应区分合同与非合同协议、伪协议
内容摘要：合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效力，如设定无对价债权，即时设定用益物权，即时设定抵押权;或不应有法律效力，如允诺设定担保物权;此类表示如为相对方“接受”，形成伪协议。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。通说主张合同成立可不生效，保证关系、抵押关系是合同关系，债务转让“合同”须债权人同意生效，均无法理根据。
关键词：合同 协议 非合同协议 伪协议
一、合同的概念
(一)协议的概念
合同是协议，理解合同，必须先理解协议。
所谓协议，又称合意，指各行为人的表示一致，可分两类：1.契合关系：表示人只有双方，互为表示对象，表示的内容契合，即须相对方以特定行为配合方能实现，双方均接受相对方的表示，允诺以特定行为配合相对方实现其目的。2.平行关系：表示人为多方(含双方)，组成特定团体，表示内容相同，形成决议、章程。
无需相对方接受的表示，相对方如表示“接受”，形成的不是协议，而是伪协议。伪协议不是合同，协议也未必是合同。合同、非合同协议、伪协议有什么区别，学界不见讨论，实际上未真正区分，导致一些误解，如：主张合同成立可不生效;保证关系、抵押关系是合同关系;债务转让“合同”经债权人同意生效等等。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。
合同类型甚多，为表述方便，有必要先区分狭义合同与广义合同，对立性合同与平行性合同，诺成合同与非诺成合同。
(二)狭义合同与广义合同
合同通常发生债权(含身份性债权，变更债权可视为发生债权的特殊形式)，但也可以发生其他效力：1.终止双方合同债权，如终止合同之合同，单方之债务免除不在其列。2.发生其他财产权利，包括物权和知识产权：前者为物权合同，如拟制交付合同发生物权;后者为准物权合同，如知识产权转让合同发生知识产权。发生债权以外财产权利的合同，也可发生债权，如动产质押合同(非动产质押允诺协议)：质权人取得质权，也发生保管质物，以及债权消灭后返还质物的债务。发生债权的合同为狭义合同。终止双方合同债权的合同，或发生其他财产权利的合同，为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。
如果合同内容是终止原合同双方之合同债权，合同成立后，双方合同债权消灭，缔约人之间不再是特定人之间的关系，而成为互以相对方为不特定人的关系，缔约人的合同义务成为不特定人的义务，即不作为。民法之义务指法律确认的行为强制资格，特定人义务称债务。合同义务是特定人义务，表现为特定行为，通常是作为，也可以是不作为。但合同义务之不作为是不为指定行为，而不特定人义务之不作为是不为妨碍行为。前者属债务，后者非债务。需要指出，终止合同之合同成立后，合同之不作为义务名义上是合同义务，实际上并非不为指定行为，而是不为妨碍行为，即并非特定人义务，而是不特定人义务。在法理上，此处之合同义务就是维持缔约人之间的非合同状态，任何一方不得请求相对方履行原合同义务。此类合同以终止原合同关系为合同效力，以履行不特定人义务为合同的履行内容，因此是一种表面上必须履行而实质上无须履行的合同。在逻辑上，终止原合同的合同成立后，只要不撤销，效力将持续(当然并非永久)存在。但实际上，合同所生效力正是终止合同的效力，合同的成立就是合同的终止，合同的生效就是合同的消灭。此类合同是一种瞬时合同。
绝对权义务人是不特定人。广义合同如仅发生其他财产权利而不发生债权，其他财产权利之义务人是不特定人，发生不作为义务，但不发生合同义务，即特定行为义务。如买卖过程中标的物之交付为物权合同，价款之交付亦为物权合同，均属广义合同。我国主流观点认为，买卖合同是移转标的物所有权的合同，买卖过程中的交付非物权合同，理由是交付不含效果意思，非法律行为。实际上，买卖合同并非移转标的物所有权的合同，而是保证移转标的物所有权的合同;如无相反表示，应推定交付含即时移转标的物所有权的效果意思。民法之法律行为是有民事效力，含效果意思之行为。〔1 〕合同行为包括订约行为和履约行为，前者包括要约和承诺，后者包括给付和受领。要约、承诺、给付、受领，均具备法律行为要件，均为法律行为。通说视要约和承诺为一个行为，给付和受领为一个行为，否认要约、承诺、给付、受领为法律行为，不符合事实，也不能正确认识行为效力。据此，买卖过程中之交付是法律行为组合，既构成履约过程，也构成物权合同。标的物所有权依约移转后，出卖人与买受人就标的物归属发生绝对关系，出卖人对标的物发生不特定人义务，无合同义务。价款所有权依约移转后，出卖人与买受人就价款归属亦发生绝对关系，买受人对价款发生不特定人义务，无合同义务。此类广义合同无须履行，也是瞬时合同。民法学有所谓后合同，即担保已完成之给付符合本合同允诺而发生之合同。后合同义务通常表现为允诺之售后服务，如无偿或有偿之维修、保养。后合同非本合同之组成部分，只是与本合同写在同一份合同书上，或者说，双方同时达成本合同与后合同。
广义合同如既发生其他财产权利，也发生债权，其他财产权利之相对人发生不特定人义务，债权之相对人发生特定人义务，即合同义务。如动产质押合同，质押人就质权为质权人之不特定人;质权人就质押人之债权为质押人之特定人。此类合同中，不特定人义务不存在履行问题，特定人义务存在履行问题。此类合同非瞬时合同。
(三)对立性合同与平行性合同
狭义合同可分两类：1.对立性合同，缔约人只有双方，意思表示契合，双方权利义务互相对立，一方权利即相对方义务，如买卖合同、租赁合同、承揽合同。此为狭义合同的一般形式。
对立性合同通常是两个互为对价之债的组合，每个债都是一个民事关系，但通说视对立性合同为一个民事关系。《合同法》规定的合同效力不区分要约效力与承诺效力，实际上也视对立性合同为单数民事关系。这是混淆合同与协议的一个重要原因。
对立性合同当事人只有双方，不存在三方以上主体之对立性合同。合同书可有三方署名，如债权人、债务人、保证人，但并非三方主体共同订立一个合同，实际上包含两组民事关系：债权人与债务人的借贷关系，债权人与保证人的保证关系，只是写在同一份合同书上。又如，仓单质押监管合同通常由存货人、保管人、银行三方署名，通说认为由三方共同订立，其实也是两个民事关系：1.存货人与银行的质押关系。2.存货人与保管人的保管关系。两个关系写在同一份合同书上。对立性合同缔约人一方可为复数，但一方之复数主体与相对方不发生平行性合同关系。
2.平行性合同，缔约人为多方(含双方)，意思表示相同，形成决议、章程，享有同向权利，承担同向义务，如合伙合同、股东决议、小区物业业主公约。此为狭义合同的特殊形式。但平行性合同任一缔约人对其他缔约人或其代理人享有相关事项告知请求权，其他缔约人或其代理人承担告知义务。因此平行性合同任一缔约人与其他缔约人亦可分别视为合同一方，构成对立性合同。如平行性合同缔约人为双方，这一性质尤为明显。在这一意义上，平行性合同蕴含对立性合同。因此，协议亦可界定为：互相契合之各方表示，包括：(1)各方表示仅契合而不同，可称狭义契合关系。(2)各方表示不仅契合，而且相同，此即平行关系，可称广义契合关系。传统民法中，对立性合同称契约，平行性合同称合同。现代民法中，契约与合同已无区别，对立性合同称双方民事关系，平行性合同称多方民事关系，但两个主体也可发生平行性合同关系。
合同之意思表示无论契合还是相同，均反映缔约人的共同选择，表现为缔约人的协议。协议性是合同最明显的特征，合同的本质属性，无协议即无合同。
(四)诺成合同与非诺成合同
从是否以移转标的物占有为合同成立要件的角度，民法合同理论将合同分为诺成合同和要物合同：前者不移转标的物占有即可成立;后者不移转标的物占有不能成立，又称实践合同。
所谓诺成合同以移转标的物占有为合同成立要件，只是一种现象，或者说表现形式，其实质在于此类合同经要约和承诺而成立(含交叉要约和同时表示，下同)。
从合同的不同成立程序的角度，合同可分诺成合同和非诺成合同：经要约和承诺而成立的合同为诺成合同，包括狭义合同中无须交付标的物即可成立之合同，以及广义合同中终止双方合同债权的合同;不经要约和承诺而成立的合同为非诺成合同，包括狭义合同之要物合同，即不交付标的物不能成立的合同，以及广义合同之物权合同和准物权合同。在法理上，诺成合同的相对概念不是要物合同，而是非诺成合同，要物合同只是非诺成合同的一种类型。因此，以是否移转标的物占有为合同成立要件之分类标准，只适用狭义合同，不适用广义合同。传统的合同成立理论实际上建立在诺成合同的基础上，以要约和承诺为合同成立之必要程序，不能适用广义合同。
民事关系当事人法律地位平等，民事主体可以为自己设定义务，不能为自己设定权利。民事主体为自己设定债务，即允诺为特定行为。此债务如不为交换，无须相对方配合，双方不发生契合关系。如为交换，必须相对方配合，发生契合关系。合同双方终止各自合同债权，其实是双方交换免除债务之允诺，发生契合关系。
民法之要约是请求与相对方发生合同关系的意思表示。此处之合同关系即契合关系。所谓要约，其实就是旨在交换之允诺。民法之承诺是接受要约之意思表示，也是旨在交换之允诺。合同双方之交换代价称对价。对价不等于等价，不为可为之事，为可不为之事，即对自己自由之任何自主限制，均可构成对价。
在法理上，有息借贷关系属有偿使用出借人财产之法律关系，在这一意义上具有租赁性质。但有息借贷使用货币，货币是一般等价物，交付后属借用人财产，故有息借贷关系非租赁关系。租赁合同属诺成合同，传统的有息借贷合同属要物合同，但信贷合同属诺成合同，此类区别反映了立法者的价值观念。除传统有息借贷合同外，对价关系必须经要约和承诺而成立。因此，合同成立可不以要约和承诺为必要程序，但发生债权，或终止双方债权的合同，必须经要约和承诺而成立。此类合同有重大意义，须单独命名，民法学所谓诺成合同，实即此类合同。
通说称诺成合同为“一诺即成”的合同，〔2 〕此说需要澄清。此处之“诺”，只能理解为允诺，即承诺为特定行为。允诺可发生法律效力，也可不发生法律效力;可包含对价，也可不包含对价。作为诺成合同组成部分之允诺，必须发生法律效力，并包含对价。当事人双方均为允诺，但均无法律效力，不发生合同关系，如下文例1至例5。一方允诺有法律效力，相对方无表示——如保证允诺关系;或虽有表示，不构成允诺——如履行承担“协议”;或虽构成允诺，无法律效力——如债务转让“协议”;或虽有法律效力，不构成对价关系——如反要约;均不发生合同关系。
根据私法意思自治原则，只要不违反法律，对价交换关系均受保护，发生合同关系。因此，构成合法对价关系之两个允诺即为要约和承诺。可以推论，无对价之允诺不构成要约或承诺。诺成合同其实是两个合法允诺的交换协议。除诺成合同，以及传统有息借贷合同，其余合同均不发生对价关系。因此，诺成合同即对价合同，或者说为交换而成立之合同，例外是传统的有息借贷合同。
(五)如何理解《合同法》之合同
《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律的规定。”《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”对此需要说明：
1.前文指出，诺成合同经要约和承诺而成立，其他合同之成立无要约和承诺过程。因此，《合同法》规定之合同，实际上仅为诺成合同。
有学者认为：“在我国法律中非发生债权债务关系的合意，如结婚和两愿离婚(婚姻法第20条)、遗赠扶养协议(继承法第31条)等均不称为合同……因此，我国民法所谓合同，仅指债权合同，属于狭义概念。” 〔3 〕诚然，婚姻、收养、遗赠扶养等协议，《合同法》未作规定，通称协议而不称合同，原因在于此类协议有人身属性，并非此类协议不能成为合同。
2.合同是协议，意味着缔约人各方在协议关系内意思表示资格平等，这是协议的本质属性。特定人之间如意思表示资格不平等，构成服从关系，不存在协议问题。因此，合同关系必然是平等关系。此处之平等关系指各缔约人在合同关系中的法律地位，与各缔约人在合同关系外的法律地位无必然联系。也就是说，缔约人在合同关系外的法律地位可能不平等，但在合同关系内法律地位平等。因此，合同缔约人不限于私法主体。国家是公法主体，与公民、法人法律地位不平等。但国家可为民事行为，如发行国债，此时与相对人法律地位平等，发生合同关系。可以推论，所谓行政合同概念不能成立。
3.合同关系是民事权利义务关系。民事权利义务关系就是民事法律关系，也就是民事关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系。民法之调整是重申民法规定之稀缺资源归属，确认当事人之民事权利义务。因此，民事关系既是民法的调整对象，也是民法的调整结果。有学者认为，民事关系经法律调整成为民事法律关系，不能成立。〔4 〕合同反映缔约人意志。所谓合同设立民事关系，就是缔约人追求发生新民事关系。所谓合同变更民事关系，可视为缔约人设立变更后的民事关系。所谓合同终止民事关系，可视为缔约人设立终止后的民事关系，即互为不特定人的关系。因此，合同其实就是追求发生新民事关系的协议。
4.此处之“设立新民事关系”，是“旨在设立新民事关系”，还是“设立了新民事关系”?答案应是后者。各方达成“旨在设立新民事关系”的协议，而实际上未发生新的民事关系，无法律意义，无须法律另行规定。因此，合同就是协议各方追求发生新的民事关系，并发生了所追求的民事关系的协议。
根据以上分析，可以得出结论：合同是平等主体的协议，这一协议导致缔约人之间发生新的民事关系，新的民事关系是缔约人的共同追求。因此，合同的要件可概括为：1.当事人达成协议;2.发生法律效力;3.其效力反映当事人法律上的追求。至于协议是否经要约和承诺而成立，是否发生权利，是否发生债权，是否构成对价，是否只有双方，当事人权利义务是否对立，并无必然要求。合同可界定为：按缔约人意志发生法律效力的协议。在文字意义上，此界定符合《合同法》第2条第1款规定。《合同法》第13条与第2条第1款冲突。伪协议不是协议，当然不是合同;不按缔约人意志发生法律效力的协议，无论不发生法律效力的协议，还是发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，仅是协议，不是合同。
可见，合同仅是某一类协议。民事生活中，按缔约人意志发生法律效力的协议是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特别重要的意义，在各类协议中处于特别重要的地位。民法需要合同或者契约概念，正是为了表示此类协议，以区别其它协议。
需要指出，在法理上，合同、契约只存在于民事领域。传统法学有所谓“公法上的契约”、“社会契约”、“政治契约”等概念，其实均非契约，而是政治领域之协议。传统理论不注意区分协议与契约，如西方法学著作中：Contractus(拉丁文)、Contrat(法文)、Contractto(意大利文)、Contract(英文)、Vertrag(德文)，既表示协议，又表示契约。卢梭所著《Le Contrat Social》，中文译为《社会契约论》，其实此处之Contrat，并非契约，而是协议，似可译为《社会协议论》。契约是法律确认之协议，违反契约可诉诸法律。而政治协议是各派政治势力妥协的产物，通常即表现为法律。违反政治协议无法诉诸法律，如不能重新达成协议，只能诉诸实力。因此，民事契约与政治协议之根本区别不在于适用领域不同，而在于两者与法律的关系不同。用不同概念区分可诉诸法律的协议与作为法律形式的协议，有助于正确理解合同概念。
二、合同之成立与生效
(一)合同成立与生效关系之误解
1.我国相关立法与通说
本文之合同定义——按缔约人意志发生法律效力的协议，与通说直接冲突。
《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《民法通则司法解释》第76条规定：“附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。” 〔5 〕
《合同法》第45条规定：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第46条规定：“附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届至时失效。”
根据以上规定，通说认为：附生效条件或期限的合同，条件成就或期限届至前，合同成立，但不生效。
2.大陆法系相关规定
