跨国公司管辖冲突解决措施论文

[摘要]通过广泛收集员工冲突方面的研究成果，并结合工作和学习中对于员工冲突的认识，以及管理者面临的新的员工冲突问题，按照分析问题、解决问题的方法，本文给出了处理员工冲突管理的原则和措施，提出了管理者在管理中避免破坏性冲突、增加建设性冲突应该采取的措施。下面小编整理了一些《跨国公司管辖冲突解决措施论文 (精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

跨国公司管辖冲突解决措施论文 篇1：

环境保护全球化与ATCA的扩大适用

摘　要：伴随着环境保护的全球化进程，作为美国国内法的ATCA突破了传统适用范围的限制而被运用于跨国界的居民环境权保护，允许对政府支持的环境退化行为提起诉讼，为实现世界范围的环境保护提供了一条新的路径。但是，环境保护全球化背景下ATCA的扩大适用，在为解决世界环境保护问题发挥着积极作用的同时，也存在着明显的局限性。应对全球环境危机，有待于协调各国环境标准以建立国际统一的环境准则和环境保护法规。

关键词：ATCA；扩大适用；跨国公司；管辖权；境外诉讼

文献标志码：A

ATCA(Alien Tort Claim Act)，即外国人侵权索赔法，是200多年前美国第一届国会通过的一项法案。该法案规定，只要一公司在美国有法律上的存在(即在美国有资产)，利益受到这家公司损害的人，都可以向美国法院提起诉讼，不论侵权行为是否发生在美国，不论原告是否是美国公民或居民。外国人侵权索赔法是美国的国内法，主要适用于全球范围内的人权保障。随着环境问题成为全球性公害，一些国外的环境利益受损者尝试着用它来维护自己的环境权益，目前已有美国法院立案受理的先例。虽尚未作出最终的判决，但是ATCA为环境利益受损者寻求环境赔偿提供了一条新的索赔途径，它在促进全球经济活动承担环境责任方面的价值日益彰显。

一、ATCA的传统适用与扩大适用

(一)ATCA的传统适用

ATCA颁布于1789年。最初主要适用于惩戒海盗，满足人们在远海一带因海盗侵犯提起民事侵权诉讼的要求。当海盗问题不再成为一个严重的社会问题，这项法案就逐渐失去了适用意义。后来，美国对外国人侵权索赔法作出修订，规定：“赋予联邦地区法院对外国人为原告的，因违反美国法律或者美国签署的国际条约，涉及侵权行为的民事诉讼享有第一审管辖权。”

事实上，直到20世纪80年代，由于存在不少的司法障碍，外国人侵权索赔法的适用并不多见。从传统角度理解，ATCA主要适用于违反基本人权的政府行为。人们普遍认为，仅有少数几种公认的恶劣行为才有充分的理由成为诉讼对象，如酷刑、奴隶贩运、种族灭绝等恶行。

不过，1984年美国第二巡回上诉法院裁定一名巴托圭人提起的民事侵权诉讼“菲拉蒂加案”(Filar，tiga V.Pena-Irala)适用外国人侵权索赔法。“菲拉蒂加案”裁决扩大了外国人侵权索赔法的适用范围，具有历史性的重要意义。它明确裁定外国人侵权索赔法的适用范围不仅局限于政府行为，也同样适用于美国境外的个人因违反国际人权法的某些核心原则实施的侵权行为。“菲拉蒂加案”被称为新型的ATCA诉讼案。

1997年，外国人侵权索赔法的适用条件进一步放宽，某些跨国公司的投资行为被认为违反了基本人权而承担一定的法律责任，其中的典型案例是加州联合石油公司(Unocal)缅甸投资案。加州联合石油公司在缅甸投资修建某石油管道工程时，向缅甸政府支付款项作为政府提供劳工和安全保障的报酬，而缅甸军队和警察在石油管道的修建过程中，对当地居民实施了包括强制搬迁、强迫劳役、拷打、强奸、谋杀在内的一系列暴行。受害者向美国法院起诉加州联合石油公司默许、纵容缅甸政府的侵犯人权行为，并从该行为获利。法院作出了有利于原告的裁决，认为加州联合石油公司应对缅甸政府侵犯人权的行为承担责任。这一案例进一步放宽了适用ATCA的法律要求，未直接实施侵权行为不再是必然免除责任的绝对理由。

(二)ATCA的扩大适用

20世纪90年代以来，伴随着环境保护的全球化进程，ATCA突破了传统适用范围的限制而被运用到全球化的环境保护中，允许对政府支持的环境退化行为提起诉讼②为环境保护提供了一条新的路径。

1，厄瓜多尔居民诉德士古石油公司(Texaco)案

20世纪60年代，厄瓜多尔的亚马逊河流域首次发现了石油，为解决石油开采的资金问题，厄瓜多尔政府决定与德士古石油公司联合投资开采石油。这一地区的石油开采从1972年开始，在近20年的时间里，开采了超过14亿桶原油，原油的销售收入解决了厄瓜多尔政府每年度近半数的预算开支。但是，石油开采带来高利润的同时，也带来了高污染。一份关于圣卡洛斯环境研究的报告指出：正是由于石油作业污染了环境，导致当地居民癌症患者数目激增。1992年，德士古石油公司在同意对某些污染最严重的地区进行清理后，解除了同厄瓜多尔政府的联合投资协议。

1993年，部分厄瓜多尔本土居民指控德士古石油公司有意忽视环境标准，向52万公顷雨林和沼泽地区倾倒废弃物，对厄瓜多尔的亚马逊河流域造成了严重的环境污染。他们委托美国律师，通过适用外国人侵权索赔法，将德士古石油公司告上美国法庭，首次尝试以ATCA实施环境保护。

德士古石油公司否认了所有的指控，辩称在厄瓜多尔经营期间严格遵守了当地的环境法律法规，并且满足了当地政府提出的采取环境补救措施的要求。同时，德士古石油公司对案件的诉讼管辖权提出异议，认为本土居民就德士古石油公司在厄瓜多尔经营地点产生的问题提出诉讼，诉讼受理法院应当是厄瓜多尔法院，而不是美国法院。

由于司法程序问题，该案被长期束之高阁，最近移送至厄瓜多尔法院继续审理。据悉，如果德士古石油公司败诉，公司将支付60亿美元的高额赔款。不过，德士古石油公司并未表示一定会接受并执行厄瓜多尔法院的判决，该案的最终判决结果还需要一段时间的等待。

2，尼日利亚居民诉雪佛龙公司(Chevron)案

1998年5月25日，10余名尼日利亚人控制了距非洲尼日利亚海岸9英里的雪佛龙公司Parabe石油操作平台，抗议雪佛龙公司的石油开采行为给当地居民的生活及周边环境带来了不良影响，要求与雪佛龙公司美方管理人员谈判。持续了四天的谈判失败后，雪佛龙公司向尼日利亚政府请求帮助，并为政府军警进入Parabe石油操作平台提供了直升飞机作为交通工具。政府军警与抗议者发生了激烈的武装冲突，致使两名抗议者死亡，多人受伤。地球权利国际(EarthRights International)法律事务总裁Mar-co Simons认为，这一事件归根结底是由于雪佛龙公司在最基本的人权和环境保护问题上不加注意引起的，这是石油行业普遍存在的一种现象。

一些尼日利亚居民以雪佛龙公司支持尼日利亚政府的人权侵害行为为由，向美国加利福尼亚联邦法院提起诉讼。尼日利亚原告指责雪佛龙公司的石油开采行为严重污染周边环境，持续恶化当地居民的生存条件，公司更多地关注利润而非环境责任。雪佛龙公司则对尼日利亚政府在获取大量石油财富后，仍不改善当地居民生存条件的行为予以谴责，并提出这一案件从管辖权角度考虑应该由尼日利亚法院受理。

2000年4月7日，美国旧金山地区法院裁定，驳

回雪佛龙公司将案件移送尼日利亚法院审理的诉讼请求。目前，该案的审理正在进行中。有关人士认为，即使美国法院裁判雪佛龙公司对受害者予以赔偿，考虑到本案系环境问题引发人权侵害而导致的诉讼，不同于单纯的环境诉讼，其赔偿数额不会触及雪佛龙公司的利润底线。

(三)ATCA扩大适用的法理基础

ATCA的扩大适用，拓展了美国法院的管辖权限，在一定程度上损害了别国的司法主权。笔者认为，在相互依存的当今国际社会，ATCA的扩大适用符合国际环境法的基本原则，体现了环境利益的全球性。

