民商事审判表见论文

摘要：自1840年鸦片战争以来，法制现代化与经济现代化的转型，成了近代中国在寻求民族独立和国家富强过程中的主旋律。世界各国的发展经验表明，因政治、经济、文化、宗教、风俗惯例等因素的差异，法制转型与经济增长在世界各个地区之间的展开呈现出迥然不同的路径和特征。下面是小编精心推荐的《民商事审判表见论文 (精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

民商事审判表见论文 篇1：

我国行政审判案源普遍不足的现状及其司法应对

摘要：当前我国大多数地方中、基层人民法院行政审判案源普遍不足，从而严重影响了行政审判工作的科学发展。对此，有学者建议将行政诉讼的一审裁判权提级至中级法院行使，由高级法院对行政案件进行二审。文章建议，将行政审判从普通法院系统划分出来，成立专门的行政法院系统，专司行政案件的审理工作。行政法院系统由最高行政法院、高级行政法院、初级行政法院三级法院体系组成，采取二审终审制。文章还对行政法院司法辖区的划分、行政法院的人员配置、如何减少行政诉讼当事人的讼累等问题进行了探讨。

关键词：行政审判 案源不足 行政法院 司法改革

目前我国的行政审判机构设置模式是在普通法院系统内部设立行政审判庭专司行政案件的审理。这种设置模式有两个弊端，一是由于当前地方人民法院在我国地方国家机关权力架构体系中处于相对弱势地位，使得行政审判庭很难有足够的地位和权威依法审判行政案件，地方人民法院作出的行政判决公信力普遍偏低。一个重要的佐证是，2002年以来，我国行政案件的上诉率一直在30%左右徘徊，远远高于同期民事和刑事案件的上诉率。二是导致当前我国大多数地方中、基层人民法院行政审判案源普遍不足。

一、行政审判案源普遍不足的现状

据2011年最高人民法院工作报告，2010年全国各级法院审结一审行政案件129806件。截至2002年5月28日，全国法院行政审判庭共计3227个。至2007年10月31日，全国共有行政审判人员12034人，行政审判法官8482人(其中庭长1689人，副庭长1792人，审判员3961人，助理审判员1040人)。假如2010年全国行政审判庭数量与2002年相当，行政审判人员数量与2007年相当，则2010年全国各级法院行政审判庭年均审结案件仅39.6件，每名行政法官年均仅审结15.3件行政案件，远低于当前民事或刑事法官的年均结案数量。实际上，在一些地方，行政法官每年办理行政案件甚至不足5件。下面这份全国部分地区2010年行政审判结案情况表(见右表)会让读者对行政审判的案源不足情况有一个更为全面的了解。

对表的几点说明：

1.表中法院数量根据行政区划网(http://www.xzqh.org/html/)对2010年各省、直治区、直辖市内地级行政区划单位和县级行政区划单位数量介绍的相关统计，由一地级行政区划单位对应一中级法院，一县级行政区划单位对应一基层法院换算而来。

2.表中各省、直治区、直辖市2010年行政案件数字均来源于各省、直治区、直辖市高级人民法院2011年工作报告。表中宋体加黑的数字表示审结一审行政案件的数量，宋体不加黑的数字表示审结各类行政案件的总量。

3.表中平均每个法院审结行政案件数量的计算方法为：普通宋体表示某省(区、市)辖区内所有人民法院审结各类行政案件的平均数，加黑宋体表示某省(区、市)辖区内中、基层人民法院审结一审行政案件的平均数。

4.表中平均每名法官审结行政案件数量是以假设每个法院行政审判庭都有3名行政法官计算而来。

在上表列出的全国25省、直治区、直辖市中，西藏、青海年审结行政案件不足300件，年审结行政案件在1000件至2000件之间和2000件至3000件之间的省份各有5个，3000件至6000件之间的有7个，6000件至10000件之间的有2个，超过10000件的只有4个。

从平均每个法院每年审结的行政案件数量来看，西藏、青海平均每个法院年审结行政案件不足5件，法院年审结行政案件在10件至30件之间的地区有9个，年均审结行政案件超过100件的地区只有4个。

《行政诉讼法》规定，行政案件应当组成合议庭进行审理，故各级法院行政审判庭法官人数一般不应少于3人，否则将无法组成合议庭审理案件。假如以全国所有法院行政审判庭都有3名法官计算(事实上，如果按照2007年的数字，全国3200多个行政审判庭有行政法官8482人，平均每个行政审判庭法官人数也将近3人)，全国有11个省份的行政法官年人均审结案件数不足10件，有20个省份行政法官的年人均审结案件数不足20件，年人均审结案行政案件超过50件的只有山东省和北京市。

二、案源不足严重影响行政审判的科学发展

2010年全国行政诉讼结案数量再次刷新历史纪录，同比增长7.7%，但即使这样，全国许多基层法院行政诉讼案件数量仍然只有二三十件甚至十几件、几件。案源不足导致了一系列问题：一是由于案件太少，许多地方基层人民法院的行政审判庭只有1名或2名法官，无法组成合议庭，审理案件时不得不临时从其他审判庭借人，而临时借来的法官又大多没有从事过行政审判，行政审判的质量根本无法保障;二是行政法官年均审结案件数与民事和刑事法官相比明显偏低，导致法院内部工作量分配的严重失衡，造成行政法官人才资源的严重浪费，也人为加剧了民事和刑事审判工作的案多人少矛盾，造成基层法院“忙的人忙死、闲的人闲死”的尴尬现状;三是由于行政案件偏少，一些地方让行政审判庭兼职审理民事案件或刑事案件，模糊了行政审判庭与其他业务庭室的界限，使行政审判庭的建制名存实亡;四是行政争议所蕴含的问题往往具有较强的专业性和技术性，且往往涉及大量的行政法规以及行政裁量权的行使，行政法官往往需要在大量的、长期的案件审理后才能掌握行政审判的真谛，处理好促进依法行政与维护相对人合法权益之间的关系。而我国当前大多数中基层法院由于行政案件数量少、审判人员少，再加上案件类型相对单一，行政法官很难在办案中积累足够的审判经验，也缺乏相互学习交流审判经验和心得的对象，从而不利于行政法官业务技能的提升和行政审判质量的提高;五是由于案件较少，一些地方法院领导对行政审判工作不够重视甚至长期不管不问，任其自生自灭，严重制约了行政审判工作的科学发展。

三、建议设立独立的行政法院体系

如何解决行政审判的案源不足问题?有学者建议将行政诉讼的一审裁判权提级至中级法院行使，由高级法院对行政案件进行二审。这一方案虽然可以彻底解决当前基层法院的行政审判案源不足问题，但笔者认为这并非最佳方案。其理由如下：