《德国民法典》第158条第1款规定：“附停止条件的法律行为，其系于条件的效力，于条件成就时生效。”第160条第1款规定：“附有停止条件的权利人，在条件成否未定的期间，如因相对人的过失致使附有条件的权利失效或受损害，在条件成就时，得向相对人要求赔偿损害。”第161条第1款规定：“1.处分附有停止条件的标的物的人，在条件成否未定期间，对此标的物所为的其他处分，以致在条件成就时，使系于条件的效果成为无效或受损害者，其他处分为无效。2.在条件成否未定期间，依靠强制执行或假扣押的方法或由破产管理人所为的处分，亦同。”第163条规定：“在为法律行为时，对法律行为的效力附以始期或终期者，在附有始期的情形，准用第158条、第160条、第161条关于停止条件的规定……”
根据《德国民法典》上述规定，附停止条件和始期的法律行为，在条件成就或始期届至前，不发生“系于条件(或期限)的效力”，但发生了其他效力。萨维尼等学者认为，此效力非停止法律行为效力之发生，乃停止法律行为之履行。〔6 〕当代德国著名民法学家卡尔·拉伦茨称其为“即时效力”。〔7 〕
《法国民法典》第1181条规定：“附停止条件之债，或者以将来未定的事件为条件，或者实际上虽已发生但尚未为当事人所知的事件为条件。在第一种情形，债务非于事件发生后，不得履行之。……”第1185条规定：“期限不同于条件，并不停止债的效力，而只延迟债的履行期。”据此，附停止条件或始期的法律行为，在条件成就或始期届至前，均已发生债的关系，即已生效，只是不得请求履行。
《日本民法典》第127条第1款规定：“附停止条件的法律行为，自条件成就时起，发生效力。”第135条第1款规定：“法律行为附始期间，不得于期限届至前，请求履行该法律行为。”所谓“不得于期限届止前请求履行”，以存在债的关系为前提。据此，附停止条件的法律行为，条件成就前不生效。而附始期的法律行为，始期届至前已生效。
各国对附款法律行为的规定虽然存在区别，但在各国的规定中，所谓附款法律行为，均指附款要约行为与承诺行为的组合。所谓附款法律行为效力，均包含附款要约行为和承诺行为的效力。
3.民法之“生效”概念
需要指出，民法之“生效”，并非发生法律效力之简称，而是表示行为人实现效果意思。因此，只有法律行为(以及准法律行为)才有生效与不生效之区别。合同是一类民事关系，本来不存在生效问题。所谓合同生效，其实是合同行为生效。合同包括狭义合同和广义合同。所谓狭义合同生效，其实指订立合同的行为生效。所谓广义合同生效，其实指处分行为生效。诺成合同经要约和承诺而成立。要约生效，承诺未必生效;承诺生效，要约必然生效。因此，诺成合同生效实为承诺生效。
4.负担行为之效果意思与法律效力
民法之法律行为指有民事效力，含效果意思的行为。〔8 〕所谓效果意思，就是追求实现私法效果——变动民事关系的意思。法律行为只有两个要件：1.有民事效力;2.含效果意思。前文指出，民事主体可以为自己设定义务，不能为自己设定权利。法律行为可分为处分行为与负担行为：处分行为的效果意思是变动行为对象上之权利;负担行为的效果意思是为他人设定权利，而不是为行为人设定权利——后一法律后果不是该法律行为之效力，而是相对人行为之效力，但通常误解为行为人行为之效力，以为附款实现——包括条件成就或始期届至，附款法律行为人可请求相对人履行。
负担法律行为人实现之效果意思包括：1.给付期未到来，变更民事关系，相对人可请求维持变更后之民事关系，为维持请求效力，简称维持效力;2.给付期到来，相对人可请求行为人依约给付，为给付请求效力，简称给付效力。标的合法、可能之要约到达相对人前，法律许可行为人追求实现效果意思，称行为有效;但不变更现有民事关系，即行为不生效;到达相对人后，变更现有民事关系，即行为生效，受约人可请求要约人不得撤销要约，如撤销须补偿受约人为承诺所作支出;合同成立后给付期到来，发生给付效力，承诺人可请求要约人依约给付。如标的不法、不能，法律禁止行为人追求实现效果意思，称行为无效。附款要约并不例外，只是附款要约所允诺行为的效力受附款限制。当然，承诺给付期到来，要约人也可请求承诺人依约给付，但这是承诺效力，非要约效力。
因此，如行为合法，附款法律行为在相对人知悉或应该知悉后，生效条件成就或始期届至前，发生维持效力(即拉伦茨所谓“即时效力”)，具体表现为：在条件成就或始期届至前，行为人非依法律规定或双方约定，不得变更或撤销行为;不得恶意促使或阻挠条件成就或始期届至。这一效力之发生是确定的，《合同法教程》和《民法总论》称效力发生与否尚不确定(见前引文)，不能成立。附款法律行为如附条件，条件成就发生给付确认效力(即《德国民法典》所谓“系于条件之效力”)，表现为确认当事人双方的给付关系：如条件成就与给付期到来同时，发生给付效力，相对人可请求行为人依约给付;如条件成就与给付期到来不同时，尚不发生给付效力，相对人须在给付期到来后方可请求行为人依约给付。附款法律行为如附始期，始期届至即发生给付效力，相对人可请求行为人依约给付。在某种意义上，给付确认效力亦属维持效力。给付关系确认前之效力是给付可能关系之维持效力，可称给付可能效力;给付关系确认后之效力是给付必然关系之维持效力，可称给付确认效力。因此，无论是否附款，法律行为生效后，给付期前发生维持效力，给付期后发生给付效力;如附条件，条件成就前维持给付可能关系;条件成就后维持给付必然关系。给付可能效力、给付确认效力、给付请求效力，三者虽有区别，但都变更了现有民事关系，实现了法律行为的效果意思。附款法律行为发生给付确认效力或给付请求效力固然是生效，发生给付可能效力也是生效。法律行为附款对法律行为人所允诺之特定行为效力的限制，仅适用于法律行为的给付确认效力和给付请求效力，不适用于法律行为的给付可能效力。
5.区分不同之“生效”
不难发现，所谓合同“生效条件”之“生效”，是要约发生给付确认效力;如以条件成就为给付期限，同时发生给付请求效力。所谓合同“生效期限”之“生效”，是要约发生给付请求效力。两种“生效”均不表示合同开始发生效力——合同早已发生效力。而所谓合同生效，是承诺发生效力，也就是合同发生效力。因此，合同“生效条件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，与合同生效之“生效”，含义不同，应作区别。为避免混淆，合同之“生效条件”宜称“停止条件”，“生效期限”宜称“始期”。在文字意义上，《合同法》第45、46条与第2、8条冲突。
6.合同自生效起成立
在法理上，所谓合同成立，不能理解为缔约人双方达成协议，而应理解为协议具有合同性质。而所谓合同性质，就是协议内容为法律所确认，按缔约人意志发生法律效力。因此，在实质上，合同成立与合同生效是一个意思，只是前者偏从过程的角度表述，后者偏从结果的角度表述。如果说，《民法通则》中的“民事法律行为”尚有成立而未生效的类型，如遗嘱行为，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以说，合同生效是合同成立的唯一标志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立——当然，确切地说，应该是协议生效后成为合同。这意味着合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止条件或始期之合同于承诺生效时生效，并非于要约所附停止条件成就或所附始期届至生效。可以得出明确的结论：合同有现实的法律效力。
7.《合同法》相关规定之冲突
《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”该条无例外规定。
《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”前引《合同法》第45条：“附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第46条规定：“附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届至时失效。”显然，第45条，第46条，均是第44条第1款的例外规定。
据此，合同成立即发生法律约束力无例外，合同成立即生效有例外。结论只能是：合同发生法律约束力与合同生效是不同概念。这是重大误解，也是割裂合同成立与合同生效的重要原因。法律是以全部国家强制力为后盾的强制性行为规范，法律效力就是法律约束力。行为发生法律效力未必就是行为生效，如事实行为均发生法律效力，但不存在生效问题。协议发生法律效力也未必就是协议生效，如违法协议均发生法律效力，但不能生效。而合同发生法律效力就是合同行为生效，合同生效，没有例外。
《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”这意味着《合同法》以合同行为之效力作为判断协议是否具有合同性质之根据，符合法理。实际上，诺成合同是要约和承诺的行为组合，合同关系中不存在要约和承诺以外的第三种行为。所谓合同效力无非要约效力和承诺效力。所谓合同生效无非要约生效和承诺生效。要约与承诺均生效而合同不生效，实难理解。承诺生效以要约生效为前提，因此承诺生效就是合同生效，结论只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。合同成立，即协议按缔约人意志发生法律效力。所谓合同自成立生效，意味着协议按缔约人意志发生法律效力起发生法律效力，不仅文义重复，而且因果倒置。《合同法》第25条与第44条第1款冲突。第44条第1款似可表述为：“依法成立的合同，自达成协议时生效，法律另有规定的除外。”
就效力问题可对法律行为与合同作一比较：法律行为是含效果意思的行为，存在效力问题，即可否实现效果意思，是否实现效果意思，可作有效、无效、生效、不生效、效力待定等评价。合同是按缔约人意志发生法律效力之协议，以生效即实现效果意思(不能等同于合同目的)为前提，对合同作无效、不生效、效力待定等评价均违反逻辑。通说所谓“合同无效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，实为协议无效，协议不生效，协议效力待定。当然，合同也存在效力问题，但不是可否或是否实现效果意思，而是实现什么效果意思;或者说，不是效力的有无问题，而是效力的内容问题;即：履行期未到，合同发生维持请求效力;履行期已到，合同发生给付请求效力。附停止条件合同效力包括给付可能效力(给付可能关系维持效力)，给付确认效力(给付必然关系维持效力)，给付请求效力。可见，虽然法律行为与合同均存在效力问题，但性质完全不同。
(二)特殊合同之生效时间
1.约定生效时间之合同
合同可约定生效时间。通说认为，约定生效时间的合同，生效时间到来前合同成立但不生效。这是误解。
合同如约定生效时间，合同条款实际上分成两部分：(1)合同具体内容条款;(2)生效时间条款。两部分条款生效时间不同：合同具体内容条款自生效时间到来生效。生效时间条款自双方签字生效。如：协议约定，本协议自双方签字后10日生效。协议内容应于签字后10日生效，但“本协议自双方签字后10日生效”这一条款，自双方签字生效。这意味着，所谓合同约定之生效时间，其实是合同具体内容之生效时间，并非合同签字之生效时间。因此，合同文本应自双方签字生效。
2.经法定程序生效之合同
《合同法》第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，经批准、登记等手续生效的合同，批准、登记前，似应理解为虽成立而不生效。其实，此类“合同”批准、登记前，“合同”具体内容并不生效，当事人希望订立之“合同”也不成立;但当事人双方如有请求批准或办理登记的合意，可能发生法律约束力。在法理上，发生所追求法律约束力之合意即为合同。不过此类关系中批准、登记前之约束力是承担请求批准或请求办理登记之义务，并非待批准或登记之内容。此类协议签字后，一方如无正当理由拒绝请求批准或登记，视为违约。
3.婚前和离婚财产合同
通说认为，婚姻双方婚前之财产协议，结婚前成立，结婚后生效，结婚是婚前财产协议生效之停止条件;协议离婚之财产分割协议，离婚前成立，离婚后生效，离婚是协议离婚财产分割协议生效之停止条件。据此，附停止条件之合同，条件成就生效。通说似是而非。
婚前财产协议当事人的真实意思是：如相对方与自己结婚，按协议处分财产。婚姻行为具有强烈的人身属性，不得强制。婚前财产协议成立后，当事人一方拒绝与另一方结婚，不是违约，当然也不能请求其履行婚前财产协议。但婚前财产协议任何一方当事人不得单方变更婚前财产协议;任何一方与相对方结婚，相对方均可请求其履行婚前财产协议。此即婚前财产协议之法律效力，发生于双方合意时，属维持效力。
协议离婚财产分割协议当事人的真实意思是：如双方协议离婚，相对方可按协议分割财产。协议离婚财产分割协议成立后，当事人一方如拒绝办理离婚登记，不是违约，当然也不能请求其履行协议离婚财产分割协议。另一方提起诉讼离婚，如判决离婚，也不能请求其履行协议离婚财产分割协议。但任何一方与相对方协议离婚，相对方均可请求其履行协议离婚财产分割协议。此即协议离婚财产分割协议之法律效力，发生于双方合意时，亦属维持效力。
三、非合同协议法理分析
前文指出，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。因此，不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。非合同协议可分类如下：
(一)无法律效力协议
1.情谊行为关系
例1.甲上班时向同事乙表示，下班后请乙看电影，乙接受邀请。
2.游戏行为关系
例2.甲在单位聚餐会上向乙表示，如乙能连喝三杯白酒，他绕桌子爬一圈，乙表示同意。
3.施惠请求关系
例3.甲请求乙施舍若干元，乙表示同意。
4.要物行为允诺关系
例4.甲向乙表示，在特定期限内，愿以特定价格委托乙保管行李，乙表示同意。
5.赠与允诺关系
例5.甲向乙表示，愿赠与乙某物，乙表示愿意接受赠与。
试作分析：前文指出，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。例1属社交场合之情谊关系，例2属社交场合之游戏关系，法律均不介入，行为人之表示无法律效力，不发生合同关系。
例3中，甲之表示不变动甲与乙的法律关系，无法律效力，非民法请求权之请求，亦非民法之要约。民法请求权是债权权能，有法律之威慑力，如无瑕疵，债务人不得对抗。民法要约到达相对人生效，无意定或法定事由，不得撤销。乙之表示亦无法律效力。甲乙双方不发生合同关系。
例4中，甲乙达成在特定期限内以特定价格保留行李之协议，但委托保管行李属民法要物行为，委托人将标的物交付相对人前，双方不发生合同关系，甲之委托不构成要约，乙之同意不构成承诺。
需要指出，虽然要物行为允诺协议不是合同，双方允诺不构成要约或承诺，但如含对价，交付标的物后，双方允诺发生法律效力，视为要约或承诺。例4中，交付标的物后，甲之委托发生要约效力，乙之同意发生承诺效力。
例5中，甲之表示无法律效力，乙之表示亦无法律效力，双方不发生合同关系。
关于赠与关系，立法或规定为要物合同，或规定为诺成合同。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”据此，赠与关系为要物合同。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。”据此，赠与合同只需受赠允诺人允诺接受赠与，无须移转标的物占有，即可成立，属诺成合同。既是合同，应发生法律效力。第186条第1款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”据此，通说认为赠与允诺人享有“任意撤销权”，其赠与允诺无法律效力。受赠允诺人之受赠允诺亦无法律效力。此类关系不发生债权债务，非合同关系，称赠与合同名不副实。第186条第1款与第185条冲突。严格地说，民事主体为赠与允诺而不交付标的物，应称赠与允诺人，非赠与人;民事主体允诺接受赠与而未受领标的物，应称受赠允诺人，非受赠人;双方关系为赠与允诺关系，非赠与关系。可以得出结论：赠与允诺协议关系非合同关系。
赠与允诺协议不移转标的物占有，也不移转标的物所有权。赠与允诺协议成立后，赠与允诺人仍为标的物所有人，可处分标的物。受赠允诺人非标的物所有人，不能处分标的物，当然不能强制法院执行标的物。这是赠与允诺协议不能强制执行之法理根据。但赠与允诺人不兑现允诺，是否需要补偿受赠允诺人的“损失”呢?