不可否认，主权是国家所固有的独立自主地处理内外事务的权力，是国家的基本权利之一，具有排他性和专属性，以及对内最高、对外独立的特征。然而，主权并不是绝对的、毫无限制的权力。在国际社会中，一国虽然不受别国的管辖和支配，但是必须遵守国际法，承担国际义务。《联合国宪章》和《国际法原则宣言》皆强调：各国应互相尊重主权。《斯德哥尔摩宣言》第21条原则指出：各国享有根据他们自己的环境政策利用本国资源的主权，也有责任确保他们管辖和控制下的活动不损害其他国家或本国管辖范围之外的环境。这一原则被认为是各国有义务尊重的国际法原则。1974年的《各国经济权利义务宪章》在肯定各国对于政治关系和经济关系享有充分的永久主权的同时，又一次重申：为了当代和后世，保护和改善环境是所有国家的责任，所有国家都应根据此项责任制定自己的环境和发展政策。所有国家的环境政策应对当前和未来的发展有所增进，避免发生不利影响。所有国家有责任保证，在其管辖和控制范围内的任何活动不对别国的环境或本国管辖范围以外地区的环境造成损害。

事实上，一国受法律保护的自然系统构成了在其他国家运转的自然系统的一部分，也就是生物圈的一部分，使环境保护成为全球性的课题。如果一国国内的行为对别国环境或公海或大气层产生了负面影响，那么行为人及允许实施该行为的国家有责任消除负面影响，或使之最小化。基于这样的考虑，ATCA扩大适用允许对政府支持的环境退化行为提起诉讼，有一定的合理性和现实意义，有助于实现全球化的环境保护目的。

不过，因为ATCA扩大适用涉及到国际管辖权、国家主权等敏感话题，因此人们对ATCA扩大适用的认识是一个渐进的过程。

长期以来，属地原则一直是国际管辖权制度的核心，因为领土很容易识别，属地原则在避免管辖权冲突方面发挥着关键性的作用。第一次世界大战后，国际卡特尔运动带来日趋复杂的国际法律关系，开始引发国际管辖权冲突。在这种背景下，一些国家立法规定了国内法的域外适用原则，对属地原则造成了极大的冲击。第二次世界大战后，美国在世界范围内取得了政治、经济上的支配地位，积极主张美国法的域外适用。1945年，美国法院在Alcoa案判决中提出了一个著名的观点：“这应该是一个永恒的规则……任何国家都可以对哪怕不是他的臣民施加义务，只要这个人的发生于国外的行为给该国造成了影响，并且这种行为是该国所谴责的……”该判决认为，美国法能够适用于发生在国外的行为，只要这种行为“意图并实际对美国造成了影响”。

许多国家对美国的主张提出了异议，认为美国法的域外适用是美国推行政治、经济霸权主义的一种手段。一些国家公开表示反对，宣称“域外适用”给国际管辖权制度带来了麻烦，加剧了各国管辖问题上的冲突。有的国家甚至通过“阻却性立法”来对抗美国的主张：一是通过立法，禁止本国公民或法人向外国提供涉及“域外适用”的诉讼案件所需要的证据材料；二是通过立法，拒绝承认、执行外国法院对案件的判决结果。针对这些指责和抵制，美国就国内法的域外适用进行了一定程度的自我修正。增加了对本国域外管辖权的限制。具体就ATCA扩大适用的条件而言，一是强调客观上存在环境退化的损害后果；二是强调行为人的行为“严重违反了公共利益”，而ATCA扩大适用的目的是为了维护人类共同的环境利益。

尽管人们对ATCA的扩大适用至今仍有不同的看法，然而面对越来越多的环境保护难题，大多数人认识到ATCA扩大适用的法律价值。可以看出，对ATCA扩大适用的认识是渐进的，在人们的思想观念和司法实践中烙上了冲突的痕迹。

(四)ATCA扩大适用的法律责任

1，实行严格责任原则

适用ATCA处理的环境损害赔偿案，就法律责任而言，应实行严格责任，而非过错责任。

按照过错责任原则，行为人承担法律责任主观上应存在故意或过失因素，如果一个主体加害另一个主体既无故意又无过失，就可以排除该行为的不法性，行为人不承担法律责任。但是，伴随着人类社会工业化程度的大幅度提高，全球经济一体化进程的加剧，客观上存在着相当数量的国际法不予禁止的跨国经营行为造成了环境损害。可以说，其中一些行为对人类社会的发展是有益的，甚至是不可或缺的，如前述德士古石油公司(Texaco)在厄瓜多尔、雪佛龙公司(Chevron)在尼日利亚的跨国石油开采行为就是典型的例子。

正如德士古石油公司、雪佛龙公司的辩解所言，这些跨国经营行为往往是正当合法的，取得了“当地政府同意”，并且“符合当地环境标准”，属于“国际法不予禁止的行为”。不过，该行为造成的环境损害也是客观存在、不容置疑的，而行为人对于损害后果主观上既无故意又无过失。如果按照过错责任原则，行为人不承担任何法律责任，这对受害人是不公正的，有可能刺激更多忽视环境义务、不负责任的跨国经营活动，最终损害全球环境利益。可见，环境损害逐渐成为国际关系中的突出问题，而过错责任原则无法解决这一问题，因此实行严格责任原则就成为适用ATCA处理环境损害赔偿案的必然选择。

《奥本海国际法》明确指出“……在某些领域，可能在没有过错的情况下产生责任。条约对于某些特别危险的活动已经实行绝对或严格责任”。可以说，环境损害赔偿责任的产生，表现为对环境保护义务的违反，取决于环境损害事实是否存在，而非行为人的主观心理态度。只要环境损害后果存在，即使行为人主观上无过错，考虑到环境损害的高风险性，更为防止不顾环境利益的跨国经营活动的出现，应适用“严格责任”要求行为人承担赔偿责任。

即便人们接受对跨国经营活动造成的环境损害适用“严格责任”，也会在当地政府同意实施该行为的情况下，使问题变得十分复杂。然而，可以推断，当地政府是在不会对环境造成损害的前提下表示同意的。如果没有发生损害后果，行为人因当地政府的同意而免责；如果发生了损害后果，则视为逾越了当地政府同意的范畴，不能免除行为人的责任。行为人若要求免责，则必须举证证明已及时采取合理措施阻止环境损害后果的产生仍然无法避免的，才具有可免责的条件。

2，实行举证责任的倒置与转移

适用ATCA处理环境损害赔偿之诉的特殊性，决定了应由对生产机制、工艺流程、设备状况、污染

物排放等情节比原告更了解的被告作为主要的举证责任承担者，实行举证责任的倒置与转移。

就环境损害赔偿诉讼而言，大部分国家在举证责任的承担上，体现出原告举证责任的减轻化趋势。美国密歇根州1970年《环境保护法》规定：原告只需提出表面证据证明污染者已有污染行为或很可能有污染行为，案件即可成立，如被告否认有污染行为和危害后果，则必须提出反证。也就是说，原告只要举证污染者有污染行为或很可能有污染行为的初步事实，举证责任即由原告转移到被告。美国法院认为，大多数违反环境法应承担法律责任的行为“严重违反了公共利益”，因此，原告只需举证“被告知其所为破坏了环境”，无需举证“被告知其所为违反了法律”。

具体就适用ATCA处理的环境损害赔偿之诉而言，很明显，关于跨国经营活动对环境造成的实质性的损害，侵权行为人最清楚，不过出于为自身经济利益考虑的局限性，侵权行为人隐瞒该行为环境风险的可能性是存在的。加之侵权行为人可能以保守产业秘密为由拒绝提供必要的取证条件，而妨碍原告举证，根据“举证妨碍理论”，由被告承担主要的举证责任十分必要。一般来说，跨国经营活动造成的环境损害比普通意义上的环境损害更具特殊性和复杂性，从明确责任、体现公平的角度，实行举证责任的倒置与转移，将有助于促使侵权行为人履行环境义务，维护受害人的环境权益，保障国际环境安全。

二、环境保护全球化背景下ATCA扩大适用的局限性

第一，伴随着全球经济一体化进程的步伐，环境保护全球化的趋势日渐明显。值得关注的是，环境问题的特殊性使某一行为造成的环境损害后果通常是非常复杂的，不仅涉及本国、本地区的环境利益，而且这种“损害后果”上的关联性会牵涉多个国家或地区。比如印度尼西亚为种植棕榈树获取棕榈油而焚烧热带雨林修整土地的行为，在毁坏了国内一部分濒危物种和迁移物种的栖息地以及焚烧产生的烟雾造成了国内空气污染的同时，还造成了马来西亚、新加坡、文莱、菲律宾等国的跨国空气污染。这样一来，如果参照ATCA的扩大适用模式，各国国内法的“域外适用”有可能使多国享有环境损害赔偿诉讼案件的管辖权。考虑到环境利益背后的政治、经济利益，各国从维护自身利益的角度出发，对管辖权的争夺在所难免。可以说，ATCA扩大适用模式下的国内法“域外适用”有可能造成国际管辖权的矛盾和冲突。

