中国矿企签最大海外收购协议五矿收购秘鲁铜矿
中国五矿集团公司所属五矿资源有限公司4月14日宣布，由该公司与国新国际投资有限公司、中信金属有限公司组成的联合体与GlencoreXstrata plc（嘉能可）达成收购秘鲁拉斯邦巴斯铜矿项目股权的协议，交易额为58.5亿美元，以上三方在联合体中分别持股62.5%、22.5%、15%。这是我国金属矿业史上的最大境外收购。据悉，该交易还需获得秘鲁政府、中国政府以及五矿资源股东大会的批准。如果一切顺利，有望在今年三季度完成交割。
安第斯山脉穿越整个秘鲁，矿藏丰富且矿品齐全。拉斯班巴斯铜矿位于秘鲁哥塔邦巴斯和格拉乌两省之间，矿藏量为11.32亿吨，可生产870万吨铜，保守估计开采期为20年。开采初期年产量为40万吨，相当于秘鲁全国铜矿产量的30%。在国际铜价趋于下跌、国际铜取代产品增加的情况下，中国企业此次在海外实施大笔收购，是个大胆的战略性举措。
据介绍，收购并完成邦巴斯项目建设后，中国五矿有望成为中国最大的铜矿山生产企业和全球前十大铜矿山生产商之一。中国五矿总裁周中枢表示，邦巴斯项目完全符合中国五矿和五矿资源的长期战略，将进一步优化中国五矿的矿业资产组合，并将与公司现有业务产生良好的战略协同。
中国在拉美地区的矿业收购始于上世纪90年代，秘鲁成为中国矿业收购较为集中的国家。此前中国五矿集团和江西铜业，曾斥资4.5亿美元收购加拿大北秘鲁铜业股份公司，同年中国铝业也以7.9亿美元收购了秘鲁铜业，秘鲁铜业旗下的特罗莫克铜矿区已经成为全秘鲁最大的铜矿之一。
近年来，中国经济快速发展，对矿产需求增大。中国矿业热衷拉美的原因在于拉美矿业是个较为成熟的市场，中拉矿业合作具备得天独厚的条件。长期以来，拉美矿企与国际矿企进行了数次并购和合作开采，在法律和管理方面都有较成功的范例。随着大型船只的使用，国际矿产运输成本降低。
另据武钢委内瑞拉公司介绍，拉美矿产品质较好，例如铁矿石经常作为伴料，与国产铁矿粉拌和使用。中国矿企进军拉美同时也带动中国矿山机械企业进军拉美，打开了更大的市场，形成较为完整的机械产业出口。
秘鲁为太平洋沿岸国家，是中国在拉美地区签订自由贸易协定的第二个国家。该国经济发展稳定，贸易政策开放，与中国开展合作持十分积极态度。2011年，秘鲁矿业投资达到历史最高水平，尤其在矿业基础设施方面得到明显改善。从法律上看，秘鲁已经签订了32个国际合作协定，保护投资，使秘鲁成为世界上第二大铜生产国。此次收购表明，中国企业对秘鲁矿业潜能和投资环境的肯定。秘鲁外贸部亚太经合组织局局长胡利奥在接受本报记者采访时表示，看好中国在秘鲁投资，中国将成为秘鲁矿业主要投资国。
分析指出，此次并购意味着中国企业在拉美又向前迈出了一大步。这一并购的目标在于增加矿业储备，将矿业原料开采、运输和深加工于一体，更重要的是，中国市场是这些铜产品的最终用户，其采购的安全性有所保障。
中国是世界铜矿需求大国，国际矿业价格被其他国际矿业集团控制，中方为此损失不小。此次收购不仅为中国海外矿业增加了储备，也将进一步稳定国际铜价，增加中国在国际铜价格的话语权。拉斯邦巴斯附近仍有几个铜矿准备出售，中国企业未来在秘鲁矿业仍有较多投资空间。中国五矿总裁周中枢表示，邦巴斯项目完全符合中国五矿和MMG的长期战略，将进一步优化中国五矿的矿业资产组合，并将与公司现有业务产生良好的战略协同。
五矿收购创新纪录 专家寄望不要步中铝后尘
五矿方面表示，收购邦巴斯项目是中国金属矿业史上迄今实施的最大的境外收购。
有色金属行业分析师认为，从金额来看，这次收购确实是中国有色金属矿业史上最大规模的境外收购，而且中国矿企进行海外资源并购也是突破国际矿业具有限制的有效手段。但该分析师也指出，我国矿企海外并购之路并非一帆风顺，希望这次收购后能够成功运营。
有数据显示，我国今年3月份铜进口较2月份增长10.8%，因预期第二季度需求将出现季节性改善，但进口量仍远低于1月份创下的纪录高位。
据海关数据显示，3月未锻造铜及铜材进口量为42万吨，高于前月的37.9万吨。3月份进口较上年同期增长31%，但不及今年1月份创下的53.6万吨纪录水平。
“中国是全球有色金属消费第一大国，以2012年的数据为例，有色金属消费在全球占比超过五成。在常用有色金属品种中，铜、铝、镍等资源相对匮乏，而这些金属在我国的储量却偏低。2012年我国铜资源缺口达到八成以上。我国的冶炼加工产能远大于矿山产能，传统的贸易进口精矿虽能满足生产需要，但资源话语权、定价权愈来愈向矿山集中，下游冶炼加工利润愈来愈少，甚至亏损。因此中国企矿企进行海外资源并购也是突破国际矿业巨头制约的有效手段。”一位不愿具名的有色金属行业分析师对记者表示。
铜资源的缺口，使得我国有色金属企业不得不向海外拓展，以获得更多的资源。
而秘鲁因丰富的铜矿储藏量，近年来吸引中国企业前去投资。2007年，中国铝业收购秘鲁矿业公司，获得了地处秘鲁高原地区特罗莫克的千万吨级世界特大型铜矿。公开资料显示，该铜矿拥有当量铜金属资源量约1200万吨，约占我国国内铜资源总量的19%，项目设计年产铜精矿含铜22万吨，约占我国国内自有产量的18%。
“特罗莫克铜矿是千万吨级世界特大型铜矿，同时也是当时中国海外最大铜矿项目，该铜矿于2013年12月13日进行试产。”有业内人士表示。
但这个项目在2014年遇到了麻烦。中铝矿业国际3月31日发表公告称，中铝国际矿业在秘鲁的子公司MCP从该国环境部辖下环境评估与徵税局（OEFA）接到一项有关指称排水的某些方面违反环境法律的通知。作为一项预防措施，该通知要求中铝暂停其采矿试生产的有关工作。