从上文介绍可知，赠与关系无论规定为诺成合同还是要物合同，赠与允诺人不兑现允诺，均无需补偿给付。这反映了在赠与允诺关系上，不同规定的立法者存在共同的价值观念：赠与允诺人不兑现允诺，并不造成受赠允诺人损失，不存在补偿损失问题，强制赠与允诺人补偿违反民法公平原则。可见，将赠与合同规定为诺成合同违背法理。
《合同法》第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”
义务是法律范畴，有强制力。道德无强制力，“道德义务”概念不成立。通说称公益性赠与为捐赠。
通常称帮助他人之行为为公益行为。在法理上，帮助他人之行为似可分为两类：帮助对象为特定人，为广义公益行为;帮助对象为不特定人，为狭义公益行为。所谓捐赠行为，应指狭义公益性赠与。赠与允诺可分两类：1.非狭义公益性赠与允诺，相对人为特定人。2.狭义公益性赠与允诺，即捐赠允诺，又有两种情况：(1)相对人为特定范围的不特定人，如孤儿、灾民、失学儿童、癌症病人等。(2)相对人为公益单位，如学校、医院、图书馆、博物馆等，形式上为特定人，但受益人不特定，法理上可视为相对人不特定。
赠与行为与受赠行为是相对概念，各以相对方成立为自己成立之前提。捐赠允诺相对人如为不特定自然人，不存在拒绝接受赠与的问题，受托转交捐赠财产之慈善机构也不能拒绝接受捐赠。捐赠允诺相对人如为公益单位，无法定事由不能拒绝接受赠与。因此，捐赠允诺人实际上可强制缔约。此强制缔约权最终源于捐赠之狭义公益性质。捐赠允诺并非要约，但为平衡双方法律地位，无法定事由不能撤销。
一般赠与允诺相对人为特定人，可拒绝接受赠与，允诺人无优势法律地位，允诺亦不构成要约，应不发生法律效力，但赠与协议经过公证除外。
可见，赠与允诺发生法律效力的法理根据是狭义之公益性，表现为相对人不特定，不存在拒绝接受赠与的问题;或者，相对人形式上特定，实质上不特定，无法定事由不能拒绝接受赠与;赠与允诺人可强制缔约。
民法有诚信原则，是诚实信用原则的简称。所谓“诚实”，就是意思表示必须真实，行为人应承担因表意不真实给相对人造成的损害。所谓“信用”，就是生效意思表示必须履行，行为人应承担因不履行生效表意给相对人造成的损害。“诚实”与“信用”实际上是一个意思。诚信原则只适用意定性民事关系，不适用法定性民事关系，并非民法的一般原则。通说称诚信原则为民法的“帝王条款”。所谓帝王条款，只能理解为最高原则，用以指称诚信原则并不确切。
现实生活有时会发生一些立法时无法预见和无法周延的情况，民法为此制定了专门的调整原则，包括诚信原则，公序良俗原则，公平原则，权利不得滥用原则等，均属保底规定，适用范围自然不能非常明确。无论学理上分析具体的民事关系，还是司法实践上调整具体的民事关系，总是在适用范围相对明确的民法基本原则难以适用的情况下，才考虑适用包括诚信原则在内的适用范围相对不明确的基本原则。因此，诚信原则和其他保底规定均属补充规定。称一条补充规定为“帝王条款”，根据不足。如因人们在生活中都应该诚实信用而推论诚信原则是民法的普遍原则，那是想当然。
从例1至例5可知，民法虽规定诚信原则，并不等于“一言既出，驷马难追”。换言之，诚信原则之适用是有门槛的：有些情况，民法不允许行为人“说话不算数”;有些情况，民法允许行为人“说话不算数”。如用民法原理表示就是：行为人有些表示生效，有些表示不生效。门槛的高度取决于立法者和法官的价值观念。
(二)标的不法协议
例6.自然人甲向自然人乙表示，愿以特定价格向乙购买毒品若干，乙表示同意。
试作分析：合同之标的，即合同双方之共同目的，也就是双方意思表示契合之处，例6中即移转若干毒品所有权。标的不法，即行为人追求违法，表现为侵害公共秩序，包括国家权利、不特定人权利、公序良俗。法律不能推定国家或不特定人可能许可侵害自己的权利，因此法律必然禁止违法。法律的直接表现就是禁止违法。
违法协议缔约人须承担法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任。因此，此类协议有法律效力，但并非缔约人追求之法律效力。此类协议禁止生效，不是合同。可见，发生非行为人追求的法律效力之协议非合同。
法律行为如不违反法律的具体规定，而违反法律的基本原则，称脱法行为。如以借贷形式确认赌债。法律禁止脱法行为，脱法行为协议标的违法，不构成合同。至于行为是否脱法，即是否违反法律的基本原则，只能由法官依法决定。
(三)标的不能协议
例7.甲向乙表示，愿以特定价格委托乙制造永动机，乙表示同意。
试作分析：所谓标的“不能”，指违反客观规律，如买卖已灭失之特定物，承揽超越人力之事。学界对法律行为标的不能分类甚多：1.事实不能与法律不能。本文称“事实不能”为“不能”，“法律不能”为“不法”。2.自始不能与嗣后不能。“自始不能”属本文之“不能”，“嗣后不能”非本文之“不能”。3.客观不能与主观不能。通说所谓“客观不能”，指不应由行为人承担后果，如不可抗力;所谓“主观不能”，指应由行为人承担后果，如因病违约。通说对主客观之分类与主客观本义有出入。通说之“客观不能”属本文之“不能”，“主观不能”非本文之“不能”。4.永久不能与一时不能。“永久不能”属本文之“不能”，“一时不能”非本文之“不能”。5.全部不能与一部不能。“全部不能”属本文之“不能”;“一部不能”者，“不能”部分无效。故本文之“标的不能”，指“事实不能”、“自始不能”、“客观不能”、“永久不能”、“全部不能”;“一部不能”者，“不能”部分无效。
法律并非一概禁止行为人为标的“不能”行为，如寻求已灭失之特定物，制造永动机，但禁止就“不能”标的设定权利义务。这意味着创设此类“法律关系”的法律行为不能追求实现效果意思，属无效法律行为。在广义上讲，就“不能”标的设定权利义务，可视为侵害公序良俗。
通说有“合同无效”、“无效合同”的提法，《合同法》即有“合同无效”之规定(第52条)。通说不区分法律行为有效与生效，无效与不生效。作为民法范畴，法律行为有效、无效、生效、不生效，并非其文字意义，而有特定含义。法律行为有效表示法律许可行为人追求实现效果意思，法律行为生效表示行为人实现效果意思;法律行为无效表示法律禁止行为人追求实现效果意思，法律行为不生效表示行为人未实现效果意思。所谓“无效合同”、“合同无效”的提法均不规范，标的不法、不能的协议可称无效协议，或协议无效。
需要指出，标的之表述如不规范，可能发生不必要分歧，如例8。
例8.甲向乙表示，愿以特定价格向乙转让甲出借于丙的手表的返还请求权，以转让手表所有权，乙表示同意。
试作分析：此即指示交付。所谓“返还”，就是恢复原状;指示交付中，只能指恢复占有或占有请求权。显然，指示交付协议生效存在一个前提：受让人取得标的物所有权前，占有标的物或享有标的物给付请求权。然而不存在上述前提，这意味着指示交付转让之权利并非返还请求权。
指示交付中，指示人对标的物享有之返还请求权，属特定物给付请求权。特定物给付请求权可能因物权或占有妨碍而发生，如所有物返还请求权;可能因其他原因而发生，如买受人之标的物给付请求权。两类请求权内容相同，但后者与请求权人取得请求权前之权利状态无关，具体地说。请求权人取得请求权前，是否标的物权利人，或合法占有标的物，在所不问;前者即物上请求权，含返还请求权，与请求权人取得请求权前之权利状态有关，具体地说，请求权人取得请求权前，必须是标的物权利人，或合法占有标的物。指示交付转让的仅是请求第三人给付特定物的行为资格，并非请求第三人返还特定物的行为资格，属物上请求权以外之特定物给付请求权。
物上请求权是因物权或占有权源妨碍而派生之权利。物权或占有权源不移转，物上请求权不能移转;物权或占有权源移转后，如受妨碍，物上请求权当然派生，无需另外移转。指示交付中，标的物给付请求权转让前，指示人享有物上请求权;标的物给付请求权转让后，交付相对人因享有标的物给付请求权而取得标的物物权，因享有标的物物权而发生物上请求权。但权利发生与权利转让存在区别，交付相对人之物上请求权非转让取得。这意味着物上请求权可移转不可转让。民法转让是转让人与受让人之法律行为组合，不仅反映变动后果，而且反映变动程序。民法移转不以法律行为为要件，只反映变动后果，不反映变动程序。转让只是移转的一种形式，是通过当事人双方法律行为组合的移转。唐人有句描述晋代王谢府第成为唐代百姓居所的诗句：“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家。”只表现后果，不表现过程，即属移转而非转让。将指示交付过程概括为转让物上请求权，违反事实和法理。因此，严格地说，物上请求权转让协议应属标的不能。〔9 〕
四、伪协议法理分析
无需相对方接受的表示，如相对方表示“接受”，形成的不是协议，而是伪协议，可分两类：
(一)仅一方意志发生法律效力的“协议”
1.设定无对价债权之“协议”
(1)保证“合同”
①区分权利设定与权利转让
例9.甲向乙表示，愿做乙的债务人丙的保证人，甲表示同意。
试作分析：合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。此处之缔约人，包括合同双方。换言之，合同反映了合同双方的意志，是双方的意思表示。合同效力是法律对双方意思表示的肯定。如“协议”中仅一方意志发生法律效力，此类意志无需相对方接受，此类“协议”是伪协议，此类“合同”是伪合同。
在法理上，转让权利以相对人接受转让为前提，双方必须协议，发生合同关系。为他人设定权利，双方是否必须协议呢?
人身权不可为他人设定。财产权中，债权可为他人设定，所谓要约，即行为人为自己设定债务，为受约人设定债权。物权中，所有权不得为他人设定，用益物权和担保物权均可为他人设定。知识产权中，法律无用益性知识产权规定;担保性知识产权即知识产权质权，可归入担保物权。
民事主体为相对人设定债权，即允诺为特定行为，含不作为，有约束力，无须相对人同意。允诺给付特定价值而无约束力，并非设定债权，如赠与允诺。
如民事主体设定的债权有对价，意味着设定人希望相对人接受自己的意思表示，设定人之允诺构成要约;相对人接受要约之允诺亦有法律效力，构成承诺;双方之协议构成合同。如民事主体设定之债权无对价，意味着设定人无需相对人接受自己的表示，设定人之允诺不构成要约，如保证关系;相对人的允诺无法律效力，不构成承诺;双方的“协议”是伪协议、伪合同。严格地说，所谓“设定无对价债权之协议”是伪概念。然而，如相对人向无对价债权设定人表示“不同意”或“不接受”，此类表示有法律效力，但并非拒绝承诺，而应视为放弃债权。
民事主体为他人设定物权，是许可相对人在特定条件下和特定期间内，行使设定人物权的特定权能，设定人允诺自己不作为，即不为妨碍行为，有法律效力，通常无须相对人同意，但有时此类许可以移转物的占有为前提，如动产质押以移转标的物占有为成立要件，票据质押以移转质权凭证为成立要件，而转让占有必须双方合意，此属例外。
当然，为他人设定用益物权通常有对价，意味着设定人希望相对人接受自己的意思表示，设定人此类允诺有法律效力，构成要约;相对人接受要约之允诺亦有法律效力，构成承诺;双方之协议构成合同。但不能推论设定人之物权设定行为须相对人同意，其实是设定人以设定物权为对价之交换行为须相对人配合。
民事主客体关系是支配与被支配关系。民法的支配是在对象上实现自己的意志，只服从法律，可对抗任何人意志。如：土地所有权人使用自己的土地，只须根据法律，可对抗任何人意志，属土地支配关系。土地使用权人使用自己享有使用权的土地，只需根据法律，可对抗所有权人意志，亦属土地支配关系。只能在对象上实现他人许可自己实现的意志非民法的支配。如承租人使用所租土地，不得违背出租人意志，属依约使用，但可在合同内对抗出租人，不是对土地之支配，不以土地为客体，非土地之物权。借用人使用所借土地，不得违背出借人意志，亦属依约使用，但对出借人无合同对抗性，亦非对土地之支配，不以土地为客体，非土地之物权。在法理上，承租人、借用人使用土地，均视为对行为人自己人身的支配。
因此，民法的许可关系包括多种权利关系：
财产关系。包括两种：其一，许可相对人不完全支配许可人之权利客体，发生他物权关系：其中，许可相对人使用性支配许可人之权利客体，发生用益物权关系;许可相对人处分性支配许可人的权利客体，发生担保物权关系。其二，许可相对人非支配性使用许可人的权利客体，有偿使用构成租赁关系，发生合同内对抗性;无偿使用构成借用关系，不发生对抗性。
人身关系：即许可相对人在特定领域、特定期间，非支配性使用自己的人身要素，如姓名、名称、肖像、隐私等，有偿使用发生合同内对抗性，无偿使用不发生对抗性;许可使用姓名可构成民事代理的授权，许可使用隐私通常构成许可披露隐私。许可使用他人人身要素，被许可人不得支配许可人的人身要素，不以许可人人身要素为客体，不发生对许可人人身要素的人身权，法理上均视为被许可人对自己人身的支配。当然，许可他人使用自己的人身要素，相对人也无须表示，不构成合同。如有对价，双方的协议构成合同。但不能推论许可使用自己的人身要素行为须相对人同意，其实是许可人以此为对价的交换行为须相对人配合。
因此，转让权利发生合同关系;除以移转物的占有为成立要件的质押关系外，设定权利均是单方允诺：保证关系是保证人向相对人允诺作为，债权人无须表示，非协议关系、合同关系。用益物权关系，抵押关系，是所有权人或第三人向相对人允诺不作为，相对人无须表示，非协议关系、合同关系。至于法律规定之他物权设定程序，未必反映此类设定的单方行为性质，不能否定此类设定实质上是一种许可行为。如立法规定，为他人设定不动产他物权，行为相对人必须在权利登记簿上签字，该签字的法律意义不是“同意”或“接受”，其实是知情;如拒绝签字，法理上应视为发生相当于涂销登记的法律效力，下文将作分析。
②广义授权行为概念
在法学理论上，代理曾被认为系基于委任、雇佣、合伙、承揽等契约而发生，代理权的授予只是这些契约的外部关系。1958年第四十二届德国法学家年会上，Hans Dolle教授在其著名演讲《法学上之发现》中指出：“Jhering首先阐明代理权与委任的区别，Laband则强调两个法律现象彼此间的独立性。” 〔10 〕Hans Dolle教授在演讲中，把Laband的理论置于法学上各发现之首。学术界称Laband的理论为“法学上的一大发现”。〔11 〕
Hans Dolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法杂志》上发表的论文中所论述的‘代理权授予及其基础关系之区别’。简言之，也就是代理权授予及委任的区别。” 〔12 〕
发现授权行为与委任的区别，与“发现”授权行为与委任“彼此间的独立性”，是两件完全不同的事情。实际上，后者是不可能“发现”的。法律行为效力之间的关系由法律规定。因此，如果存在委任与授权两个行为，授权行为是否独立于委任行为，只能由法律规定，而不可能被法学家“发现”。法律行为的独立性问题是价值问题，非事实问题。Laband真正发现的，是代理之授权乃单方行为，代理之授权关系非协议关系、合同关系。
民法学中，广义的授权行为即许可行为——许可他人行使自己的权利。通常所谓的授权行为指民事代理之授权，即许可他人行使自己的姓名权，为狭义的授权行为。用益物权和抵押权设定是许可他人行使自己的部分物权权能，可归入广义的授权行为。代理之授权无须登记;而根据登记生效主义，不动产物权设定登记生效;两者存在区别。但任何授权关系均非协议关系，合同关系。民法学界接受Laband的理论，承认代理授权不发生合同关系，但认为用益物权和抵押权之设定发生合同关系，实际上没有完全理解授权关系，反映了现有授权理论的不彻底性。
例9中，甲的表示是为乙设定对丙的债权的保证债权，有法律效力，无须乙的同意，属允诺，无对价，非要约。乙的“同意”无法律效力，非允诺，非承诺。当然，如乙向甲表示“不同意”或“不接受”，应视为乙放弃保证债权。甲与乙的“协议”是仅一方意志发生法律效力的“协议”，无须相对方接受，是伪协议，伪合同。
(2)无对价履行承担“合同”
例10.甲向乙表示，愿意承担乙的债务，乙表示同意。
(3)无对价债务承担“合同”
例11.甲向乙表示，愿意承担乙的债务人丙的债务，乙表示同意。
①债务转让质疑
试作分析：《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”我国台湾地区“民法”第301条(免责的债务承担——与债务人订立契约)的规定：“第三人与债务人订立契约承担其债务者，非经债权人承认，对于债权人不生效力。”据此，债务可通过合同转让。所谓债务转让合同经债权人同意生效，只能理解为合同效力待定。通说视债权转让行为为处分行为，准物权行为，推论“债务转让合同”亦属准物权行为。〔13 〕
我国台湾地区“民法”第300条(免责的债务承担——与债权人订立契约)规定：“第三人与债务人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。”
权利是法律确认的行为选择资格，如无人身属性，可以转让。债权如无特殊规定，当然可以转让。义务是法律确认的行为强制资格，是否可以转让呢?
通说认为：“第三人与债务人订立的债务承担协议，性质上属于债务人对其债务的处分。债务为义务之一种，而义务不得由义务人随意处分，为民法的一大原则。但债务之所以与一般义务不同，就在于它仅对特定之人存在。债务人的债务，乃是相对于特定债权人享有的的债权而存在。因此，债务人的债务得因债权人的免除意思而免除。同理，债务人对其债务的处分，如经债权人同意亦可有效，而且也只有经债权人同意方才有效。” 〔14 〕
从义务人是不特定人还是特定人的角度，义务可分为不特定人义务与特定人义务。转让义务是承担人受领转让人义务。转让不特定人义务没有意义。特定人义务即债务。所谓义务转让，均指债务转让。主张义务不可转让，例外是债务可转让，是一种抽象否定，具体肯定的方式，实质上就是主张义务可以转让。
法律上的转让是一种合同关系。债务转让的后果只能是债务人消灭债务，受让人承担债务。如果说债务人消灭债务须债权人同意，那么，受让人承担债务无须债权人同意。从债务人消灭债务须债权人同意，推论债务人转让债务的合同须经债权人同意生效，根据不足。
所谓债务人消灭债务须债权人同意，其实就是如无法定事由或约定事由，债务只能由债权人免除。而债务一旦免除，也不存在债务转让问题。因此，所谓债务转让须债权人同意，其中的合理内容就是债务免除须债权人同意，或者说，只有债权人可免除债务人债务。
在法理上，所谓“债务转让”过程，包含以下行为：
第一，第三人向债务人允诺，愿意向债权人清偿债务人之债务，通称履行承担。如无对价，第(1)行为无须债务人接受，不构成要约，自允诺到达债务人生效，债务人可请求允诺人按允诺向债权人清偿。债务人之“同意”不构成承诺。第三人与债务人之“协议”是伪协议，伪合同。如有对价，第(1)行为须债务人接受，构成要约;债务人之同意构成承诺;双方的协议构成合同，无须债权人同意即生效：债务人可请求允诺人按允诺向债权人清偿，允诺人可请求债务人给付对价。但该合同不是转让债务的合同，而是包含对价之向第三人给付合同。这意味着，并非第三人替代债务人履行债务须债务人同意，而是第三人以替代债务人履行债务为对价，与债务人特定行为之交换行为须债务人配合。可见，无论有无对价，第三人替代债务人履行债务均无需债务人同意。
第二，第三人向债权人允诺：愿意清偿债务人之债务，通称债务承担。但广义的债务承担也包括履行承担，如前引我国台湾地区“民法”第301条即为：“免责的债务承担——与债务人订立契约”。
我国台湾地区“民法”第300条(免责的债务承担——与债权人订立契约)规定：“第三人与债权人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。”“立法理由”认为：“债务之承担，因第三人与债权人订立契约而生效力，其债务人是否承诺及知悉，均非所问。第三人既与债权人订立承担契约，则债务人之债务，即于契约成立时移转于第三人，从而第三人成为新债务人，旧债务人即可免其责任。”此说实际上认为，不仅债务人可转让自己之债务，债权人亦可转让债务人之债务。
第三人向债权人所表示愿意清偿债务人债务之允诺，如无对价，无需债权人接受，不构成要约，到达债权人生效，债权人可请求允诺人按允诺清偿。债权人的“同意”不构成承诺。第三人与债权人的“协议”是伪协议，伪合同。第三人允诺如有对价(免除债务人债务)，需债权人接受，构成要约，到达债权人生效，债权人可请求允诺人按允诺清偿。债权人之同意构成承诺，到达允诺人生效，允诺人可请求债权人按承诺给付(免除债务人债务)。第三人与债权人的协议构成合同，但并非债务移转合同，而是包含对价之向第三人给付(向债务人为免除表示)合同。这意味着，并非第三人承担债务人之债务须债权人同意，而是第三人以承担债务人之债务为对价，与债权人免除行为之交换行为须债务人配合。可见，无论有无对价，第三人允诺承担债务均无需债权人同意。
债务的免除有两种立法：或为契约行为，或为单方行为，均须债权人向债务人表示免除意思，债权人向第三人表示免除意思不发生免除效力。虽然我国台湾地区“民法”第300条规定，第三人与债权人之债务承担“合同”可将债务人债务“移转”至第三人，但第343条(免除之效力)规定：“债权人向债务人表示免除其债务之意思者，债之关系消灭。”据此，无论有无对价，债权人对第三人之债务免除表示均不发生免除效力，债务人之债务不能“移转于该第三人”。
第三，债权人向债务人允诺，免除债务，到达债务人生效，债务人免除债务。
在法理上，上述第一允诺是第三人为债务人设定之无对价或有对价之债权，债务人可无对价或有对价请求允诺人向债权人清偿债务。第二允诺是第三人向债权人设定之无对价或有对价的债权，债权人可无对价或有对价请求允诺人代债务人清偿债务。第三允诺是除法定或约定事由外债务人债务消灭的必要程序。严格地说，第(1)行为非债务移转必要程序。可见，上述债务移转过程表面上是经债权人同意的债务转让“合同”，实际上是上述三个允诺，本质上是第二、三个允诺。这意味着债务不可转让，但可移转。
当然，经第二、三个允诺移转的债务移转前后并非绝对同一：移转前的债务如有担保，移转后消灭。移转前债务人如享有同时履行抗辩权，移转后消灭。确切地说，此处之债务移转是原债务人债务消灭，新债务人债务发生。通说不注意区分转让与移转，上述“债务转让合同”经债权人同意生效之观点及其表现。前文所谓指示交付是转让标的物物上请求权之观点，亦属同一性质错误。当然，债务与物上请求权不可转让的原因不同。物上请求权可移转不可转让的原因前文已作分析，此处不赘述。债务不可转让的原因在于：除法律规定外，义务设定自主，属单方法律行为，无需他人同意。这意味着民法转让的标的可以是权利，不能是义务。
民法给付行为是相对于受领行为之概念，给付行为须受领行为配合方能完成，构成交付。交付如侵害第三人权利，由受害人决定行为(实际上是给付行为和受领行为)效力：受害人接受行为后果，行为生效;受害人拒绝行为后果，行为不生效。通说将履行承担行为分为并存和免责两类：前者债务人不免除债务，行为生效;后者债务人免除全部或部分债务，效力待定。履行承担是第三人向债务人允诺承担债务，确切地说，是履行承担允诺行为，无论允诺承担全部债务还是部分债务，均非交付行为，不发生免除效力，不侵害债权，无须债权人决定行为效力，非效力待定行为;债权人也不发生对承担的之债权。履行承担行为可分为全部承担和部分承担，不能分为并存承担和免责承担。如因通说主张债权转让是准物权行为，〔15 〕推论“债务转让”亦属准物权行为，则混淆了权利与义务。
②债权人签字之履行承担“合同”效力
如债权人在债务人与第三人之履行承担“合同”上签字，效力如何?