第二，当今国际社会，全球经济一体化促进了跨国公司的空前发展。据统计，全球前100名跨国公司的经济实力已占到世界经济总量的百分之二十八，一些跨国公司富可敌国。按经济实力计算，全球前100名经济实体中，前21位是国家，在后79位经济实体之中，51位是跨国公司，仅有28位是国家。参与全球市场竞争的跨国公司对世界经济走向发挥着举足轻重的作用，而世界范围内相当数量的环境损害后果与跨国公司的跨国经营行为有着直接或间接的因果关系。

一般来说，造成环境损害后果的跨国经营行为的发生地大多数是发展中国家。相对于发达国家，发展中国家的环境法律规范不完善，执法不健全，利用侵权行为发生地国家环境立法上的空白或欠缺，可以推卸或减轻跨国公司的环境责任。正如德士古石油公司(Texaco)、雪佛龙公司(Chevron)所言，公司行为严格遵守了当地的环境法规，符合当地的环境标准，不应当就环境损害后果承担法律责任。并且，由于经济发展程度的差异，发展中国家的环境损害赔偿数额，较之发达国家低得多。因此，一旦发生环境损害赔偿诉讼，跨国公司往往通过管辖权异议，主张由侵权行为发生地法院受理案件，一来有助于推卸或减轻环境责任；二来可以拖延诉讼时间，提高原告的诉讼成本。在前述厄瓜多尔居民诉德士古石油公司一案中，早在1993年厄瓜多尔居民即向美国法院提起诉讼，而德士古石油公司利用管辖权异议，使该案被长期搁置，最近始移送至厄瓜多尔法院继续审理，历经10余年仍未作出最终的判决。

可见，跨国公司凭借强大的经济实力获得政治影响力，或大或小地影响着一些国家的司法决策，使环境损害赔偿诉讼案件的国际管辖权问题充满了不确定因素，在一定程度上提高了扩大适用ATCA进行跨国环境损害索赔的诉讼成本，降低了扩大适用ATCA实现全球化环境保护目的的法律价值。

第三，扩大适用ATCA处理环境损害赔偿案件，及时追究环境侵权行为人的法律责任，让侵权行为人为环境损害后果付出相应的代价，才能有效地实现环境保护的目的。但是，从ATCA扩大适用的现状来看，以法律手段实现环境保护目的的实际效果并不令人满意：一是管辖权异议为侵权行为人规避责任提供了机会，同时导致诉讼过程繁琐冗长，诉讼成本昂贵，追究侵权行为人环境责任的难度比较大：二是不同国家、不同地区的环境标准不统一，如果按照较低的环境标准追究侵权行为人的环境责任，则侵权行为人为环境损害后果付出的代价不足以引导侵权行为人关注自己的环境责任，势必相应增加侵权行为人为实现经济利益而忽略环境利益的可能性；三是法院的判决在交付执行上得不到保证。在前述厄瓜多尔居民诉德士古石油公司一案中，德士古石油公司表示，如果败诉也不一定会接受并执行厄瓜多尔法院的判决，而厄瓜多尔法院强制执行判决需要具备一定的条件，要么侵权行为人在该国有资产，要么与美国签订了相互承认和执行对方已生效的法院判决文书的协议。即使是美国法院作出的判决，也存在同样的执行问题。在这种情况下，法院的判决有可能只是一纸空文，追究侵权行为人的环境责任有可能只是一句空话，通过ATCA的扩大适用，以诉讼威胁的方式实现环境保护目的有可能只是一个不现实的良好愿望。

三、环境保护全球化背景下ATCA扩大适用的积极意义

ATCA虽然是美国的国内法，甚至因治外法权有侵犯别国司法主权之嫌，但是ATCA的扩大适用有利于世界范围的环境权保障。尤其对于深度影响世界经济的跨国公司而言，ATCA在促使其承担跨国界的环境责任方面发挥着积极的作用。

(一)传统意义上的ATCA是一部人权保障法案，当ATCA扩大适用于环境保护时，深刻地反映出人权概念的时代特征

人权，从历史的观点看，是指人们的基本政治权利，但是人们的基本政治权利并不能涵盖人权的全部内容。人权的内涵并非一层不变，而是不断变化的。随着经济的发展，社会的进步，更多的基本生存权利作为新的人权表现形式被纳入人权范畴。当环境危机成为社会共识，在无污染的环境中生活成为人们维持生存必不可缺的基本条件时，环境权被纳入人权范畴，极大地丰富了人权的内涵。而环境权上升到人权层面，意味着社会经济活动应履行更多的环境义务和承担更多的环境责任。

可以说，保护全球环境权益就是保护人权。不过，发展与环保，这是一对老矛盾。从厄瓜多尔政府、尼日利亚政府对待德士古石油公司和雪佛龙公

司的石油开采行为的态度可以看出，在经济利益面前，以“发展”为理由，表现出来的环保意识上的滞后使一些国家，尤其是发展中国家的环境立法理念出现了不同程度的偏差，“环保”为“经济”让步的现象比较普遍，以至于出现环境损害后果客观存在，而本国的环保法却不能进行有效调整的尴尬局面，从中折射出一国国内环保法的缺失或弱化在环境保护全球化趋势面前的局限性，而ATCA的扩大适用在一定范围内可以弥补这种局限，对全球环境权益的保护产生积极的推动作用。

(二)ATCA的扩大适用提出了环境标准的国际化问题

环境标准的高低影响着经济活动的成本。适用较高的环境标准，社会经济活动成本高，在市场竞争中可能处于不利地位；适用较低的环境标准，社会经济活动成本低，在市场竞争中则处于有利地位。但是，较低的环境标准对环境造成的负面影响更大。如果因环境损害而遭遇ATCA的诉讼威胁，那么侵权行为人将付出更高的成本。这对于行为人来说，反而得不偿失。所以，从避免诉讼威胁的角度考虑，ATCA的扩大适用有助于引导社会经济活动采用较高的环境标准，进而促使全球统一环境标准的形成。

当然，这一过程如果单纯依靠市场的力量来推动，将是一个缓慢而艰难的博弈过程。比较好的办法是，通过协商达成相对一致的国际环境标准，让不同国家、不同地区之间的社会经济活动面临近似的环境成本，以实现社会经济活动主体之间的公平竞争，这对于全球环境权益的保障是有裨益的。

(三)ATCA的扩大适用有助于增强社会经济活动主体的环境意识和法律责任

根据ATCA的规定，只要一家公司在美国有法律上的存在，即在美国有资产，就可能遭遇环境诉讼。因此。为避免诉讼威胁，社会经济活动主体的经营理念也应包含环境和社会责任的内容，将开展环境影响评价研究、减少生物多样性的损失、实施受损环境的恢复重建等因素作为经营决策的参考要件。总之，ATCA的扩大适用促使行为人慎重考虑每一行为对环境产生的法律意义。并且，环境保护的全球化还给社会经济活动提出了新的行为规范要求，即行为人需要超越社会经济活动只是与一国国家法律相符合的观念，树立全球环境意识，行为人应最大限度地理解行为后果对所有民众的影响，使行为规范统一于全球，而不是仅仅局限于遵守某个国家的法律。

社会经济活动主体的环境意识和法律责任还体现在，ATCA的扩大适用增强了行为人防止环境损害后果发生的应然注意义务。无容置疑，环境损害后果发生的几率比较高，任何人也不可能保证在完全不产生环境损害后果的情况下，在一国领域内开展社会经济活动。环境损害的特殊性，使“预防”成为解决环境问题的一种有效手段。因此，对于事前、事后可能或不可能预见与回避的损害后果，甚至是潜在危险，强调侵权行为人的责任，要求责任人承担环境损害的“预防义务”，并采取相应的预防措施是十分必要的。ATCA的扩大适用，在一定程度上切合了趋向于实现环境的源头保护的当今国际环境立法理念，有利于把保护环节提前至预防阶段，以减少环境损害后果的发生。

四、环境保护全球化背景下ATCA扩大适用的前景

环境保护的全球化趋势突破了各个国家、各个地区之间的地缘界限，但是，作为一国国内法律制度的环保法规，主要以国内的环境问题为调整对象。对于全球性的环境问题，一般是根据国际公认的环境准则，通过外交或司法途径加以解决。通过国内法的“域外适用”。例如ATCA的扩大适用，解决环境问题的范围是十分狭窄的。