虽然有消息称，上述中铝的问题已经得到解决，暂停的项目已经重启，但不得不说，中国企业进行海外收购仍有很多问题需要处理。而结合中铝的遭遇，有业内专家表示，希望五矿不会步中铝的后尘。
并购国情况有别 应该充分了解
近几年来，国内企业海外并购或投资矿产资源的案例增加，但缓解对外依赖的效果并不明显，很多投资因不了解当地的政策，最终血本无归，而算上环保、基建、人力等成本，更是让中国企业的海外投资风险陡增。
有业内人士向记者举例，澳大利亚和加拿大是全球成熟先进的矿产投资地区，拥有健全的法制环境、稳定的社会环境、基础设施状况良好，投资者有法可依。无论是JORC还是NI43-101规范，其资源储量估算结果更精确，信息挖掘更深，表达更形象，这些将极大限度的降低矿产投资的风险。但在澳洲和加拿大进行矿业投资需要面临昂贵的人工、复杂的劳工关系，并承担较高的环保和赋税成本。非洲和东南亚地区是全球新兴的矿业投资地区，人工成本、环保标准相比澳洲和加拿大较低，且对海外投资者有税收优惠。但亚非国家大部分地区基础设施落后，这将大幅增加中国企业的初始投资成本，且投资者还将面对较高的政治、宗教、社会文化以及道德风险。
根据五矿方面提供的材料显示，邦巴斯项目是目前全球最大的在建铜矿项目，预计达产后前5年每年可生产铜精矿含铜量约45万吨。收购并完成邦巴斯项目建设后，中国五矿有望成为中国最大的铜矿山生产企业和全球前十大铜矿山生产商之一。
去年4月，为了使中国能够批准嘉能可以320亿美元收购矿业大鳄斯特拉塔的交易，嘉能可宣布出售邦巴斯铜矿项目，这项收购已在2013年完成。
按照协议，嘉能可必须在今年8月底之前，向中国商务部提供邦巴斯铜矿项目的潜在买家名单，希望在9月30日前达成有约束力的出售协议，并在2015年6月30日前完成交易。邦巴斯铜矿的买家必须获得中国商务部的审批。
五矿联合体钱从何来？
对于该次收购，业内人士分歧较大，部分人认为铜价暴跌后矿业资产评估数额下降，收购正当时。更多人士则质疑收购矿山的实际质量与投资前景，对其将给五矿资源带来的资金、成本压力表示忧虑。
一、调查：组合财团、银行支持才“不差钱”
据记者了解，嘉能可将秘鲁LasBambas铜矿权益出售给了以五矿为首的财团，交易金额约为58.5亿美元（456.3亿港元），财团中另外两家公司为香港国新国际投资有限公司以及中信金属公司，有望在今年三季度完成交割。此项收购由五矿资源、新国际和中信金属共同完成，三方在联合体中分别持股62.5%、22.5%、15%。国家开发银行牵头，工商银行、中国银行参与的银团为此次收购提供资金支持。
五矿集团内部人士透露：作为五矿集团下属的香港上市企业，五矿资源有限公司的资金能力有限，才会联合香港国新国际投资有限公司以及中信金属公司两家公司一起组建的“财团”来进行收购。
国新国际的优势在于具有跨国投资、资产运作方面的经验，而中信金属在于背靠金融巨头、资金实力雄厚。而且即使是组建了财团，三家企业也不会拿出自有资金一次性完成收购；三家提及银行，主要是为收购提供贷款支持，具体贷款数额将会在公司财报中披露；由于目前国内的贷款利率并不算高，部分高层人士倾向于贷款数额（占据收购总额）30%以上的比例。收购将是一个漫长的过程。
二、业内：收购成本比两年前低了15%～20%
对于本次收购，矿业采掘业内人士的观点质疑较多、分歧较大。广东国矿经营有限公司董事长肖继忠比较赞成现时间段收购，认为：“相比较2012年高点，国际铜价下跌了近30%，使得全球铜矿的资产估值较低，现在可以较低廉的价格完成收购。”
据他计算，加上汇率变化、人力成本、折旧费用方面的支出，在2014年完成秘鲁铜矿的收购，应比在2012年收购低出15%～20%，换句话说，两年前收购，需要支付至少75亿美元、更加高昂的费用。
不过，另外一家矿业采掘企业、同为央企的中金黄金，其内部人士的观点却有所不同，集团公司的李先生曾参与过多次海外收购事务，其对记者表示：“矿业公司的海外收购绝非一马平川，需要卖家出具多份地质报告、矿物调研、财务报告，即便如此，也难保万无一失，投资风险非常大。中国企业的海外矿业收购不乏失败典型。”
疑问1：资产负债率高 收购后如何缓解现金流压力
处于价格“熊市”的中国矿业企业经营状况普遍不理想，面临资金短缺、资产负债率增大、成本压力增大的困难，五矿集团也不例外。仅以中国上市的五矿发展来看，其年报公布的每股现金流低至-2.88元，缺少经营运转的“真金白银”，而资产负债率高达76%，负债压力已经非常大。
与之类同，五矿资源完成如此大数额的收购，如果向银行贷款较少，势必增加现金流压力，影响日常经营；如果向银行贷款，势必财务费用暴增，资产负债率更高，无论选哪一种支付方式，都是“两难选择”。
疑问2：秘鲁铜矿前景如何？卖方为何转让？
截至目前，五矿相关企业并没有公布秘鲁铜矿的运营现状、收益前景。记者从资料上了解到：拉斯邦巴斯是世界在建的最大铜矿之一，每年可供应大约45万吨铜。但具体能采掘多少年、可期待收益率有多少，五矿集团内部人士无确定消息。
该铜矿并没有被建成，只建了约40%。按照收购协议约定，五矿资源及其合作伙伴还将支付今年截至交易完成时嘉能可在拉斯邦巴斯铜矿上付出的所有开发成本，这些成本总计为4亿美元。预计2015年才能正式投产并出产40万吨铜，该产量相当于2013年中国进口铜的12.5%。并无机构或政府部门去监管该铜矿的进一步建设，也无机构能保证其能按期完成。
收购案卖方：嘉能可集团是全球最大的商品交易商，资金实力雄厚，并“不差钱”，为什么会转让旗下的秘鲁铜矿？