1.基于当前法院在国家机构中的现实地位，中级人民法院很难有足够的权威去审理那些涉及地级市以上人民政府及其所属部门的行政案件。

2.如果将2010年各省、自治区、直辖市的行政案件总量平均分配到辖区各中院，每个中院年受理案件数量少于200件的仍然有11个省份，少于100件的仍然有4个省份，案源仍显不足。笔者认为，我们的步子可以迈得更大一些。建议将行政审判从普通法院系统划分出来，成立专门的行政法院系统，专司行政案件的审理工作。独立的行政法院体系至少有两大好处：一是行政法院在人、财、物方面不受地方政府控制和管理，可以最大限度地保障行政法官独立、公正地行使审判权;二是可以优化审判资源的配置，提升行政审判人才资源的利用效率。设立行政法院后，以每名行政法官每年審理100件案件计，全国仅需要1300名行政法官即可审结2010年全国的行政案件数量，仅相当于当前全国行政法官总人数的15%左右。以平均每名行政法官配备3名审判辅助人员计，全国仅需要5200人左右即可轻松审结2010年的行政案件总量，还不足当前全国行政审判人员总数的45%。节省下来的五六千行政审判工作人员可以充实到民商事和刑事审判工作中去，以缓解民商事和刑事审判的案多人少压力。建议行政法院系统由最高行政法院、高级行政法院、初级行政法院三级法院体系组成，采取二审终审制。初级行政法院负责对省级以下人民政府或其组成部门为被告的行政案件进行一审。高级行政法院负责对不服初级行政法院一审判决提起上诉的行政案件的审理，同时负责对以省级及其以上人民政府或其组成部门为被告的行政案件进行一审。全国设最高行政法院，负责对不服高级行政法院一审判决提起上诉的行政案件的审理。

四、行政法院司法辖区的划分

高级行政法院和初级行政法院的设置要打破目前司法辖区附属于行政区划的现状，不再与行政区划一一对应，而是通过划分司法区的方式设置。司法区的设置应当主要根据当前各地行政案件的收案数量，同时考虑不同地区的人口分布、经济发展、交通条件等实际需要。关于我国行政法院司法区的具体划分，笔者建议如下：

1.初级行政法院的司法区划分。(1)西藏、青海、宁夏由于每年审结的行政案件很少(均少于500件，西藏不足100件)。建议在该三地区各设一个初级行政法院。(2)河南、山东两省由于每年审结的行政案件数量很大，可以根据自身实际设立5-7个初级行政法院，每个行政法院的年受理案件数量控制在3000件至5000件之间。(3)除上述省份之外的其他省份，可以根据其行政案件数量等情况设立2至5所初级行政法院。其中，年审理案件数量少于2000件的省份(如海南、天津、贵州、黑龙江等)，可每500至1000件行政案件设置一个初级行政法院;年审理案件数量2000件—5000件的省份(如江西、山西、陕西、云南、广西、湖北、吉林、浙江等)，可每1000至2000件案件设一个初级行政法院。年审理案件数量5000件以上的省份(如河北、重庆、辽宁、江苏、湖南、北京等)，可每2000至3000件案件设一初级行政法院。

2.高级行政法院的司法区划分。(1)山东、河南、四川、广东、北京五省(市)由于每年审结的一审行政案件数量较多，建议在上述地区各设立一个高级行政法院。(2)其余省份由于一审行政案件相对较少(均在7000件以下)，为避免高级行政法院因缺乏足够的案源而造成人才和资源的闲置和浪费，可以将就近的几个省份作为一个司法区，设立一个高级行政法院。每个司法区的一审行政案件数量一般不应少于3000件。比如，西藏、青海、宁夏、甘肃每年审结的行政案件数量都很少，四省(区)每年审理行政案件的总和也不超过3000件，建议在上述四地区设立一个高级行政法院。另外，可以考虑将东北三省作为一个司法区，将广东、海南作为一个司法区，将云南、贵州、广西作为一个司法区，将湖南、湖北、江西作为一个司法区，等等。笔者认为，全国高级行政法院总数量控制在15家左右为宜。

五、行政法院的人员配置

1.对行政法院的人员和编制实行分类管理，具体划分为法官、法官助理、速录员、法警、行政管理类工作人员五类，并根据岗位的不同为每种编制设置相应的任职条件、待遇标准和职务等级。建议合理确定法官和各审判辅助人员的岗位职责，法官负责主持庭审、合议案件和审核、签发法律文书，法官助理负责庭前准备、调取相应证据、根据法官指示草拟法律文书、装订卷宗等事务性工作，速录员负责庭审记录，法警负责送达法律文书、维持庭审秩序和法院安保等工作。

2.关于审判辅助人员的配备，笔者认为，最高行政法院、高级行政法院每名法官配备审判辅助人员以3至5人为宜，初级行政法院每名法官配备审判辅助人员以1至3人为宜。考虑到行政案件的专业性和复杂性，以及行政法院由于辖区地域广阔而经常要到各地巡回办案等特征，行政法官的年均审结案件数量可能会比民事和刑事法官少一些，原则上行政法官年审结案件数量在50件至300件之间均属正常。

六、如何减少当事人诉累

按照笔者的方案，各行政法院的案件管轄范围一般都比较大，有些高级行政法院要管辖好几个省(市、区)，这势必给会行政诉讼当事人带来种种不便，增加其诉讼成本。为尽可能减少当事人诉累，笔者建议采取如下措施：一是允许并鼓励当事人采取快递的方式传递诉讼文书，法院也应尽量采用特快专递的方式送达相关法律文书;二是探索实行网上远程立案，方便当事人起诉;三是开通网上办案平台，案件从接收材料、决定受理、编号立案、确定承办人、排期开庭、开庭审理、裁判文书送达、文书上网等重要环节都要作为案件流程管理节点，相关案件进展信息要在第一时间输入互联网，方便当事人随时查询;四是赋予行政诉讼原告对开庭地点的选择权，行政诉讼原告可以选择在行政法院所在地开庭或是被告行政机关所在地开庭。如果原告要求在被告行政机关所在地开庭，则行政法院应当到被告行政机关所在地开庭，以最大限度地方便当事人诉讼，减轻当事人讼累。

参考文献：

1.中国法律年鉴.2002至2010年各版本

2.江必新.“官”民矛盾的和谐治理——中国行政审判的回顾与前瞻.人民论坛,2008(24)

(作者简介：靳四梅,新郑市人民法院院长;高魁,新郑市人民法院法官 河南新郑 451100)(责编：贾伟)

作者：靳四梅 高魁

民商事审判表见论文 篇2：

法制转型、不平等与中国的经济增长

摘要：自1840年鸦片战争以来，法制现代化与经济现代化的转型，成了近代中国在寻求民族独立和国家富强过程中的主旋律。世界各国的发展经验表明，因政治、经济、文化、宗教、风俗惯例等因素的差异，法制转型与经济增长在世界各个地区之间的展开呈现出迥然不同的路径和特征。本文通过对1952-2003年间中国法院诉讼案与经济增长以及不平等诸变量之间实证关系的计量检验，认为：现代中国的法制转型，是一个生发于经济增长过程之中的由传统“人治”型模式向现代“法治”型模式转变的演化过程。经济的持续增长，以及伴随经济成长而致的个人素质的普遍提升，为外来移植的法律资源与本土自生的法律资源之间的融合提供了一个制度性的激励。同时，司法公正和收入不平等的变动，成了法制成功转型和经济持续成长的约束条件。文章的最后，笔者基于实证检验的结果给出了观察和预测法院诉讼案件数量变动的判断准则，并对政府政策的制定提出了有参考价值的意见。