第一，如履行承担“合同”由债务人和第三人共同交付债权人，或债务人和第三人共同委托他人交付债权人，或债权人当债务人与第三人面签字，视为：(1)第三人向债权人为债务承担表示;(2)债权人向债务人为债务免除表示。即债权人与债务人之债消灭，债权人与第三人之债发生。或者说，债务人之债务移转(非转让)至第三人。
第二，如履行承担“合同”由第三人交付债权人，法理上视第三人为债务人之代理人，效力同债务人与第三人共同交付。
第三，如履行承担“合同”由债务人交付债权人，债权人签字视为债权人向债务人为债务免除表示，即债权人与债务人之债消灭;但债权人与第三人之债不发生。可见，第三人向债权人交付履行承担“合同”，视为第三人向债权人为债务承担表示。债务人向债权人交付履行承担“合同”，对第三人不生效力。无论履行承担“合同”是否由债务人交付债权人，债权人是否当债务人面在履行承担“合同”上签字，债权人在履行承担“合同”上的签字，均应视为债权人向债务人为债务免除表示。
经债权人签字之履行承担“合同”，不能视为债务人、第三人、债权人三方订立的“合同”。该“合同书”上，第三人签字表示：第三人向债务人表示承担债务人的债务，无须债务人“接受”、“同意”;第三人向债权人表示承担债务人债务，无须债权人“接受”、“同意”。债权人签字表示债权人免除债务人债务，无须债务人“接受”、“同意”。债务人签字无法律效力。因此，该“合同书”实际上是三个单方允诺。
第三人的履行承担允诺，债务承担允诺，对第三人有无强制力?法理上，履行承担允诺、债务承担允诺，均与赠与允诺不同：赠与允诺人不兑现允诺，相对人无实际损失，故赠与允诺不应发生强制力。而履行承担允诺人不兑现允诺，债务人通常发生债务不履行后果;债务承担允诺人不兑现允诺，债权通常不实现。因此，履行承担允诺与债务承担允诺应发生强制力。
③合同转让质疑
通说认为，经相对人同意，合同可以转让。从上文可知，合同转让之说不成立。所谓合同转让，其实是转让人以所转让合同相对人免除自己合同债务为条件，向第三人转让合同债权;第三人受领合同债权，并向所转让合同相对人表示承担转让人合同债务。因此，虽然合同转让行为通常表现为转让人与受让人订立转让合同，所转让合同相对人在转让合同上签字，但在法理上，转让合同包括下列行为：第一，合同债务承担允诺行为：受让人向所转让合同相对人允诺承担转让人在所转让合同中的合同债务;第二，合同债务免除允诺行为：所转让合同相对人允诺免除转让人在所转让合同中的合同债务;第三，合同债权转让行为：转让人与受让人订立所转让合同合同债权的转让协议。第一、二行为均为单方允诺;第三行为是转让人与受让人的合同行为。
④买卖不破租赁法理分析
通说认为，罗马法规定买卖破除租赁，坚持了债的相对性。近代民法规定买卖不破租赁，突破了债的相对性。在法理上，出租人因享有标的物所有权，享有租赁合同债权;转让标的物所有权，合同债权随之转让，合同债务不能转让，但是否当然移转?买卖破除租赁，意味着出租人如转让标的物所有权，买受人仅受领标的物所有权和合同债权，不承担合同债务，可请求承租人排除对标的物之占有;出卖人合同债务不免除，承租人可请求出卖人承担违约后果。出租人与承租人之间租赁合同关系不终止，买受人与承租人之间不发生租赁合同关系。买卖不破租赁，意味着出租人如转让标的物所有权，买受人受领标的物所有权和合同债权，并推定：第一，买受人向承租人允诺承担租赁合同债务，买受人与承租人之间发生租赁合同关系。第二，承租人免除出租人租赁合同债务，出租人与承租人之租赁合同关系终止。可见，租赁物所有权转让过程，法理上是原租赁合同终止，新租赁合同发生的过程，不能视为债的相对性的突破。当然，出租人转让标的物所有权，也不是合同转让。
据此，例10、11中，甲与乙的“协议”均是仅一方意志发生法律效力的“协议”，无须相对方接受，是伪协议，伪合同。严格地说，如无对价，“履行承担协议”、“债务承担协议”均是伪概念。
2.即时设定用益物权的“协议”
例12.甲无偿为乙登记甲名下的A地块特定期间使用权，乙表示同意。试作分析：例12中，甲的表示(登记)有法律效力，无须乙的“同意”。乙的“同意”无法律效力。甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力，是伪协议，伪合同。严格地说，所谓“即时设定用益物权的协议”是伪概念。
例13.甲有偿为乙登记甲名下的A地块特定期间使用权，乙表示同意。试作分析：例13中，甲实际上有两个表示：(1)愿以登记为对价，交换乙的特定行为，通常是给付价金;(2)为登记行为。第(1)表示有法律效力，乙同意后方可交换，构成要约;乙的同意亦有法律效力，构成承诺;甲与乙的协议构成合同。第(2)表示有法律效力，无须乙的“同意”;乙的“同意”无法律效力;甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力，是伪协议，伪合同。可见，在形式上，乙的同意包括同意交换和“同意”甲为登记行为;在实质上，乙的同意仅是同意交换，甲为登记行为无须乙“同意”。
3.即时设定抵押权之“协议”
例14.甲在自己名下的A房上为乙登记抵押权，乙表示“同意”。试作分析：例14中，甲的表示(登记)有法律效力，无须乙的“同意”;乙的“同意”无法律效力。甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力，是伪协议，伪合同。严格地说，所谓“即时设定抵押权的协议”是伪概念。
担保行为反映担保人与债权人之关系，不存在对价问题，属无偿行为。如担保人为债务人，不存在发生有偿担保问题。如担保人为第三人，第三人为债务人担保，可能有对价，须第三人与债务人达成协议，发生合同关系;但无须债权人同意。
4.强加利益质疑
许可债权人单方免除债务，许可单方为他人设定财产权，是否会导致许可将利益强加他人呢?
(1)关于债务免除
债权是法律规定的稀缺资源归属关系破坏后的救济资格。债权人明示接受这一破坏，即放弃债权。放弃债权即免除债务，罗马法规定为契约行为(通说视契约为单数法律行为)，法、德、瑞士等国从之;〔16 〕日、俄以及我国台湾地区规定为单方行为。〔17 〕《意大利民法典》第1236条规定：“债权人免除债务的意思表示的通知送达债务人时，发生债的消灭，但是，被通知的债务人在适当期间内不愿接受该意思表示的不在此限。”据此，免除行为效力未定，实质上属契约行为，只是推定债务人不拒绝为同意表示。有学者主张，免除不宜明确规定为契约行为，可仿《德国民法典》第333条和我国台湾地区“民法典”第269条规定：“债务人表示不欲享受免除之利益者，视为自始未有免除之表示。” 〔18 〕此仿制规定实同《意大利民法典》第1236条。我国《合同法》第105条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”据此免除应视为单方行为。周枏教授主张免除为契约行为，理由是：“免除债务在多数情况下为债务人所乐意，但也有债务人不愿消灭债务的情况，如有的人不愿受让之惠，特别对特定的人;又如学徒工为了学艺，就不愿其工作的义务被免除。” 〔19 〕学徒必须为雇主工作，也必须通过工作才能学艺。学徒的工作包含履行义务和行使权利。不许学徒工作不仅免除了学徒的义务，也侵害了学徒的权利，非此处讨论的免除行为。
在法理上，免除应该如何规定，根据只能是：①免除是否侵害债务人利益?如侵害，应不生效。显然，免除不侵害债务人利益。②免除是否可能导致将特定利益强加于债务人，违背债务人意志?如可能，应不生效。免除只是允许债务人不为特定行为，并不禁止被免除人为特定行为。免除人身性债务，如赔礼道歉，被免除人不直接发生利益。免除财产性债务，被免除人可发生利益，如拒绝接受利益，仍可清偿。该给付系被免除人之真实意思表示，免除人受领不构成不当得利，被免除人不得以债已消灭而请求返还。如免除人拒绝受领，应许可被免除人通过提存而清偿，构成非债给付。因此，免除实际上不能将意志强加于债务人。
规定免除为契约行为，存在以下问题：①无实际意义，因债权人可通过不行使债权而达到免除的目的。②限制债权人处分债权，法理上根据不足。③债权人为免除表示后，债是否存在不确定，不利于经济秩序的稳定。
有学者主张免除发生自然债的效力。〔20 〕此言本身成立，问题在于，通说视自然债为债的一种形式，据此，免除后债仍存在。自然债无强制效力，属人情债，非法律债。免除应为单方行为，法律效力实际上同自然债。
史尚宽先生认为，我国台湾地区民法“虽以免除为单独行为，然亦非不承认免除契约之成立。例如债权人与债务人约定由债务人支付一万五千元债权中之二千元完毕后，即抛弃其余额债权。债务人不实行二千元支付时，则债权人得解除上述契约，而请求全额之支付。盖此时债权系因契约而抛弃，其因契约抛弃之债权，得因契约之解除而回复原状也(日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二页)”。〔21 〕此例之免除行为实为附“解除条件”法律行为，以债务人履行义务为条件，但无须债务人同意即可生效，形式上为契约行为，实质上属单方行为。法律行为可附条件，但对价不构成条件。此例条件属对价，非附条件法律行为之条件。在法理上，只要规定免除为单方行为，免除即无须债务人之意思表示，任何免除“契约”实际上均非契约，无须契约形式。
(2)关于单方设定财产权
单方设定的财产权包括债权、抵押权、用益物权。债权、抵押权，如不行使，实际上不表现为利益，无偿为他人设定债权、抵押权，难以强加利益。为他人无偿设定用益物权，有两种情况：①适用登记生效主义，本来只须设定人登记，无须相对人签字，相对人可能不知情，违背相对人意志。为避免强加利益，法律可规定此类行为须相对人签字，但相对人签字的法理意义是表示知情，并非表示“同意”或“接受”。相对人拒绝签字，法理上不应视为拒绝接受权利，而应视为放弃权利，即前文所谓发生相当于涂销登记的效力。②适用登记对抗主义，如不登记，必须通知相对人，相对人如不愿享有所设定权利，可以通过不行使标的权利而拒绝利益(不是拒绝接受标的权利)，也不能强加利益;如登记，适用上述登记生效主义之分析。可见，许可单方设定用益物权也不能强加利益。
(二)双方意志均无法律效力的“协议”
1.允诺设定抵押权的“协议”
例15.甲向乙表示，愿将自己名下的A房所有权抵押于乙，以担保乙对自己的债权，乙表示同意。
例16.甲向乙表示，愿将自己名下的A房所有权抵押于乙，以担保乙对丙的债权，乙表示同意。
2.允诺设定质权的“协议”
例17.甲向乙表示，愿将自己的手表质押于为乙，以担保乙对自己的债权，乙表示同意。
例18.甲向乙表示，愿将自己的手表质押于为乙，以担保乙对丙的债权，乙表示同意。
试作分析：例15、16、17、18中，甲之行为均是允诺为乙设定担保物权，无须乙的接受。甲与乙的“协议”均是伪协议，伪合同。
既然甲之行为均是允诺设定担保物权，并非即时设定担保物权，甲之行为不发生物权。但是否发生债权呢?即是否为乙设定了债权呢?
