我国行政法律探析论文

摘要：由李慧娟案引发人们讨论的不仅仅是当上位法与下位法冲突时的如何解释问题，还涉及到在我国现行法律制度下法官是否有权解释法律的问题。尽管我国尚未确立法官的法律解释权，但学术界已基本认可法官审判案件时可以进行法律解释。本文拟通过李慧娟案探析我国的法律解释现状，提出构建一个合理法官法律解释体制的建议。下面是小编精心推荐的《我国行政法律探析论文 (精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

我国行政法律探析论文 篇1：

我国行政许可后续监管法律问题探析

摘 要：行政许可后续监管是指行政许可监管机关对行政被许可人进行督促和检查，确保被许可人履行其法定义务的行政执法行为。我国近年来发生的包括食品安全在内的一系列危及社会公共安全的问题很多都缘于行政许可后续监管的缺失。基于我国行政许可后续监管工作的现状，通过对其存在的法律问题进行法理分析，建议从权力的来源、运行及运行结果等环节加强对行政许可监管权的监督和控制，确保被许可人严格履行其法定义务，真正实现行政许可制度在社会管理中的重要功能。

关 键 词：行政许可;后续监管;被许可人;许可事项

收稿日期：2012-02-15

作者简介：曾洁雯(1966—)，女，广东花都人，韶关学院法学院讲师、法学硕士，研究方向为行政法学。

行政许可权作为一种执法权，主要由两大部分构成，即行政许可适用权和行政许可监管权。[1]一般认为，行政许可适用权是指行政许可准入监管权，而行政许可监管权指的则是行政机关在作出行政许可决定后对行政许可持有人进行的后续监管权。所谓行政许可后续监管，是指行政机关对被许可人行使的监督检查权，是行政机关在实施许可后对被许可人行为的依法监管，套用民法上的“后合同义务”，即所谓“后行政许可义务”。[2]若以被许可人取得行政许可为分界线，行政许可后续监管就是指行政许可监管机关对行政许可持有人实施行政许可的活动所进行的督促和检查，以使行政许可能够得到规范实施的行政执法行为。[3]显然，行政许可后续监管的效果对于实现行政许可的目的具有极大的影响。

然而，《行政许可法》虽然规定了年检、撤销、撤回、注销等一系列行政许可后续监管制度，但从总体上看，“重许可、轻监管”或者“只许可、不监管”的状况与该法实施前相比，并没有得到根本改变，因监管缺失导致被许可人长期处于违法状态的现象依然普遍存在。造成这一局面的主要原因在于我国无论在立法方面还是执法方面对行政许可后续监管制度的制定或实施都没有给予应有的重视。有鉴于此，本文立足于我国行政许可后续监管工作的现状，从法理上分析行政许可后续监管存在的法律问题，提出完善行政许可后续监管制度及实施工作的具体对策，以期抛砖引玉，不断改善我国行政后续监管工作。

一、我国行政许可后续监管存在的问题

“民以食为天，食以安为先”。近年来，仅双汇集团就相继发生了使用瘦肉精猪肉做火腿肠和双汇火腿肠生蛆(南京、南昌、成都、福州等地)[4]的系列事件。这家以质量把关严格著称的国内肉制品行业的龙头企业都发生了如此严重的问题，愈发将食品安全问题推到了风口浪尖上。食品安全事故频发是当下我国食品安全监管过程中存在的一个突出问题。不容否认的是，这一问题的出现和行政主体实施行政许可后未对被许可人进行严格的后续监管存在着极大的关联，也因此严重削弱了行政许可制度在社会管理中的重要作用。具体而言，我国行政机关在行政许可后续监管方面主要存在以下问题：

(一)行政监管主体林立，职能交叉，监管效率低

随着我国经济的快速发展，行政权开始深入市场经济的各个领域，在政府管制的范围越来越宽泛的同时，行政后续监管的领域和范围必然随之扩大。但由于我国特殊的行政管理体制，针对同一行政许可事项，往往许多行政机关都拥有监管权，大量的监管分离、重复监管和监管冲突现象也随之产生。

以食品安全监管领域为例，在问题层出不穷的食品监管领域中，法律法规规定的行政许可监管的主体繁多。按照《食品卫生法》、《食品安全法》、《消费者权益保护法》等的规定，卫生部门、质量监督部门、工商部门、食品药品监督管理部门都有责任对食品生产和经营进行监管。由多个部门、多个机构共同监管食品安全，从形式上看，似乎是严格了监督，强化了管制，也似乎预示着出现食品安全问题的可能性比较小。而现实情况却是，虽然有多个行政部门对食品的生产和经营进行监督管理，但就连双汇集团这样的王牌企业，也在一年之内接连发生了“两起”影响非常恶劣的食品安全事件，更不用说四个“大盖帽”管不了一棵豆芽菜的沈阳“毒豆芽”现象[5]以及遍及全国各地的地沟油现象所暴露出的行政机关在许可准入监管方面的不足。

可见，行政监管主体林立，不仅不能阻止现实生活中食品安全事故频频发生，而且容易导致应履行监管职责的行政机关在有利可图时争相监管，但出现问题后却谁都不管的现象。这种有利大家上，无利大家撤的情况在行政许可领域普遍存在。于是常常出现监管部门意见不统一，互相打架，不仅浪费了监管力量，还造成监管效果相互抵消，监管效率大大降低的不良社会效果。