不过，国际公认的环境准则比较原则、抽象，面对越来越多、越来越复杂的国际环境问题，在具体的处理方式上显得有些力不从心。而外交手段更加不确定，受政治因素的影响比较大，很难做到及时有效、客观公正地解决环境问题。就国内法的“域外适用”而言，姑且不说目前尚有一些国家没有环保法或者没有比较完善的环保法，就是对于已经制定出比较完善的环保法的国家，“域外适用”也不可避免地存在着管辖权冲突、环境标准不统一、诉讼成本高、判决执行难度大等问题，与实现全球环境保护目的之间有着相当大的差距。这一点，在前述德士古石油公司和雪佛龙公司历经十余年的漫长诉讼至今尚未承担环境责任的案例中，ATCA扩大适用对于环境保护的局限性得到了明显的体现。并且，一国国内环保法旨在维护本国的环境利益，在立法和司法实践上难免带有浓厚的民族主义色彩，欠缺对全球环境利益的考量。因此，在肯定ATCA扩大适用模式下的国内法“域外适用”，对于国际环境保护有一定积极作用的同时，应清醒地认识到“域外适用”存在着比较大的局限性，不足以有效解决世界环保问题。

笔者认为，环境问题跨越了国界，不可争议地成为一项“国际化”的课题。客观上要求建立一套“国际化”的环境准则和环境保护法规对其加以规制。所以，解决世界环保问题的新思路、新途径之一，就是协调各国环境标准以建立国际统一的环境准则和环境保护法规。诚然，全球范围的协调工作正在积极开展。但是，由于环保法规与一国之经济政策的价值取向密不可分，不同国家的分歧意见多，协调难度大，并且“环保法从来就不仅仅具有国内法属性，它时常被各国用来作为利益博弈的工具，使环保法自始至终具有国际性的一面”，因此，协调工作的进展缓慢而艰难。

可以说，世界环保问题已不再是简单的“先发展后治理”问题，而是在各国对环境危机达成共识并有所行动的前提下，不同国家之间仍然因为现实的经济利益，采取或固守一种或单边、或博弈的姿态。尽管人们非常清楚，应对环境危机、保障全球环境权益符合所有人、所有国家的终极利益，但是谁先做出让步、谁先做出牺牲，仍然是一个困难的选择。对各国而言，与其说解决世界环保问题的难度很大，还不如说超越自我的难度更大。

虽然世界在应对环境危机时的步调协调能力令人担忧，然而，全球环境问题的严峻形势容不得人类无动于衷，许多国家为应对环境危机正在积极付出。我们有理由相信，伴随着环境保护全球化的步伐，努力协调各国环境标准，直至建立国际统一的环境准则和环境保护法规以替代包括ATCA扩大适用在内的国内法“域外适用”将是一种必然趋势，这也是解决世界环保问题行之有效的方法之一，目前的困境只是一个时间问题。

作者：邓 禾

跨国公司管辖冲突解决措施论文 篇2：

员工冲突管理探析

[摘要]通过广泛收集员工冲突方面的研究成果，并结合工作和学习中对于员工冲突的认识，以及管理者面临的新的员工冲突问题，按照分析问题、解决问题的方法，本文给出了处理员工冲突管理的原则和措施，提出了管理者在管理中避免破坏性冲突、增加建设性冲突应该采取的措施。

[关键词]员工冲突；冲突管理；建设性冲突；企业文化

一、冲突的内涵及形成原因

1.冲突的内涵

对于冲突的定义，有着很多种说法。从心理学角度来看，冲突是指几种动机同时存在并相互斗争的心理状态；从人事管理的角度，冲突是个人或群体在实现目标的过程中，受到挫折时的社会心理现象，因而，冲突可以说是一方感到另一方损害了或打算损害自己利益时所开始的一个过程。但是不同的学者对冲突提出了不同的理解，综合对于冲突的不同理解，笔者认为冲突主要包含以下几个方面内容：（1）冲突是不同主体对待客体的意见分歧，而产生的心理、行为相互矛盾和对立的状态；（2）冲突的主体可以是个人、群体或组织；（3）冲突的客体包括利益、权力、资源、目标、方法、意见等；（4）冲突是一个过程，它是在不同主体之间相互交往、相互作用的过程中发展起来的，反映了不同主体的背景和需求。

2.冲突的形成

对于冲突的形成原因进行研究，有利于管理者看到冲突产生的本质，从而更好的对冲突进行管理。在一个组织的日常活动中，存在着许多导致冲突的潜在根源。总结起来主要有以下几个方面的原因：

（1）个性差异的因素。个性是指个体对于现实中客观事物的经常、稳定的态度以及表现出来的行为方式，包括性格和气质两个方面。世界上不存在个性完全相同的两个人，每个人都有自己独特的风格。因此，笔者认为组织内部成员个性特征的差异是导致冲突的重要原因，组织内部员工对于工作的不同态度，以及行为方式的差异，使组织内部的冲突不可避免。

（2）企业内部资源的有限性。个体、群体与组织的发展始终离不开资源的支撑和利益的驱动。企业内部职位、资金等资源是十分有限的，这常常使企业内部出现狼多肉少的局面，组织内部成员为了维护各自利益、满足自身需要，势必会对有限的资源展开激烈的争夺，使企业内成员之间的冲突再所难免。

（3）价值观的差异。价值观是指一个人对周围的客观事物（包括人、事、物）的意义、重要性的总评价和总看法。具有不同价值观的主体之间对同一事物或行为具有不同的价值取向和价值判断标准。价值观受到家庭背景、经历、文化层次、社会地位等多方面因素的影响，价值观的差异是普遍存在的。与其他经济利益冲突不同，价值观的冲突通常不容易协调。

（4）角色的不同。组织中的个体，由于承担的角色不同，各有其特殊的任务和职责，从而产生不同的需要和利益。由于在彼此的工作表现上有利害关系，所以人们在工作中对同事或上下级，哪些该做、哪些不该做，都有自己的一套看法。所以冲突常会因为角色的压力和对彼此的期望不同而产生。

（5）职责划分不清。组织内部职责划分不清容易使不同岗位员工之间产生工作推诿或随意插手，为组织内部冲突埋下隐患。研究表明，群体规模越大，任务越专门化，则越可能出现冲突；由谁负责活动的模糊性程度越高，冲突出现的潜在可能性就越大；管辖范围的模糊性也增加了成员之间为控制资源和领域而产生的冲突。

（6）沟通不畅导致信息不完全。沟通是组织管理的重要职能之一，而不同的组织结构划分又会影响沟通的方式与效果。由于强调组织功能的实现，一个完整的企业组织被分割成生产、采购、营销、财务等许多部门，这种分割不可避免地导致了企业信息沟通过程中的不畅或误解，从而导致信息的不完全，造成员工或部门之间的隔阂，引发组织冲突。

（7）组织文化因素。组织文化是组织内成员共同认可的，被组织内部成员广泛遵守的价值判断和行为方式的总和。如果一个组织的文化氛围推崇组织的整体性，鼓励彼此尊重和信任，提倡相互合作、公平待人，那么在组织中冲突的建设性结果就会得到彰显；反之，冲突的破坏性结果就会遍布组织的各个角落。

二、管理者管理员工冲突面临的挑战

进入21世纪，管理者面对的冲突类型和紧迫性已大大不同，主要表现在以下几个方面：

1.随着员工受教育水平的提高，对知识型员工冲突如何进行管理是管理者面临的一个重大挑战

20世纪50年代，著名的管理学家彼得·德鲁克首先提出知识型员工的概念，他认为知识型员工属于那种“掌握和运用符号和概念，利用知识或信息工作的人”。他们既能充分利用现代科学技术知识提高工作效率，而且还具有较强的学习知识和创新知识的能力。知识型员工冲突除了具有一般员工冲突的特点外，还有着自身的特点：由于较系统的学习了相关的理论知识，因此他们更容易与组织原有系统产生冲突；由于知识型员工多为80后员工，有着较强的个性特征，容易使冲突在短时间内激化，对冲突的管理更加困难。

2.网络与信息技术的发展，大大加快了信息的传播速度，使管理者处理冲突时不得不考虑更多的因素

信息技术的发展使员工更容易获得对自己有利的信息，使企业与员工之间的信息不对称性发生改变，而企业对于员工的了解并没有因此而增加，这使得管理者在处理员工冲突时不得不考虑更多的因素。另一方面，网络技术的发展使个人与企业的冲突更容易扩大化，增加了企业处理的难度，并对企业形象的影响进一步增大。

3.随着经济全球化的发展，企业管理者面临越来越多的因文化差异而引起的员工冲突

随着企业业务规模的不断扩大，许多企业慢慢成长为跨国公司。然而，不同国家和地区所具有的文化具有很大差异，因此企业所面临的文化冲突越来越多。这就要求企业管理者必须深入了解各种不同文化的差异，制定相应的预防机制和措施，降低文化冲突的影响。

4.随着相关法律法规的不断完善，为管理者处理员工冲突提出了更高的要求

为了进一步保障员工的利益，国家于2007年颁布了新的《劳动合同法》。另外，劳动和社会保障的相关法律法规也在不断地完善中。这些法律法规的制定和完善在规范劳资双方关系的同时，也为企业管理者处理员工冲突提供了法律框架。