(1)抵押关系
我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《担保法》第42条规定的财产包括：①无地上定着物的土地使用权，②城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物，③林木，④航空器、船舶、车辆，⑤企业的设备或其他动产。
前文指出，即时设定抵押权“协议”不是合同，《担保法》第41条表述并不准确。而且，合同关系即债的关系，登记合同就是登记债权，但债权反映特定人之间的关系，无须公示。如立法规定，特定合同必须登记，如商品房买卖合同，租赁合同，均非为了公示，而是为了管理。条文所谓“抵押合同自登记之日起生效”，准确含义应为抵押权自登记之日起发生，具体地说，抵押人以登记行为，表示即时为债权人设定抵押权之效果意思，登记行为即时发生物权效力，即发生抵押权。可以推论，抵押权发生前，抵押允诺人不因抵押允诺与债权人发生债的关系，不发生对债权人的债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”据此，未经抵押登记，抵押允诺人之意思表示不发生物权效力，但发生债权效力。《〈担保法〉司法解释》第56条第2款与《担保法》第41条明显冲突，司法解释修改了法律，司法解释者扮演了立法者的角色。《〈担保法〉司法解释》起草者，最高法院民二庭承认：《〈担保法〉司法解释》第56条第2款对《担保法》第41条“富有突破性”。〔22 〕
最高法院民二庭为自己“富有突破性”的“解释”作了辩解：“我们认为：对《担保法》的此项规定(按：指第41条)应做正确的理解：抵押合同自登记之日起生效指的是抵押合同产生预期的法律后果，即抵押权成立。在登记之前抵押合同并非对当事人没有法律约束力(除非违反合同法的有关规定)，而只是不能产生预期的法律后果即设立抵押权。” 〔23 〕
这一辩解不能成立。前文指出，民法之“生效”并非发生法律效力的简称，而是表示行为人实现效果意思。抵押人在整个抵押过程中有两个表示：①向债权人允诺，在自己的特定财产上为债权人设定抵押权;②为债权人登记自己的特定财产抵押权。第二个表示即时发生法律效力，即设定抵押权，没有异议。第一个表示是否发生法律效力?《担保法》第41条明文规定：“抵押合同自登记之日起生效。”据此，抵押人的全部效果意思就是以登记行为为债权人即时设定抵押权，无任何其他效果意思，第一个表示不发生法律效力。《担保法司法解释》认为第一个表示对抵押人发生约束力，只是不发生抵押权，显然属于曲解，没有根据。
(2)质押关系
《担保法》第64条第2款：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此，质押人以交付质物，表示即时为债权人设定质权之效果意思，即时发生物权效力，即为债权人设定质权。可以推论，质押允诺人交付质物前，不因质押允诺与债权人发生债的关系，不发生对债权人的债务。
《〈担保法〉司法解释》第86条规定：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此，质物交付质权人前，质押人之意思表示不发生物权效力，但发生债权效力。《〈担保法〉司法解释》第86条与《担保法》第64条第2款明显冲突，司法解释又修改了法律，司法解释者又扮演了立法者的角色。
质押人在整个质押过程中有两个表示：①向债权人允诺，在自己的特定财产上为债权人设定质权;②向债权人交付质物，为债权人即时设定质权。第二个表示即时发生法律效力，即设定质权，没有异议。第一个表示是否发生法律效力?《担保法》第64条第2款明文规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此，质押人的全部效果意思就是以交付质物为债权人即时设定质权，无任何其他效果意思，第一个表示不发生法律效力。《担保法司法解释》认为第一个表示对质押人发生债权效力，显然属于曲解，没有根据。
传统民法学认为，质押合同为要物合同，即质物移转占有前，协议双方不发生合同关系。《担保法司法解释》规定，质物移转占有前，协议双方已发生合同关系，修改了传统理论，但该《司法解释》起草者仍认为：“质押合同为实践合同。” 〔24 〕这是对实践合同的曲解。有理由认为，为了修改《担保法》，《担保法司法解释》起草者不仅曲解了《担保法》，而且曲解了实践合同。在法理上，为设定质权，在质物移转占有前，无须债权人表示，不可能发生合同关系。
(3)大陆法系物权担保“合同”的效力
大陆法系中，不动产抵押允诺的效力是不同的。采用登记对抗主义，抵押允诺发生物权效力，但未经登记不得对抗第三人。采用登记生效主义，效力不统一：
《德国民法典》第873条(因协议和登记而取得)：“1.为了让与土地使用权，为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或对此种权利更设定其他权利，除法律另有规定，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登入土地登记簿册。2.在登记前，权利人和相对人仅在以公证证书证明双方意思表示时，或向土地登记所交付或递呈意思表示时，或权利人已将符合土地登记法规规定的登记许可，交付于相对人时，始受协议的拘束。”据此，抵押物登记前，如不符合第2款规定的条件，不动产抵押允诺不发生效力。此处之效力是债权效力。
在我国台湾地区，“民法”中没有明文规定不动产抵押人意思表示的效力，但存在相关判例(1981年台上453)：“不动产抵押权设定，固应以书面为之。但当事人约定设定不动产抵押权之债权契约，并非要式行为。若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权一方，自应负使他方取得该抵押权之义务。又口头约定设定抵押权时，若为有偿行为，当不因债务人以后为履行义务，补订书面抵押权设定契约及办理抵押权设定登记，而使原有偿之抵押权设定行为变为无偿行为。原审所持相反见解，尚有未合。”可见，判例确认不动产抵押允诺发生债权效力;即使口头表示，也有法律效力。但该判例之一审持相反见解。
(4)物保允诺不应发生债权
应该承认，根据不动产物权登记生效主义和动产物权交付生效主义，不动产抵押行为，质押行为，与买卖行为、用益物权让与行为，有共同之处：除当事人意思表示外，还必须完成一个变动物权的特定行为。物权变动前，出卖人、用益物权出让人、不动产所有人，物上担保人，仍享有物权，可合法处分标的物或物权。但这不妨碍买卖协议、用益物权让与协议发生债权效力。一些学者因此认为，不动产抵押允诺“协议”、质押允诺“协议”发生债权效力理所当然;物权行为(梁慧星教授称物权变动或处分行为 〔25 〕)与债权行为的区分原则，不仅适用于买卖行为，用益物权让与行为，也应适用于动产抵押以外的物权担保行为。梁慧星教授主持制定的《中国物权法草案建议稿》，即在其第310条(抵押合同)[理由]中认为：“按照本法关于物权变动与其原因行为的区分原则，当然应明确区别抵押合同的生效和抵押权的设定。” 〔26 〕
然而，上述相似只是表面现象。有偿转让所有权或用益物权之允诺含对价，构成要约或承诺;而物权担保允诺不含对价，不构成要约或承诺，并且无法强制执行;由此发生根本区别。
在法理上，履约应视为移转一价值。合同债务人之缔约表示其实是为两个允诺：①允诺向相对人为特定行为;②允诺如不履行第一允诺，将给付特定数额财产。如合同无第二允诺，应推定缔约人允诺补偿因不履行第一允诺而未移转之价值，以及未移转价值于违约期间之孳息，补偿价值最终表现为货币形式。因此，缔约人第一允诺不仅是表示将为允诺之特定行为，而且是保证为允诺之特定行为，保证方式是：如不履行第一允诺，可请求履行第二允诺。在法理上，作为性特定行为无法强制执行，补偿特定数额货币可以强制执行。因此，合同的强制性不在于强制履行，而在于强制补偿。我国《合同法》规定“违约责任”包括继续履行(第107条)，法理根据不足。
民事主体如允诺为他人设定担保物权，但最终没有设定，不是物权担保人，而是物权担保允诺人，包括抵押允诺人或质押允诺人。物权担保允诺人表示之真实意思仅是：允诺为相对人设定担保物权。该允诺不仅没有即时设定物权;因无对价，无须相对人配合，也不构成要约，不能推定存在第二允诺;允诺人不兑现允诺不构成违约，不适用违约规定。物保允诺人既然允诺设定担保物权，债权人当然可请求物保允诺人兑现允诺，但难以强制执行。
如抵押允诺人拒不办理登记，法律可否强制允诺人登记?前文指出，作为性特定行为无法强制执行。在法理上，此时抵押允诺人仍是抵押物所有人，相对人不能直接支配抵押物，当然也不能请求法院强制登记抵押物。能否规定须以他物替代登记?当然不能，抵押允诺人允诺登记之财产，相对人尚无权强制登记，何况抵押允诺人未允诺登记的财产。我国《担保法》第51条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”但《〈担保法〉司法解释》第70条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。”可见，以他物替代登记或担保不能强制。根本原因在于：债权人对债务人财产不享有物权，抵押权人对抵押人抵押物以外的其他财产不享有物权，均不能直接支配。
如质押允诺人拒不交付质物，法律可否强制交付?前文指出，作为性特定行为不能强制执行。在法理上，此时质押允诺人仍是质物所有人，相对人不能直接支配质物，当然也不能请求法院强制移转质物占有。如质物已转让、遗失、灭失，或质押给第三人，同样不能规定须以他物替代。
因此，相对人请求物保允诺人兑现允诺的请求无威慑力，非债权权能。这意味着物保允诺人并未为自己设定任何债务。物保允诺相对人不因物保允诺发生任何权利。物保允诺不变动任何民事关系，不发生任何法律效力。物保允诺是物保允诺行为，非物保行为。物保允诺人是物保允诺人，非物保人;应承担物保允诺后果，不应承担物保后果，而物保允诺后果无法强制执行，无法律意义。通说认为，物保允诺人不设定担保物权，违反诚信原则，应“赔偿”给债权人造成的损失。这是对诚信原则的机械理解，不能成立。
保证行为亦非要约，不兑现保证也不构成违约。但保证人表示之真实意思是：如债务人不清偿或不能清偿债务，保证人清偿债务。保证是允诺附条件无偿给付特定数额货币。物保允诺不构成物保，保证允诺构成保证。保证人应承担保证允诺后果。请求物保允诺人兑现物保允诺不能强制执行，请求保证人给付特定数额货币可以强制执行。
可将保证允诺与赠与允诺作一比较：两者存在共性：均允诺无偿给付财产，均不构成要约，不兑现允诺均不构成违约，不应适用违约规定。但两者存在区别：①赠与允诺通常是赠与特定物，不能强制。保证允诺是补偿特定数额货币，可以强制。②赠与允诺人不兑现允诺，受赠允诺人无损失，不存在是否补偿受赠允诺人损失的问题;保证允诺人不兑现允诺，债权人有损失，存在是否补偿债权人损失的问题。在法理上，保证允诺人之注意义务应高于赠与允诺人，赠与允诺不应为受赠允诺人设定债权，保证允诺应为债权人设定债权。
规定物保允诺人意思表示发生债权，如物保允诺人就是债务人，此类规定没有任何意义;如物保允诺人是第三人，物保允诺人实际上成为标的物价值内的保证人，物保成了人保，增加了债权人风险。而且，此类规定容易使债权人以为，自己已取得请求物保允诺人设定担保物权的债权，物保允诺人之意思表示担保了担保物权的发生，担保物权发生后又可担保合同债权，导致未经抵押登记或交付质物，就交付贷款。而实际上，如担保允诺人所为允诺是保证，相对人未必放贷。
民法需要担保物权，不是为了一般地以担保人财产担保债权，而是为了赋予债权人在担保人特定财产范围内优先受偿的资格。为此，债权人或可占有标的物(动产质权、留置权)，或可冻结标的财产权(权利质押)，或可保全标的物(抵押权)，条件成就并可处分特定财产，或行使标的财产权，以区别无优先受偿资格，不能占有或保全担保人财产，不能冻结担保人财产权的保证制度。为尊重当事人真实意思，严格区分担保物权与保证债权，真正发挥担保物权的效用，减少债权人风险，不应承认披着担保物权外衣的保证行为，而应以交付为动产质押允诺人意思表示生效要件，以登记为不动产抵押允诺人意思表示生效要件。
因此，物权行为与债权行为的区分原则，不应普遍适用于通过法律行为变动物权的法律关系，实际上只应适用于合同关系。物保允诺不发生相对法律关系，不应发生债权效力。
据此，例15、16、17、18中，甲之表示均无需相对方接受，均不能强制执行，均不应发生法律效力;乙之“同意”均不发生法律效力。前文例1至例5，双方之表示无法律效力，不构成合同，但构成协议，是真协议、伪合同;而例15至例18，双方之表示不构成合同，也不构成协议，是伪协议、伪合同。严格地说，所谓“允诺设定担保物权之协议”是伪概念。
《担保法》规定，适用登记生效主义的抵押允诺关系，“抵押合同自登记之日起生效”，(第41条)动产“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，(第64条)视上述抵押允诺关系、质押允诺关系为合同，是对协议和合同的误解;但否定此类允诺关系按缔约人意志发生法律效力，实际上反映了立法者的认识：物保允诺无法强制执行。这一认识符合事实，但司法解释作了修改。
双方表示之关系可列表如下：
传统理论有不真正合同概念，通常指债务免除关系。上文指出，债务免除有不同规定，如为契约行为，即合同关系;如为单方行为，非合同关系。无论哪一种，均非本文之非合同协议、伪协议。
英美法有单方合同概念，指受约方以履行为承诺，亦非本文之非合同协议、伪协议。
前文指出：传统合同理论有诺成合同概念，表示不经交付即可成立之合同。在法理上，诺成合同是经要约和承诺而成立之合同，构成对价关系;其他合同之成立，包括要物合同、物权合同、准物权合同，均无要约和承诺过程，除传统有息借贷外，亦不含对价。英美法之合同仅指诺成合同，要约和承诺是合同成立之必要程序，法理上视为两个有法律效力之允诺，对价为合同成立要件。在抽象程度上，英美法合同不及大陆法合同，大陆法合同理论不受英美法上述合同理论之约束。然而，英美法上述合同理论实际上主张：非允诺之表示，非对价之允诺，不构成要约或承诺。这一认识符合法理，但为大陆法合同理论所忽视。
综上，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不按缔约人意志发生法律效力的协议，无论不发生法律效力的协议，还是发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效力，如设定无对价债权(包括保证、无对价履行承担、无对价债务承担)，即时设定用益物权，即时设定抵押权;或不应有法律效力，如允诺设定担保物权;此类表示如为相对方“接受”，形成伪协议。连协议都不是，当然不是合同。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同概念的前提。通说主张合同成立可不生效;保证关系、抵押关系是合同关系;债务转让“合同”经债权人同意生效;均不成立。原因在于或者混淆了合同与协议，或者混淆了真协议与伪协议，或者既混淆了合同与协议，又混淆了真协议与伪协议。
作者：李锡鹤
摘 要：在合同中订立仲裁条款较为普遍，但载有仲裁条款的合同在转让后，特别是合同权利转让后如果当事人没有明确约定，仲裁协议或仲裁条款的效力问题在理论以及实践中都存在较大争议。在法律对此没有明确规定的情况下，对这一问题加以分析和研究是必要的。
关键词：仲裁协议;债务承担;债权让与
在国际商事交易中，当事人订立合同后将其合同项下的权利或义务转让给第三人的情况是很常见的，但如果合同是含有仲裁协议条款，当合同转让给第三人时，该仲裁条款是否也应同时转让给第三人，则是一个有争议的问题。先行的国际商事仲裁立法和国际公约均未对此问题作出明确规定，各国的司法实践也不尽相同。
一、仲裁协议转让的理论
在国际商事交易中，当事人订立合同之后将其合同项下的权利或义务转让给第三人的情况是很常见的，理论上也没有太大争议。但是如果合同中含有仲裁条款，合同的当事人将其权利或义务转让给第三方时，该仲裁条款是否同时转让给第三人?换言之，第三人是否应受该仲裁条款的约束?这个问题在理论上尚存争议，各国的做法也各不相同。下面就理论上的分歧作一归纳。
1、支持国际商事仲裁条款与主合同同时转让的理论
仲裁协议同合同一样，其效力仅及于合同当事方，而合同的效力只有在当事人合意之下才能及于第三人。因此，仲裁协议作为合同的一种，是否应当对第三人产生效力的问题，归根到底就是仲裁协议是否可以因当事人的合意对第三人产生效力的问题。仲裁协议从本质上来说就是一种契约，且是一种实体法上的契约。从契约的相对性原则来讲，仲裁协议仅仅在双方当事人之间有效力。但随着仲裁实践和仲裁理论的发展，当前的主流做法则认定，在特定情况下仲裁协议对未签署仲裁协议的当事人也产生约束力。
实践中，有许多国家采取仲裁协议与主合同同时转让的做法。在美国法中，涉及仲裁条款转让的多数案件均是在整个合同转让时讨论的。在转让整个合同的情况下，美国法院认为，仲裁条款随主合同一同转让，主合同中关于仲裁条款的规定均可以用来抗辩受让人。法国对仲裁条款的转让无专门规定，法院一般判定在主合同转让时，仲裁协议自动转让。在瑞士，除非某些特殊情况，仲裁协议也应当与其他的权利一同转让。
2、反对国际商事仲裁条款与主合同同时转让的理论
反对国际商事仲裁条款与主合同同时转让的观点主要是基于以下几方面原因。
(1)仲裁协议的独立性
从仲裁条款独立性来看，合同中的仲裁条款是与合同不同的单独协议，仲裁条款独立于合同的其他条款而存在，不因合同其他条款无效而无效，也不因合同本身的存在与否受到任何影响。因此，当主合同转让时，仲裁条款不随主合同转让而转让，除非双方当事人同意此项转让。
但是，依据仲裁条款提起仲裁的权利应当与其他从权利一样随着主债权的转让而转让。如果争议一方能够在争议出现后，随便以合同无效或不成立对抗仲裁管辖权，那么仲裁条款也就事实上失去其约束力。因此，独立性是为了保证仲裁程序的顺利开始，而仲裁条款的转让则是为了保证仲裁程序的顺利完结，以仲裁条款自治性反对仲裁条款随合同转让自动转让是不合理的。
(2)缺乏书面仲裁协议
仲裁是基于双方的合意而产生的协议。各国仲裁法与国际上有关的公约均要求仲裁协议是书面的方为有效。双方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束。但是随着商业实践的发展，这一要求已逐渐放宽，许多国家和地区已经确认或者正逐步接受一些没有签字的仲裁协议的效力。所以以需要书面仲裁协议来反对仲裁协议的自动转让的说服力不强，也不符合放松仲裁协议形式要求的国际趋势。
二、不同情形下仲裁协议的效力
合同的转让，准确地说是合同权利、义务的转让，指在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同的权利和义务全部或者部分地转让给第三人的法律行为。合同转让分为合同承受、债权让与和债务承担三种情形，若合同出让人与合同相对方之间在原合同中订有仲裁条款，那么对该仲裁协议效力的确认应区别对待。
1、合同承受时仲裁条款的效力认定
合同的承受又称合同概括转让，即合同的整体权利义务全部转让给受让人。在合同承受中，合同的转让人经合同另一方或者其他方当事人的同意，将其在合同中的权利义务概括移转给受让人，如果原合同中订有仲裁条款，该仲裁条款对合同的受让人与合同的其他方当事人具有约束力，除非在合同的转让过程中，受让人或合同的其他方当事人有相反的意思表示。即在合同承受的情况下，适用的是仲裁条款“自动移转规则”(Antomatic Assignment Rule)。这是国际上的普遍做法。
2、债务承担时仲裁条款的效力问题
在合同债务承担的情况下，与合同承受的情形类似，债务人转让债务同样需要得到合同的另外一方当事人的同意，因此，原合同中的仲裁条款对受让人和债权人应当具有约束力，除非受让人或者债权人双方或者一方有相反的意思表示。对于合同债务承担，各国一般都规定：债权人的同意是使债务承担有效的最主要条件。债权人同意债务转移，债权人若愿意继续采取仲裁方式保障自己的合法权益，在其明示同意债务转移时就视为同意仲裁条款一并转移给受让人。若债权人未明示同意，同时在合理期限内未作出有相反意思表示的特别声明或保留，也视为债权人同意原债务人将仲裁条款中的权利义务随合同债务一并转移给受让人。因此，原合同中的仲裁条款对受让人和债权人应当具有约束力，除非受让人或债权人双方或者一方有相反的意思表示。
3、债权让与时仲裁条款的效力认定
这种情形在国际上争议较多，各国做法不一。在合同权利转让的情况下，各国大多规定转让不需债务人同意，而只要对债务人通知即可对其生效。所以，大多数国家否定了仲裁条款对受让人和债务人的效力。但是，近来也有国家承认在债权让与时，原合同中的仲裁条款对受让人和债务人即合同的另外一方当事人同样有效。法院和仲裁庭对此种情况下仲裁条款自动转让原则的论述主要从以下两个方面进行：(1)将仲裁条款视为基础合同的从属权利。仲裁协议作为主合同的一个组成部分，唯一的目的是保障合同权利的实现，由此产生的权利与义务属于合同的附属权利，应当与合同其他条款项下的权利处于相同的法律地位，受附属权利转让规则的支配。因此在主合同转让时应该自动转让。(2)对各方公平合理的期待进行分析。合同权利的转让仲裁条款自动转让并不损害相关当事人对合同的公平合理预期。从债务人的角度分析，债务人与债权人之间合意达成仲裁就意味着仲裁不仅是其应当承担的义务，也是其享有的权利。债务人的义务在原合同权利转让后一般并没有实质地改变。如果仲裁条款不能自动转让，那么只要原合同当事人将合同权利转让给第三人，他就可以逃避仲裁的义务，这样仲裁条款就没有任何意义了。从债务人权利的角度而言，原合同当事人达成仲裁协议有理由认为债务人本来是希望以仲裁的方式来解决履行合同产生的争议的。如果仲裁条款不能自动转让，债务人就必须通过诉讼解决争议，其仲裁解决争议的合理期待就要落空。从受让人权利角度看，只要转让合同有效，他所受让的合同权利就应该得到保护，没有理由认为受让人就其受让的权利所受到的保护要比转让人少，故在一项转让中，仅仅让与合同权利而不转让对该权利的保护是难以想象的。从受让人义务分析，受让人不应当被置于比转让人更优越的地位，如果原合同对债权所附加的条件之一是以仲裁方式解决有关争议，那么受让人无权摆脱仲裁的约束。
三、结论
无论从仲裁的产生来看，还是从世界各国的普遍实践来看，仲裁制度的最根本属性在于尊重当事人的自主意志，实行当事人意思自治原则。当事人意思自治原则是指当事人在选择解决他们之间纠纷的方式上拥有一定的意思自治，这种意思自治不仅受到法律的保护和尊重，而且当事人自己也要受到自己选择的制约。在国际国内民商事争议解决机制中，仲裁所具有的合同因素就体现了当事人意思自治这一原则。“无合意则无仲裁”是由当事人意思自治原则决定的，根据仲裁协议进行仲裁是一个合意的过程，前提是当事人一致认可以其选定的方式解决他们之间的争议。从表面上看，对仲裁合意的要求形成了国际商事仲裁条款转让强有力的阻碍，因为原仲裁条款中没有也不可能表现出非转让方当事人与受让人之间的仲裁合意，如果仲裁条款签字方在未经受让人同意的情况下将仲裁义务强加给他，那么受让人的权利就会受到侵害，使其不能享有通过公正和公开的法院审判维护自己权利的自由，也就否定了他应得的法律援助。但实际上，国际商事仲裁条款转让并没有否定“无合意则无仲裁”这一基本定律，恰恰相反，确定仲裁条款对受让人和非转让方合同当事人的约束力，必须以当事人意图为基础，因为在国际商事合同发生转让的情况下，通常在转让人和非转让方合同当事人之间达成的仲裁条款中根本没有提及该仲裁条款对受让人的效力，在合同转让后，就必须借助对当事人合意的推定来实现仲裁对当事人合意的要求。在国际商事合同转让中，不论从常理还是法律的观点看，合同当事人都可以在授予受让人权利时加以一定限制。合同转让，其中的仲裁条款是否一同转让，是转让协议的解释问题，归根结底，这一解释要服从当事人的意愿。在合同转让时，如果转让人、受让人和非转让方合同当事人明确改变或排除了合同中的仲裁条款，原仲裁条款对受让人不具有拘束力，反之，则对受让人有拘束力。
对受让人而言，当债务人与转让人之间的合同载有仲裁条款时，受让人有合理的机会考虑在其受让了合同权利，取得债权人的地位时，通过仲裁解决他和债务人之间的争议对他是否有利。如果他不愿接受仲裁条款，他就应当在合同转让时向转让人表示反对继续适用仲裁条款;否则，他就应当受仲裁条款的约束。
参考文献：
[1]谭兵.中国仲裁制度研究[M].北京:法律出版社,1995.