疑问3：铜价未筑底 推后收购是否更好？
包括广州华泰长城期货任建封认为：“近期铜价虽有起色，但铜价2014年仍可能回落至40000～42000元/吨，距离目前价位，至少还有9%以上的幅度。
对此，五矿集团相关人士解释：就像投资贵金属很难抄到“最低点”，国际收购也很难捡到最便宜；而且对比秘鲁铜矿感兴趣的，之前并非只有中国企业一家。
作者：本刊综合报道
摘要:仲裁协议无论其以什么样的形式存在,都是主合同的一个重要组成部分,但同时其本身又具有一定的超然地位,仲裁协议的这种特点形成了其独特的法学魅力,并为学者所津津乐道。而在合同转让中,仲裁协议的效力问题则变得更加复杂,虽然有关此类问题的争议似乎已因仲裁协议的“长臂效应”理论而尘埃落定,但笔者认为此问题仍有继续探讨的空间,本文也旨在前人的基础上对该问题作进一步的探究。
关键词:仲裁协议、债权让与、合同地位、效力
合同之债的转让在民法学家的眼中无疑是一个很值得探讨的问题,然而在仲裁协议的相关问题加入其中之后,特别是仲裁协议“长臂效力”的理论诞生之后,这一问题就更加复杂化,并逐步得到了世界各国的重视。
一、 概念辨析
(一)仲裁协议以及仲裁协议的“长臂效应”
仲裁协议,是指双方当事人自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议,提交仲裁解决的书面契约 。仲裁协议可以以主合同中的仲裁条款的形式存在,也可以以原合同之外补充协议书的形式存在。按照我国《仲裁法》第十九条的规定, “仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力”。仲裁协议的这种独立性减少了其对主合同的依赖,也正是在此基础之上,在某些特殊的情况下,有效的仲裁协议不仅对仲裁协议的签字方有约束力,还会对非签约的第三人产生约束力,这种现象被学者们形象的称为仲裁协议的“长臂效力”,并逐步为各国所接纳。
(二)债权让与的相关问题
相比之下,债权让与的问题比较复杂。从概念上看,债权让与是指不改变债的关系的内容,债权人将其债权转移于第三人享有的现象 。从债产生的原因上看,合同、侵权、无因管理等等均可能产生债权,但由于本文以仲裁协议的效力为论述对象,因此本文中所谓之债权实际上仅限于合同之债以及因合同产生之债。
按照我国《合同法》第79条、84条和88条,合同之债的转让包含三种情况:(1)合同的概括转让,即合同的一方当事人将其在合同中的权利和义务全部或部分的转让给合同外的第三方,自己全部或部分的退出合同;(2)债务承担,即合同的一方当事人将其在合同中的义务全部或部分转让给合同之外的第三方;(3)债权让与,即合同的一方当事人将其在合同中的权利全部或部分转让给合同之外的第三方。前两种情况下,合同的转让行为都需要对方当事人的同意方可生效,而受让方在加入后仍需按照合同履行相应义务,这就要求其对原合同本身必须有着足够的了解和认识,此时完全可视为受让者接受了原合同的一切条款,因此合同中的仲裁协议自然也应当继续发挥效力。目前存在较大争议的是第三种情况,即债权让与行为,这也是本文关注的焦点。
笔者认为纯粹的债权让与应指合同之债转让中那些因合同性质或是随着合同的履行,一方当事人只享有权利而另一方当事人只须履行义务并于此时发生债权转让的情况。在探讨其是否存在长臂效力的问题时有必要依照不同情况作进一步的区分。通过分析可以发现债权让与在实践中也存在以下两种情况,(1)合同正常履行中的债权让与,例如甲乙签定了一份买卖合同,甲卖给乙十箱苹果,甲已经按期完成了交付,而在合同期限内乙尚未完成支付货款的义务,此时甲为了偿债而将合同的债权转让给丙的情况。(2)合同非正常履行情况下债权的让与。例如还是甲乙间的苹果买卖,乙如期支付了货款,可甲却没有按期交货从而导致合同的继续履行变得没有意义,此时就可能出现乙向甲要求违约金或是损害赔偿的情况,在此种情况下如果乙将其债权转让给丙就会出现合同非正常履行下债权发生转移的情况。上述两种情况的区别在于,如果是在合同正常履行中发生了债权转让,受让人所获得之债与合同最初所约定之债无论在数额还是履行方式等方面都是一致的,而在合同非正常履行的情况下,由于合同的履行出现瑕疵,合同当事人双方之间债的内容已经发生了变化(例如由给付特定物变为给付金钱),债的性质也由原来的合同之债变为损害赔偿之债或是其他种类的债,并且这种变化后的债权由于让与行为而为受让人所获得。鉴于这两种情况的差异,笔者认为有必要就债权让与中仲裁协议的效力问题进行进一步的探讨。
二、债权让与中仲裁协议发生效力的前提
在探讨不同情况下仲裁协议的效力问题之前,我们有必要明确在合同之债以及因合同产生之债发生转让的情况下,欲使原合同仲裁协议继续发生效力的条件是什么。笔者认为主要包括以下几点:
1、合同中存在有效地仲裁协议。这是合同之债转让后评判仲裁协议是否有效的首要前提,如果原合同中的仲裁协议存在瑕疵,也就不会出现仲裁协议“长臂效力”的问题。有关仲裁协议生效要件的规定存在于我国《仲裁法》的第十六条至第十八条,概括来说,一个有效的仲裁协议应当有明确请求仲裁的意思表示,请求事项在法律规定的仲裁范围之内,指定的仲裁机构指向明确。
2、债的让与行为有效。如果转让行为无效,则对原合同而言就不存在变动,也就无需再进一步讨论仲裁协议的效力问题。有效债权的存在;被转让债权具有可转让性,即不属于《合同法》第七十九条所规定的三种情况;让与人与受让人需就债权转让达成协议,并且不得违反法律的相关规定,这些构成了合同之债转让的一般条件。除此之外,就合同之债的概括承受和债务承担而言,转让的有效还需对方当事人的同意,而就债权让与而言,只需通知对方当事人即可。