关键词：法制转型;不平等;司法公正;经济增长;演化

一、西方世界的经济增长与法制转型

众所周知，经济增长总是依存于特定的时间和空间。人类社会经济发展史表明，在不同历史阶段和不同地理空间，经济增长在增长的方式、速度和路径等方面呈现出既相互区别又互相影响的特征。并且，各个地区的经济增长不断推动着传统的政治、法律、宗教、文化、风俗惯例等方面的社会演化。法国史学权威布罗代尔通过对地中海世界和15-18世纪物质文明的研究，改变了世人对历史时间和空间的认识(Fernand Braudel，1979)。布罗代尔把人类生活划分为三个层次：第一个层次是不进入交换的物质生活，他认为这个层次变化很少，不纳入市场交换。譬如，按文化习俗进行的日常生活等，其间大量的人际分工和交换在亲人、熟人之间发生，不服从讨价还价、弱肉强食规则。即便到了21世纪，几乎占全人类劳动总量一半的家庭劳动，仍然未被纳入国内生产总值统计的范围。第二个层次是市场经济，小规模、短距离、低利润、剩余物品的交换，以农村集市和小商小贩为典型代表。第三个层次就是资本主义，这是由大商人经营的大规模、长距离、高利润、垄断性的贸易。[1]这三个层次的活动在任何一个时期都存在，只是程度和方式有所不同而已。在布罗代尔的描述中，15-18世纪欧洲法制的现代转型，同商业的兴起、贸易的繁荣以及商人集团力量的崛起有着密切关联。在此期间，以英国、荷兰为首的西欧国家，乘宗教改革之势，将封建制度的社会残余一扫而光，代之以新的国家组织与经济体系。

在西方，尤其是欧洲大陆，以16世纪的宗教改革为契机，继之而起的是一个法律转型与经济增长的持续过程。美国法学家哈罗德·J·伯尔曼(Harold Berman，1971，1983)、德国法律社会学家马克斯·韦伯(Max Weber，1920)以及美国学者泰格和利维(Michael E.Tigar & Madeleine R.Levy，1977)分别对此有精辟的阐述。伯尔曼在其系列著作中指出，宗教信念是人们理解西方法律传统的关键。通过分析大量的历史事实，伯尔曼认为：11世纪末至13世纪末是西方法律传统的形成期。以教皇革命为起点，教俗两方面的一系列重大变革构成了西方法律传统得以产生的基础。从历史上看，教皇革命是12世纪以后教会法、王室法、封建法、庄园法、商人法、城市法以及现代刑法相继发展的原动力，而罗马法的复兴，也主要归功于教会学者的努力。在伯尔曼看来，法律和宗教“代表了人类生活的两个方面：法律意味着秩序，宗教意味着信仰。”他强调指出，政治、经济、法律、宗教和思想之间存在着互动关系，在所有的时间和地点，居支配地位的是这些不同因素之间的交互作用。其中，以王权和教权的二元对抗为主导，而且世俗权力内部不同权威之间冲突与妥协的多元政治格局，成为西方法治产生的基础和前提条件。

伯尔曼的观察视角，显然不同于泰格和利维。他认为，西方法律传统与资本主义兴起密切相关[2]。随着商人阶级经济实力的扩展，他们与封建领主之间在政治和经济利益方面产生冲突，而这种冲突和紧张最终被法律上的妥协所消弭。其实，伯尔曼与泰格、利维之间的区别，只是权力制衡在不同历史阶段下的不同表现形式。在西欧民族国家萌芽阶段，权力制衡主要体现为教权与王权，以及世俗权

力内部不同权威之间的冲突与妥协;而在资本主义萌芽和民族国家形成阶段，权力制衡则主要体现为国家内部不同阶级之间的冲突与妥协;随后在资本主义全面发展阶段，权力制衡又体现为不同国家政权机关之间的冲突与妥协。这种不断更新和替代的权力制衡机制，造就了西方的法律传统，并为法治提供了赖以生存和发展的制度架构。

如果说伯尔曼、韦伯以及泰格和利维的观察视角都属宏观层面的话，那么英国著名法律史学家亨利·梅因(Henry Sumner Maine)爵士的研究就是一种微观进路了。梅因从社会进化的比较研究中得出：“进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。” 换言之，社会的发展倾向是从身份到契约。梅因认为，“所有进步的社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个’不断地代替‘家族’成为民事法律所考虑的单位。……我们也不难看到：用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。在以前，‘人’的一切关系都是被概括在‘家庭’关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。”[3]从“身份”到“契约”，并非一个平坦顺利的过程。以1688年英国的“光荣革命”，1789年法国大革命和1830年“七月革命”，1848年的德国革命，以及1787年美国宪政革命等系列革命为契机，西方各国构建了所有权领域的私权神圣、契约法领域的私法自治以及侵权法领域的过失责任的法治基本原则，进而为资本主义的经济增长奠定了基础。

以上所述，基本上是以法律变迁和宗教改革为线索来理解西方法制转型与经济增长的过程。而著名经济史学家道格拉斯·诺斯(Douglass C. North)和罗伯特·托马斯(Robert P. Thomas)的研究，侧重于从经济的视角来研究西方世界的现代转型。他们认为，资本主义的推行，使得债务受到人们的普遍尊重，交易合同被自愿或者强迫执行。不论主权属于谁，都只能在安全、有秩序和在法律保护的商业路线、交易市场和契约关系之下，利润才能增值。他们强调，私人财产权不仅重要，而且财产权还必须“有效率”，即交易成本的节省。“有效率的经济组织是经济增长的关键，一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方世界兴起的原因。”[4]这里，诺斯和托马斯把制度视为经济增长的内生变量，认为一个有效率的制度安排将对人的经济活动产生激励，使私人收益和社会收益相匹配，进而引发一个社会的经济增长。可见，受法律保护的财产权制度以及在此基础上的交易关系，促进了西方世界物质财富的积累，并使得经济增长成为可能。

总之，西方法制转型与经济增长的历史实践表明，法律不仅建构于非人格的关系之上，法律是无感情的，它以形式上正确合理的程序制定出来，从而使人能够预测其理性行为及其后果。在韦伯看来，现代化就是“合理化”，是一种全面的工具理性的发展过程[5]。政治领域的权力制衡，宗教领域的政教分离，法律领域的法治形成，辅之以意识形态领域工具理性的拓展，为亚当·斯密(Adam Smith)倡导“看不见的手”提供的了坚实的政治、宗教、法律以及伦理和道德的支撑。这些不同因素之间的交互作用，塑造了一个在经济增长和法制转型方面迥然有别于中国的西方文明演化路径。

二、传统与现代：中国的转型

中国历史源远流长，直至今日，历经5000余年而绵绵不绝。期间分离聚合、朝代更迭，不胜枚举。自1840年第一次鸦片战争以来，古老中国被西方列强拖上了现代化的国际列车，社会生活由此发生了剧烈的变化。迄今为止，不断的社会变迁并没有带来令人满意的制度创新，国家、社会和个人三者之间的关系仍然没有摆脱传统经济秩序的羁绊，还不适应现代经济秩序的要求，因而经济发展缺乏制度上的保障。

制度创新的成功，是一个在利益分立基础上从非合作博弈走向合作博弈的过程。在现代社会，技术、货币、权力、信息等中介机制的发达，导致了社会变迁的加速。与现代市场经济相匹配的制度建设，不仅要完备保障个人选择自由的条件，而且应着重于形成一套能够把个人理性选择累积起来并使之升华为制度选择的循环系统。也就是说，要把国家和市民社会有机地结合成为一个法律共同体，促进法律秩序和市场自发秩序之间的互动、对流[6]。

如果把近代西方法律传统的形成概括为一个法治型演进模式的话，那么中国法律传统的形成则是人治型演进模式。勿庸置疑，法自君出、权大于法、重刑轻民等是中国法律传统的典型特征，这也是人们将中国法律传统归之为人治型法律传统的原因所在。倘若以西方法律传统作为参照、评判的标准，我们可以得出：权力制衡机制的缺失以及公民社会关系的“差序格局”是形成中国法律人治型传统的两个重要因素。