[2]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2000.
[3]赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究[M].北京:北京大学出版社,2002.
[4]乔欣.比较商事仲裁[M].北京:法律出版社,2004.
[5]于喜富.国际商事仲裁的司法监督与协助——兼论中国的立法 与司法实践[M].北京:知识产权出版社,2006.
[6]张圣翠.国际商事仲裁强行规则研究[M].北京:北京大学出版社,2007.
[7]顾华宁.国际商事仲裁条款转让问题研究——基于国际商事合同转让[D].西南政法大学,2003.
[8]赵健.长臂的仲裁协议——论仲裁协议对未签字人的效力[J]. 仲裁与法律,2000,(1).
[9]王金兰.关于商事仲裁协议效力的研究[J].经济论坛,2004,(10).
作者：岳玥
高校毕业生面临着沉重的就业压力，使得他们忙于跑市场、赴面试、签协议，以便尽早解决毕业后的工作问题。经调查发现，大学生在毕业前与用人单位签订的“就业协议书”，有时同报到后与企业签订的劳动合同发生冲突，那么——
“就业协议”惹纠纷
2004年12月，张军即将在一所财经大学毕业，他联系到华北地区一家饮料销售公司，经面试后与之签订了“全国普通高等学校毕业生就业协议书”(以下简称“就业协议书”)，约定张军在2005年7月毕业后持毕业证、学位证及就业协议书一份到公司报到。公司负责安排张军相应工作岗位，学校则负责审核列入就业计划，负责办理派遣手续，发放派遣证。同时，“就业协议书”约定张军在公司的服务期为3年，试用期为3个月，服务期内的各种培训和学习费用由公司支付。如果张军未按约定完成服务期限，需支付违约金5000元。双方的权利义务以报到后签订的劳动合同为准。
2005年7月，张军来公司报到并与签了为期3年的劳动合同，试用期3个月。一个月之后，张军发现自己所从事的销售工作与预期相差很大。公司给他安排的工作是每天必须拜访35个街边零售商店，并要完成与这些零售店之间的沟通和订货任务，白天工作回来后，还要把当天的资料和数据进行整理、填报。一个月下来，张军觉得自己实在不能适应这份销售工作，于是8月初就向公司递交辞职申请。但是，张军没有如愿，公司不仅不予办理解约手续，并且拒发上月的工资，还要求张军支付违约金5000元。
2005年8月7日，张军向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。他认为，根据《劳动法》第三十二条规定，在试用期间劳动者可以随时解除劳动合同，公司主张的违约金要求没有法律依据，双方权利义务应以劳动合同为准。公司则认为，劳动合同产生的基础是公司、张军、学校三方签订的“就业协议书”，如果解除合同，前提是先解除就业协议。据此，张军的辞职行为已构成协议违约，必须支付违约金。
截然相反的裁决
仲裁委员会经过审理认为，张军与公司通过双向选择，按照教育部颁布的《高等学校毕业生分配制度改革方案》有关规定，签订了三方协议。其中有关服务期的约定，与现行的法律法规不相抵触，应视为合法有效。同时，劳动者依法享有平等就业和选择职业的权利，张军在与公司签订服务期条款后，有权依法提出解除劳动合同。但在服务期限未满的情况下，张某提出解除合同的行为属于违反服务期约定的行为，应承担违约责任。最后，仲裁委裁定张军承担违约责任，须支付公司违约金5000元，而公司在收到违约金一个月内为张军办理人事档案转移手续并支付其一个月的工资。
张军对仲裁委员会的裁决不服，遂向法院起诉。法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权利义务关系的协议。就业协议条款与劳动合同相冲突时，应以劳动合同为准。在试用期间，《劳动法》规定劳动者可以随时解除劳动合同，而不承担违约责任。因此，张军有权在试用期内通知公司解除合同，其行为不构成违约。最后，法院判决双方解除劳动合同，公司支付张军一个月的工资，并于判决生效后10日内办理张军的人事档案、户口材料转移等手续。
就业协议与劳动合同，究竟区别何在?
高校毕业生和用人单位，在处理就业协议和劳动合同之间的关系时，经常遇到案例中发生的困惑和矛盾。
让人深思的是，同一案件，为什么仲裁委员会和法院裁定的结果会截然相反呢?是现行法律法规之间的矛盾还是就业协议与劳动合同的冲突呢?从本文案例来看，现行的法律法规已经实施了十几年，应该不会相互抵触。究其原因，是就业协议与劳动合同发生了冲突，并且是现行法律法规在这一方面存在漏洞。
张军和公司签订的就业协议书，适用于教育部颁布的《高等学校毕业生分配制度改革方案》、原国家教委制定的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》和《民法通则》等民事法规，其法律性质与责任承担并没有立法上的规定;而后双方签订的劳动合同，适用于《劳动法》及配套法规，其法律效力明显要强于前者。那么，双方因此产生的纠纷，是按照劳动合同的相关规定来解决，还是按照有关就业协议的规定来解决呢?这一纠纷充分体现了就业协议与劳动合同的内容互不衔接、法律适用各不相同的矛盾和尴尬。
我们有必要了解一下就业协议与劳动合同之间的区别和联系。根据《劳动法》第十六条规定，劳动合同是“劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。所有劳动者，无论是初次求职的大学毕业生，还是另谋高就的跳槽者，只要与用人单位建立劳动关系，都应当订立劳动合同。相比之下，就业协议则有些复杂。在国家统一分配工作的机制被取消后，国家提倡高校毕业生与用人单位“双向选择，自主择业”的原则，不过按照现行规定，在校学生是不能建立劳动关系的，因为他们不具备《劳动法》中签订劳动合同的主体资格。可现实情况是，找工作必须在毕业前进行，因为如果毕业后无单位接受，毕业生就无从派遣(主要涉及到学生户口、档案关系的接收)。为避免毕业生离校时成为“漂族”，“介于国家分配(计划派遣)和市场择业(劳动合同)”之间的“就业协议”也就应运而生。质言之，它的主要作用是解决上述存在的时间差问题。也正因为这样，这种协议中也就出现了毕业生、用人单位、学校三方主体(俗称为“三方协议”)。
劳动合同=就业协议的延续?
就业协议是国家人事制度改革的产物，它规范的是毕业生协议签订后、去用人单位正式工作前这一阶段的关系，或者说，它是高校毕业生和用人单位在签订劳动合同前，双方确定就业意向和相关权益的依据。就业协议的签订，其依据是《高等学校毕业生分配制度改革方案》(1989年3月2日教育部颁布)和《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》(1997年3月24日原国家教委制定)。劳动合同则是在毕业生按照就业协议的约定，如期到用人单位报到后，由毕业生和用人单位签订的规范劳动关系中双方权利和义务的文本，其依据是《劳动法》。
《劳动法》对劳动合同内容做了明确具体规定，涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律、社会保险、终止劳动合同的条件、违约责任等方面的规定;而就业协议内容则主要涉及毕业生、用人单位和学校三方在毕业生就业过程中的权利义务，如同意接收、负责派遣等，但可以在备注中就服务期、违约金等涉及劳动关系存续期间的权利义务进行约定，这些内容需要在日后订立的劳动合同中予以认可。就业协议的效力始于签订之日，终止于毕业生到工作岗位报到之时，一旦毕业生到用人单位报到，就业协议的使命也就完成了。就业协议不能代替劳动合同，因而也就不是确定劳动关系的凭证。
从本文案例看，张军在入职后与公司签订了劳动合同，此前的就业协议也就随即失效。接下来的权利和义务就应该以劳动合同为准了，而不应该再拿就业协议来“说事”。可以说，这正是张军在法院的判定中胜诉的原因。
毕业生先与用人单位签订就业协议，报到后再与用人单位签订劳动合同，此时，毕业生的身份由原来的在校学生变成了的劳动者。因此，有的学者(如张立波、王丹)形象地把签订就业协议比作是“订婚仪式”(双方已经有了结婚的意愿，只是还处于未婚夫妻阶段);而劳动合同则可以看作是“结婚证书”，正式宣告双方已经形成了夫妻关系，并且应当履行各自的权利和义务。就本文案例来说，张军到用人单位签订劳动合同后，就业协议已不再具有任何约束力，劳动关系应当以劳动合同为准。因此，法院的判决是正确的。
作者：于德利
猎头合同
甲方委托乙方代理招聘人才，就有关事宜订立合同，目的在于确定甲、乙双方的权利及义务，共同遵守如下条款：
第一条合同期限
甲方委托乙方在 年 月 日至 年 月 日的期间内 第二条 委托指定
甲方委托并指定乙方为甲方提供本协议规定的人力资源引进服务。委托引进岗位见甲方提供的岗位需求描述(具体职位要求详见岗位说明书，岗位说明书与本合同具有相同法律效应)。 第三条 服务内容
1、乙方在协议期内根据本协议向甲方提供合适人才，岗位根据甲方需求，详见《岗位职责与任职资格》 部门 职位 名，
2、乙方根据甲方确认的岗位需求描述书，为甲方进行人力资源引进推荐服务，甲方将面试结果及未录取人员情况及时通知乙方;若甲方招聘要求及职位有所变更或已找到合适人选，甲方应及时通知乙方。
3、乙方负责按照甲方要求推荐合适的候选人，并确保候选人简历中包含的信息或候选人。 第四条 人才推荐服务费用标准
1、此职位猎头佣金为 4500 元整(肆仟伍佰元整)。
2、乙方录猎人才需差旅费用、招聘应酬费用及保证人才质量的测评顾问费用等前期投入，所以甲方必须在委托猎头协议签订后两天内向乙方支付 1000 (壹仟元)元为寻猎定金，乙方开始猎头寻访服务。
3、关于定金的双方约定：② A、以下情况定金不退还给甲方：
① 合约期内，乙方找到了候选人，甲方不面试，导致合作无法继续。
② 合约期内， 乙方找到了候选人，甲方已经面试通过，但不办理入职，导致合作无法继续。
③合约期内，乙方找到了候选人，甲方已经面试通过，办理了入职手续，候选人开始在甲方上班，但甲方没有兑现对候选人所承诺的：薪酬、福利、职位等。
④ 合约期内，甲方单方面中止协议，不再委托乙方寻猎人才。
B、以下情况定金退还给甲方：
① 合约期内，乙方没有给甲方推荐候选人。
② 合约期内，乙方没有推荐符合甲方岗位要求的候选人。 C、如果双方合作成功，人才到岗，定金从佣金中扣除。
第五条 服务保证
1、如乙方在规定的工作日内未猎到合适的候选人提供面试，甲方有权终止合同或延迟初猎时间;
2、为保证乙方的工作顺利进行，甲方不能单独约见应聘者，面试由乙方安排见面，如须特殊情况约见应聘者，也必须通知乙方。
3、乙方所猎人才有三个月的保用跟踪期，如人才上班三个月内和甲方解除聘用协议或甲方解除聘用协议，乙方可免费继续为甲方提供专业猎头。
4、乙方从收到甲方支付的定金之日起，寻访和物色工作全面正式开始，并且在 个工作日内向甲方提交拟举荐的候选人的综合推荐报告(每一岗位的候选人为2-3名)。根据甲方反馈意见，乙方负责安排候选者与甲方面谈具体事宜，同时全程协助及引导性服务。
5、若乙方在受托后向甲方举荐的人选不符合甲方要求，乙方应继续举荐，并在 个工作 日内提供候选人给甲方，直到甲方满意为止;甲方提出终止寻访应以书面的形式通知乙方(如果甲方通过其它方式找到合适的候选人，甲方也应及时以书面的形式通知乙方提出终止寻访)。
6、若乙方举荐的人选在甲方试用三十日内自行离职，乙方须在 个工作日内提供后备人选给甲方，如后备人选全部未被甲方录用，除非甲方向乙方提出书面终止举荐，否则，乙方须在收到甲方通知的 个工作日内向甲方举荐候选人，直至甲方满意。
7、在乙方推荐的人选被甲方正式录用后，乙方承诺在甲方和劳动者签订的合同期内不到甲方单位内猎取任何在职人员给其它客户。 第六条 款项支付规定
1、乙方推荐的人员在甲方上岗一周内，甲方需向乙方支付总服务费的50%;试用期三个月结束后一周内，甲方向乙方支付所剩余的服务费。
2、甲方若不能按甲乙双方约定的时间内向乙方支付服务费，乙方有权按每天总服务费的5%向甲方收取滞纳金。
第七条 保密
乙方承诺：
1、对获知的甲方及其分支机构的商业和技术信息保守秘密;
2、对获知的甲方或其分支机构的拟调整人员的相关信息保守秘密。 甲方承诺：
1、接受本协议后，对乙方提供的人才信息及本协议内容严格保密，且只可由甲方使用;
2、不向甲方以外的第三方泄露候选人及协议的信息;
3、双方在本协议到期或终止后以上保密责任依然有效。
第八条 双方关系
甲方和乙方均为独立法人。本协议的签订在乙方和甲方之间并不产生任何雇用、代理、合资或业务伙伴关系。乙方绝非甲方的法律代表，无论是任何目的，乙方均不能以书面或其它明示或隐含方式，以甲方的名义享受权利或承担义务。
第九条 延时录用
1、若经过乙方推荐的候选人甲方最初没有录用，但在一年内被甲方聘用，视为乙方推荐的结果，甲方须向乙方按照本协议第一条的约定向乙方支付费用;即甲方在一年内不得绕开乙方私自通知乙方已推荐的人才到企业，就职人任何岗位。否则甲方将赔付此行为给乙方带来的损失人民币 万元整。
2、如甲方发现乙方提供的人才资料与其他招聘渠道所提供的资料重合时候，应在收到乙方资料三个工作日内提出申明，否则视为认可。
第十条 协议终止
乙方协调甲方与人才之间的关系，最终完成猎头合同，协议终止 第十一条 法律约定
1、本合约在履行过程中，如有其它未尽事宜及执行过程中的纠纷，甲乙双方应尽量友好协商解决。如协商不成的，可向当地人民法院提请诉讼解决。
2、本合约一式两份，双方各执一份，均具同等法律效力，自双方代表签署并盖章之日起生效，有效期一年。
甲方(签章)： 乙方(签章)：
代表人： 代表人：
签订日期： 年 月 日 签订日期： 年 月 日
猎头服务协议
甲方：
乙方： XXX猎头有限公司
甲乙双方本着平等、互利、守信的原则，由乙方为甲方推荐人才猎头服务。为明确双方的权利和义务，双方经友好协商，达成共识，签订本协议。
一、 甲方的权利与义务
1. 甲方应须是依法成立的组织或机构，具备招聘人员的合法手续，并向乙方书面提交相关文件以证明其真实性。
2. 甲方应负责保证所招聘职位的真实性。甲方应向乙方提交经人事部门和领导签署的符合法律规定的面向社会招聘的各项条件和手续，以确认提交所有文件中的陈述真实有效。
3. 根据双方当事人的充分沟通，甲方委托乙方为其招聘以下职位：
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
4. 委托服务费支付方式：签定本协议当日内支付人民币_________________元整，作为定金(可抵扣委托服务费用);推荐人选单个到岗开始单个支付委托服务费;第一次支付委托服务费为总服务费用的______%在候选人上岗后的7日内支付;第二次剩余委托服务费在推荐人选办理转正起七日内支付;可按支付次数单独开具财务发票。
支付方式附加说明：
___________________________________________________________________________________________
5. 甲方应在乙方推荐候选人资料5-10个工作日内安排面试，面试后五日内通知乙方面试评审结果，并详细填写《面试回执单》后传真至乙方。甲方如有特殊情况影响招聘进程应提前说明情况，协议将自动延期。