3、受让人通过债的转让而取得了原合同当事人的地位。这也是最重要的一点。所谓合同当事人是指订立并履行合同的自然人、法人或其他组织,他们在合同关系中享有因合同约定和法律规定所产生的权利并承担相应的义务。如果受让者取得了这种地位,就表示受让者加入到了原合同当中,认同了合同的所有条款并甘愿受其约束,因此仲裁协议自然可以对其产生约束力。之所以强调这点是因为,如果不注重受让人通过转让行为所取得的在原合同中的地位,而仅关注受让人所受让的债权与原合同之间是否存在关联,并以此为基础考虑仲裁协议的效力问题的话,将会使仲裁协议“长臂效力”理论陷入一种十分尴尬的境地。在仅注重受让之债与原合同关联的情况下,仲裁协议产生“长臂效力”的条件可以被概括为(1)合同外第三人因某种原因与原合同建立了某种联系;(2)合同之外第三人所获得之债权与原合同之债之间具有联系(这种联系体现在第三人所获得之债权系因原合同中的约定所产生,且在债的数额、期限或履行方式等一个或几个方面需参考原合同而确定)。按照这种标准,在双方签订的合同侵害了合同外第三人合法权益的情况下,首先,被侵权人因原合同中当事人的约定而受到侵害,即被侵权人因侵权行为与原合同建立了联系;其次,被侵权人所能获得的赔偿在数额、方式(例如是返还特定物还是给付金钱等)等方面需要视原合同所造成的具体侵害而决定,甚至可以说,被侵权人所享有之债权根本就是因原合同当事人的侵权行为才产生的,换言之此时仲裁协议产生“长臂效力”的两个条件完全被满足,那么如果侵害了第三人的合同中存在着仲裁协议,权益受到侵害的第三方难道要受到该仲裁协议的约束吗?这就未免显得有些荒谬了。可见,受让债权与原和同之关系不能作为考量仲裁协议“长臂效力”的唯一因素。
既然受让人是否通过转让取得了原合同当事人地位这一点需要重视,那么接下来的问题就是如何判断受让人是否因转让而取得了这一地位。笔者认为可以参照以下标准进行评判:即在债权让与之后,受让人是否可以根据原合同的现状或是日后的履行情况,按照原合同的约定或是相关的法律规定,在无需达成新协议的情况下,直接要求债务人变更其履行债务的标的物、数额、方式等,如果可以,则受让人取得了原合同当事人的地位。
三、 债权让与中仲裁协议的效力问题
在明确了相关要件后,剩下的问题就是以这些要件为标准对不同的债权让与行为进行衡量,以便确定仲裁协议的效力。由于原合同仲裁协议的效力以及转让行为的效力这两点都十分容易确认,因此下文仅对合同地位这一点进行论述。
(一)合同正常履行中的债权让与
在这类债权转让中,虽然合同的一方已经履行了其义务(或者合同本身就是一个单务合同,例如单纯的债务合同),从而使得受让人获得的是一项单纯的债权,但毕竟合同仍处在履行的过程之中,受让人手中债权的实现仍需期待对方当事人按照合同的约定履行其义务。换言之,此时的受让人虽然只获得了权利而没有受让到明显的义务,但从某种意义上来说这种情况下的债权转让与合同的概括转让情况类似,受让人在获得债权后仍需关注原合同并受原合同中相关条款的约束,比如债务的偿付期限,偿付方式等等。此外受让人还可以根据合同的履行情况,按照合同的约定和相关法律规定对债务人的义务作适当的变更,例如在债务人迟延履行的情况下按照合同的约定要求其他替代物或用别的方式履行债务或是干脆要求损害赔偿。因此此时的受让人实际上是全部或部分的取代了出让人合同当事人的地位,可以视为其本身已经加入到了原合同当中、甘愿受其约束并期待合同的正常履行,此时原合同的仲裁协议对其自然有效。
(二)合同非正常履行中的债权转让
为了方便观点的陈述,不如让我们设想一个案例: A与B签订了一个苹果买卖合同,合同约定A在向B支付货款后10天之内B向A交付5箱苹果,同时还约定因合同产生的争议需提交北京仲裁委员会仲裁。可在A支付了货款之后,B却迟迟没有履行义务,10天期限过后,A向B要求退还货款,之后A将对B的债权转让给了C,并通知了B,B也未表示反对。
从上述案例中可以看出,此种情况下受让人在受让了债权的同时是否同时获得了原合同当事人地位这一问题就值得推敲了。就本案来看,如果A没有转让其债权,那在B没有按期履行其义务的情况下(即合同处于非正常履行的情况下),按照法律规定和合同的约定,A作为合同的当事人可以有两个选择:1)要求B公司继续按照原合同履行义务,交付苹果;2)不再要求B公司交付苹果,只要求返还货款。换言之,A可以在不与B另行达成协议的情况下,对自己债权的实现方式进行选择,并且可以在B的行为对其造成损害时直接要求进一步的赔偿。可是受让人C却并不享有这些权利,A仅是将要求给付金钱的权利转让给了C,因此C只能要求B向其偿付金钱,而无权要求B向其交付苹果,除非它与B达成新的协议。因此按照前文所述的评判标准,C并没有取得原合同当事人的地位,所以也不应受原合同中的仲裁协议的拘束。
结语:
不可否认,随着案件的不断增多以及西方ADR机制在解决纠纷方面取得的巨大成功,仲裁协议效力的不断扩张已经成为了一种不可逆转的趋势,国内外也出现了很多类似案例。对于这些转变,不少的学者将之视为仲裁协议对合同相对性原则的突破,然而笔者认为,与其说是合同中仲裁协议的效力扩展到了第三人身上,倒不如说是第三人被引入到了合同当中,进而受其约束。目前,虽然我国已经在债权转让中仲裁协议效力的这个问题上取得了不少成就和共识,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中的第九条也对这类问题进行了规定,但该条文本身仍存在一定歧义,在实践中仍然不时的出现这样或那样的问题,因此仍需法规和制度上的进一步健全和完善。