一方面，在中国历史上，宗教从来没有形成足以与皇权相抗衡的力量，教权与皇权的对抗也就没有可能。同时，由于中国塑造了一个世界上最庞大、最持久的政治实体，导致在其世俗政权内部未能形成一个多元化的政治势力对抗的格局。因之，中国没有出现伯尔曼所强调的西方法律传统形成的那些决定因素。按照马克斯·韦伯的说法，分权与合议是现代民主官僚制与传统官僚制的分野[7]。麦迪森(Angus Maddison，1996)通过详尽的历史考察后指出，“中国的经验更加令人困惑，两千年以前，它的经济实绩水平可能相似于罗马帝国，从大约公元500-1400年高于欧洲水平，但是中国人均收入从1400年到1500 年停滞不前，而西方则慢慢地赶上去了。”他猜测，“中国在造就世界上最庞大、最持久的政治实体方面的成功与资本主义发展的成功不能并存。”如果我们同意权力制衡格局的形成在近代西方法制转型和经济增长过程中占据着重要位置这一推断，那么我们也必须同意这样的推断：中国历史上过于强大的中央专制集权的存在，与强调分权的现代型法制，同样无法并存[8]。

而且，传统中国也不存在西欧意义上的权力对抗。韦伯指出，“按照法律，家产制官僚机制直接统领小市民与小农民，西方中世纪时那种封建的中间阶层，无论在法律上，还是实际上，都不存在。”在传统中国，士农工商只是四种职业，而不是四个阶层，中国社会是一个职业分立而不是阶层对立的社会，“在此社会中，非无贫富、贵贱之差，但升沉不定，流转相通，对立之势不成，斯不谓之阶级社会耳”。中国自西周以后，社会不再是贵族与非贵族对称，而是官与民对称。而在西欧，封建主义给西方社会成功地塑造了一个中间层，这个中间层的存在深深影响了西方的法律传统及其演化路径。

另一方面，在由儒家意识形态来调整的古代中国社会里，人们彼此认定的都是具体的人，而不是什么抽象的原则或法律条文(Hofheing & Calder，1982)。在这种依托于人际关系网络而确立的“差序社会”中，“一切普遍的标准并不发生作用，一定要问清楚了，对象是谁，和自己什么关系后，才能决定拿出什么标准来”。因此，社会被分割为无数个小的信任系统。在每个单独的信任系统内部，人们彼此之间的信任感十分强烈，而在信任系统之间，又表现出强烈的不信任感。韦伯(Weber，1915)甚至认为，在中国，作为一切买卖关系之基础的信赖，大多建立在亲缘或类似亲缘的纯个人关系的基础之上。同时，政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系，以至于所有的共同行为都受纯粹个人的关系，尤其是亲缘关系的包围与制约。官方的独裁、因袭的不诚实，加之儒教只重视维护面子，结果造成了人与人之间普遍的猜疑。这种怀疑一切的态度，妨碍了所有的信用与商业的运作。这样，在传统中国，因社会信用的分割和疏离，随之而来，经济资源也就依人际关系的亲疏远近而被分割成无数小块，资源的流动和重组因高昂的交易成本而无法实现有效配置，整个社会难以享受到分工、专业化、交换以及市场扩展所带来的巨大利益。而这些因素在西方世界崛起过程中扮演了极为重要的角色。

事实上，一个“差序社会”，不仅阻碍了市场秩序的扩展，增加了经济活动的交易成本，而且为法律秩序的人治型模式提供了社会结构的基础。人治型法律模式，同“差序格局”的社会关系模式，两者之间相互依赖、互为补充，共同维护着一个以皇权为核心、依亲疏远近来配置资源的关系型社会。而在一个以亲疏论远近、以关系分你我的社会里，任何个人、家庭、家族、邻里之间纷争的解决，主要依靠伦理和道德，而非法律。我们看到，在古代中国，几乎不存在西欧那样旨在保护产权和调整经济生活的法律架构。布迪和莫里斯(Derk Bodde & Clarence Morris，1973)研究指出：“在中国，最初促使法律产生和发展的，既不是宗教因素，也不是经济因素。毫无疑问，经济的发展，在促使封建的中国社会产生对成文法的需要的过程中，起到一定的作用。然而，当法律出现以后，它却既不维护传统的宗教价值，也不保护私有财产。它的基本任务是政治性的：对社会施以严格的政治控制”。实际上，中国古代社会秩序的维护，主要依靠“德主刑辅”、“以礼入法”等一整套典章制度。自然地，法律几乎都是以刑法为重点，对民事行为的处理，要么不作任何规定，譬如对契约行为;要么用刑法加以调整，譬如对财产、继承等。申言之，保护个人或团体的利益，尤其是经济利益免受其他个人或团体的损害，并不是法律的主要任务，而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护。这就是古代中国法律的图景。

“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”，在这样的法律、伦理和道德体系下，产权保护装置的缺失，不仅延缓了社会的技术进步，压制了个人的投资欲望，而且由于经济资源的过度分散妨碍了像西欧社会那样中间阶层的形成和兴起。肯尼迪(Paul Kennedy，1988)认为，“在中国，商人和企业家如果得不到官方支持就无法兴旺发达，即使发了财的人，也宁将财富用于购置地产和兴办教育，而不投资发展早期产业”。换句话说，在古代中国，唯有以国家提供保护的产权形式，即韦伯所定义“内政的掠夺性资本主义”，或者说“政治资本主义”才能生存和发展，而“纯粹从市场需要出发，以自由交易为取向的资本主义”，或者说“企业资本主义”则很难以形成并扩展开来。直至21世纪，肯尼迪和韦伯对古代中国的描述，我们仍能从当今中国社会找到某些似曾相识的踪迹。

中国法制的转型或者说法制的现代化，是一个从人治型模式向法治型模式的转变，其转型过程之艰难曲折，盖世人所难以预料。由于现代法制要应付的主要是陌生人组成的工商社会，而不是熟人组成的“乡土社会”。而在中国正式引入西方法制的时间，肇始于1902年(光绪二十八年)，那时中国总人口达到4.5亿，其中居住在农村的人口占总人口的94%，城镇人口仅为6%。

新中国成立初期，废除了南京国民政府所颁布的“六法全书”，开始建立新型的社会主义法制。然而，经过一系列群众运动，如“土改运动”(1950)、“三反五反”(1952)、“反右运动”(1957)、“大跃进”(1958)、“四清”(1964)、“文化大革命”(1967-1976)等，社会主义的法制建设经受了巨大的波折。自1978年改革开放以来，中国社会各方面都发生了巨大变化。1978-2004年，中国GDP年平均增长9.5%，农村居民人均收入增长13.2%，城镇居民人均收入增长14.2%，农村人口占总人口的比例由1978年的82%下降到2004年的58%，城镇化水平有了明显提高。

同一时期，我国法制建设亦取得显著进展。1978年以来，截止1999年3月15日闭幕的九届全国人大第二次会议，我国审议并通过了总共246部法律，有关法律问题的决定105件，除去修订、废止和失效的以外，现行有效的法律共计194部。统计资料表明，1978-1998年间，国务院制定了约818部行政法规，其中646部现在仍然有效;享有地方性法规制定权的地方人大及其常委会制定了6000多部地方性法规。同改革开放前相比，我国法制建设在改革开放后取得了很大的进展。

