此时的留置权当然不能构成别除权。还有的国家将留置权区分为民事留置权和商事留置权，规定只有商事留置权可以在破产法上享有别除权。[4]这种立法最典型的代表是日本，在日本的立法中，留置权虽然是担保物权，但留置权被分为了民事留置权和商事留置权，而且只有商事留置权才能构成别除权。在我国的民法理论中，留置权和抵押权、质押权一样也是一种担保物权，所以留置权在破产程序中也能构成别除权。需要注意的是，留置权是以权利人占有留置物为前提的，一旦权利人失去对留置物的占有，权利人即失去对该物优先受偿的权利。同样，在破产程序中，权利人失去对留置物的占有，相应的别除权也会消失。

定金作为性质特殊的一种担保，是不是别除权的权利基础存在一定的争议。与其他担保物权相比，定金具有双向担保作用，给付定金的一方不履行合同致使合同无法履行，接受定金的一方可不予返还定金;接受定金的一方违反合同约定致使合同不能履行的，应双倍返还定金。而抵押等担保物权则只是债务人或第三人对债权人的担保。根据新破产法第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。可见，此处必须是“特定财产”。而定金是以货币作为担保物，货币是种类物而非特定物，定金不是“特定财产”。综上所述，定金并不是别除权的权利基础。但在破产实践中，接受定金的一方宣告破产后，给付定金的一方该如何行使其债权是一个很棘手的问题，相关司法解释也受到很大争议，希望相关部门能尽快给出适当的司法解释。

让与担保作为一种非典型担保，在我们国家没有法律的明文规定;它是以转移担保物的所有权作为担保的方式;当债务人履行债务后，返还担保物，当履行不能时，担保权人就该担保物优先受偿。 [5]当让与担保的担保人进入破产程序时，让与担保权人对让与担保物享有的是别除权还是取回权存在着一定的争议。日本学者石川明认为，担保权人具有别除权而不是取回权，“以前是重视所有权转移之形式方面的理论构成占据主导地位，最近，重视担保目的之实质方面的理论构成为判例和学识界所普遍采用。[6]”如根据重视所有权转移形势的理论，在让与担保的担保人被宣告破产时，担保权人是担保物形式上的所有人，對担保物享有取回权。[7]

所有权保留是生活中常用的一种担保方式，在买卖合同中，买受人付清价款之前，出卖人享有所有权;买受人付清价款后，买受人取得物品的所有权。日本学者石川明认为，当买受人破产时，出卖人对出卖物享有别除权而非取回权;当出卖人破产时，买受人只需要继续支付剩余的价款便可以取得标的物的所有权;如果买受人不愿意继续支付剩余价款，破产管理人可以行使所有权取回标的物，并把标的物作为破产财产处理，此时只需向买受人返还已经接收的价款即可。我国学者皱海林并不赞同石川明的观点，他认为当买受人破产时，买受人的破产管理人可以继续履行合同取得标的物的所有权，如果破产管理人不愿继续履行合同，此时出卖人可行驶取回权，取回标的物。当出卖人破产时，出卖人可以具有所有权为由行使取回权;取回的标的物作为破产财产。此时买受人可以该标的物为特定财产，以已经支付的价款为限行使别除权。

(二)别除权产生的优先权利基础

优先权是针对普通债权来说的，它是以债务人的全部或特定财产为基础，优先于普通债权人受偿的权利。优先权起源于罗马法，在日本被称为先取特权。赋予特种债权以优先权，主要是考虑债权的性质或产生原因，体现公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策[8]。债权人的优先权按照以债务人的全部财产还是特定财产划分，可以分为一般优先权和特别优先权这两种形式，在债务人全部财产上设立的优先权是一般优先权，以债务人特定财产为基础的是特别优先权。由于别除权是设立在债务人特定的财产上的先取特权，故特别优先权是别除权的权利基础，一般优先权不是别除权的权利基础。