作者:中国政法大学民商经济法学院民事诉讼专业07级研究生
参考文献:
[1]乔欣著.仲裁权研究.法律出版社2001年版.
[2]魏振瀛主编.民法教材.北京大学出版社、高等教育出版社2000年版.
[3]杨明刚著.合同转让论.中国人民大学出版社2006年版.
[4]赵健.长臂的仲裁协议:论仲裁协议对未签字人的效力.载于《仲裁与法律.2000年第2期.
[5]王生长.仲裁协议及其效力确定.载中国国际贸易促进委员会、中国国际商会主办.中国对外贸易.2002年第2期.
作者：何 凡
【摘要】随着市场经济的飞速发展和进一步完善,债权转让作为能够快速激活经济交往、促进市场经济发育的快捷方式之一,已越来越受到被“三角债”困扰的经营者的青睐;随之而来要求办理债权转让公证也越来越多。而债权产生的多样性、复杂性致使办理债权转让公证的风险进一步加大,因此,如何办理好债权转让公证;怎样发挥公证在市场经济中的“服务、沟通、公正、监督”作用;如何有效防范公证风险,是当前公证工作所要解决的课题之一。
【关键词】债权转让协议公证公证风险
一、债的产生
生活中的债有多种含义,而法律意义上的债却有其特定的范围。按照《民法通则》第八十四条第一款规定,债的发生总的来说有合意之债和法定之债之分。在各国立法上,可发生债的法律事实主要有:合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他原因。如因遗赠,会在受赠人与遗嘱执行人之间产生债权债务关系;因缔约过失,会在缔约当事人间产生债权债务关系等。
根据债的不同划分标准,债又可以分为许多种类。如按照债的主体特征不同来划分,债可分为单一之债与多数人之债、按份之债与连带之债、简单之债与选择之债、特定之债与种类之债以及财务之债与劳务之债等等。
由于债的发生有其法律上的特定性以及债的形式的多样性,致使债权转让的内容和法律效力也存在着一定的复杂性。因此,在办理债权转让公证时,应特别注意对债权发生的依据、转让的内容以及协议当事人资格的真实性、合法性进行认真地审查,确保办证质量和办证效果,有效防范风险,更好地发挥公证在加速商品的流转、稳定经济交易秩序等方面所起到的积极的作用。
二、债权转让的概念及其法律特征
债权的转让是指债权享有人通过与受让人(第三人)协商一致,将自己依法享有的债权全部或部分地转让给受让人(第三人)的行为。债权转让具有以下法律特征。
一是债权转让的主体是债权人(又称让与人,包括单位和个人)和受让人(第三人),按现有法律规定,债务人不是也不可能是权利转让的当事人。对于债权人、受让人及债务人所达成的债权转让协议,从实质上来说,债务人只是新协议的当事人,却不是严格意义上的债权转让的当事人。因为债务人对债权的转让不享有权利,只承担义务。
二是债权转让是权利人转让自己合法权利的行为,即债权人所享有的债权,必须是合法取得的 。若是以损害他人的合法权益和社会公共利益取得或是违反法律强制性规定所取得的权利,即使是转让了,也不具有法律效力。如赌债债权的转让即属此类。
三是债权的转让是一种处分行为,是债权人将自己享有的权利的部分或全部转让给第三人的行为。因此让与人对债权必须具有一定或全部的处分权限和处分能力。按照《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第七十九条之规定,债权人可将自己享有债权的一部分或全部转让给第三人,法律禁止的除外。
四是第三人在取得债权后,可享有与此有关的从权利。按照《合同法》第八十一条规定:“债权人转让的权利,受让人拥有该权利的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。”
五是债权让与具有无因性。债权让与是基于各种各样原因而产生的,但不论其原因为何以及是否有效,对于债权让与协议的效力并无直接影响。这种无因性的目的在于保障债权流转的安全性,以及善意受让人的利益。
六是债权让与具有非要式性。债权人与第三人就让与债权意思表示一致,债权让与协议即告成立,除法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的除外,无须特别的协议形式,债权让与协议是否作成书面形式均不影响其效力。至于对已作成债权证书的债权进行让与,虽需交付债权证书,但该行为属于履行附随义务,而非债权让与的成立要件。
三、办理债权转让协议公证中应注意的几个问题
一般来讲,只要债权人转让权利的协议不违反法律禁止性规定,不违反社会公德和当事人的约定,均是合法有效的。公证处即可根据当事人的申请,对其签订的债权转让协议予以公证。但法律从保护社会公共利益、维护交易秩序和保护让与方与受让方的权益出发,对债权的转让作了一些禁止性或限制性规定,这在办理债权转让协议公证时尤其应当引起注意。
第一,在受理当事人申办债权转让协议公证事项时,要严格按照《公证法》、《公证程序规则》规定的办证程序,并从以下几方面认真审查当事人提供的相关证明和材料。
一是对双方主体资格的审查。主要是审查双方是否具有行为能力,让与人是否具有转让债权的权限。如果让与人无处分权,却进行了债权的转让,那么即使受让人是善意取得该债权,也不发生权利转让的法律效应;代理人代为办理的,还应审查其代理资格和权限是否有效。