三、管理者应对员工冲突的原则和相应措施

冲突管理是为了实现个人或群体目标而对冲突进行协调解决的过程。其目的就是将企业整体目标与个人或群体目标相统一。冲突管理表现为一种方法论，根据研究者提出的冲突二维模式，按照自己和他人关心点的不同满足程度，将处理冲突的策略划分为竞争、回避、迁就、妥协、合作五种类型。不同冲突策略的选择所得到的结果是不同的，对组织目标的实现和未来的发展也具有重要影响。

1.管理者处理员工冲突应遵循的基本原则

（1）正确认识冲突的作用。冲突在管理中是不可避免的，正确的解决与引导冲突可以为组织目标的实现发挥重要的建设性作用。管理者要倡导建设性冲突，避免破坏性冲突，把冲突控制在适当水平，树立以人为本的管理理念，全面了解和正确分析员工冲突的根源，在冲突的处理过程中达到合作共赢、共同发展的目的。

（2）充分发挥个人主观能动性。冲突的主体是人，企业管理者在冲突的处理过程中必须认真研究员工的心理、个性，确定冲突双方的分歧所在，合理有效的解决冲突。

（3）权变原则。权变的管理原则要求管理者在处理冲突时要因时制宜，具体问题具体分析，防止定势思维、先入为主的偏见，以达到更有效、更合理处理员工冲突的目的。

（4）公平原则。员工感到不公平通常是产生冲突的重要原因，因此要求管理者在处理冲突的过程中做到公平、公正，防止冲突的进一步恶化。

2.管理员工冲突的措施

（1）提高管理人员的素质和技能。当前笔者国组织内部的冲突很多与管理者自身素质有关，管理人员的素质和管理水平不仅影响冲突发生的频率，而且对冲突的解决效果具有重要影响。当一个管理者具备较好的技能和素质时，他能正确认识冲突，并选择恰当的策略来及时解决和运用冲突，达到员工与组织双赢的效果；而一个素质和管理水平较低的管理者可能会忽视冲突的影响，采取片面的解决方法，从而耽误冲突解决的最佳时机。管理者自身要能够包容冲突，正视冲突并积极运用冲突，同时他们也要善于与员工进行沟通，及时化解分歧。

（2）对员工的岗位职责进行清晰定位，建立完善的企业制度，促进企业内部员工公平竞争。岗位与岗位之间、部门与部门之间权责不清是引起组织内部冲突的重要原因，因此企业要进一步明确内部分工，形成完善的制度流程体系，做到人人有事做、事事有人管，营造良好的竞争环境，提倡公平竞争。

（3）建立顺畅的企业内部沟通渠道，形成员工冲突的处理、反馈机制。员工与组织之间信息的不完全常常是引起冲突的重要原因，因而建立顺畅的沟通渠道对于避免和解决冲突具有重要作用。要使整个组织成为一个全方位信息传递交流的关系渠道，每个成员都应成为该渠道中的一个结点，同时减少信息传递的间接层次，弱化等级观念，增强沟通双方的心理接受程度。[5](P37)同时，冲突的处理过程应该是一个信息处理与反馈的过程，管理者应该注意收集员工对于冲突处理的反馈意见，以求彻底解决冲突。

（4）建立职工抱怨制和工作轮换制。建立员工抱怨制度是一种处理劳资关系的通行做法，是将公司员工在生产和经营一线环境中所产生的不满和围绕劳动合同、就业条例等产生的劳资纠纷，交由二者共同组成的自主协调组织来处理，以求将冲突迅速合理解决的制度。工作轮换制，即在工作流程不受较大影响的前提下，让企业员工从一个工作岗位换到另一个工作岗位，这种措施有利于不同部门不同岗位的人员增加互相了解，促进双方坦诚交流，减少冲突。

（5）防患于未然，制定冲突预警和应急机制。进行冲突形成机制分析，预防冲突的发生，把冲突消灭在萌芽状态，是冲突管理的上策。由于冲突爆发的时间、地点、条件、环境等难以完全预测，具有突然性，因此作为管理者应协助公司高层制定冲突的预警和应急机制。

（6）适时适度激发冲突，保持企业活力。管理者在进行冲突管理要对可能发生的破坏性冲突及时进行及时处理并尽可能淡化；另一方面，管理者应积极引导冲突向有利于组织发展的方向转变，并激发建设性的组织冲突，增加企业活力和创造性。

（7）塑造良好的企业文化。一流的企业靠文化，二流的企业靠管理，三流的企业靠人才。通过塑造企业文化，培育组织内在的共同价值观，强化信息交流，增加共同的行为判断准则，突破以自我为中心和局部小团体的狭隘意识，树立组织整体意识，以健康向上的企业文化规范和引导企业成员的行为，形成一种企业组织整体合力，从而极大地减少破坏性组织冲突的产生，提高企业组织管理的效率。

参考文献：

[1]廖作鸿.企业组织冲突及其管理[J].中国企业管理与科技,2008年(8):21-22

[2]黄志伟.组织中的冲突分析及管理刍议[J].科技纵横,2006(6):53-56

[3]刘仁军.组织冲突的结构因素研究[J].南开管理评论,2001(4):30-37

[4]谷莹.知识型员工冲突管理研究[D].长春：东北师范大学商学院,2009

[5]李辉.组织冲突的管理与对策分析[J].中国市场,2006(28):36-37

作者：郑秋延

跨国公司管辖冲突解决措施论文 篇3：

专利滥用的反垄断法规制

[摘要]专利权滥用是指专利权人在行使权利的过程中超越了法律所允许的范围或正常的界限，导致专利权的不正当行使，损害他人正当利益或者社会公共利益的行为。我国反垄断法对专利滥用的规定主要体现在《反垄断法》第55条中，该条款对专利滥用的规定过于原则性，缺乏可操作性，且反垄断执法机构在行使专利滥用这一领域管辖权时有冲突。为此制定一套具有操作性的反垄断执法指南，从中明确规定专利滥用行为的概念界定，构成要件以及归责原则，同时针对管辖权冲突上，要增强反垄断执法委员会的协调能力，有效的改善管辖权冲突局面，从而更好的发挥反垄断法在专利滥用领域的规制作用。

[关键词]专利滥用 反垄断法 专利权

[文献标识码]A

近年来，知识产权特别是专利权已经成为企业竞争的战略手段，大跨国公司往往凭借其知识产权在市场上取得市场优势地位，甚至是垄断地位。尤其是中国企业遇到的思科诉华为，中国一些DVD生产企业诉4C等专利权人联盟等事件的发生，引发了人们对知识产权问题的充分关注和激烈讨论。专利和反垄断法的关系，特别是当专利权人滥用其专利触犯了反垄断法等问题，成为了人们探讨的焦点，尤其是自2008年我国反垄断法实施以来，对该问题的探讨更是从理论层面上升到了实际操作层面。

一、专利与反垄断之间的辩证关系

反垄断法主要是鼓励竞争和反对垄断的法律制度，专利法则是鼓励人们通过在发明、实用新型、外观设计等方面的发明创造从而在市场上取得优势地位的法律。凶为对专利的保护是企业开展市场竞争的战略手段，那些在技术市场上没有竞争对手或者没有实质性竞争的企业很容易凭借其拥有的专利权取得市场支配地位，甚至垄断地位。近年来，越来越多的专利权人凭借其手中的权利来为自身牟利，甚至滥用其权利来达到占有更多市场资源和控制力的目的。虽然许多国家有禁止私人垄断的反垄断法，但专利法却是积极地允许垄断，从而在反垄断法上开了一个大洞。基于此现象，有学者把专利权视为推动垄断的法律制度，甚至视为与反垄断法相对立的法律制度。反垄断法和专利法是否完全对立？是否有共性？在研究专利滥用行为的反垄断规制之前，我们有必要对专利和反垄断的关系进行探讨。

（一）专利与反垄断的一致性

虽然，专利和反垄断从形式上来看，是背道而驰的，一个是保护专利权人的专有独占权，另一个则是反对垄断。但是事实上，二者是具有一致性的。

首先，从产生上看，二者都产生于自由竞争中。无论是作为专利客体的智力成果，还是反垄断法所要求保护的市场竞争秩序，都是在自由竞争的作用下形成的。

其次，从适用过程上来看，两者都强调权力的界限。无论是专利还是垄断，从法理的角度看，当其被行为主体利用时，都会以权利的形式出现，都应当遵循禁止权利滥用这一原则。“在大多数情况下知识产权适用传统民法一般原则”z，专利权人在行使自身权利的时候不得超出权利范围，否则不仅会受到专利法的规制，还可能涉及反垄断法的制裁；同理，在具有市场支配地位的市场主体行使权利的时候也不得超出其范围从而造成滥用该市场支配地位。这种权利的界限在专利领域主要表现为专利权是基于专利的经济价值，其主要功能是授予专利权人专有权，并对其进行保护，从而达到平衡专利权人和被许可人之间的关系的日的。那么专利权人以及被许可人在行使该权利的时候就不能超出其享有的权利范围；该界限在反垄断领域表现为规范专利权的行使，既不因为专利权所具有的专有性而对其进行特别的规制，也不因为其特殊属性而享受豁免。