尽管如此，同法治完善的国家比较，我国法制建设之路仍任重而道远。而“一个社会制度的成功，在很大程度上取决于它是否能够将人们在经济追求与性追求方面未被耗尽的剩余精力引入合乎社会需要的渠道。”“通过为人类社会组织确立履行更高任务的条件，法律制度就能够为实现社会中的‘美好生活’作出间接贡献。”由是观之，惟有经济和法律两者的协调互动，社会的全面进步才有一个可依托的物质基础和制度保障。该命题已被近代中国的历史所印证。因此，对新中国成立以来的法制建设和经济建设以及两者间的关联进行具体、深入的探究，具有了理论和现实的重大价值。

三、转型：法律与经济关系的实证研究

将法律、经济以及其他与二者相关的因素一起进行分析和研究的传统，可谓渊远流长。进入20世纪以来，尤其是1933年间席卷西方大部分资本主义国家的经济危机，导致政府大规模用法律手段来对经济进行干预和调控成为必须，这使得经济与法律的关系变得十分紧密。

在Shavell(1993，2000)和Levitt(1996，1998)研究成果的基础上，本文试图对1952-2003年间中国法院诉讼案件与经济增长、不平等以及法律公正之间的关系进行实证检验。除总体研究外，以1978年改革开放为转折点，比较改革前后我国经济增长和法制建设对法院诉讼的影响，并根据案件性质以及导致案发因素的差异，将案件细分为民商事案件和刑事案件两大类，分别进行检验。

具体而言，本文的实证检验内容包括：其一，全国各级法院总体收案数量与收入不平等、法律公正和经济增长关系的计量研究;其二，全国各级法院民商事案件收案数量和刑事案件收案数量与收入不平等、法律公正和经济增长关系的计量研究;其三，模型的单位根检验(Unint Root Test)、协整检验(Cointegration Test)、格兰杰因果检验(Granger Causality Test)以及结构变化检验(Structure Change Test)。如果没有特别申明，文中所有检验均采5%的显著

性水平。本文计量分析所涉及到的数据，分别来源于1986-2004年《中国法律统计年鉴》，《中国经济统计年鉴》，《新中国50年统计资料汇编》以及北京大学实证法务研究所开发的法意数据库等统计资料，计量分析采用Eviews5.0软件。其中，各级人民法院每年民商事案件和刑事案件的收案总数，等于全国法院系统每年一审、二审及审判监督收案数的加总;法律的公正性，表示人们对法院判决公正性的总体评价。本文以法院审判的公正程度作为法律公正的代理变量，并以二审及审判监督的收案数量占收案总数的比例作为法院司法公正性的一个近似刻画;收入不平等的度量，采常用的Theil指数，考虑到数据完整性的现状，本文使用中国各省际之间收入的不平等作为不平等指标的度量;经济增长的测度，以1952年作为基数，使用实际人均国内生产总值的指标。

1.模型设定

log(caseratioi) = ci + αi log(inequality) +βi justicei +γi log(pgdp) +εii=1，2，3

模型的变量界定：被解释变量log(caseratioi) 是收案数/万人的对数，caseratioi表示收案数/万人;解释变量依次为log(inequality)，justicei和log(pgdp)。这里，log(inequality)表示以省际间收入差距来度量的收入不平等泰尔指数(theil index)的对数;justicei表示法院审判的公正程度;log(pgdp)表示以1952年为基数的人均实际GDP的对数;αi、βi、γi别为模型各解释变量的系数，ci为常数，εi为模型的扰动项。

其中，当i=1时，相应变量为全体收案数/万人和全体案件的司法公正度，此即模型1;当i=2时，相应变量为民商事收案数/万人和与民事案件的司法公正度，此即模型2;当i=3时，相应变量为刑事收案数/万人和刑事案件的司法公正度，即此模型3。2.模型的计量检验

(1)变量的单位根检验：由于模型各变量均为时间序列，在应用OLS回归分析前必须检验各变量

的平稳性，避免出现伪回归(pseudo regression)的问题。

表1给出了模型中各时间序列变量的单位根检验结果。从表1中可以得知，log(inequality)，justice和log(pgdp)都体现为水平平稳的I(0)过程，而log(caseratio)、inequality以及pgdp均为I(1)过程。检验结果，见表1。(2)模型变量间的协整关系检验：在单位根检验的基础上，对模型进行协整关系检验。协整检验采用E-G两步法。第一步，估计协整回归方程。对模型1和模型2采用AR(1)，模型3采用ARMA(1，1)，并结合Newey-West消除自相关后，得到协整回归方程，回归结果见表4。第二步，对协整回归方程的残差进行单位根检验，临界值表采EG和AEG表。单位根检验的结果表明，回归方程的残差具有平稳性。具体检验结果，参见表2。

对模型1和模型2而言，不平等和人均GDP的对数(log(inequality)和log(pgdp))分别是全体收案数/万人和民商事收案数/万人的对数(log(caseratio1)和log(caseratio2))的格兰杰原因(p值分别为0.03562，0.04923;0.00225，0.01466);人均GDP的对数(log(pgdp))和不平等的对数(log(inequality))互为格兰杰原因(p值分别为0.0065和0.00295)。而全体案件的司法公正度(justice1)和全体收案数/万人之间，民商事案件司法公正度(justice2)和民事收案数/万人之间均不存在统计意义上的格兰杰因果关系。另外，对模型2来说，民商事案件的司法公正度(justice2)分别是不平等的对数(log(inequality))和人均GDP对数(log(pgdp))的格兰杰原因(p值分别为0.00113和0.03548)。

对模型3而言，不平等的对数(log(inequality))是刑事收案数/万人的对数(log(caseratio3))的格兰杰原因(p值为0.00022);刑事案件的司法公正度(justice3)是刑事收案数/万人的对数(log(caseratio3))的格兰杰原因(p值为0.0176);不平等的对数(log(inequality))是人均实际GDP的对数(log(pgdp))的格兰杰原因(p值为0.0000061);而人均实际GDP的对数(log(pgdp))与刑事收案数/万人的对数(log(caseratio3))之间不存在统计意义上的格兰杰因果关系。