二是要审查让与人转让的债权是否合法、有效。主要是审查让与人提供的产生债权的根据,如原合同、传真或电子邮件等是否真实、合法,转让的债权是否有效。
三是要审查双方签订债权转让协议时是否完全自愿,是否有欺诈或受胁迫的情况。
四是要审查让与方和受让方所签的债权转让协议的主要条款是否齐全,双方约定的权利义务是否具体、明确。
五是要审查申请人就债权转让达成的协议,是否在内容和审批程序方面有违反法律规定的情况。包括审查债权转让协议的内容是否有恶意串通损害国家集体或者第三人的利益,或是以合法形式掩盖非法目的,或是损害社会公共利益和公序良俗,或是违反了法律、行政法规的强制性规定的情况;审查债权转让协议的审批程序是否合乎法律规定,如《合同法》第八十七条规定,债权人转让权利或者债务人转移义务,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,应依照其规定。
第二,要审查让与人转让的债权是否属法律规定或当事人约定禁止或限制转让的。如《合同法》第七十九条就规定了几种不能转让的债权,对于这些规定,公证员在办理债权转让公证时要特别引起注意。
一是根据协议性质不能转让的权利。这是指根据协议权利的性质只能在特定当事人之间生效,如果转让给第三人将会使协议的内容失去联系性和同一性,因此此类协议的权利不能转让,这种情况一般包括:以选定的债权人为基础的权利,如以某个演员的演出活动等;根据个人信任关系而发生的债权,如因雇佣、委托、租赁等协议而发生的债权;协议内容中包括了针对特定当事人的不作为的义务及不作为债权,如协议中竞业禁止的约定;从权利债权,是指附随于主权利的权利。这种权利是随主债权的转移而转移,并随主债权的消灭而消灭的,如主债权的担保物权是不能与主债权分离而单独让与的。
二是根据当事人的约定不得转让的债权。约定禁止一方转让协议权利,只要此约定不违反社会公德和法律禁止性规定,即产生法律效力。禁止让与的约定属于民法上的意思自治,应适用民法有关意思表示的规定,但这种约定不论是口头的还是书面的,均应在债权转让前作出,否则不影响协议权利转让的效力。当然此种禁止让与的约定,既可以是特指债权不得让与某个人或某些人,也可以是泛指,即约定权利不得让与其他任何人。不过,当事人还可以约定在协议整个有效期内不得让与债权,也可以约定债权在一定期限内不得让与。
三是依照其他法律规定不得转让或限制转让的债权。这是指《合同法》规定以外的其他法律中关于债权让与的规定。如《物权法》二百二十八条规定,“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外”;《物权法》第二百二十八条第二款也规定,“应收帐款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外”。即是对债权转让的限制性规定。
总之,在办理债权转让协议公证的过程中,一定要认真审查债权转让协议当事人双方的主体资格、协议的内容及形式是否违反法律或法规的规定,严格依照《公证法》和《公证程序规则》规定的办证程序办理。只有这样才能有效预防公证风险,充分发挥公证在市场经济中的积极作用。
(责任编辑:胡冬梅)
作者：王道富
合同编号：签订日期：签订地点：
甲方(债权收购方)：
法定代表人
地址联系方式
组织机构代码证：
乙方(债权转让方)：
法定代表人
地址联系方式
组织机构代码证：
甲方因对第三人xxx公司负有债务，在向该公司债转股过程中，发现第三人xxx公司对贵单位(个人)负有未偿还之债务。因甲方有上市交易的股权若干，为使贵单位(个人)的债权能够得以维护和实现，现甲方欲以以股抵债之方式收购贵公司对第三人xxx公司的债权。根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规之规定，现甲乙双方本着互利共赢、平等自愿、协商一致之原则，就甲方就收购乙方持有xxx公司债权一事，达成如下协议：
一、 甲方承诺：
为使甲乙双方收购事宜得以顺利进行，甲方向乙方承诺如下：
1、甲方以上市交易股权每股股价的90%收购相对应的债权(即
以0.9元的股价收购1元的债权)。
2、若甲方上市交易的股权在一年内(年月日起至年
月日止)被第三方全额收购时，甲方承诺，甲方向乙方整体
偿还第三方xxx公司对乙方所负债务。
3、若甲方上市交易的股权在一年内未被第三方收购时，甲方承
诺：
(1)若以股抵债的股权股价市值高于本款第一项约定的价格
的，则该股权的全部收益归乙方。
(2)若以股抵债的股权股价市值低于本款第一项约定的价格
的，甲方将按照本协议签订时每股股价的90%回购该股权，以此
偿还乙方债务。
二、收购债权事项
1、 乙方自愿将以下内容的债权转让给甲方 ，甲方向乙方交付
约定数额的股份。
2、收购债权的债权标示：
债权人：债务人：债务人住址：
债权额人民币)，利息
为：。
清偿期限年
偿还方式：
三、甲乙双方的权利义务
1、甲乙双方本着诚信原则订立本协议，任何一方不得有欺诈、恶
意磋商等有违诚信之行为，若因一方的不诚信行为导致对方受损失
的，应承担缔约过失之责任。
2、乙方应保证其让与的债权合法真实有效，且该债权具有可让与
性。否则，甲方有权要求乙方赔偿其经济损失并承担违约责任。
3、乙方应保证其对转让的债权拥有完全、有效的处分权;应保证
其所转让的债权免遭任何第三人的追索。否则，乙方承担由此而引起
的所有经济和法律责任。
4、若乙方与第三方xxx公司互负债权债务，则乙方应保证其向甲