6.有以下任何一种情况，均视为乙方已完成猎头顾问的工作,甲方应当全部付清服务费:
① 对乙方推荐的候选人，甲方应于收到候选人资料之日起7日内将是否决定面试的意见及理由书面通知乙方，否则，视为乙方已完成猎头顾问的工作;
② 对于乙方所推荐的候选人的资料，甲方负有保密的义务。甲方若将乙方推荐之候选人转介给其它雇主并由其它雇主聘用的，视为乙方已完成猎头顾问的工作。
③ 若拒绝聘用乙方推荐的人才，若在12个月内重新聘用乙方曾推荐的该候选人时，甲方应于聘用前10日内书面通知乙方，并向乙方支付全额顾问费。
④ 乙方推荐的候选人，甲方面试后因某种原因不能长期聘用该候选人，而委托该候选人做兼职或其它短期服务，同样视为乙方已完成猎头顾问的工作。
7. 甲方同意聘用乙方推荐的候选人后，应向候选人发放录用通知书并签定用工协议，用工协议应明确约定报酬条款，该用工协议的副本存于乙方一份用于备案。
8.甲方应对乙方提供的候选人资料保密，并严格控制内部人员知情范围，如资料泄露给该候选人造成损失，甲方承担相应的赔偿责任。
9.甲方在被聘用人员上班之日或签订劳动合同之日，均被视为乙方成功推荐，甲方应于当日将所聘用人员职位、年薪等情况以书面形式通知乙方。
10.乙方推荐的人员在约定的上班之日未能到甲方上班，甲方在该情况发生后二日内书面通知乙方。
第二条、乙方的权利和义务
1. 招聘职位要求严格执行委托标准，乙方不得擅自改变甲方招聘要求，确为特殊情况，须报甲方，在征得甲方同意的基础上再行推荐。
2. 乙方有权考察甲方实际的经营状况，如发现与甲方自述不符，乙方有权停止为其服务。
3. 乙方对所搜寻的人才负责基础面试、素质考核、履历调研等，确认其符合甲方用人标准后推荐给甲方进行面试，经甲方面试合格后安排试用(试用期三个月)。每个职位推荐1至3人，直到甲方满意为止。
4. 乙方在不涉及个人隐私和第三方利益的前提下，尽可能向甲方提供高级人才人选的详尽资料，以备甲方在选聘人才时参考。
5. 乙方应对甲方提供的任何商业、技术资料及员工信息进行保密。
6. 乙方在完成项目后，有责任加强与甲方间的沟通，及时了解用人情况，使人才顺利渡过磨合期，并提出相关建议和咨询。
7. 保证甲方对所推荐候选人有3个月试用期。在已候选人的试用期内，如发生聘用终止，乙方应为甲方继续免费提供相同职位人才寻访服务。此项服务的提供，需符合下列条件：
1)甲方已根据本合同条款全额付清所有有关费用;
2)聘用的终止非因甲方未遵守与受聘人员之间的聘用合同条件;
3)甲方在受聘人员终止聘用起七日内已书面通知乙方，并要求提供合同规定之服务。
8. 乙方所推荐候选人如被甲方录用为本协议规定之外之职位，佣金收费按相关规定执行。
9. 乙方承诺两年内不主动从甲方搜取人才。
第三条、违约责任：
1) 甲乙任何一方除不可抗拒原因外，违背该协议的任一款，都将视为自动弃约，由此引起的一切后果，均由违约方承担。
2) 甲方未能按照本合同约定的时间、方式向乙方支付全部款项，则每逾期一天，将向乙方支付相当于逾期部分金额万分之一每日的违约金。
第四条、争议的解决：
合同双方就各项条款的解释或履行发生争议时，应首先通过友好协商解决。协商不成，任何一方均可向乙方所在地人民法院提起诉讼。
第四条、生效
本协议自签订日起生效，有效期为一年。若合同之任何一方在距合同到期日至少三十日之前以书面形式通知另一方，则本合同终止。
本协议一式二份，甲乙双方各执壹份，具有同等法律效力。
甲方：
代表人：
日期：乙方： 代表人： 日期：
九方皋高端、稀缺人才供应商
高级人才寻访服务协议
甲方：职位联系人：
地址：邮箱：
电话：传真：
乙方：北京九方皋信息咨询有限公司
地址：北京市海淀区上地十街1号院辉煌国际大厦1006
开户银行： 中国工商银行北京清河镇支行
账号：0200006109200163297
甲方和乙方经友好协商一致共同签订协议，内容如下：
1、服务
甲方非独家聘请乙方按照甲方的职位要求，检索、筛选合适的人选推荐给甲方。
此服务以非专有的方式提供，即：甲方有权聘请任何第三方提供此项服务，乙方有权向任何第三方提供类似之服务。
甲方与被聘用人员之间的聘用关系由甲方与被聘用人员负责。乙方不对甲方与被聘用人员之间、任何其它第三方(个人或法人)之间的关系负责。
2、职位描述：
甲方将随时给予乙方空缺职位描述，乙方应在收到空缺职位后立即与甲方沟通相关职位需求。
3、职位薪酬
职位薪酬由甲方与聘用员工协商确定;
甲方应在乙方开始寻访前向乙方提供每一职位的薪酬范围，并在乙方推荐人员入职时向乙方发出候选人转正税前年薪的书面通知。
北京九方皋信息咨询有限公司
4、预付费
为确保甲方有实际职位需求，甲方委托乙方职位时，预付费_______元人民币。候选人入职之后，预付费可以充当相应服务费用。
5、服务费
乙方推荐的候选人被甲方成功聘用后，甲方按每职位每人转正后税前年薪的(标准区间如下)%支付乙方服务费用。
1、60万以上年薪的职位(含60万)30%
2、30万-60万年薪的职位(含30万)25%
3、10万-30万年薪的职位(含10万)20%
4、10万以下年薪的职位2个月薪水
注：本合同所称的成功聘用是指乙方推荐的候选人在甲方入职;年薪包括基本月收入以及目标奖金等一切以非股票/期权支付的转正后税前的收入。
6、甲方通知
甲方应在乙方推荐人员正式上班后5日通知乙方。如在聘用合同约定的上班之日，乙方推荐的人员未能到甲方上班，甲方应将该情况发生后5日内通知乙方，否则视为乙方已完成本合同约定的人才访寻义务。
7、付款期限及方式
甲方应在被聘用人员到岗入职后7个工作日内付齐全款。
注：所有付款将以支票或现金方式支付;乙方将在收到甲方付款后一周内向甲方开具正式发票。
8、服务保证
由乙方推荐给甲方并由甲方聘用的人员，自其开始在甲方工作之日起三个月内，如发生聘用终止且离职，乙方应为甲方免费提供一次相同职位人才访寻服务，直至推荐其他候选人替代原候选人。此项服务的提供，应符合下列条件：
1) 甲方已根据本合同条款全额付讫所有有关费用;
2) 聘用的终止非因甲方未遵守与受聘人员之间的聘用合同条件;
3) 甲方在受聘人员终止聘用七日内已通知乙方，并要求提供合同规定之服务。
注：所有上述聘用终止引起的职位空缺仅提供一次免费服务。如职位不再招聘则视为乙方已完成此职位的推荐服务。
9、服务限制
对于乙方推荐给甲方之员工，在所推荐人员被甲方聘用后在聘用期内乙方不得将其向任何其他客户推荐。并且乙方不得将甲方员工推荐给其他客户，如果发现此情况，则乙方应该在此行为发生的十日内向甲方支付甲方已经支付给乙方的两倍的违约金。
10、保密原则
1) 乙方应对甲方提供的任何商业、技术资料及甲方员工信息进行保密;
2) 甲方应对乙方提供的人员资料保密，并严格控制内部人员知情范围，不得将乙方提供的人员资料用于任何非自己聘用内部员工的目的，不得将乙方提供的人员资料提供给甲方之外的任何第三方(包括个人和法人);同时，在取得所推荐人员的允许前，不得向其原单位 (雇主) 作背景调查。
11、乙方推荐人员
1)由乙方向甲方所推荐的人员，在其自推荐之日起十二个月内，均被视为“乙方推荐人员”，在此期限内，甲方与其发生任何聘用与被聘用关系，甲方均应按本合同第5条之规定向乙方支付相应款项。
2) 在“乙方推荐人员”自其被推荐予甲方之日起十二个月之内，甲方将不得就聘用事宜，向任何第三方推荐。如果甲方向第三方推荐“乙方推荐人员”，则视为“乙方推荐人员”已被甲方录用，甲方同意按本合同第5条之规定向乙方支付相应的款项。
3) 如乙方推荐之候选人甲方之前联系过或者属于甲方人才库中人员，应在收到候选人推荐信后告知乙方，如甲方请乙方通知候选人面试，则该候选人属乙方推荐之候选人。
4) 如甲方向乙方推荐之候选人发出入职通知书后，由于甲方原因临时取消了候选人的入职，视为乙方已完成该候选人的推荐工作，甲方应按本合同第5条规定向乙方支付相应款项。
12、与推荐人员的联络
除非事先征得乙方书面同意，甲方均不应与乙方推荐人员直接联络。所有与被推荐人员的联络均应通过
乙方客户顾问进行。如甲方未经乙方书面同意，直接与被推荐人员联络，则视为乙方已提供本合同约定的相关人才访寻服务，甲方应向乙方支付本合同第5条规定的相应款项。
13、争议的解决
合同双方就本合同或本合同项下条款的解释或履行发生争议时，应以善意通过协商解决。协商不成，任何一方均可向被告所在地人民法院提起诉讼。
14、违约责任
1) 如甲方未能按照本合同约定的时间、方式向乙方支付全部款项，则每逾期一天，应向乙方支付相当于全部服务金额千分之五的违约金。
2) 如甲方未能按照本合同第6条的规定履行相关通知义务，则乙方有权按照甲方与乙方所推荐人员签订的聘用合同约定的金额收费。
3) 如甲方违反本合同的规定，将乙方推荐人员的资料用于自己招聘内部员工之外的任何目的，包括但不限于向任何第三方透露、转让、出售这些个人信息，由此造成甲方或乙方与被推荐人员、任何第三人的任何纠纷，均由甲方承担法律责任，甲方因上述违约行为取得的任何收益均应作为违约金偿付给乙方，如因上述违约行为给乙方造成其他任何实际损失的，甲方还应承担赔偿责任。
15、合同更改
本合同经双方书面同意可进行修改。
16、合同期限
本合同期限一年。自双方签字盖章之日起生效。本合同期满前一个月，任何一方均可以书面通知对方到期终止本合同，否则，则本合同自动延期一年。延期次数不限。任何一方书面通知对方，可以终止本合同。
甲方 (盖章)：乙方 (盖章)：
代表(签字)：代表(签字)：
日期：日期：
合同编号：
高级人才寻访服务合同
甲方： 地址：
电话： 邮箱：
乙方：
地址： 电话：
传真：
甲、乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，就甲方委托乙方寻访和推荐优质人才等事宜，达成如下条款，以共同遵守：
一、 服务内容
1.1 甲方委托乙方按照甲方提供的职位描述要求寻访人才，接受乙方的推荐，并安排面试。 1.2 乙方通过各种渠道搜寻符合甲方职位要求的合适候选人，并推荐给甲方，以满足甲方人力资源方面的需求。
1.3 当乙方所推荐的候选人通过甲方面试，并在甲方所指定的岗位上报到后，该服务主体结束。但是乙方有义务提供合同所承诺的人员更换服务义务。
二、服务期限
本合同自双方签字起生效，合同有效期为年，自年月日至年月日。
三、甲方的权利和义务
3.1 该职位委托合同甲方委托乙方为其代理招聘服务,。
3.2 甲方须尽可能详细明确的填写《委托猎头登记表》，以及提供委托职位的职位描述。甲方应根据项目进度及乙方服务规程要求，给予乙方项目顾问尽可能详尽的信息支持与配合，以便乙方寻访适合甲方的候选人;
3.3甲方应在乙方推荐人员到职后三个工作日内书面通知乙方。如在聘用通知书约定的上班之日，乙方推荐的人员未能到甲方上班的，甲方应将该情况发生后当日内书面通知乙方; 3.4甲方应在与乙方推荐人员签订聘用通知书后五个工作日内将所聘人员职位、到职日期、薪酬、试用期等情况以书面形式通知乙方;
3.5甲方应对乙方提供的人员资料保密，并严格控制内部人员知情范围，不得向外泄露人才资料，或向任何第三方提供人才资料(包括个人和法人)。如有上述情况，一经核实，甲方需无条件给予乙方相应的经济赔偿; 3.6甲方对乙方的任何投诉和建议均可通过发送邮件到邮箱，甲方的投诉和建议将反馈给乙方相关部门。
四、乙方的权利和义务
4.1 甲方填写委托登记表、签订委托招聘服务合同后，乙方开始正式提供合同约定服务; 4.2 乙方应在签订合同后的10个工作日内，向甲方提供书面或电子邮件形式的，与委托职位相适合的有关候选人资料报告;
4.3 乙方自签订本合同起，不得将甲方内的工作人员、商业信息，推荐或泄露给其他可能获得利益的第三方;在本协议到期或终止后，以上保密责任依然存在。 4.4
乙方不得将其推荐给甲方并被成功聘用的人选再次推荐给其它任何客户;
4.5
乙方承诺提供人员更换服务如下：如乙方推荐的候选人在正式报到日起3个月内离职，甲方在被推荐人选离开之日起10个工作天日内以书面形式将该情况通知乙方，乙方应就此职位按甲方要求无偿提供另外人选。新人选入职后，乙方将重新计算保证期并继续承担人员更换服务义务。如果被录用者的工资福利、岗位职位等未能按甲方与候选人事先约定之标准实施，或者遇甲方因办公场所搬迁、重大人事调整所导致的非人选自身原因而导致被录取者离职的，由甲方承担对该被录取者的相关责任，乙方不承担人员更换服务义务;
4.6
任何乙方向甲方所推荐的人员，自被推荐之日起十二个月内，均被视为“乙方推荐人员”，在此期间内，如乙方证实甲方或其子公司与被推荐人发生聘用与被聘用关系，视为乙方已成功推荐，甲方须按本合同支付全额费用;
4.7
自“乙方推荐人员”被推荐予甲方之日起十二个月内，甲方不得就聘用事宜向任何第三方(不包括甲方各分支机构)推荐。
4.8
在合同期内，乙方不得向甲方在职员工推荐任何职位机会。
五、服务费用及付款方式
5.1 成功聘用乙方推荐的候选人后，甲方须向乙方按每人每一职位支付服务费用标准为被雇佣者第一年税前年薪总收入的。被雇佣者年薪总收入包括基本工资、奖金、提成及其他各类现金支付的福利和补贴;
5.2 本合同所称的成功聘用有下述两种情况：
1) 甲方与乙方推荐的候选人签订了《劳动合同》或者该候选人员已实际在甲方工作(含试用期);
2) 包括但不限于甲方与乙方推荐的候选人以顾问或者兼职的形式产生合作关系。 5.3 服务费支付方式如下：乙方推荐的候选人被甲方成功聘用后乙方应向甲方发出付款通知书，甲方应在收到付款通知核实无误后的十个工作日内支付服务费用的。候选人通过三个月试用期之后，乙方应向甲方发出付款通知书，甲方应在收到付款通知核实无误后的十个工作日内支付服务费用的30%。如金额有误，甲方应在收到付款通知后两个工作日内通知乙方;乙方未收到甲方书面的异议通知的，视为甲方确认该付款通知书。
5.4 乙方在提供本合同约定的服务时实际发生的所有费用，如广告费，差旅费等须经甲方事先书面同意，方可由乙方向甲方收取。如甲方延期付款超过天，乙方有权要求甲方及时付清服务费，每天按服务费的加收滞纳金。 5.5 如甲方要求乙方对候选人进行额外第三方背景调查，或甲方要求乙方应用人才评价中心技术测评候选人等上述工作，所需额外费用由甲方另行承担。此费用双方协商费用标准，乙方遵照标准执行;
5.6
如候选人与甲方不在同一地域时，甲方如需要候选人到甲方参加面试、考察等活动，候选人由此发生的食宿、旅行等相关费用，均由甲方与候选人协商解决。 5.7
付款银行信息： 收款人名称：
账号：
开户行：
甲方：
代表签字：
日期：
年 乙方：
月
日
代表签字：
日期：
年 月
日
人 才 服 务 合 同 书 合同编号：
签订地点：
甲方(委托方):
地址：
电话： 乙方(受托方):
地址：
邮
编：
联系人及电话：
传真：
电子邮箱：
甲方因发展之需要，现委托乙方进行高级人才服务，具体职位要求见合同附件《企业职位信息表》或甲方提供的岗位说明书，为明确甲、乙双方的权利及责任，经双方友好协商，自愿达成以下协议：
一、双方责任：甲乙双方在签订本合同后均应遵守本合同之责任约定，以保障合作的顺利进行及成功。
甲方：
1、委托职位的具体信息及要求以甲方填写的《企业职位信息表》为准。
2、甲方须在接收到乙方推荐的候选人资料后的十五个工作日内通知乙方是否面试： ① 甲方对乙方所推荐的候选人可全部面试或只选择其中的一部分候选人面试。