四、结论性评述

以上分析，为我们构建基于不平等与经济增长基础之上的现代中国法制转型提供了一个理论框架：(1)从比较分析的角度，研究西方发达国家法制转型与经济增长的现代化过程，就为我国法制转型和法制的现代化找到一个可资参照的标准和规范，从而节约制度搜寻成本，提高理论研究的预见性和可操作性。本文研究表明，西方法制的转型是在民族国家形成阶段经由内部政治权力斗争和宗教改革渐次演化而来，这样一种内生性、扩展性和妥协性的法律变革过程，不同于近代中国在外来压力和刺激下以变革求生存的后发学习型法制转换过程。中国法制转型所具有的反应性、阶段性和革命性特征，使得其转型过程烙上了厚重的功利色彩。(2)现代中国的法制转型，是一个生发于经济增长过程之中的由传统“人治”型模式向现代“法治”型模式转变的演化过程。经济的持续增长，以及伴随经济成长而致的个人素质的普遍提升，为外来移植的法律资源与本土自生的法律资源之间的融合提供了一个制度性的激励。同时，司法的公正性和收入的不平等，又为法制的成功转型和经济的持续成长增添了体制性扰动。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”(Harold J.Berman)，信仰并遵守法律的过程，同时也就是信用创造以及继之而起的经济增长过程。因此，司法的公正必须维持在一个社会可接受的最低水平之上，这也是法律存在并起作用的底线。而收入的不平等，是与经济增长密切联系的过程变量，收入差距扩大对社会秩序的影响可通过司法公正这个渠道得到部分的释放或缓解。(3)法制转型与经济增长之间的互动，是一个基于司法公正和收入不平等之上的宏观过程。中国法院诉讼的收案率(收案数/万人)与不平等、司法公正和经济增长三者的回归分析显示，法院诉讼案数量的变动，不仅取决于经济发展过程中所体现出的收入差距以及法制变革进程中所实现的司法公正，同时亦与案件自身的属性紧密相关。(4)不同性质的案件，其收案数量变动所折射出的规律，向我们展示了人的经济理性和社会理性在不同制度环境下两类理性之间的交互作用。众所周知，制度是一种均衡，是“由有限理性和具有反思能力的个体构成的社会长期经验的产物”(Kreps，1990)。作为一种外在制度，从经济学意义上说，法律存在的重要原因是弱化或防范个人的机会主义行为，降低人们沟通和协调的成本，提高人类行为预期的确定性。因之，总体案件数量以及不同类别案件数量的变动趋势，就为政策制定和操作提供了经验证据。

依据不同经济体制下法制转型和经济增长过程及其互动所传递的信息，并联系中国现阶段法制建设过程中所反映出来的问题，政策性思路可从以下三个方面展开：

1.中国法制的现代转型，是一个在经济增长背景中实行规则替代和规则融合的非均衡演化过程。由传统的“重刑轻民”这样一种非均衡的法律格局，向现代“重民轻刑”这样一种非均衡法律格局的对接，无疑是中国法制从传统到现代转型的其中一个关键环节。这里，不平等、司法公正和经济增长等因素对转型过程的影响，取决于它们自身与法律案件特征的匹配程度。本文研究表明，不平等和司法公正对民商事诉讼案的影响，无论是数量上还是符号(方向)上都有别于对刑事诉讼案的影响，而经济增

长对民商事诉讼案和刑事诉讼案的影响，具有符号(方向)上的一致性。即，因经济增长带来的城镇化、人口流动和人口素质的普遍提升，客观上趋于增加法院的全体收案数量;同时，因不平等、司法公正以及经济增长等变量对全体诉讼案件数量变动的贡献因子存在差异，因而在界定影响全体诉讼案件数量变动的诸因素时，做到“具体情况，具体分析”，就能有效提高政策的预期执行效果。

2.民商事案件收案数的变动趋势表明，经济的增长趋于增加其诉讼案件的数量，不平等趋于降低其诉讼案件的数量，而司法公正对其的影响不具有统计意义上的显著性。由于民商事案件，尤其是商事案件，多发生在居于社会中间层之上的商人阶层，随着彼此之间交往的持续扩展以及市场的逐渐深化，经济纠纷的可能性就随之增加。而以“倒U形假说”为基础的收入不平等，对以民事权利和经济权利为诉讼标的的民商事法律诉讼来说，诉讼双方收入差距越大，产生纠纷的几率就越小。间接地，收入不平等对民商事收案数量的影响就具有了一种逆向效应。于是，民商事案件收案数量的变动，是上述两类因素在相反方向上影响力的几何加总。这意味着，政府的经济增长政策与收入分配政策，对民商事案件数量变动的影响具有累积效应，即促进(或减缓)经济增长和缩小(或扩大)收入差距，将增加(或减少)法院民商事案件的收案数量。这是我们在分析和评判民商事收案数量的变动时必须给予充分关注的地方。

3.刑事案件收案数的变动趋势，是不平等、司法公正以及经济增长等多方面因素共同作用的体现。如果忽略这些因素的共同影响而单方面强调其中某个因素对刑事案件收案数量变动的贡献，不仅会造成理论认识上的偏差，而且将扭曲政策的实施效果。因之，综合应用经济增长政策、收入分配政策和刑事司法政策，将能有效控制刑事案件的收案数量。本文研究表明，改革开放以来，收入不平等的变动对刑事案件的收案率有显著的影响：在其他因素不变的情况下，收入不平等扩大，刑事案件的收案数量将趋于上升;收入不平等缩小，刑事案件的收案数量将趋于下降。因此，增进社会和谐，减少刑事案件的收案率，应从因收入差距而导致的不平等入手。“严打”这样一种应急反应型的刑事政策，不能有效解决因刑事案件增加而导致的社会治安秩序恶化的困境。而在经济增长和司法公正对刑事案件收案数量的影响具有相同方向效应的情况下，减少收入不平等的公共政策对降低刑事案件的收案数量无疑具有举足轻重的份量。由是观之，在形成和谐社会秩序的过程中，政府将收入不平等政策置于一个更加突出的位置，也就成了顺理成章之事。

参考文献：

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责任编辑、校对：李斌泉

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作者：黄文平

民商事审判表见论文 篇3：

我国商法中加重责任理念的司法应用及立法构想

[摘要]在我国商法学界及广大商事审判机构，已普遍认识到确立与适用商法理念的必要性，但对其内涵与外延却未形成基本共识。在此问题上，加重责任理念作为基本的商法理念，其司法应用及立法构想的研究具有重要意义。在许多民商事法律纠纷的法律适用过程中，是否应用加重责任理念将直接影响法律适用效果。这些典型问题包括：表见代理判断标准;违约金条款法律效力;虚假广告代言人的法律责任;违反安全保障义务的侵权责任。在双方均为经营者的商事法律关系中的法律适用中，加重责任理念同样具有重要意义。为确立加重责任理念，应在我国民商法中确立经营者及经营行为概念。由此，即使不实现加重责任理念的立法化，也同样能够实现其应有价值。

[关键词]商法理念;加重责任;司法应用;立法构想

一、问题的提出：确立与适用加重责任理念的必要性

在我国理论界关于商法理念研究的推动下，近年来，司法部门对商法理念的关注程度不断提高，商法理念在商事司法实践中的运用也日益普遍。不过，由于商法理念并非法定概念，即使是在制定有商法典的国家，虽然存在很多体现商法理念的条款，但也并未实现商法理念或类似概念的立法化。因此，目前我国理论界与实务部门对商法理念的内涵与外延的理解不尽相同，但关于商主体应比一般民事主体承担更为严格的义务与责任的认识，则不仅在商法理念中最具代表性，而且也取得了最广泛的共识，故不妨对此展开系统研究，以便为商法理念的司法应用及立法化提供理论基础。

理论界对商主体所应承担的严格义务与责任所作学理概括主要有“严格责任理念”、“严格责任主义”、“责任的加重”等称谓。应当说，严格责任理念的概念颇为形象，但由于不少学者都是从归责原则的角度使用这一概念，而商法对商行为实施主体的义务与责任从严规定的制度并不同于归责原则意义上的严格责任，因而笔者将其改称为“加重责任”理念。