(二)监管不严，监管不到位，行政监管流于形式

我国行政许可主体在履行行政许可职责的过程中通常只注重在核发许可证的环节上对行政相对人的申请条件的严格审查，对于被许可人获得许可后是否严格按要求实施被许可事项却没有给予应有的重视。在我国，行政许可主体对被许可人的监督管理常常采取的是有规律可循的“运动”式检查，例如对食品安全的节前专项检查或政府组织大型活动前的集中整治等，缺乏对被许可人日常生产经营的常态检查和监督，从而很难在根本上实现行政许可管理的立法目的。行政许可主体疏于履行监管职责，怠于行使监管职权，造成社会公共利益受损的现象几乎遍及各个领域。如把行政许可后续监管工作看作是完成任务，进行监管检查时只是“蜻蜓点水、点到为止”，根本没有作认真的、实质性的检查。从近期曝光的“皮革奶”、“染色馒头”、“牛肉膏”事件，到以前披露的“三聚氰胺”奶粉、“大头娃娃”奶粉等事件，其中都暴露出“马后炮”式的监管。就“双汇火腿肠”事件而言，“加精”猪肉之所以成为火腿肠的主原料，主要是由于各个监管机关或虚位、或缺位，或者只作非常形式的检查;更有甚者，少数监管部门和工作人员为谋取一己私利，对违法实施许可者视而不见，滥用自由裁量权，该罚的不罚、该重罚的轻罚，令行政监管失去了应有的法律意义。

(三)监管方式落后，处理手段单一，监管目的难实现

在我国，行政机关主要采用年检和突击检查的方式履行监管职责，对已持许可证者缺乏必要的常态检查和监督。除接到举报外，平时基本不管，只在特定的安全检查“运动”背景下开展监督管理工作，这其中包括各种大型节日到来之前、政府举办大型活动的准备过程中以及国内某地在某一领域出现了重大安全事故等，一旦过了这些特定时期，监管部门的监管工作便销声匿迹。采用突击检查的方式进行整治，带有明显的规律性，监督检查成本很高却收效甚微。这种监管模式让一些被许可人增加了投机心理，只要想办法应付那些检查即可过关，更多的日子里尽可不按要求实施许可，其结果是投机者尽可利用监管漏洞牟取不法利益，而那些循规蹈矩讲求诚信的经营者诚信经营的积极性由此日益被削弱。与突击检查相伴而生的是监管机关为追求立竿见影的执法效果，并出于经济利益的考虑，往往把行政罚款作为主要的处理手段。偏重和喜好采取以罚代查、以罚代管的手段，容易引起监管者与被许可人之间的对抗，引发新的冲突和矛盾，难以有效地达到监管目的。

二、我国行政许可后续监管问题的法理分析

被许可人违法实施行政许可是当前较为普遍的一种现象，究其原因，除了被许可人获得许可后守法惰性趋强以及为谋取自身个体利益最大化而“以身试法”的内因之外，我国行政许可后续监管不力应是其主要的外因，这包括行政许可监管体制自身存在的不足、监管程序缺乏可操作性以及监管责任机制不明确等。

(一)现行行政许可监管体制存在严重不足

⒈行政许可监管组织在设置方面存在随意性，监管职权交叉，监管合力被弱化。我国《地方组织法》第64条、第68条规定，地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，可以设立必要的工作部门。省级人民政府的设置由本级人民政府报请国务院批准，其他地方各级人民政府工作部门的设置由本级人民政府报请上一级人民政府批准。但地方人民政府可以设置哪些工作部门，其设置标准、规模大小以及设置程序等具体问题在现行立法中都没有明确规定，从而导致现实中地方政府设置行政工作部门的随意性较大。更为严重的是，我国现有的立法中涉及政府工作部门行政权的内容基本出现于各种部门规章之中，各部委往往是基于本部门垂直管理的需要，在本系统设定相应的行政管理工作部门和具体的行政管理权能，从而在客观上极易形成行政许可监管主体繁多，职权交叉严重的状况。若各部委的相关规定之间能够彼此呼应，相互形成监管工作的合力，这一模式原本也无可厚非，但现实状况是各部委通常各行其道，彼此之间在立法过程中很少顾及其他部委的具体规定，从而导致行政许可乃至其他领域不能形成应有的监管合力，在行政许可监管方面常常出现各部委的规章相互冲突，有些领域则出现了法律的空白。导致这一混乱状况的根本原因在于行政权设定主体存在多元化的状况，而现行立法缺乏对多元主体的协调机制。

行政许可监管组织在设置方面的随意性还表现在人员配备方面，我国目前在行政监管机构的人员配备方面总体上呈现为一种倒“三角形”结构，也就是说越到基层，监管机构人员配置越是不足，而越到上层监管机构人员配置越是齐全。由于我国在法律层面上缺乏对政府及其职能部门人员编制的相关立法，地方政府在监管部门的人员配备方面往往受到机构编制数量的影响，在人员配备方面普遍存在“一套人马多套牌子”的现象，监管机构工作人员严重不足，从而造成监管机构很难充分有效掌握被许可人从事行政许可工作的动态信息，对被许可人是否严格按要求从事获得许可的具体工作，根本没有能力进行监管。这一状况最终导致了我国行政许可后续监管制度运行的低效及后续监管质量的低下。