② 甲方认为乙方推荐的候选人不吻合、甲方已有被推荐候选人资料或该职位已有人选时的，可通知乙方不面试。 ③ 甲方决定对乙方所推荐的候选人面试，则不超过自接收到乙方推荐的候选人资料后的三十个工作日完成对候选
人的面试。
3、甲方可对乙方提供的候选人进行背景及资料调查。
4、甲方须在面试后十五个工作日内将面试结果通知乙方。如甲方决定录用乙方所推荐的候选人，应填写《人才录用通知函》。
5、甲方应在乙方所推荐的候选人正式入职甲方后的十五个工作日内通知乙方。如在约定的入职之日，乙方推荐的候选人未能到甲方入职，甲方应在十五个工作日内将该情况及时通知乙方。
6、甲方选定之候选人入职，甲方须按本合同之约定准时付款，否则承担违约责任。
7、甲方对候选人在试用期内不满意，可按照《中华人民共和国劳动法》及相关法规的规定处理或与乙方进行协商解决。如候选人在试用期内离职，甲方应在确认人才离职后的十五个工作日内通知乙方并说明候选人离职原因。
8、甲方应对乙方提供的人员资料保密，不得向外泄露候选人资料，或向第三方提供候选人资料，或以招聘人才为名窃取候选人知识。如有上述情况，造成损失一经核实的，甲方需无条件给予候选人和乙方相应的经济赔偿。
9、任何由乙方向甲方所推荐的人员，在其自推荐之日起三个月内，除非事先取得乙方同意，甲方不得与乙方推荐的候选人直接联络，如乙方证实甲方在未知会乙方的情况下私下与被推荐人发生聘用与被聘用关系，均当乙方成功推荐，甲方均应按本合同收费标准之规定向乙方支付相应款项。
10、甲方须按与候选人事先约定之工资福利标准支付候选人工资福利，否则甲方承担由此引起的一切责任。
1
11、甲方有权决定在本合同有效期满之日终止或延期该人才服务委托。
乙方：
1、乙方须向甲方提供营业执照复印件，并在本合同签订后按照甲方之要求条件开展对人才的寻访，应在十五个工作日内至少向甲方提交拟推荐人选资料2-5份。
2、乙方在搜寻到符合甲方要求条件的候选人后应对候选人进行评估、背景调查，核实无误后将候选人的《候选人简历》、综合推荐报告发送给甲方。
3、乙方在递交候选人资料前应审查候选人资料的真实性，并提供背景调查报告，确保提交资料的真实性。
4、乙方应主动协商并协助安排甲方与候选人之间的面试相关事宜。
5、乙方应对甲方的相关商业机密及甲方要求保密的职位招聘信息进行保密。
6、乙方在经甲方允许后可协调甲方与候选人之间在聘用方面的相关事宜(如工资待遇、福利，职位等)。
7、乙方在有必要时协调甲方与候选人在聘用合同期内之间的工作关系。
8、乙方所推荐的候选人在甲方工作期间不再作为乙方的猎寻对象，乙方推荐的候选人在甲方尚未通知乙方不对候选人进行面试或录用前，乙方不得将该候选人推荐给任何第三方。
9、乙方不向任何其他客户推荐甲方及其关联企业在职之员工，不得损害甲方之名誉。
10、乙方推荐的候选人在入职三个月内，候选人自行离职或因其能力不符或违反国家法律法规、甲方规章制度而被甲方辞退，乙方应在接到甲方的人才离职通知后，免费继续为甲方寻找候选人直至甲方满意，如因乙方原因致使甲方超过60日仍不能录用合格替代候选人的，甲方可终止该职位委托关系，乙方应退还已支付服务费的80%。
11、乙方应代甲方礼貌通知未被甲方录用的候选人。
12、乙方在成功推荐之后仍有责任加强被推荐人和甲方之间的沟通，使被推荐人与甲方双赢。
13、如乙方所提供候选人资料、背景调查报告中有重大错误、失实，而影响到甲方录用、使用人才的，甲方有权要求乙方退还已经支付的全部服务费用，并承担不少于服务费用2倍的违约金，造成甲方损失的仍应予以赔偿。
14、如乙方违反乙方责任之第5款、造成甲方损失的，乙方应承担不少于服务费用1倍的违约金，如该费用不能弥补甲方损失则应补齐。
15、如乙方违反乙方责任之第8款、第9款，乙方应承担不少于候选人或甲方及其关联企业该在职员工上的总收入1倍的违约金，且应在15日内返还全部服务费用给甲方。
二、合同有效期：自 年 月 日 至 年 月 日止。
1、合同有效期内，甲方若增加职位或更改委托职位的相关信息，双方可协商延长本合同期限，并签订补充协议。
2、甲方选定的人才试用期满之日被甲方正式录用，则该职位的服务委托正式结束。
三、收费标准：
收费标准(人民币)：推荐成功候选人的第一年总年收入的 %，即计算公式为：每个推荐成功候选人的服务费=推荐成
2 功候选人第一年合同税前总收入的 %收费比率。无最低收费标准。
注：总年收入是指甲方第一年支付给员工的税前收入总额(即不得扣除个人部分社保、公积金和公司代扣代缴的个人所得税)
四、收费方式：
1、服务费的发票开具日为推荐成功候选人至甲方处报到之日。甲方收到发票后15个工作日内付至应付费用的50%;自候选人报到之日起三个月内，如该候选人没有发生本合同第二条“乙方责任”第10款所描述的情形且乙方没有违约，则甲方应在1周内支付该职位招聘服务费用的剩余50%部分给乙方。
2、甲方可以委托其关联公司付款。乙方在通知甲方支付费用前，应提供符合甲方要求的相应的发票，否则甲方有权不予付款。
五、甲方所有服务费用请直接汇入乙方以下开户银行,汇款后请将汇款凭证复印后传真至我司：
公司名称：
开户银行：
帐 号：
六、争议和解决：
本合同在履行过程中一旦发生意见分歧，双方尽力协商解决，协商不成，可向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。
七、本合同一式两份(附件为《企业职位信息表》)，双方签字盖章后生效。甲乙双方各执一份,均具同等法律效力, 对未尽事宜,双方可协商另立补充协议。
甲方代表签名/盖公司公章： 乙方代表签名/盖公司公章：
职务： 职务：
代表： 代表：
签订日期： 签订日期：
电子邮箱： 电子邮箱：
猎 头 服 务 合 同
合同编号： 甲方(委托方)：乙方(受托方)：签订日期：
11111 22222
1 / 7
甲方(委托方)： 11111 证件号码(注册号)： 法定代表人： 联系人： xxx 联系电话： 0571-288888 通讯地址：杭州市余杭区梦想小镇天使村
乙方(受托方)： 杭州xx企业管理咨询有限公司 证件号码(注册号)： 法定代表人： 联系人及电话：
通讯地址：杭州市下城区东新路
甲乙双方经过友好协商，就甲方委托乙方搜寻某职位合适人选订立如下合同，共同遵守：
第一条 服务内容
1.1 本合同有效期为两年，自合同生效之日起算。在合同有效期内，甲方向乙方发出《猎聘职位说明书》(附件一)提出职位需求，乙方通过多种途径为甲方寻访该职位的合适人选，并推荐给甲方，直到该候选人被甲方(包括甲方指定的公司，以下同)录用。
第二条 双方的权利和义务
2.1 乙方的权利及义务
2.1.1乙方须在收到《猎聘职位说明书》(附件一)起10个工作日内，每一职位，推荐不少于3名合适候选人资料供甲方选择。
2.1.2从本合同生效之日起，至合同终止后半年内，乙方不得向任何第三方推荐甲方及其关联公司的在职员工作为候选人(包括试用期员工在内)，至合同终止后一年内，乙方不得将经甲方录用的候选人再推荐给任何第三方。若发生该情况时，甲方有权解除合同，且乙方须支付所猎取甲方员工的服务费作为乙方的违约金。
2.1.3 在本合同履行期间，乙方保证安排专人与甲方保持沟通，交流信息，保证服务效率和质量。
2 / 7
2.1.4乙方推荐的高管(总监以上级别)候选人到甲方工作，保证期为3个月，自候选人入职当天开始计算;副总经理级及以上级别候选人保证期为6个月，自候选人入职当天开始计算。
候选人入职不满10个工作日自动离职或被甲方解聘，甲方不须支付任何服务费; 候选人入职满10个工作日，在保证期内自动离职或被甲方解聘，不论何种原因，甲方必须在该员工离职或被解聘之日起7个工作日内将该情况以书面方式通知乙方，且甲方有权要求乙方继续推荐候选人或终止该职位推荐，已支付的第一笔服务费不作退还。如甲方要求乙方继续推荐候选人，乙方须在接到甲方通知之日起7个工作日内，免费重新为甲方推荐新的候选人资料供甲方选择，直至新的候选人入职。
2.1.5乙方应当保证向甲方提供的候选人全部信息的真实性，如出现乙方提供的候选人信息有重大失真或者伪造等情况，甲方有权解除本合同，且乙方应向甲方退还该岗位已收取的全部费用并承担相关违约责任。如果乙方推荐的候选人已入职，甲方有权立即辞退该候选人且无需向该候选人或乙方支付任何经济补偿。
2.1.6 乙方不得将提供给甲方的候选人同时提供给其他客户。 2.2 甲方的权利和义务
2.2.1甲方提供必要的协助与支持，准确地提供与职位相关的材料，包括职位描述、薪酬范围、公司介绍等。
2.2.2 对于乙方推荐的候选人，甲方须在收到候选人资料之日起5个工作日内通知乙方是否安排面试，并在面试后5个工作日内将每次面试的结果反馈给乙方;对落选候选人应详细指明主要落选原因并及时调整相关招聘条件，以方便乙方明确工作方向。甲方对乙方推荐的候选人经初次面试后不满意的，可要求乙方重新推荐其他候选人面试，直至甲方满意或者甲方提出终止要求推荐为止。
2.2.3 若甲方发现乙方推荐的候选人是甲方先前已经具备的，甲方应在收到相关候选人资料之日起3个工作日内提供从其他渠道获取该候选人资料相关证明并通知乙方，则该候选人不计入乙方推荐范围;否则一旦该候选人被最终录用，乙方有权根据本合同申请相应服务费用。
2.2.4 在合同期内乙方所推荐候选人从推荐之日起1年内被甲方录用，不论合同是否到期，甲方须在该候选人入职之日起10个工作日内向乙方支付合同约定的服务费。
第三条 费用和付款方式
3.1甲方应支付拟录用的乙方推荐的候选人税前年薪的 20%(年薪50万以下)/23%(年薪50万以上) 作为乙方服务费(该费用含税金，下同);
3 / 7
该岗位服务佣金已涵盖乙方为甲方提供人才推荐服务所需的一切费用，甲方无需为此支付任何额外费用。
3.2 年薪的定义：以甲方向候选人发出的《录用通知书》(同时抄送给乙方)中约定的首年税前总收入即税前年薪为准。约定首年总收入(此处等同)年薪为基本工资、绩效工资、津贴、奖金和提成的总和,其中销售业务类岗位或岗位薪资结构中除基本年薪外含有提成、业绩奖励等无法计算的部分，一律按转正后基本月薪3倍计入总收入作为收入基数收取服务费。
3.3乙方所推荐候选人到甲方入职之日起10个工作日内，甲方应支付服务费的80%;该员工保证期满10个工作日内，甲方再支付剩余的20%的服务费。如逾期,则甲方向乙方每天支付逾期款额的千分之三的滞纳金。
3.4乙方应凭书面付款申请及等额有效的专用增值税发票向甲方申请支付款项。甲方不接受乙方委托任何第三方收款。若因乙方提供的发票不符合当地税法规定，致甲方产生税收罚款或滞纳金，甲方可向乙方追索损失。
3.5 乙方账户信息：
户名: 杭州xx企业管理咨询有限公司 账号: 工商银行杭州市西湖支行 开户行：1202 0204 0123 4567 890
第四条 合同转让条款
未经合同其他方书面同意，任何一方不得全部或部分转让其在本合同项下的权利和义务。
第五条 合同终止条款
5.1 本合同已按约定履行完毕; 5.2 本合同经各方协商一致而终止; 5.3 因解除而终止;
5.3.1由于乙方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方认为本合同已无必要继续履行或乙方在收到甲方要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则甲方有权向乙方发出解除本合同的书面通知，自该通知送达乙方时，合同终止。乙方应按本合同约定承担违约责任，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿。
5.3.2由于甲方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方在收到乙方要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则乙方有权向甲方发出解除本合同的书面通知，自该通知送达甲方时，合同终止。甲方应向乙方支付双方书面确认已完成工作量的款项，
4 / 7
并按本合同约定承担违约责任。
5.3.3 合同终止后，不妨碍一方向违约方追究违约责任。 5.4 法律法规规定终止的其他情形。
第六条 保密条款
6.1 在本合同订立前、履行中、终止后，未经合同其他方书面同意，任何一方对本合同和各方相互提供的资料、信息(包括但不限于商业秘密、技术资料、图纸、数据、以及与业务有关的客户的信息及其他信息等)负保密责任。
6.2 本保密条款具有独立性，不受本合同的终止或解除的影响。
第七条 免责条款
由于不能预见、不能避免和不能克服的自然原因或社会原因，致使本合同不能履行或者不能完全履行时，遇到上述不可抗力事件的一方，应立即书面通知合同其他方，并应在不可抗力事件发生后7个工作日内，向合同其他方提供经不可抗力事件发生地区县级以上政府部门出具的证明合同不能履行或需要延期履行、部分履行的有效证明文件原件，由合同双方按事件对履行合同影响的程度协商决定是否解除合同、或者部分或全部免除履行合同的责任、或者延期履行合同。
遭受不可抗力的一方未履行上述义务的，不能免除违约责任。
第八条 法律适用条款
对本合同的订立、履行、解释、效力和争议的解决均适用中华人民共和国法律。
第九条 争议解决条款
凡因本合同的签订、履行而发生的与本合同有关的一切争议，合同双方应友好协商解决;协商不成的，任何一方有权将争议提交甲方所在地有管辖权的人民法院诉讼解决。
第十条 其它
10.1本合同所称“日”，均指工作日。期限的最后一日是国家法定节假日的，顺延至节假日后的第一日。
10.2 本合同所涉各种款项、费用、违约金的支付，如无特殊说明，均以人民币为支付或结算币种。
5 / 7
10.3 本合同包括所有以下附件，附件内容为本合同不可分割的组成部分，当附件内容与本合同内容约定不一致的，当以本合同内容为准。
10.4 合同双方可在本合同履行过程中，签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。
10.5本合同双方的被送达地址(包括但不限于通知、告知、公告等所有书面材料的送达)为：
甲方地址：
邮编：311100 收件人姓名： 电话：
乙方地址： 邮编： 31000 收件人姓名： 电话：
若遇送达地址变更，被送达人须重新确认变更后的材料送达地址，并积极主动的书面告知对方，否则，将书面材料通过递交或邮寄等方式送到上述地址即视为送达。
10.6 本合同自双方法定代表人或授权签约人签字并加盖公章之日生效。 10.7双方每年重新审定本协议，若双方没有新的修改，则本协议自动延期一年。 10.8本合同一式贰份，甲乙双方各执壹份，均具同等法律效力。
6 / 7
签 署 页
甲方： 法定代表人：委托代理人：签订日期：
乙方： 法定代表人：委托代理人：签订日期：
7 / 7
推荐阅读：
德睿猎头服务合同11-18
猎头服务合同（共2篇）04-17
猎头合同范本（共6篇）05-12
猎头合同书（精选6篇）06-19
猎头协议（精选6篇）03-21
最新猎头协议（精选6篇）03-27
猎头公司合作协议（精选9篇）08-17
猎头公司服务协议（精选9篇）12-08
猎头服务合作协议（通用9篇）03-01
猎头服务合作协议书（推荐9篇）05-31