最后，从最终日的上来看，二者“都具有鼓励创新、提高经济效率和增大社会福祉的目的”。专利法主要是通过对发明创造的保护从而鼓励和激发人们的创造热情，通过专利创新来推动经济效率；反垄断则是通过反对垄断行为来平衡市场资源的分配，从而推动有序竞争来提高企业效率，进而达到增加消费者福利的效果。从这一日的上考虑，二者不但不冲突，反而是一致的。

（二）专利与反垄断的矛盾性

一方面，专利是一种排他使用权，是一种保护的法律意义上的垄断；反垄断则倡导自由竞争，反对非法垄断。正如美国法院的判决指出：“反托拉斯法禁止不合理的限制竞争，专利法即授予发明人一定时期的垄断，由此使专利成果不能得到竞争性的开发和使用。凶此，专利权和反托拉斯法必然发生冲突。”从专利制度的实质层面上看，它要求专利权人将其发明的专利向全社会公开，同时，国家将会授予专利权人一定时期和地域内同等对价的独占实施权，在没有经过专利权人许可的情况下，任何人都不能实施该专利，从某种角度上说构成了专利领域的垄断；而反垄断法，顾名思义，就是要反对垄断。“因为市场经济的本质是竞争，为了维护竞争，反垄断法不允许知识产权所有人凶其合法的垄断地位而妨碍、限制或者扭曲市场竞争。反垄断法和知识产权法的冲突似乎不可避免。”s所以从这一法律保护形式上来看，二者是矛盾的。

另一方面，专利等知识产权与一般的财产权一样处于平等的法律地位，正如美国1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》在审查知识产权许可协议的原则中所说的那样：“知识产权既不可能不受到反托拉斯法的约束，也不可能受到反托拉斯法的特别质疑。”但是当专利权人滥用该权利时，他们的一致性就会被打破而受到反垄断的规制。日前，专利权人滥用其权利的行为越来越多地受到了人们的普遍关注，尤其是在中国人世以来，对于跨国公司等的专利滥用行为的规制也显得迫在眉睫，“为了提高我国的科技水平，实现产业升级，优化产业结构，提升消费者福祉，在我国加强知识产权方面的保护的同时，应当在知识产权法反垄断法和世界贸易组织相关法律框架内，对外资企业、外国企业的滥用行为进行有效的规制”。

二、专利滥用的构成要件及表现形式

专利权滥用是指专利权人在行使权利的过程中超越了法律所允许的范围或正常的界限，导致该权利的不正当行使，损害他人正当利益或者社会公共利益的行为。从实质上讲，专利权的滥用涉及的是专利权人在行使其权利的时候在程度和范围上是否有超出应该的权利界限问题。“总的来说，评价知识产权限制竞争时，凭借知识产权取得这种限制对激励创新的社会收益和限制竞争的社会成本”s。当专利权人行使权利不但没有起到激励创新的效果，而且还构成了对社会或者他人利益的损害，从而使得保护该专利的社会成本增加，就可能构成这里所说的专利权滥用。

（一）专利滥用的构成要件

从美国著名的International Salt案中，我们可以对专利滥用的构成要件有更深刻的认识。International Salt案是美国运用反垄断法对专利权人的搭售行为进行规制的第一案。在该案中，国际盐公司规定凡是承租人出租其拥有专利权的机器的时候，承租人必须从其处购买所有适用在出租机器上的盐，否则就不得出租其机器。基于对事实的调查，美国最高法院最终判定，国际盐公司的行为因为存在搭售现象所以属于严重的滥用专利权的行为。本案中，我们可以清楚地看到国际盐公司以及作为专利被许可人的承租人，从其行使专利过程中规定了搭售盐的行为，最后客观上破坏了市场的竞争机制，其行为符合专利滥用的构成要件，违反了《克莱顿法》第三条和《谢尔曼法》第一条，是典型的专利权的滥用行为。

从以上案件中，不难看出，一个行为要构成专利滥用，应具备以下构成要件：

1.主体要件

实施主体主要是专利权人或专利的被许可人。不管是专利权的最初所有权人，还是获得专利权人许可的被许可人，在行使专利权的过程中，都存在滥用专利权的可能，所以都是专利滥用的主体。这是专利滥用的前提，只有这样才能确保有正当权利的存在，从而和一般侵权行为相区分。

2.客体要件

专利滥用侵犯的是他人的正当利益或者社会的公共利益。在保护专利权人利益的时候必须坚持利益平衡原则。即专利权的中心任务是保护专利权，但是最终的日的却是促进社会经济文化事业的全面可持续发展。所以必须在专利权人利益和社会公共利益之间寻找平衡点，当专利权人越过其权利范围时，则会打破这种平衡，从而侵犯到他人乃至社会的利益。

3.主观方面

主流观点认为要构成专利滥用行为人主观上要有实施滥用专利的故意。一般认为，既然权利滥用是主动以违背权利日的行使权利的行为，当以故意为限。但对于司法实务来说，判断行为人的主观状态是很困难的，通常需要借助一些客观的判断标准来对主观状态进行推定，如果对于行为人的过错程度要求较高，相应地客观标准也会更加严格-。但是，随着专利滥用主观故意这一要件的判断标准不断的客观化，国外很多判例和学说开始否认主观故意这一说法，更强调专利权的适用行为客观上是否造成社会利益的减损，如若造成对社会利益的损害，即可认定为构成了专利滥用。

4.客观方面

行为人主要采取不正当限制交易或者采取不公正的交易方法。其突出表现有：不质疑条款、单方独家回售条款、一揽子许可等。

（二）专利权滥用的主要表现形式

1.搭售协议

专利领域的搭售一般表现为权利人转让其专利时，要求被许可人同时接受其他专利权，或者要求购买没有专利权的产品或者服务。所以可以将搭售协议定义为专利权人在转让专利的过程中同专利的被许可人签订的，要求对非专利部分征收使用费的协议。这种搭售协议严重违背了被许可人的意志，剥夺了被许可人的自由选择权。这种搭售行为对市场竞争明显有着不利的影响：一是这种行为会阻止与被搭售品相竞争的产品或者服务进入市场；二是这种行为使消费者失去了选择产品或者服务的机会。搭售协议是否必然地构成专利滥用，各国规定的情况各有不一。如早期的美国将搭售协议认定为专利滥用行为，这最明显的表现在美国司法部反托拉斯局20世纪60年代对知识产权转让协议中9种限制竞争“一揽子”适用本身违法的原则，也就是其著名的“九不”（the Nine No-Nos）原则，第一条命令禁止的就是：“要求被许可人从许可人处购买与专利权无关的材料。”19世纪末，才慢慢将搭售协议是否构成当然专利权滥用加以放宽，将搭售认定为滥用专利的行为时，要求专利权人有市场支配力。“在决定是否提起公诉时，主管机构不仅考虑搭售的反竞争后果，也要考虑搭售的效率；仅当一个搭售提高效率的正面影响不能抵消反竞争的负面影响时，执法机构方对之提出质疑”（据1995年美国司法部和联邦贸易委员会颁布的《知识产权许可反托拉斯指南》第5.3节）。欧共体《技术转让协议适用欧共体条约第81条第3款的第722/2004号条例》中也有类似的规定，只要专利许可人和被许可人的市场份额都不超过30%，则不管双方是否情愿，都不视为违法。

2.回授条款

回授条款是指专利权人签订许可出议时，约定要求被许可人必须把基于该专利而作出的发明或者改进而得到的专利无条件地授权给许可人的条款。回授条款是否构成专利权滥用，我国《合同法》329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者损害他人技术成果的技术合同无效”。在《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条明确理出了属于《合同法》第329条所称的“非法垄断技术，妨碍技术进步”的六种情形，其中第一种就是“限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其适用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方，非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”，从中可以看出，我国对于非互惠的、无偿的、独占性的回售持否定态度。