⒉行政许可监管主体的监管职能与自身经济利益的关联性弱化了监管机构在履行职能时应有的客观性和中立性。国家的权力来自于人民的让渡，政府行使权力的目的应是为了民众的利益。《行政许可法》第63条规定：“行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动，不得索取或者收受被许可人的财物，不得谋取其他利益。”行政许可监管作为政府管理社会的一种规范性活动，就其本身来说不应该去追求经济效益，但正如公共选择理论所揭示的那样，在法律没有进行相应规制的前提下，“政府不是一个超脱于现实社会经济利益关系之上的万能之手，政府及其官员具有自身的利益和行动目标，同样以‘经济人’的角色活动，并不完全把公共利益作为既定目标，相反往往借公共利益之名大行谋取政府机构私利之实。”[6]一方面，市场经济的发展使地方政府在微观领域内获得了较大的配置资源的权力，地方开始成为相对独立的行为主体和利益主体。行政许可监管机关作为地方政府的职能部门，隶属于同级政府，其人事任免、经费来源及其他物质保障都依靠同级政府，因受同级政府财政利益的制约，在行使行政监管权力的过程中，往往是基于如同常人一样的“经济人”倾向，不可避免地追求有形客观物质利益，却弱化了其作为公共权力行使者应该追求公共利益的身份。另一方面，由于我国当前行政机构改革自身遗留的问题，某些行政机关的行政职能与企事业单位职能合二为一，成为集生产经营、监督检查与行政处罚等职能为一体的综合组织，自然难以客观监督、公正执法;同时，现行体制下，一些地方监管部门的办公经费和工作人员的工资福利，要依靠上级返还的收费罚款来“解决”，这多少造成了一些部门和工作人员的“执法为利”，甚至还滋生了“钓鱼执法”、“养鱼执法”行为。浙江金华最大违章建筑与市府大楼隔街相望，百余业主多次举报，始终没处理，直到2011年6月政府决定“没收该项目违法建筑面积39918平米，并处罚款”。有媒体将这一事件评价为金华市政府“最划算的生意”：坐视违建慢慢长大再“没收”，凭空就得了8亿。[7]这种评价显然不是对政府的赞美，它所揭示的恰恰是行政许可监管缺失的重要原因。

(二)行政许可监管程序的法律规定过于原则化

行政许可后续监管决定方式包括两方面内容：一是常规处理性决定，主要包括撤销、撤回、注销等;二是惩罚性决定，主要包括吊销、罚款等行政处罚。这两类决定虽然在法律后果方面有很大的不同，但上述决定适用的具体情形及作出决定的具体程序在现行法律法规中并没有具体的规定，从而令监管主体拥有了很大的自由裁量权。例如《行政许可法》第80条规定，行政许可监管机关对被许可人的违法违规经营有做出行政处罚的权力。这种只规定权力却不明确具体操作程序、不明确相关责任的法律条款，只会使后续监管走向“两个极端”，即行政机关或者根本不进行后续监管，或者实施后续监管不受任何约束，任由自由裁量权肆意妄为。

我国立法对行政许可后续监管程序的规定或者空白，或者过于抽象，以致留下过大的自由裁量空间，令行政许可后续监管权成为一种自由裁量性很大的权力。行政许可后续监管权的自由裁量性特点主要体现在两个方面：一是在行政许可后续监管环节中，监管机关对于被许可人是否依法实施行政许可、法定行政许可条件是否动态存续等情况所进行的监管过程蕴含了行政许可监管机关诸多法律价值、法律观念的主观判断，体现了充分的自由裁量权特征;二是行政许可后续监管决定方式与决定过程也充分体现了行政许可后续监管权的强自由裁量性特点。[8]

(三)行政许可监管的责任机制不明确

“法律责任的缺乏在我国目前的立法中多见。缺乏法律责任的法律规范使法律的强制性很难体现，它在实质上与道德说教并无多大的差异，行为违反它并不会带来法律上的不良后果。”[9](p92)就我国现行行政许可后续监管制度而言，缺乏有效的监督机制是造成许可制度功能削弱的一个主要原因。

⒈行政监管主体的监管责任不明确，难以追究执法人员的责任。《行政许可法》第77条规定：“行政机关不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”事实上这种行政机关系统内的自我监督是很脆弱的，因为即使后续监管不到位出了问题，只要有上级部门的介入问题就会内部解决，对后续监管权力的监督就成为空谈，法律责任将无法落实。此外，由于行政许可涉及的范围广泛，多个行政许可机关共同监管的情形较多，在出现具体问题时，由谁承担责任，怎样承担责任，承担何种责任并不明确，直接导致了责任的无法追究。现实中一旦许可事项出了事故，除了拿几个违法行为人说事，对其施以法律制裁外，很少追究监管者的法律责任。法律上的纵容致使不少对许可事项负有监管职责的行政主体和工作人员渎职失职，有的甚至知法犯法，与违法行为人相互勾结、相互利用，牺牲公共利益，换取个人利益。

⒉被许可人法定责任设定偏软，执行不到位，不能有效制裁违法行为人。当前行政许可领域中被许可人违法似乎已成为较为普遍的现象，但不能单一地将原因归结为被许可人普遍性的主观道德败坏。客观地说，我国现有的行政许可监管责任机制中所存有的法定责任设定偏弱、执行不到位、失信成本趋于低廉化等因素，直接导致了被许可人趋于选择有利可图的机会主义行为。如因违规污染排放，哈药集团制药总厂收到监管部门开出总额123万元的罚单。但哈药总厂母公司哈药股份2010年营业收入达125.35亿元，利润13.14亿元。[10]罚款仅及哈药年收入的万分之一，惩戒力度之轻令人质疑，警戒后果甚至适得其反。当违法成本远远低于违法所得时，必然会产生“劣币驱逐良币”的效应，激发更多的被许可人更加强烈的机会主义行为动机，从而最终可能导致更加泛滥的机会主义行为。[11]

三、完善我国行政许可后续监管制度的对策

行政许可后续监管中存在的问题往往是由于许可后续监管环节上行政权力运行失范造成的。为了防止和消除行政许可后续监管权失范，促使权力的合法和正当行使，必须从权力结构的设置和运作上，针对行政许可监管权的产生、运行及运行结果等几个可能造成权力“出轨”的环节和阶段，采取积极对策，监督和控制行政许可监管权。