三、别除权行使的规则

别除权具有普通破产债权所不具有的优先性，和普通破产债权有着很大区别，众所周知，普通破产债权要想得到清偿，必须要经历整个破产清算程序，而别除权因为其特殊性，其不应该受到破产清算程序的限制;但别除权毕竟是破产法中的一项权利，虽然不受破产清偿程序的限制，但别处权是否要受到破产程序部分规则，如债权申报等规则的限制则存在很多争议。下文就别除权与破产程序，别除权的行使规则进行讨论。

(一)别除权与债权申报

债权申报是指破产人申请破产并得到批准后，债权人在破产管理人或法院规定的时间、地点申报债权的行为。申报债权是为了使所有债权人能够得到公平补偿。如果债权人不在法定期间内进行申报，破产管理人将不会依破产程序对该债权进行偿还，法院也不会支持债权人的诉讼请求。可以说债权申报是债权人主张自己债权的必不可少的一步。别除权人需不需要进行债权申报，台湾部分学者认为“所谓不依破产程序行使其权利，系指有别除权之债权人，依其所有别除权之种类，基于该别除权本身之效力，在破产程序外行使其权利而言。”[9]认为别除权独立于整个破产程序之外，故无需申报债权。

笔者认为，别除权人虽然有别于普通破产债权人，单仍然需要进行债权申报。理由如下;第一，上面我们讨论过别除权的法律性质，别除权实质上仍然是一种债权，这和普通债权的法律性质没有区别;我国新破产法规定债权人应该申报债权，别除权人作为特殊的债权行使也应该进行债权的申报。无论是别除权人还是普通债权人通过申报债权后就会形成一个债权人会议，债权人会议可以讨论监督破产财产的偿还情况;如果别除权人不申报债权，那么别除权人就不能参加债权人会议，这样当别除权人优先受偿的时候，普通债权人便不能进行监督，这样容易导致矛盾的产生。第二，特定的担保财产不足以清偿别除权人的全部债权，即担保财产的价值比债权要小，此时别除权人剩余的债权转化为普通债权，而普通债权需要通过破产清算程序进行清偿。这样别除权人必须要申报债权。

(二)別除权的确定

债权申报之后，债权的范围的确定就是必要的步骤了，确定债权的范围是整个破产程序的核心内容。我国破产法(试行)中将债权的确认作为债权人会议的职权，这种做法值得商榷。首先债权作为民事主体的实体权利，债权人会议作为债权人的意思机关，由意思机关对实体权利进行确认不符合法理。其次，进入破产程序的债务人，其破产财产很难支付所有的债务，债权人为了保护自己的利益就会对别的债权进行否认。这样会导致部分债权人把控债权人会议并损害其他债权人的合法利益。而且很容易出现无法达成决议的局面。最后，即使每个债权人都能做到内心公平公正，但他们受到自身法律知识的局限，很难正确的对债权进行识别。

而我国的新破产法将确认债权的权利交给了法院，同时也赋予了债权人会议异议权，这样的立法是比较合理的。法院作为专业的法律纠纷解决机构，本身就有确认权利的能力，其次还赋予债权人会议异议权，也保证了相关债权人了解情况并监督的权利。

(三)别除权的清偿顺序

别除权的基础权利是担保权和特别优先权，故别除权的清偿顺序主要还是依照担保权和优先权利的清偿顺序行使。

以抵押、质押、留置作为基础权利的别除权，其清偿顺序依据抵押权、质押权、留置权的清偿顺序。如果特定财产上同时存在抵押别除权和留置别除权，优先清偿留置别除权;如果特定财产上同时存在质押别除权和留置别除权，也是留置别除权的清偿顺序先于质押别除权。如果同时存在抵押别除权和质押别除权，这时应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿，同时设定者，按照各自担保的债权比例受偿;如果是未经登记的抵押权与质权并存，因担保法规定，未经登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，所以质权人应当优先受偿。[10]

其他权利和别除权的优先顺序，法律一般都(下转第页)(上接第页)有明文规定。新破产法第一百三十二条规定，职工债权优先于别除权受偿。我国的《海商法》和《民用航空法》也规定，在债务人破产时，船舶优先权和民用航空器优先权也优先于别除权。