3.拒绝交易

专利权人拒绝交易是指专利权人拒绝出售由该项专利技术制造的产品或者拒绝许可他人使用其专利技术的行为。按理说，专利技术进入市场越多，越能更好地促进竞争和社会的进步，“技术转让协议通常会增进经济效率，促进竞争，凶为他们能够减少重复的研究与开发，增强原创研究与开发的动力，激发越来越多的创新，推动技术的传播并形成产品市场的竞争”。然而，专利法赋予专利权人在一定时期内的独占实施权，是出于对专利人将其智力成果公开的奖励，从而更好地鼓励发明创新。但是如果专利权人在行使权力的过程中滥用权利，扩张权利权限或利用专利权带来的支配地位不当地阻碍竞争者的进入或将现有的竞争者排挤出相关市场，那么将会产生限制竞争、阻碍科技进步和创新，不但违背了专利法的初衷，也触犯了反垄断法从而要受到其约束。

三、美欧及日本专利滥用反垄断法规制的特点及经验

（一）美欧及日本专利滥用反垄断法规制的特点

国外专利领域的反垄断规制制度早于我国，也形成了相对成熟的制度，主要代表有美国，欧盟和日本。

1.美国

美国作为世界上最早建立反垄断制度的国家，它1890年通过的《谢尔曼法》被公认为现代各国反垄断法的鼻祖。虽然美国早在1790年就有了《专利法》，但是在此后长达100年的时间里，都没有提及专利和专利法，直到1914年的《克莱顿法》的第3条，在规定禁止搭售的时候提及“不论是专利还是非专利的”成为了第一次在反垄断法领域提及专利。但美国仍然没有关于专利领域反托拉斯的专门法律制度。随着实践中专利滥用案件的增多，这一问题逐步引起重视，美国于1988年颁布的《反托拉斯法国际适用指南》以及美国迄今为止在知识产权领域反托拉斯的最重要发展，即司法部和联邦贸易委员会于1995年共同发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》，才具体地规定了在专利等知识产权领域执行反托拉斯法的具体实施政策。该指南强调，反托拉斯法和知识产权法没有原则性的冲突，他们都旨在推动创新和增进消费者福利。可以说，它为美国反垄断规制知识产权滥用行为提供了丰富的经验。

2.欧盟

除美国之外，欧盟的反垄断规则也比较完善。法律一体化是欧盟一直以来努力实现的日标。欧盟竞争法参与了对知识产权行使的规范，体现在《欧盟职能条约》第101条和第102条之中。随后为了规范反垄断法在知识产权领域的适用，欧盟前后分别制定了《技术转让协议集体使用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》和《技术转让协议适用欧共体条约第81条第3款的第722/2004号条例》。可见欧盟对知识产权许可转让协议限制的有关规定，经历了一个发展、完善的过程，也明显地表现出其规制知识产权权利行使的能力。

3.日本

日本在1947年通过了《禁止垄断法》，之后又对该法进行了修改，最新的是在2005年通过并于2006年1月4日生效，它在第21条规定了一个适用除外条款，即“本法的各项规定不适用于被认为是根据著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法和商标法的权力行使行为”，将涉及知识产权的行为排除在反垄断法的适用外。期间，日本也制定了相关的反垄断对知识产权滥用规制的单行指导方针，最新的是2007年9月28日颁布的《知识产权利用的反垄断法指南》。从日本这一系列法律中我们看到其主要态度是，只要知识产权人的行为不违背反垄断法，则不受约束，但一旦触犯了反垄断法的相关规定，则要受到反垄断法的制裁。至于具体的操作程序，则参照相关的指南。

从以上国家和组织在反垄断领域对专利滥用的规制中，可以总结出以下几个特点：

首先，对专利滥用的反垄断法规制由最初的专利法规制渐渐过渡到主要由反垄断法来进行规制，在对专利滥用的规制过程中，专利权与一般财产权一样平等对待。这既是反垄断法正确对待知识产权问题应有的立场和原则，也是反垄断法平等适用的一个要求和体现”。

其次，对专利滥用在反垄断法的一般规定下，又用单行法律法规进行具体规制。如美国的《知识产权许可的反垄断指南》，日本的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》，欧盟的《技术转让协议适用欧盟第81条指南》。

最后，有关专利滥用的反垄断法规制随着时代的进步在逐步更新。这主要源于反垄断法所保护的社会市场经济秩序在随着时代的发展不断地更新，而专利等权利又具有发展速度快，更新迅速等特点，同时专利权人滥用专利的形式也在不断地增加，所以面对现实的需要必须提高立法上的灵活性。同时为了增加法律的实际操作性，也必须更新相对的具体实施指南等，从而更好地用反垄断法对专利滥用行为进行规制。

（二）国外专利滥用反垄断规制的可借鉴之处

从以上分析，可以看出国外对专利滥用的规制有以下几点值得我国借鉴：

1.制定具体的可操作的反垄断执法指南

从美日欧的经验中我们不难发现，在对专利滥用的认定上，需要现实的可操作的指南作为指导，它不仅体现了各国对专利领域的滥用行为规制的重视程度逐渐提高，同时也体现出了传统的在反垄断法中通过适用除外条款，将合法的专利行使行为排除在反垄断法之外的缺陷，以及弥补孤立的垄断法和专利法对专利滥用行为规制不力这一缺陷，通过制定具体的实施细则，将反垄断有管专利领域具体的规定从立法层面提高到司法层面，增强它的实际可操作性。

2.针对现实中的问题及时弥补法律漏洞

由于我国的反垄断法出台较晚，冉加上我国日前经济领域取得了突飞猛进的发展，尤其是知识产权领域更新快，发展迅速，故而一些层出不穷的专利滥用行为，不断地挑战着专利法的同时，对反垄断也是巨大的挑战。故而，我国应该根据自身的实际情况，适当地吸收国外在处理专利滥用的反垄断规制问题上的一些可借鉴之处，从而加强我国反垄断法对专利权人滥用其权利的规制。在借鉴的过程中，要制定出与我国的现实情况相符合的反垄断法指南，能清楚地阐明我国反垄断执法机构的基本立场，同时要对滥用专利权力的行为进行具体规定，包括其概念、构成，并可以列举其主要表现形式，从而更好地指导司法实践。

3.加强反垄断执法机构建设

以欧盟为例，欧盟的反垄断执法工作主要由欧盟委员会竞争总公司负责，在竞争总公司下设置九个司局，包括政策和战略局、行政办公室、市场案件调查局等，分工细致，职权明确。它有三个特点：一是反垄断执法机构的独立性强，采取委员会制能使委员会独立于内阁，可以保证其独立行使职权；二是内部机构设置上精细合理。在竞争总公司下设置了九个局.分别行使不同的职能，分工合作，执法效率大大得到提高；三是具有很强的专业性。欧盟在各个局的人员配置上相当讲究，“大多具有经济学和法学专业背景知识，不少毕业于牛津、剑桥等名校，并有在国际知名律师事务所或者研究机构工作的经历”。我国反垄断执法的实施，只有5年左右的时间，国务院反垄断委员会执法力量薄弱，虽然反垄断执法机构的人员在2011年进行增编，但仍显不足。可以借鉴欧盟等国家的经验，增加现有人员中法律和经济学家的人数，同时加强国务院反垄断委员会建设，充分发挥其制定、发布反垄断指南以及协调反垄断执法工作的职能。

四、我国反垄断法对专利滥用规制不足的表现及原因

（一）我国反垄断法对专利滥用规制不足的表现

1.管辖权冲突，执法效率低

反垄断对专利的规制从何而来？梁慧星教授认为，“对权力的限制有所谓的内部限制和外部限制两种途径。所谓内部限制，认为权力本身包含义务，权利应为社会日的而行使，所谓外部限制，是在承认并保障权利之不可侵性，权力行使自由的前提下，以法制措施适当限制权力之不可侵性，以民法上的诚实信用原则、权力滥用之禁止原则和公序良俗原则限制权利人行使权利之自由行使。”所以，反垄断法作为对专利滥用的外部限制，发挥着重要的作用。我国现行的反垄断法主要禁止三类经济性的垄断行为，即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、禁止经营者集中。日前，我国主要由国家发展改革委员会、国家工商总局、商务部以及各行业监管机构来负责反垄断执法工作。“知识产权垄断与这三种垄断均有可能发生联系，也即，知识产权权利人在适用反垄断法时，也与其他一样适用统一标准和相同的法律原则。”也就是说，当现实中的一个专利滥用问题既涉及了垄断协议同时又涉及专利权人滥用其市场支配地位时，这种分散式的执法模式将会弱化执法力量，而且会导致大量执法冲突的局面，降低了各执法机构的专业性和独立性。

2.缺乏独立的针对专利滥用行为的执法机构

虽然我国为了加强反垄断执法机构的执法力量，在国家工商总局中成立了反垄断与反不正当竞争执法局，在国家发展改革委员会中增设了价格监督检查司。但是首先，这些增没的机构都是隶属于工商总局或者发改委，缺乏独立性，具有极强的依附性；其次，从职能上看，他们主要还是为实施反垄断执法工作而设置，没有专业的针对专利滥用行为的执法机构，同样存在执法效率分散，针对性不强等问题，无法就专利滥用进行有效规制。