(一)完善相应的法律法规，建立权责相适应的层级监督机构

针对当前行政许可监管实践中监管主体不明确及多头监管等问题，当务之急是完善相应法律法规，从权力来源上控制行政权。一是全国人大应当尽快修改完善《国务院组织法》和《地方组织法》，明确细化各部委及地方政府职能部门设置的原则、标准、程序及其人员编制。通过这一方式，科学合理地设置行政许可监管机构体系，严格明晰不同职能部门的监督侧重点，避免交叉模糊的监督检查，严格做到谁监管谁负责，解决行政许可监管责任主体的多元局面。二是增加基层部门人员编制，加强基层监管队伍建设，努力改变目前监管机构设置中存在的“倒三角”状况。对行政许可监管机构调整的重点应当以提高基层的监管能力为出发点，使监管资源分布的结构在监管类别和监管层面两方面形成与被许可人的行政许可活动分布空间和分布密度相一致的状态，“用监管系统机制的触角锁定每一个容易出现问题的关键环节，从而实现防微杜渐式的良性监管循环状态。”[12]最终为基层监管机构监管工作的有效开展提供充分的组织和人员保障。

(二)加强程序法律规范，对监管权进行制约

加强行政许可监管程序立法是规范和控制行政监管权，解决行政监管领域自由裁量权过大问题的主要途径。首先，应从立法角度制定更为具体而系统的补充性规定以统一行政许可监管的方式和程序，或是在单行法中完善监管程序;其次，各个执法机关应根据现行法律法规的规定，结合本部门的实际情况，制定出具体和操作性强的行政许可监管程序的实施步骤。具体而言，可重点完善以下几方面的程序：一是行政许可后续监管的处理程序。虽然《行政许可法》第69条、第70条对此有规定，但撤销、撤回、注销的规定都过于抽象，不利于监管机关对程序义务的履行。所以，完善行政许可撤销程序、撤回程序和注销程序应成为我国行政许可后续监管程序的立法重点。二是信息公开程序。在行政许可后续监管过程中，监管主体与社会公众之间，前者占有天然的信息优势，而后者显然处于信息劣势。只有公开行政许可后续监管信息，公众的参与才具有实际意义。如工信部2011年9月19日开通了“国家食品工业诚信信息公共服务平台”，随时发布守信奖励及失信惩戒信息，其中包括发布“黑名单”。[13]这对于保障社会公众的知情权无疑是一个良好举措。三是行政罚款和经济利益相分离的程序。针对行政机关利用监管权力“创收”、谋取单位利益或者个人好处的现象， 除加强基层监管部门人力、设备和经费保障力度外，应通过规范行政许可后续监管程序，让罚款与部门利益、地方利益彻底脱钩，严禁罚款返还、变相“坐收坐支”，加强对行政罚没收入的监督和管理，严格实施罚款决定和收缴罚款相分离。

(三)强化监管主体责任，完善责任追究机制

行政权恣意行使的结果必然侵犯公共利益或公民个人合法权益，建立健全严格的责任追究机制是纠正行政监管权违法行使，抑制权力运行失范的关键。一是明确行政许可监管机关的法律责任。行政许可后续监管中出现的种种问题或多或少地和监管责任不明确有关，有权力无责任被认为是行政机关疏于监管的原因。“法律责任作为法律运行的保障体制，是法治所不可缺少的环节。”[14](p239-240)当前，《行政许可法》对行政许可后续监管法律责任只作了比较原则性的规定，不利于责任的认定和追究。因此，对相关的规定应当加以细化，便于分清监管的责任。同时，还可以进一步建立行政许可监管机关和被许可人之间的连带责任制度。即由于行政机关不履行或怠于履行监管的职责或监管不力而造成重、特大事故，监管机关和被许可人对事故承担连带责任。[15]通过这种制度，敦促行政许可监管机关切实履行职责。二是明确被许可人的法律责任。一切违法实施许可的行为大多缘于持有人的故意或过失行为，根据责任自负原则，违法实施许可人员都应对违法实施许可的行为承担不利的法律后果。在当前我国信用立法和失信惩戒机制不完善，信息披露制度不成熟的总体环境下，仅仅依靠个人自律或者市场调节还很难对被许可人的违法失信行为作出准确而严厉的惩罚和淘汰。为此，应该通过立法明确被许可人的法律责任，视其违法行为程度的不同，分别予以行政罚款、停业整顿和吊销许可证(营业执照)等行政处罚的法律责任。只有让违法实施许可人付出的代价远远大于违法所得，才能遏制违法行为的发生。三是改革行政处罚制度，设立惩罚性赔偿。对于私权受到被许可人故意侵权违法的案件，以民事罚款即惩罚性损害赔偿金，代替行政罚款、停业整顿和吊销许可证(营业执照)等行政处罚;行政处罚仅适用于对公共安全或其他公共利益构成潜在危害、私权尚未遭受实际侵害的案件。从而形成一个市场性的压力，动员整个社会力量对许可事项实施环节进行全面的监管。此外，制度的落实还有赖于执法者的素质，权力的运行离不开权力的行使主体。埃尔曼说：“一种制度的功能如何取决于操作者的素质。”[16](p6)行政监管人员作为监管活动的主体和监管职能的具体执行者，他们的监管理念、执法素质对监管行为的效果有决定性影响。因此，转变旧观念，树立正确的监管意识，提高监管人员的执法素质对于有效实现行政许可后续监管的目的有着至为重要的作用。

综上，我国当前由于行政许可后续监管体制中存在着监管者不中立、监管体制缺乏明显法治特性、监管程序不具体以及监管法律责任机制缺失等问题，导致被许可人违法实施许可现象较为普遍。其核心问题是由于行政许可后续监管权的失范引起的。因此，笔者认为，以制约行政许可后续监管权为逻辑出发点——从权力的来源、权力的运行及权力的运行结果等环节加强对监管权的监督和控制，建构一套有效的防范机制以纠正监管权的恣意行使，对于促使被许可人依法实施许可事项，落实行政许可制度的目的具有现实意义。

【参考文献】

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[4]双汇火腿肠生蛆赔款三千 生蛆原因至今不明[EB/OL].潍坊新闻网，http：//www.wfnews.com.cn，2011-11-02.