四、结语

别除权制度对于保障债权人的权利，维护破产程序中的公平具有重要的作用。但我国理论界和实务部门仍然对别除权制度存在一定的争议，这些争议导致在法律实践中产生分歧;故笔者从别除权的法律性质、权利基础、行使规则几个方面加以探析。新《破产法》的出台虽然大体上满足了我国对破产制度的需要，但仍然有许多不足;尤其是别除权制度设立较晚，对别除权的理论研究也不够深入，司法实践也出现各种各样的问题;所以我国应该借鉴域外有成熟破产制度国家的法律经验，并结合我国国情，不断完善我国别除权制度。

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[7]皱海林，常敏：《债权担保的方式和应用》.法律出版社1998年版.第409页.

[8]郭明瑞：《优先权制度研究》.北京大学出版社2004年版.第9页.

[9]陳计男：《破產法论》.台北三民书局1992年版.第200页.

[10]王欣新：破产别除权理论与实务研究.政法论坛第25卷第一期.

作者简介：

朱国庆，男，学校：中央财经大学，年级：研三，学院：法学院，学历：硕士研究生，专业：法律硕士，研究方向：金融法务。

作者：朱国庆

普通债权金融质押探析论文 篇3：

保证金账户担保的成立要件与实践困境探究

摘要：《担保法司法解释》第85条规定了保证金账户担保制度，作为动产质押的一种特殊形式，其成立需要满足三个要件：书面质押合同、账户特定化及移转占有。实践中认定保证金账户质押成立时，存有诸多困境。账户名称通常直接表明了保证金专户的身份，保证金账户特定化并不等于固定化，类比我国《物权法》规定的浮动抵押制度，账户内资金往往处于变动状态，且保证金也不需要与每笔债务一一对应。笔者认为，为明晰保证金账户担保制度的实践认定，应完善相应立法规定，建立保证金质押登记制度或转化为存单质押。

关键词：保证金账户;质押合同;账户特定化;移转占有

作者简介：周雯钰，中南财经政法大学法学院，2015级本科生。

一、问题的提出

在现有的商业制度体系下，随着融资融券业务的大量出现，银行为了保障自身利益的实现，越来越重视担保手段的运用。在很长一段时间内，银行普遍应用保证金账户担保的方式来保障自身债权的实现，但实践中引起争议不断，特别是当保证金账户面临被冻结、划扣时，银行主张自己对账户内资金享有质权，有权优先受偿，但法院认为质权未设立，银行作为一般的债权人无优先受偿的权利。在现行法律对此规定较为欠缺的背景下，就如何设定保证金账户担保的讨论就显得尤为重要。本文将从保证金质押的成立要件，结合司法实践的处理难点，对银行保证金账户担保的相关问题进行探讨，并尝试提出解决建议。

二、保证金账户担保的成立要件

《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第85条作出了如下规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”保证金账户担保作为一类特殊的动产质押，必须符合动产质押的一般成立要件，即书面质押合同与质物的移转占有。货币是一般等价物，其区别于普通动产，需要特定化后才可质押。

(一)书面质押合同

根据《担保法》第64条的规定，质权设立需要订立书面质押合同。质押合同一般包括质物的名称、数量、状况、质量;主债权种类、数额;质物移交的时间;质押担保范围;债务人履行债务的期限等内容。现行法律并不严格要求质押合同的名称，只要当事人之间的书面约定能夠表现质押合意，符合当事人的真实意思表示，就应当认定存在质押合同。质押合意的表现形式丰富多样，既可以是包含在借款合同中的质押条款，也可以是单独的质押合同。当前商业实践中，银行开展保证金业务时，大多在借款合同中列明保证金条款，鲜有单独签订书面金钱质押合同的情形。

(二)保证金特定化

根据物权法定的原则，质权的标的物必须是特定物而不能是种类物。货币作为具有高度替代性的种类物，只有将其特定化后才能充当质押物，即完成从种类物向特定物的转化，否则将违反一物一权原则。《担保法司法解释》第85条明确规定了保证金账户以特户、封金、保证金等形式特定化，该账户外观表现形式是特户和封金，资金实际用做保证金，可见保证金账户是特户和保证金的结合。