方转让的债权先于第三人xxx公司对乙方的债权到期。如若第三人xxx
公司以其对乙方享有的债权先于或者同时与转让的债权到期为由主
张抵销的，甲方有权要求乙方赔偿其经济损失并按照本协议之约定承
担违约责任。
5、乙方应自本协议签订之日起日内将本协议第二条第二款约
定的债权转让给甲方，甲方应积极配合乙方的债权转让事宜。
甲方应自乙方转让债权后的续，乙方应积极配合甲方股权转让事宜的进行。
6、乙方应将债权转让事宜及时书面通知第三人xxx公司。
若第三人xxx公司以其未接到乙方的书面债权让与通知为由进行
抗辩，致使甲方接受让与的债权不能实现的，甲方有权要求乙方返还
收购该债权的款项及利息，并要求乙方按照本协议之约定承担违约责
任。
7、根据《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条之规定，
甲方自债权让与通知到达第三人xxx公司时，对第三人xxx公司享有
债权并取得与该债权相应的从权利。
根据《中华人民共和国公司法》第一百四十条、第一百四十一
条、《中华人民共和国物权法》第二十三条之规定，乙方自甲方将该
约定的股权交付给乙方时取得该股权的所有权。
8、甲乙双方因办理以股抵债事宜所产生的相关费用，由甲乙双方
协商解决。协商不成时，各自的费用各自承担。
四、支付方式
甲方依约定，向乙方交付股(大写：)的股份以抵偿元(大写：)的债权。
五、违约责任
本协议系双方真实意思表示，具有法律约束力。甲乙双方应当恪守
协议之约定，非因不可抗力之缘由，任何一方不得违约。若因一方违
约，则应向守约方支付所抵债权额的%作为违约金。
六、补充协议
本协议未尽事宜，甲乙双方可以在平等自愿、充分协商的基础上
本着合法、公平的原则，订立补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力。若本协议的内容与补充协议的内容不一致时，以补充协议的内容为准。
七、合同的解释
本协议未尽事宜或者条款内容不明确，协议双方当事人可以根据本协议的原则、协议的目的、交易习惯及关联条款的内容，按照通常理解对本协议作出解释。该解释具有法律约束力，除非解释与法律或者本协议相抵触。
八、争议的处理
本协议在履行过程中发生争议时，由双方当事人协商解决，协商不成时，按照下列第
(1)提交仲裁委员会仲裁
(2)由人民法院管辖
九、合同的效力
1、本合同自双方签字并加盖公章或合同专用章之日起生效
2、本合同一式 份，双方各执律效力。
甲方(盖章)：乙方(盖章)：
委托代理人(签字)委托代理人(签字)年月日年月日
协 议 书
甲方：
乙方：
鉴于甲乙双方于2012年月日与公司签署《债权收购协议》，为维护双方合法权益，现就债权收购协议所涉各方权利、义务，经双方协商一致达成以下协议条款，以资共同遵守。
一、《债权收购协议》签署前，甲方必须向乙方确认标的债权的数额为且附于清单，并得到公司的有效确认。
二、公司应依据《债权收购协议》的规定，甲方保证于合同签订之日起7个工作日内，一次性支付乙方收购款，该笔收购款必须打入乙方提供的指定账户，且专款专用于乙方承包内的工程，任何人不得挪为他用。
三、公司依据《债权收购协议》支付给乙方的收购款数额与标的债权数额之差额，不作为乙方转让债权时放弃部分工程款的依据，甲方应根据建设工程施工合同的约定足额支付乙方该笔差额，保证乙方所得价款与双方确认的工程款总额一致，避免乙方因签署《债权收购协议》而导致收取的工程款数额减少，否则乙方可直接向甲方催要该减少的工程款，甲方不得以任何理由拖延和拒绝。
四、《债权收购协议》中规定乙方应当履行的义务和承担的责任均由甲方负责和承担。乙方不因签署《债权收购协议》而承担任何风险，由《债权收购协议》
引起的任何风险都由甲方承担并负责解决，造成乙方损失的，甲方应予以赔偿。
五、本协议自双方签字盖章后生效，一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。
甲方：乙方：
年月日
债权收购协议书
编号：字号
尊敬的先生/女士：
您作为出借人于年月日与***签署了(编号.字第号)借款合同。成交金额为人民币(大写)元整(小写：)，从您付清房款到借款人交房期间按照月利率‰计算房款利息。
借款人不能在最后确定的履约日履约，您将债权收购所需的资料手续交付给公司之日起三个工作日内，由我公司收购您未受清偿的债权并支付收购款(即未受清偿的房款本息)。
在您对借款人的债权转让给我公司后，您应当在债权转让完成当日书面通知借款人债权转让的事实，并将通知副本交付我公司，保证无条件配合我公司向借款人主张债权。
本协议书一式二份，加盖本公司印章有效。您和我公司各留存一份。
************公司(签章)
法定代表人：
月
甲方(转让人)：
乙方(受让人)：
甲乙双方为妥善解决债务问题，经友好协商解决，依法达成如下债权转让协议，以资信守：
一、甲、乙双方一致确认：截止本协议签署之日，甲方拖欠乙方借款共计人民币
元(小写)。
二、甲、乙双方一致同意，甲方将对丙方的债权共计
元人民币全部转让给乙方行使，乙方按照本协议直接向丙主张债权。
三、陈述、保证和承诺
1、甲方承诺并保证：
(1)其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任;
(2)其转让的债权系合法、有效的债权。
2、乙方承诺并保证：