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[7]违章建筑审批24层盖31层 与市政府隔街相望[EB/OL].新浪网，http：//news.sina.com.cn，2011-08-02.

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[9]应飞虎.信息失灵的制度克服研究[M].法律出版社，2004.

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[12]陈季修.我国食品安全的监管主体分析[J].中国行政管理，2007，(02)：59.

[13]张棉棉.工信部开通食品工业企业诚信平台 将发布黑名单[EB/OL].人民网，http：//politics.people.com.cn，2011-09-19.

[14]汪永清.中华人民共和国行政许可法教程[M].中国法制出版社，2003.

[15]熊志刚，戢太雷.行政许可的监管及其完善之思考[J].行政与法，2003，(11)：58.

[16](美)埃尔曼.比较法律文化[M].贺卫方等译.三联书店，1994.

(责任编辑：王秀艳)

Analysis the Legal Problems of the Follow-up Supervision of

Our Administrative License

Zeng Jiewen

Abstract：The follow-up supervision of the administrative license is the administrative law enforcement that the regulatory authorities of the administrative license to the licensee for supervision and inspection to ensure the licensee to perform its statutory obligations.China in recent years，including food safety there have been a series of serious problems that threatening public security which rooted in the lack of follow-up supervision of the administrative license.Based on the status work of the follow-up supervision of our administrative license，through legal analysis for the legal problems，advice to strengthen the supervision and control for the custody of the administrative license from the source of the power，run，the results and other aspects，to ensure the licensee to strict compliance with its statutory obligations，so as to realize the important functions of the administrative license system in the management of the social.

Key words：administrative license;follow-up supervision;licensee;licensing matters

作者：曾洁雯

我国行政法律探析论文 篇2：

从李慧娟案看我国法官的法律解释权

摘　要：由李慧娟案引发人们讨论的不仅仅是当上位法与下位法冲突时的如何解释问题，还涉及到在我国现行法律制度下法官是否有权解释法律的问题。尽管我国尚未确立法官的法律解释权，但学术界已基本认可法官审判案件时可以进行法律解释。本文拟通过李慧娟案探析我国的法律解释现状，提出构建一个合理法官法律解释体制的建议。

关键词：李慧娟案;法律解释权;法官

一、我国法官是否具有法律解释权

(一)案情简介

2003年，洛阳市中级法院法官李慧娟因在一起民事案件的判决中触犯人大“尊严”，受到被撤销其审判长职务和免去助审员的“严肃处理”。 2001年汝阳县种子公司委托伊川县种子公司代为繁育杂交玉米种子10万公斤，后来伊川县种子公司未能如期交付种子。2003年初汝阳县种子公司诉至洛阳中级法院，要求赔偿。由李慧娟担任审判长的合议庭支持原告的诉讼请求，判决被告赔偿原告经济损失59.7万元。其理由是：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效”。对此，河南省人大常委会主任会议认为，洛阳市中院的行为，“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权——是严重的违法行为”。最终洛阳市中院党组撤销李慧娟审判长职务，并免去李慧娟的助理审判员资格。 [1]

(二)李慧娟对法律的解释有其必要性

法官要为他的判决提供充分的理由，以明示其当事人的裁决是最正当的就必须充分地讲明道理。因为，“任何提出法律主张并期望为他人接受的人，都必须提出论证充分的论述”， [2]这是不言而喻的。所以，最高人民法院才作出各级法院在民事、行政诉讼案件的判决中要充分说理的要求。法官的判决，必须有充分的理由。可见，法律解释权是司法机关的“自然权力”，问题在于法官是否说得合法、合理。 [3]

同时，法官在判决中进行法律解释和推论是司法过程所必须的。1803年美国大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案的判决时所说的：“应当强调的是，确定法律是什么是司法机关的权限和职责。那些把规则使用于具体案件的人们，有必要对规则进行解释”。 [4]所以，当两个或者两个以上的法律对同一案件都具有管辖权，而它们又处于相互冲突的时候，法院有权按照一定的原则选择其中的一个或两个作为处理案件的依据，但同时必须在判决时说明理由。无论是怎样的案件都应当对适用的法律进行说明，法律必须解释才能适用，法律解释是抽象的法律规则与具体案件之间的“桥梁”。法官处理案件和适用法律，作出判决，都应当有充分理由，因此本案中，李慧娟对法律的解释是必要的。

(三)我国法官在实践中是否具有法律解释权

我国法律没有赋予法官以法律解释权。目前首要的法律解释主体就是全国人大常委会，但实际做出的法律解释非常有限，实践中最高司法机关(尤其是最高人民法院)做出的法律解释为数甚多，是最主要的法律解释主体。法官作为法律适用的主体，与法律解释有天然的不可分割的联系，却被排除在法律解释的有权主体之外。

实践中需要法官解释法律。法官的任务是适用法律去解决纷繁复杂的现实纠纷，将应然的法律规范与实然的案件事实相结合从而做出有效的个案裁判，但法官适用法律的过程并不是简单的逻辑决定过程，“因为事实与规范处在不同的层面，它们是判断形成过程的‘原材料’，未经加工，它们根本不可能相互归类，规范属于抽象性、普遍性定义之应然，事实则属于杂乱无章的无定型之实然，”[5]法官需要将抽象的法律规定与事实连接起来，已经法律规定对事实加以判断并最后做出判决。

二、法官在实践中解释法律的基本特征

(一)法官的法律解释是一种实践性的个案解释。法官的法律解释发生于具体案件的适用过程中，法官针对具体个案从事法律解释的工作，法官的法律解释与具体个案有密切的关联，脱离具体个案谈法官的法律解释没有任何意义。伽达默尔说：“解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况，这就是应用的任务” [6]拉伦茨亦说：“解释乃是一种媒介行为，藉此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。对于适用者而言，恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实是否适用时，规范文字变得有疑义。”[7]法官的法律解释区别于学者的纯理论解读，法官的法律解释不仅伴随具体的案件适用而产生，而且以解决实际生活中具体的社会纠纷为目的。