在大陆法系国家和地区的商法典中，体现加重责任理念的制度主要包括保证的连带责任、要约是否承诺的通知义务、对要约附送货物的保管义务、商主体的严格注意义务。作此制度安排的依据为：其一，商主体具备较高的经营能力，应在行为过程中承担较高的注意义务;其二，商法在保护营利的同时，基于公平原则，也应赋予商主体以严格的法律义务与责任。尽管这些制度主要存在于实行民商分立的大陆法系国家和地区，似乎不足以成为加重责任理念应普遍适用的例证，但事实上各国商事部门法中都普遍存在着体现加重责任理念的制度。例如，为保证股东出资的真实性，各国公司法都确立了资本充实责任，即为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。资本充实责任具体包括认购担保责任、缴纳担保责任及差额填补责任。该制度对公司资本制度的完善，推动公司的顺利设立，具有十分重要的意义。再如，为强化保险人的责任并保障投保人及受益人的权益，各国保险法普遍确立了不可抗辩规则，规定保险合同自生效之日起经过一段时间(一般为2年)，就成为不可争议的文件，保险人就不得以投保人在订立保险合同时违反诚实信用原则、未履行如实告知义务为由而主张合同无效并拒绝赔偿给付保险金。

显然，现代商法中的加重责任理念并不以民商分立为前提，而是普遍存在于商事法律关系之中。更为重要的是，加重责任理念不仅表现在公司法、保险法等商事部门法规范之中，而且应适用于适用民法规范的商事法律关系之中。例如，在商场、超市及电子商城等商品销售企业，不时会发生标错价格并强行撤销合同的问题。在此情形下，往往基于错误或重大误解的规定而允许错标价格的销售企业撤销合同。事实上，基于商法之加重责任理念，完全可以判令销售企业自己承担因此造成的损失。这种显然不同于民法理念的法律处置只能建立在确立了商法之加重责任理念的基础上。类似问题还有很多，通过民法对各种可能需要特殊规制的行为作类型化规定显然无法达到同样效果，而基于商法中的加重责任理念设置相应的商法规范则可达到良好的立法效果。为此，本文选择一些具有代表性的需要适用商法中的加重责任理念的问题加以论证，并以此为基础提出加重责任理念的立法构想。

二、加重责任理念在表见代理判断标准中的司法应用

表见代理是维护交易安全、保护信赖合理的重要制度，它充分体现了现代民法价值取向的根本变化，在现代经济社会具有重要的制度价值。如何达到维护交易安全、保护合理信赖的目的，就成为表见代理制度运作的核心问题。但由于我国《合同法》第49条关于表见代理制度的规定较为简略，相关司法解释也未对表见代理制度的判断标准作明确界定，因而司法实践中往往表现出判断标准颇为混乱的局面，相关判决也在一定程度上表现出不稳定性，从而难以实现“定纷止争”的应有功能。

然而，我国民商法学界普遍对实践中存在重大认识分歧的表见代理问题缺乏足够重视，相关研究或理论深度不足或对实践关注不足，因而表现出诸多缺憾。具体来说，我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上，在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见代理的认识，却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失及本人可归责性的具体判断标准。尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下，民法学界关于表见代理构成要件的研究往往未考虑相关主体的法律性质(是否为企业或经营者)，从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见代理规范层面的系统研究，其对代理制度的关注点往往限于商事代理，因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究作必要补充。总而言之，我国民法学界与商法学界都未明确提出表见代理的可操作性判断标准，因而需要立足于商法的视角，对表见代理制度的判断标准作必要反思。

在我国司法实践中，审判人员对是否构成表见代理作司法裁判时，往往忽视了“相对人有理由相信行为人有代理权”这一要件所隐含的相对人善意无过失这一要件，从而导致不当扩大对表见代理的认定。也就是说，只有被代理人有外观授权行为且相对人善意无过失，才能认定构成表见代理。依此，“相对人善意无过失”的认定就必须结合其主体属性与行为性质予以判断。

从域外法中表见代理的判断标准来看，对于表见代理中双方当事人的身份区分似可成为一种较为便捷的模式。在德国民法中对归责性程度的要求更高一些，在本人可归责性较低时，会倾向于仅课以赔偿信赖利益之责任。而商法中对可归责性程度的要求有所降低，以可归责于自己的方式引起的表见，均可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，即可使责任成立。这种表见代理判断标准的具体化模式可称为民商区分的模式。而在美国法中，对于表见代理的判断标准也有类似民商区分的做法，在商事领域尤其是以公司为代表的企业组织中表见代理的规则与民法差别最大，在2006年美国《统一有限责任公司法》(ULLCA)的修订之后，不同类型公司表见代理权确认的规则又发生了巨大改变。公司组织的代理权一般产生于组织体内部，这种结构让一般人无需深究就能认定代理人的行为具有处分性，这种依据外观的判断方法显然与民法不同。

从我国民法中多数规范对民商区分不足的现状来看，如果能够对表见代理制度进行民商区分，将表见代理的抽象判断标准做一定程度的细化，则能为表见代理判断标准的重构提供一条可选择的道路。具体来说，若将经营者身份作为民商区分的模式，则其具体应用于表见代理判断标准时，既应考察相关当事人是否为经营者，还应根据经营者是否为企业而对其主观过错或可归责性作具体判断。在第三人系经营者时，只要其违背了与其能力与要求相匹配的注意义务，即使过失较轻，也不能成立善意无过失，从而使表见代理无法成立。在此情形下，若作为第三人的经营者乃负有最高标准的注意义务的企业，则只要认定其未在交易过程中善尽注意义务，无论是否存在过失均使善意无过失不能成立，表见代理当然无从成立。在第三人系经营者(含企业)的情况下，无论本人是否为普通人，作为经营者的第三人的主观过错判断标准均不受影响。也就是说，在第三人系经营者(含企业)时，在表见代理判断标准中无需考虑本人的可归责性要件。在第三人系普通民事主体时，因其不具备经营者所应有的判断能力，对其注意义务要求不应过高，故唯其存在重大过失时才使善意无过失不成立，从而使表见代理易于成立。在此情形下，若本人系经营者，则其可归责性判断标准较为宽松，只要第三人无重大过失即可使表见代理成立;若本人同样系普通民事主体，则其可归责性判断标准较为严格，只有第三人无任何过失才能使表见代理成立。

三、加重责任理念在商事合同违约金条款法律效力中的司法应用

在我国商事交易实践中，当事人为促使合同订立并获实际履行，有时会自愿设定较高的违约金。但长期以来，法院或仲裁机构往往会依一方当事人的申请，根据《合同法》第114条第2款的规定，认为约定的违约金超过造成损失30%的即可认定是违约金过高，从而将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。尽管2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第29条已对此做了一定修正，但仍将造成损失的30%作为基本的判断标准。这就使得当事人之间基于风险考虑而自愿设立的违约金条款往往被不当干预。

事实上，当事人之间在合同中约定高额违约金，正是当事人之间就相对方的履约能力不信任的情况下，为促使合同的订立与履行所采用的一种特殊形态的担保方式。承担高额违约金的一方之所以愿意接受这一合同条款，往往都是在全面权衡了各种利害关系后所作经营决策。因此，若司法机关或仲裁机构动辄认定当事人之间约定的违约金过高而进行“合理”干预，无疑是不当地介入到当事人之间的经营关系之中，替代经营者的经营判断，而以自己的判断标准来寻求所谓实质正义。因此，在我国《合同法》及其司法解释对违约金条款有明确规定的情况下，若简单地将该规范适用于商事法律关系，很可能导致司法机关或仲裁机构做出有悖于当事人私法自治理念的非正义性裁决。在司法实践中，不少当事人以约定高额违约金的方式促使合同订立，待其违约甚至恶意违约时，则利用《合同法》违约金条款，要求将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。在此情形下，若司法机关或仲裁机构简单地适用《合同法》违约金条款，根据该合同当事人的请求，将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内，则无疑会面临以追求实质正义为目标却导致纵容恶意违约行为的尴尬。这就要求立法与司法实践中区分合同当事人的主体性质及行为性质，对违约金条款的适用作区分对待，以便根据经营行为的特殊性作特殊规制。