为达到特定化的目的，保证人应在商业银行开立保证金专户，专款专用，账户内的资金用于保障债权的实现，不能用于日常结算。所谓“专用”是指当事人开立账户的用途及目的是“特定化”的，如将公路、桥梁收取的费用开立的账户。通常情况下，担保公司会依据合同约定的比例向特户内缴存一定数额的保证金，并保证在账户担保的全部债权清偿完毕前，账户内存有资金与贷款余额不低于该约定比例。保证金专户的业务主要是两大类：贷方业务为存款人缴存约定比例的保证金;借方业务为贷款偿还后退还存款人保证金及贷款逾期未完全清偿时银行从该账户内扣划保证金。账户由银行管理，存款人对资金的使用受到限制，没有实际控制权。

(三)质物移转占有

移转占有是动产质权的成立要件，保证金担保作为动产质押的一种特殊方式，理应要符合这一要件。但基于货币“占有即为所有”的原则，资金一旦存入银行即为银行所有。保证金以特定账户为载体，保证金的移转占有通常也是借助账户的移转占有实现的。实践中往往是作为存款人的担保公司或者债务人以自己的名义在债权人银行开立账户，一旦保证金专户被银行实际控制和管理就可以认定为保证金完成了移转占有。

三、实践处理的难点

由于法律对保证金账户的规定相对较缺乏，司法解释规定也并不十分明确，司法实践中就如何认定保证金担保存在诸多的难点，本文就其中要点进行讨论。

(一)账户名称是否特定?

质权作为一种担保物权，满足担保物权的一般特性，即绝对性和对世性，其通常涉及社会公众利益，因此保证金账户质押最好能有公示的措施，保障第三人的利益。区别特户与一般存款账户最直观的方式是账户名称，在开立特户时直接以“保证金账户”命名，一目了然，便于商业银行区分其与普通存款业务的管理，同时也能起到公示的作用，使进行相关交易的第三人能清楚了解账户的状态。实践中大多数商业银行在办理此类业务时，都以专门的保证金账户命名。但账户名称是银行内部会计核算使用的科目，多由银行内部规章规定，现行法律未对特户的外在形式统一规定。若是某些银行内部规章规定其他的专户名称，也不能一概因该账户无保证金账户之名而否认其保证金账户之实。关键还是看该保证金账户是否独立，是否专款专用，结合账户进出明细、比对合同约定用途与账户实际用途来综合认定。

(二)保证金是否与各笔债权一一对应?

保证金的特定化并不要求存入的每笔资金与债权一一对应。银行与担保公司之间签订的合作协议并不是针对某一份借款合同，任何时候都是专户内的资金余额为合同项下的所有未清偿债务提供保证。一旦银行与贷款人签订新的借款合同，就会有新的担保关系成立，新的资金注入账户，账户内保证金形成一个新的不可分物，债权也因新的债权加入成为一个新的整体。虽然担保公司按质押条款约定的一定比例缴存保证金，但任何时候都是特户内的全部资金作为一个整体为合同项下的全部债权提供担保，商业银行对账户内的全部保证金均依法享有质权，否则协议关于担保专户余额小于约定额度时，担保公司应予补足的约定即没有任何实质意义。但账户内保证金的数额也不是没有任何约束的，在特定的节点上，例如银行释放保证金时，专户内资金余额与所担保的贷款总金额之间的比例必须满足质押条款的约定值。针对一笔债权保证金金额固定，针对全部担保债权保证金金额浮动，说明账户依旧符合特定化。

(三)是否要求保证金账户内的资金固定不变?