(二)法官的法律解释是一种规范性解释。这表现在法官法律解释的必要前提是具有规范性，法官的法律解释并不是法官随性的解释，必须以法律为准绳，在法律规范的文本或条文的可能意义范围内按照法律的精神进行，判断法官法律解释的正确与否并不是依据领导的权威意志或者多数人支持，而是依据法律规范本身的意义或者价值。

(三)法官的法律解释具有法律约束力。法官法律解释的结果(即判决)，具有规范当事人行为的作用，在法官做出解释之前，当事人之间的权利义务关系存在争议，并不确定，但一旦法官做出了判决，即使可能是错误的，当事人之间的权利义务关系也已经确定下来，非经法定程序是不可能发生变化的。正如达维所说：“最终，法律是什么将最终取决于法院对它如何决定” [8]在西方国家，即使立法机关也不能否认法院的法律解释，若立法机关不同意该解释，它可以修改法律、更换措辞，但不能直接就该解释问题对法院发号施令。

三、如何在我国构建法官法律解释的合理体制

经过对上述案例以及我国现实情况的分析，可以确定的是实践中法官的法律解释是必不可少的，提倡法官的法律解释是非常必要的。虽然这样可能会导致出现法官会滥用法律解释权而侵害当事人的合法权利的问题，但我们不能因为存在这种可能性就放弃构建合理的法官法律解释体制。

(一)法律应赋予法官法律解释权

法官要成为法律解释的主体，首先要从制度上赋予法官法律解释权。目前，我国的法律解释制度决定了解释的有权主体集中在权力机关中，实践中法官个人的解释往往被合议庭或者审判委员会决议等非个人的面目所掩盖。赋予法官法律解释权，将实际中存在的法官法律解释行为置于合法化，形式上看是赋予了法官法律解释权，实质上却可以更加有效的利用或者监督法官的法律解释行为，保证法官法律解释的结果。中国的法律解释问题具有其独特性，“我们的‘法律解释’也不是一个发现和理解意义的过程，而只是一个界分权力的过程” [9]。在中国，法官的法律解释不仅仅是一个方法、技术的问题，更是一种制度问题。

(二)法官应具有专业的法律解释技能和高尚的职业道德

中国法官法律解释的构建是一项伟大的工程，除了建立和完善基本制度外，还要培养出一批出色的建设者，所以法官主体的构建是中国法官法律解释体制的关键部分，法官要完成法律解释的伟大任务需要拥有深厚的法律专业基础知识、高尚的职业道德水准、丰富的生活实践经验，高度的责任感和使命感。法官的法律解释是一种价值性解释法官要想行使好法律解释权，不仅要有较强的专业知识，而且还要有高尚的职业道德情操。

(三)法官法律解释应有严格的形式

法官法律解释的外在文本表现就是判决书的说理部分，“换个角度看，如果法律解释不能落实到判决理由上，那么一切便成为空谈”。 [10]法官的法律解释只能针对个案，其解释也只能体现在判决书中，且要让社会普遍认识并接受法官的法律解释权的存在，最直接最有效的办法就是通过判决书的说理部分说将其展示给社会，所以法官法律解释的文本建构就是要加强判决书说理的改革。法官在判决书中应尽其所能的把其解释思路展现出来，把其对法律解释的依据、方法的选择及其理由说清楚、说明白，使判决的结果与法官的解释活动直接对应。这不仅是构建法官法律解释的重要组成部分，还可以合理的制约法官法律解释的滥用，保证司法公正。

(四)赋予法官法律解释权应同时规定合理的约束机制

无论什么权力都必须被合理行使才能正常发挥其应有的作用，否则一旦被滥用，后果将不堪设想。法官的法律解释的自由裁量权也一样。

首先应有法律的约束。法官的法律解释必须以制定法文本或者条文为出发点，法官进行法律解释时应坚持对法治的信仰、对法律的忠诚，自觉接受法律规则和程序的约束。即使法官必须进行价值评价或利益选择时也不能脱离制定法的文本或者条文。同时对审判过程中滥用解释权、徇私舞弊的法官必须严格追究其法律责任，保证法官的公正、廉洁。

其次应有司法系统内部的约束，即法院和检察院的约束。在我国司法机关中，检察机关是国家的法律监督机关，对法官法律解释的约束当然离不开检察机关的监督，检察机关对法官的法律解释的监督主要表现在监督法官是否以制定法条文本身为依据，是否做出不合理的解释。此外法院也应当加强对法官不合理法律解释的引导和约束。

最后应有群众的约束。人民对司法过程的参与可以有效的约束法官法律解释。在司法审判中，除了法官外，律师和当事人也是诉讼参与人，尤其是律师的参与更有利于加强对法官法律解释的约束，法官在解释过程中可以参考律师合理的解释意见,律师对法官的不当解释可以通过法律程序有效监督。此外，我国除了个别案件外都进行公开审判，人民可以旁听，新闻媒体可以采访拍摄，这从更广的范围内扩大了司法民主，加强了对法官法律解释约束，其中传媒的作用尤其突出。我们应充分的利用群众的力量，对法官的法律解释进行有效的外部约束，让法官的法律解释真正为人民服务。

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[10] 季卫东.法治秋序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，2000：97 .