(1)其依法设立并有效存续，有效受让本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任;
(2)其受让本协议项下的债权已经获得其内部相关权利机构的授权或批准。
四、本协议生效后，乙方不得再向甲方主张债权。
五、如本协议无效或被撤销，则甲方仍继续按原合同及其他法律文件履行义务。
六、各方同意，如果乙方违反其在本协议所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使其他方遭受或发生损害、损失、索赔等责任，违约方须向另一方做出全面赔偿。
七、本协议经甲、乙双方加盖公章并由双方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字后生效。
八、本协议未尽事宜，遵照国际有关法律、法规和规章办理。
九、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，具同等法律效力。
甲方(签字盖章)：
乙方(签字盖章)：
年
月
日
甲方(债权出让人)：
乙方(债权受让人)：
甲方和乙方经过友好协商，在平等、自愿的基础上达成如下协议，以资信守：
一、截至本协议签署日前，债务人拖欠甲方款共计元未还(相关债权凭证附后)。
二、现甲方将以上债权转让给乙方，乙方同意受让。
三、陈述、保证和承诺
1、甲方承诺并保证：
(1)其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任;
(2)其转让的债权系合法、有效的债权。
2、乙方承诺并保证：
(1) 其依法设立并有效存续，有权受让本协议项下的债权并能独立承担民事责任;
(2)其受让本协议项下的债权已经获得其内部相关权力机构的授权或批准。
四、转让价款
乙方确认，其因受让债权而需按照本条约定向甲方支付的转让价款为人民币元(小写：)。
五、乙方承诺对甲方提供的所有债权文书，包括但不限于债权凭证、合同、转让协议等书面材料及电子文档等副本资料等承担保密义务。
六、甲方承担该债权转让通知的义务。
七、违约责任
甲方应保证其向乙方所提供的与该转让债权有关的任何文件和
资料为真实、准确、完整、有效的，不存在误导、虚假陈述或重大遗漏等情形，如因甲方违反上述承诺导致乙方遭受损失的，甲方应负赔偿责任。
八、其他规定
1、上述债权存在担保的，甲方应保证该担保不存在瑕疵，即包括但不限于担保合法有效、担保物存在、可实现担保权等。
2、对本协议所作的任何修改及补充，必须采用书面形式并由各方合法授权代表签署。
3、在本协议履行过程中发生的纠纷，双方应友好协商解决;协商不成的，任何一方均有权向乙方住所地有管辖权的人民法院起诉。
4、本协议自双方签字盖章后生效，共一式两份，甲乙双方各执一份，各份具有同等法律效力。
甲方(公章)乙方(公章)
地址：地址：
授权代表：授权代表：
二〇一三年一月日二〇一三年一月日
甲方(债权出让方)：
乙方(债权受让方)：
丙方(债务人)：
本协议各方为达到转让债权之目的，经友好协商，达成约定如下：
第一条 债权转让内容
1. 甲方同意按本协议的条款和条件向乙方转让其对丙方的债权，乙方同意按本协议的条款和条件从甲方受让该债权。
2.该转让债权为：。
3. 甲方在签订本协议之日起日内，将其合法拥有上述债权的相关依据向乙方交割完毕。
第二条 债务履行
1 .丙方同意在债权转让完成后向乙方偿还债务，该债务包括本金(人民币____万元)和利息。
2. 丙方向乙方偿债的方式和期限如下：
(1) 还款期限自____年____月____日起至____年____月____日止。
(2 )丙方____年__月__日之前向乙方偿还负债本金元及利息(利息率____%);____年____月____日之前向乙方偿还负债剩余本金及利息(利息率____%)。
第四条 陈述、保证和承诺
1.甲方承诺并保证其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任。其转让的债权系合法、有效的债权。
.2.乙方承诺并保证：其依法设立并有效存续，有权受让本协议项下的债权并能独立承担民事责任;其受让本协议项下的债权已经获得其内部相关权力机构的授权或批准。
3.丙方承诺并保证：其依法设立并有效存续;其自愿并有能力按照本协议约定向乙方清偿上述债务，并愿意以其拥有的____平方米的位于的房产所有权作为向乙方履约的担保，担保协议由双方另行签定。
第五条 违约责任
各方同意，如果一方违反其在本协议中所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使其他方遭受或发生损害、损失、索赔、处罚、诉讼仲裁、费用、义务和/或责任，违约方须向另一方作出全面赔偿并使之免受其害。
第六条 其他规定
1. 对本协议所作的任何修改及补充必须采用书面形式并由各方合法授权代表签署。
2.在本协议履行过程中发生的纠纷，双方应友好协商解决;协商不成的，任何一方均有权向有管辖权的人民法院提起诉讼。
3. 本协议一式三份，甲乙丙各方各执一份，具有同等效力。
4.本协议于各方授权代表签署后生效。
甲方(公章)__________乙方(公章)：__________
丙方(公章)：__________
签约时间：____年__月__日
注：本文为网友上传，旨在传播知识，不代表本站观点，与本站立场无关。若有侵权等问题请及时与本网联系，我们将在第一时间删除处理。E-MAIL：iwenmi@163.com。举报文章