有学者认为，账户特定化即是账户固定化，不可以发生任何形式的资金进出。一旦质押标的物的价值和形态处于浮动状态，就不能说质物是特定的。笔者认为，账户资金特定化并不等于账户的封闭，只要担保公司与银行持续有担保业务往来，担保人就需要持续存入约定比例的保证金，账户内资金数额就会有增加，一旦债务人偿还了债务，账户内资金也必然有退还，若债务到期未清偿完毕，银行也会扣划账户内资金用于清偿。《担保法司法解释》第85条规定特户、封金、保证金的方式，目的是专款专用，账户内保证金不进入流通领域，使其与一般存款账户内资金相区别。实际上，在执行质押合同的过程中，伴随着担保业务的开展，资金的变动是必然发生的，只要这种变动是严格依照合同的约定，只要账户从外观形式和实质内容两方面满足了特定化的条件，就不应否定其为保证金专户。

类比我国《物权法》规定的浮动抵押制度，浮动抵押权设定后，抵押财产具有不特定性。⑨抵押人在其现有的和将来的全部财产或者部分财产上设定抵押权，在抵押权人行使权利之前，这些财产随着抵押人的日常生产经营不断变动。当抵押人在生产经营活动中处分了抵押财产时，这部分财产便丧失担保效力，抵押财产减少;若抵押人在生产经营活动中盈利了同类财产，这些财产便起到担保作用，抵押财产増多。当浮动抵押结晶转化为固定抵押时，抵押物的价值与形态才能确定。⑩同为动产担保物权，保证金账户内的资金浮动也不一定破坏其特定化。

四、关于设定保证金质押的建议

鉴于当前立法关于保证金账户质押的规定的缺失，笔者认为实践中可以从以下两方面来规避可能发生的法律风险：

(一)建立登记制度

参照应收账款出质登记制度，在设立保证金专户质权时，也可以由质押人办理质押登记。此种登记仅作为一种公示手段，银行征信中心进行形式审查即可，无须对登记内容进行实质性审查。公众可以在互联网上便捷地查询到保证金专户的质押登记信息，11银行也可借助此种规范的登记行为管理保证金专户，从而使其具备质押效力。

(二)转化为存单质押

《物权法》第223条规定存款单可以出质。最高人民法院先后于1996年、2000年出台司法解释规定法院依法可以对信用证开证保证金、银行承兑汇票采取冻结措施，但不得扣划。相较于尚缺乏明确法律依据的保证金质押担保措施，转化为存单质押可以更为有效的规避法律风险。商业银行可以要求质押人先将需要缴存的保证金办理存单，再进行存单质押，这样银行的存款单质权就可以对抗法院的强制执行，避免因其他债权人的优先受偿权而受有担保利益的损失。

五、结语

随着实践中关于保证金账户担保的争议不断出现，现行立法关于保证金质押的法律规定的缺失必将引起理论界和实务界的思考与重视。我国《民法典》紧锣密鼓编纂之际，在物权编中完善相应立法显得尤为重要，不仅可以规范实务中保证金质押纠纷的解决办法，也可建立健全的物权法及民法体系。笔者仅在此文中畅谈自己的一点拙见，不足之处望读者指正。

[注释]

陈宜芳，吴凯敏.保证金账户资金质押的成立要件探析[J].人民司法，2013(24).

李西川.保证金质押应符合严格的形式和实质要件[N].人民法院报，2015-5-6(7).

羅小红.账户质押法律问题研究[J].青年法苑，2008(4).

魏正刚.论银行保证金专户的质押效力[J].华东经济管理，2013(9).

李季刚.银行保证金质押的成立要件及其效力探析[J].金融法苑，2016(8).

霍楠，夏敏.保证金账户质押生效则不能成为另案执行标的[J].人民司法，2014(4).

方建国，蒋海英.商业银行保证金账户担保的性质辨析[J].金陵法律评论，2013，秋季卷.

李西川.保证金质押应符合严格的形式和实质要件[N].人民法院报，2015-5-6(7).

⑨王利明.物权法研究(修订版下卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

⑩高圣平.物权法与担保法：对比分析与适用[M].北京：人民法院出版社，2010.

11魏正刚.论银行保证金专户的质押效力[J].华东经济管理，2013(9).

作者：周雯钰