作者：裴依菲

我国行政法律探析论文 篇3：

我国电影的法律定位探析

摘要：我国电影的法律定位是在特定的社会文化背景下和历史沿革中不断调整，并在现行电影制度的搭建中逐步确立的。法律对电影的定位决定着电影产业的运作模式和竞争力。在文化商品和宣传工具的双重定位下，我国电影的法律制度设计存在市场导向和行政引导的二元性，其弊端在影业所面临的内、外双重压力下逐渐显现。进一步调整电影的法律定位，本着求真务实的精神协调电影多重属性之间的内在矛盾，方可为我国影业注入可持续发展的内生动力，并协助打造良性的影业生态。

关键词：法律定位 制度安排 影业生态 电影贸易

如果说电影的法律“定义”是对电影实体影像作品和相关联的非实体财产及其构成要素的界定，那么电影的法律“定位”则是一个更加隐性、复杂、广义和多层次的课题。电影的法律定位是法律对电影进行任何规制之前对电影属性和本质的认知和出发点;是法律在电影相关的规则与制度设计之中所遵循的立法目的和宗旨;亦是电影相关的法律体系搭建完成后执法的落脚点。在对电影多重属性的权衡考量下，我国电影法的位阶由过去以管制为主的零散颁布的行政法规、部门规章和条例，提升至以产业促进为主的系统性法律。探析电影的法律定位之所以重要，是因为透过法律视角深究电影相关的制度安排和政策导向的立足点，可以揭示电影行业资本运作与各主体间博弈规则的主导因素，寻找阻滞我国电影后续良性发展与进步的关键症结所在。

一、我国电影法律定位的二元悖论

新中国成立之初，电影由国有企业经营，按计划分配指标在“三突出”等既定主题下模式化地制作，这一时期的电影仅作为结构简化的宣传工具存在，法律几乎没有介入的空间。20世纪70年代末，在改革开放政企分开大形势的带动下，1980年文化部第1588号文件规定中影公司按拷贝量与制片厂结算，其初步具备了独立核算、自负盈亏的企业性质并开始独立面向市场。90年代中期起，引进进口影片用以激活市场，电影业的经济效益逐渐得到政府重视，各项行政法规和部门规章陆续出台，期间有：1993年的《关于当前深化电影行业机制改革的若干意见》，打破了中影公司的垄断发行权;2001年《关于改革电影发行放映机制实施细则》开始推行院线制;2002年《电影管理条例》建立起行政规制的框架，在《摄制电影许可证》(已于《中华人民共和国电影产业促进法》2017年实施后被取消)、《电影发行经营许可证》《电影放映经营许可证》等行政许可的规制上确立了电影审查制度和放映配额制度;2005年《关于非公有制资本进入文化产业的若干决定》开始鼓励民营资本进军电影业，并将具体实施办法交由文化部、国家广播电视总局和国家新闻出版总署制定。这一时期的法律对电影进行双向引导，一方面将电影的经营从行政统揽中拆解出来交由商业运作，并引入更多的民营资本;另一方面又更为系统和全面地建立各级行政机构对电影的审查和引导。1999年至今，电影产业化的要求日益得到重视，集团化和一体化改革逐步展开，并同步放低了影业准入门槛，放宽了融资渠道。2017年开始实施的《中华人民共和国电影产业促进法》将电影作为一个产业整体进行统筹和规划，形成了架构性、系统性的法律保障。

上述历程表明，我国电影从宣传工具到文化商品的法律定位的调整，始终在政策导向和产业扶植的外力作用下进行，而非由市场自发需求的内生动力推动。换言之，我国电影的市场化和产业化以行政力量为主导，以计划经济时期形成的国营化主体的拆分、改制、重组为主要形式，在政府“管、促、控”的调换与平衡中进行。电影行业没有真正经历市场的优胜劣汰机制的洗礼，没有完全形成产业化的规模效益和风险分摊格局。所以，我国电影在向市场化改制的过程中，没有充分发挥市场对资源的配置作用;在向产业化推动的进程中，未曾集结规模化的产业力量。转向市场化机制而又保留行政主导力量，发挥电影商品属性的经济效益而又加强将电影作为宣传工具的审查力度，我国法律对电影的定位明显存在市场和行政的二元悖论。

二、我国电影法律定位的核心缺失

电影的核心是创作与表达。从国际经验讲，实力雄厚的好莱坞有美国宪法第一修正案的保护，进步迅速的韩国影业也依宪废除了原有的电影审查制度。在宪法层面对电影创作和表达的保护是电影拥有独立法律定位的核心所在，而我国法律将电影置于产业扶植和促进的框架之下，确认电影行业架构和体系的同时，却淡化和模糊电影本身的核心定位。这使得电影创作人员的艺术创意和表达自由失去了法律保障，在强势的行政审查面前毫无话语权，这是我国影业原创力不足的法律根源。

电影产业的建立需要以电影产权为核心。我国《著作权法》将电影作品的整体著作权赋予制作者，各单项作者，如编剧、摄影、作词、作曲等，享有署名权。此种法律设计在原创作者掌握充分话语权的市场中并无不妥，因为原创作者强势的议价能力可以通过自由契约为自身争取公平的报偿。而在我国电影行业的现实中，大多数原创作者不具备足够的议价能力，其署名权和合理的经济补偿权得不到保障，长期在行业中处于弱势状态。

电影在我国法律体系中独立地位的缺失，以及产业制度框架中产权保护的乏力，加上僵化的电影审查制度，使得接近行政权威和媒体资源的知名导演、制片方，以及少数明星占据着业内绝大部分话语权和谈判资本，而影片原创作者则被行业边缘化。这造成资本常常处于盲目选择的状态，好故事、好角色得不到优良的制作资源，不可避免地出现了电影投资效率低下和不良资产化。始终被置于行政视线关注之下的电影创作，精力过度集中于去迎合行政审查者的偏好，无法敏锐地捕捉具备市场潜质的创意。电影创意失去了链接和吸引资本的能力，使我国影业始终缺乏内生动能和资源去主动参与电影产业制度架构的搭建与塑造。