（二）我国反垄断法对专利滥用规制不足的原因

1.反垄断法对专利滥用未作出概念界定

我国对于专利滥用的规制主要体现在分散的法律条文中，且都是将专利作为知识产权中的一个部分进行笼统的规定，没有专门的专利权滥用方面的反垄断法规，即使是在《反垄断法》中也只是作为一个条款粗略的规定，对于什么是滥用知识产权，以及滥用知识产权的具体表现和应承担的责任等问题都缺乏具体详细的规定，法律规定零散，缺乏实际的可操作性。由于法律上对专利滥用这一基本的概念的欠缺，使得在司法实践中，在具体认定一个专利行为是否构成专利滥用时，没有一个固定权威的概念标准。

2.法律实施时间短，缺乏执法经验

在《反垄断法》出台之前，针对专利滥用的问题，主要是由《专利法》以及《合同法》等法律进行规制，《反垄断法》的出台，将经营者滥用知识产权排除或限制竞争的行为纳入反垄断法的规制中，在打击专利滥用行为同时，也对反垄断法的执法提出了挑战。我国目前之所以存在反垄断法在规制专利滥用问题上会出现执法冲突等问题，一个客观的原凶就是由于我国反垄断法的实施时间短，许多暴露出来的问题未能及时地采取措施解决，很多问题的解决方案还在探索中，所以对于执法不足，我们应该怀着包容的心态寻找最佳的解决方案。

3.缺乏具体的反垄断执法指南

我国反垄断法第9条规定国务院反垄断委员会的职责之一就是“制定、发布反垄断指南”故而为制定反垄断法适用指南提供了法律依据。我国日前关于专利滥用规制不足，很大原因是由于没有具体的执法指南，如果能够制定出一套具体的执法措施，严格地规定专利滥用的归责原则、具体表现、责任形式等，那么将会更好地发挥反垄断法的作用来规制专利滥用行为。

五、完善专利滥用反垄断法规制的相关建议

（一）制定反垄断法适用指南

日前我国反垄断法对专利滥用的规定仅限于法条中的第55条，该条款仅仅将经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为纳入反垄断法的管制范围内，“而这种原则性的条文，既不能在涉及知识产权的反垄断执法活动中为执法机构提供指引，又不能在涉及知识产权的市场竞争活动中为经营者提供准则”。笔者认为，我国有必要出台相关的解释或者知识产权人滥用权力时的反垄断法适用指南，我国反垄断法第9条规定国务院反垄断委员会的职责之一就是“制定、发布反垄断指南”，在这一法律依据下，制定反垄断法适用指南有其可行性。在该适用指南中，详细规定专利滥用的构成要件，如果采用了四要件的构成要件形式，应当在有争议的主观方面明确规定专利滥用行为的主观上是否包含有过失，从而细化到对主客观方面的规定，做到认定过程中的主客观相统一。归责原则方面，借鉴其他国家，明确我国规制原则为本身违法原则还是合理原则或者是二者的并用，从而让专利滥用的行为在认定的时候能够参照适用。法律责任上，日前的反垄断法在民事责任上仅于第五十条有规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。对于民事赔偿主体，赔偿数额等均未作出详细规定，故而有必要在将来的实施指南中将赔偿请求权主体细化到直接损害主体或者间接损害主体，同时对赔偿数额范围，倍率等作出规定。行政责任上，目前主要规定了停止违法行为、没收违法所得、罚款等。相对而言，罚款的适用频率更高，但是日前我国反垄断法中对“销售额”作出规定，是否包含国外销售额还需要在将来的实施指南中加以细化。刑事责任上，应当灵活考查具体专利滥用行为是否构成刑法中的犯罪，即坚持刑法的谦抑原则，不滥用刑法，同时又能按具体行为定罪，做到违法必究。这样才能让反垄断法在专利等知识产权领域切实发挥其作用。

（二）加强反垄断执法机构建设

“反垄断法的制定和颁布尽管很重要，但它能否在建立和维护市场经济秩序中真正起到重要的作用，这在很大程度上取决于我国反垄断能都建立一个高效运行的反垄断执法机构”，由此可见，要想对专利滥用行为进行反垄断的规制，除了完善反垄断执法指南之外，还必须加强我国反垄断执法机构的建设。在具体实践中，日前我国反垄断主管机关主要是商务部反垄断局、国家发改委价格监督和反垄断局和国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局。实践中，垄断行为是十分复杂的，一个垄断行为可能会同时涉及垄断价格协议、滥用市场支配地位等诸多问题，当一种垄断行为与其他垄断行为交织在一起，就会造成反垄断执法机构之间的职权交叉，这种职权交叉一旦协调不利将会演变成职权冲突、执法冲突。鉴于日前我国三足鼎立的行政执法模式将可能长期并存，整合为一元行政模式还任重道远，所以，要有效解决执法冲突现象，就日前的执法机构设置上，可以借鉴欧盟委员会的做法，首先，从我们国家的国务院反垄断委员会人手，充分发挥反垄断委员会的协调能力。我国反垄断法第九条赋予了反垄断委员会协调反垄断行政执法工作的职能，但目前，此项职能主要由商务部行使，为了能避免部分利益上的偏向，增强反垄断执法委员会的协调能力，应当梳理好各部门之间的利益，针对一个专利滥用行为同时符合了我国主要的两种或三种垄断行为的时候，反垄断委员会应充分在认定事实的基础上，分析专利权人滥用专利的形式主要是以经营者集中亦或是垄断协议等形式出现，从表现形式，行为方式等，对其行为进行反垄断法上的定性，譬如主要以垄断协议的形式滥用专利权拒绝交易，则案件主要交由国家发展改革委员会处理，其余的执法机构可以进行配合。其次，增加反垄断执法委员会中经济学家、法学家的比重，强化现有的人员配置，从而为管辖权的认定上提供更专业性的指导意见。

（三）加强专利滥用的处罚力度，强化法律责任

“徒法不足以白行”，凶此在设置法律时，必须强化法律责任。严格的法律责任制度不仅对违法行为进行了制裁，同时对受害者予以法律救济，有助于实现法的日的。然而我国《反垄断法》第55条虽然将滥用知识产权的行为纳入了反垄断的规制之中，但其在具体的规定和法律责任上仍有欠缺，有待完善。笔者认为有必要在今后制定的知识产权滥用的反垄断指南中对专利滥用行为进行规定，从而细化法律责任，强化法律责任。日前我国的反垄断法主要规定了民事责任、行政责任以及刑事责任，但都存在泛化问题。就民事责任而言，规定过于简略，故而建议在反垄断指南中对于赔偿的倍数问题以及赔偿请求权的主体进行明确的规定；就行政责任而言，实践中，制裁手段单一，主要是依靠行政处罚，但是比照欧盟的惩罚力度来看，同样存在处罚力度欠缺的问题，“从罚款金额来看，欧盟对垄断行为一直保持高压态势，自上世纪九十年代至2012年以来，欧盟委员会对卡特尔的罚款已经超过164亿欧元”2。同样，放在专利滥用领域同样适用，经济利益是专利权人的追求所在，目前我国法律规定罚款额度大多在一百万以下，如果要利用罚款来有效规制专利滥用行为，建议提升罚款的最高额度，这样才能更具威慑力，让专利权人在企图采用非法的手段谋取利益时三思。针对法律规定的“上一年销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”将来的执法指南中能对“销售额”的范围进行细化，明确到是国内还是国际销售额；刑事责任方面，也缺乏相应的刑法条款进行规制，仅有少数的串通招投标罪，侵犯商业秘密罪等，建议在司法实践中，应该具体针对当事人的犯罪情况定罪处罚，做到罪行相适应，而不是形式化的仅仅依据法律有无此种罪名。只有这样，才能更好地强化滥用专利行为的法律责任。

六、结论

总之，在知识化经济不断发展的今天，专利发挥着强大的作用，从而受到了反垄断法的保护，但是当专利权人滥用其权利，排除限制竞争时，将会受到反垄断的规制。典型的如搭售、回售条款、拒绝交易等行为。但是从日前的《反垄断法》来看，认定的垄断行为主要是垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中。在三大主要的垄断行为中，均可能出现以这三种形式出现的专利滥用行为，按照我国日前反垄断执法“三足鼎立”的情况，不仅会分散执法力量，也会造成管辖权冲突，不利于有效地规制专利滥用行为。

为此制定一套具有操作性的反垄断执法指南，从中明确规定专利滥用行为的概念界定，构成要件以及归责原则，同时针对管辖权冲突上，要增强反垄断执法委员会的协调能力，有效地改善管辖权冲突局面，从而更好地发挥反垄断法在专利滥用领域的规制作用。

作者：罗少校