在看似繁密的法律法规架构下，电影法律定位的核心缺失，最终会体现在行业生态上。近年来，我国影业在表面繁荣下外强中干，在步入百亿票房时代后，在業内人士齐声认同IP价值的呼声中，却频现高票房电影抄袭丑闻，山寨和跟风习气日盛，原创力量集体缺失。要彻底改变影业内部生态的消弭现状，亟须版权保护及契约自由制度的保障，通过法律对创作者的自由创作意志和权益给予明确界定和保护，实现资本和创意的联结和良性运作。在电影审查制度存废之争短期内难有定论的现实下，法律应至少在收益权分配上由资本方向创意方适度倾斜，增强后者获得经济收益的能力，使资本和资源可以有效地锁定优质创作，提升电影产业的内生动力。

三、内部环境对电影法律定位的考验

过去20年间，我国影业爆发式的增长在很大程度上得益于一系列优惠政策的扶植，尤其是电影行业内国有资产重组红利和互联网与新媒体带动的一波在二级市场上的融资热潮，以及借助城市基础设施建设兴起的影院投资和建设，同时还有过度宽松的金融政策下各种影子银行的热钱大举流入影视娱乐产业。而近两年随着国家对电影行业税务乱象的整顿，资本热钱的流出，文娱品牌在二级市场估值的回归，知名导演和明星票房号召力的下降，以及影视公司因国家加强对资本外流的调控而从大举收购海外影业资产转向集体撤资，以往靠宽泛的资本运作支撑的存续模式将难以为继。当前，复杂的行业内部环境是对电影法律定位的严峻考验。

我国电影改制后，法律将电影定位于产业扶植和促进目标，这对我国电影票房和市场体量的刺激效果显著。但是，由于法律对电影的定位始终在市场和行政的二元悖论中徘徊，电影市场机制中的行政残留和权力分割依旧明显，始终未能形成具备规模优势和风险分摊能力的娱乐媒体集团。不能实现资金、业务一体化，使我国电影的交易成本极高。而电影法律定位的核心缺失造成电影原创力薄弱，影业内具备票房号召力的优秀作品匮乏使电影投资风险升高。这些在电影高速成长期累积的风险和被掩盖的矛盾，其负面效应会在行业逐渐回归理性后逐步显现。资本退潮意味着行政层面通过财政税收政策对行业的引导能力随之降低，在投资趋冷形势下，电影行业亟须提高风险控制和资源优化配置能力，这迫使法律提供更加明确的电影审查标准和规范，以协助电影制作初期的作品筛选和风险指引。

如今，互联网娱乐消费的兴起，流媒体对传统院线电影的冲击，科技巨头对电影业的布局等行业新态势又给电影的法律定位提出了新的课题。对此，亟须进一步完善知识产权的界定、相关权益的具体保障条款，以及相关权属交易的细则，以应对新兴科技参与电影制作后可能带来的权属纷争。互联网背景下资本运作的新模式，也对影片金融属性的法律界定提出了要求，应加强对电影著作权价值评估的研究，尽快将完片担保制度的引入提上日程，力求提升电影创意对资本的吸收能力。

四、外部竞争对电影法律定位的挑战

积极参与电影国际贸易对我国电影发展至关重要，在20世纪90年代我国电影市场最为低迷的时期，进口影片的引进盘活了电影市场，进口影片和电影频道播放权的收入曾经一度是我国电影产业仅有的良性资产和现金流。如今，我国在跻身全球第二大电影市场后，巨量的市场份额也成为国外各大影视公司的必争之地。我国出让一部分市场利润用以吸纳外来影视专业人才和境外资本从而提升我国电影制作的水平，而为了更精准地把握我国电影审查的执行标准和绕开进口影片配额的限制，也给境外影视公司寻求中国本土的合作伙伴提供了极大的动因。中外影业交流，尤其是与好莱坞的影片合作日趋热络，也为我国法律对电影的定位带来了挑战。

以进口影片支撑国内近半数的票房体量，实际上是进一步挤压了小成本制作优质影片的生存空间。而近年一些中外合作影片将中国文化元素机械地嫁接入好莱坞工业流程化的故事创作，此类尝试效果远远不及预期。实践已经表明，激烈的国际竞争更加要求我国法律对电影的定位和制度设计保持对优质原创内容的坚守。

电影贸易是国际资本、人员、技术交流的“软性地带”，有广泛的民间基础和合作意向。我国法律对电影的定位具有市场与行政的二元性，在电影贸易上集中体现于进口影片审查和进口影片配额两方面，这不可避免地造成了贸易摩擦。我国《电影产业促进法》在法律层面精简了中外合作摄制影片的程序，但在此努力之外，我国法律更应致力于与外部法律和市场环境相协调，求同存异，更加明晰产权权属和保护范畴，妥善协商贸易规则的执行，力求共同规制跨境资本的流动，并以最大的合作诚意达成各方都可接受的贸易争议解决机制。

五、结语

我国影业在较短时期内实现了票房体量的飞跃式增长，但“电影大国”到“电影强国”的征程还需要更切实的积累和打磨。电影行业发展至今，政策刺激和扶植的红利期、粗旷式发展模式的窗口期都已渐进尾声，随之而来的是前期积累的风险和资源过度透支的负面效应逐渐显现。我国影业当前面临的问题既有市场化改制不彻底遗留的旧疾，也有网络新媒体时代带来的冲击;既有国内影业生态转变的考验，又有国际电影贸易摩擦的挑战。寻根溯源，法律在对电影的定位上始终困扰于市场机制和行政引导间的二元悖论，并缺乏对电影本身艺术创作和表达的保护。在当前的形势下，法律应在电影的文化属性和商品属性间重新寻求平衡点，更好地协调电影的宣传功能和商业功能的关系，通过进一步调整电影的法律定位激发电影产业的内生动能，将电影产业引入良性循环运作和可持续发展的轨道。

作者单位 姜扬 中国传媒大学文化产业管理学院

赵静 剑桥大学法学院

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作者：姜扬 赵静