显然，在我国社会信用体系尚不健全的背景下，较高违约金条款所隐含的特定保障功能不容忽视，因而动辄对违约金条款予以干预，实际上会引发纵容恶意违约行为的不良后果。因此，在确立了加重责任理念的情况下，我们应尽可能维护经营者关于高额违约金的约定的法律效力。

当然，由于我国现行立法采取的是民商不分的混合立法模式，《合同法》第114条第2款的规定同样应适用于经营者，因而司法实践中运用商法理念作自由裁量的法律空间非常有限。为此，应当考虑寻求立法解决方案。在此方面，德国及西班牙的规定可资借鉴。《德国商法典》第348条规定：“一个商人在自己的商事营利事业的经营中所允诺的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少。”显然，《德国商法典》接受了加重责任的理念，单方面排除了商人在自己的商事营利事业的经营中所允诺的违约金的依法减少请求权。《西班牙商法典》第56条规定：“商事合同中规定对不履行合同一方处以惩罚的，因对方不履行合同而受损害一方有权选择要求对方以正当方式继续履约，或选择要求处以合同载明的惩罚;不得同时选择两种方式，但合同有相反约定的除外。”依此，在商事合同中，若明确约定了惩罚性违约金，不仅法律承认该项约定的法律效力，而且还允许合同明确约定违约方在继续履行的情况下支付违约金。与民事合同相比，商事合同中的这一法律规则显然体现了商法中的加重责任理念。

在对我国商事合同中违约金条款作制度设计时，既应充分体现加重责任理念，又应充分考虑到我国社会信用体系尚不健全的现实，故应对真正过高的违约金进行适当限制。在立法技术上，这种法律限制既可表现为由“但书”形式所作例外规定，亦可表现为设置抽象的违约金过高的判断标准，由司法机关及仲裁机构自由裁量。相对来说，在我国各地司法机关的法律适用水平还存在较大差距且司法机关受到各种干扰的现象还较为普遍的背景下，前一立法方式更有利于实现法律适用的统一性。不过，由于无法对违约金过高设置静态的判断标准，因而立法时不宜对此做直接规定，而应采取不得违反法律、行政法规的强制性规定的立法方式，其具体判断标准仍交由裁判机构自由裁量。

此外，在对《合同法》第114条第2款排除适用作制度设计时，还应认真考虑其适用范围。对此，既可借鉴《德国商法典》第348条的规定，将该规范的适用范围限定于特定经营者在其营业范围内订立的商事合同;亦可借鉴《西班牙商法典》第56条的规定，将该规范的适用范围扩大到所有商事合同。经营者乃因经营行为的实施而产生的无关主体属性的临时性称谓，只有企业这一从事营业性经营活动的经营者才具有确定的主体资格。商事合同的主体范围则不仅不限于企业，而且不限于经营者，作为合同相对人且其行为非经营行为的普通民事主体亦可成为商事合同的当事人。因此，不妨将《合同法》第114条第2款排除适用规范的适用主体规定为企业，以便解决该规范适用主体过于宽泛的问题。

四、加重责任理念在追究虚假广告代言人法律责任中的司法应用

长期以来，我国普遍存在着的明星代言虚假广告现象。社会公众在感觉被蒙蔽的情况下，往往要求追究虚假代言明星的法律责任，但因缺乏明确的法律规定而无法有效追究。对此，尽管可依民法的共同侵权规则追究代言人的侵权法律责任，但要证明代言人存在过错却殊非易事。为此，《广告法(修改建议稿)》提出，在广告主、广告经营者、广告发布者“三大主体”的基础上，参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括明星、名人等也应作为广告活动的主体，纳入规制范围，将连带责任的主体扩展到个人，以强化对明星、名人代言广告的约束。“广告其他参与者”除承担相应的行政责任、民事责任外，构成犯罪的，还应追究其刑事责任。但我国《广告法》的修改一直未获实质性进展。2007年7月提请浙江省十届人大常委会第三十三次会议审议的《浙江省广告管理条例(草案)》曾对广告其他参与者的连带责任作了明确规定。该草案规定：个人或组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带民事责任。但在浙江省十届人大常委会第三十四次会议最终于2007年9月28日审议通过的《浙江省广告管理条例》中，对该规定作了温和化处理。该条例第21条第1款规定：“企业、品牌或者产品形象代言人应当加强自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者产生误导的广告。”由此，该规定已失去了其原有价值，而仅剩下了无实际内容的宣示性意义。

在《广告法》的修改未能突破的情况下，2009年颁布的《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”若《广告法》同样对此作相应修订，虚假广告的代言行为固然可得到法律规制，但其理论基础却不能仅仅定位于共同侵权责任或不作为侵权责任。

事实上，在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中，行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。若将该以营利为目的的行为界定为经营行为，即可依此确认实施该经营行为的广告代言人的经营者身份，从而使其承担比一般民事主体更为严格的合理审慎的注意义务。也就是说，若确立并适用商法中的加重责任理念，则可使广告代言人就其代言的商品履行审慎的审查义务，否则即可令其就该项作为义务的违反承担赔偿责任。

五、加重责任理念在追究违反安全保障义务侵权责任中的司法应用

在我国，因宾馆、酒店、卡拉OK厅、银行等服务经营场所不安全导致消费者人身、财产权益受侵害的案件屡屡见诸报端。为解决该类纠纷，最高人民法院以连续发布公报案例的方式对全国法院审理该类案件提供统一的指引，①并于2003年公布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条分两款对安全保障义务作了明确规定。此后，为对安全保障义务的法律适用提供统一指引，最高人民法院继续发布了多例公报案例。②以此为基础，我国2009年《侵权责任法》第37条对安全保障义务作了明确规定。对此，该法第37条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”同条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

姑且不论我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任是否必要或合适，⑧就其法律适用而言，至少存在未区分公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的主体与行为性质，而对不同性质的主体及行为人适用统一的安全保障义务判断标准的问题。在此方面，发生在广西南宁市的一个遇难“驴友”家属诉“驴头”案，即为该问题的典型例证。在该案中，一审判决认为同行各驴友因未尽安全保障义务而侵害了遇难驴友的生命权。二审判决对前述观点既未明确认可，亦未明确否定。但二审判决书中关于上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错等语句含蓄地、间接地表达了二审法院对于户外集体探险活动驴友应当互负安全保障义务的观念的赞同。有人认为，二审改判的根本原因不在于二审法院否认户外集体探险活动驴友间存在安全保障义务，而在于二审法院不能认同一审法院对于此项安全保障义务的过高判定标准：一审法院依据成功救助结果来判断驴友是否已尽安全保障义务;二审法院则主张驴友采取了力所能及的救助措施即可，不必考虑救助结果。事实上，二审改判的根本原因应为确认了该户外集体探险活动发起人的发起行为不具有营利性质，并基于此确认了不应对发起人赋予过高的安全保障义务，从而排除了其施救不力的过错认定。二审法院在作其他驴友不存在施救不力的过错认定时，虽未立足于其行为性质而作分析，但实际上仍然是基于其行为的非营利性而采取了较低的救助措施的判断标准，从而降低了安全保障义务的判断标准。

总的来说，在上述案件的司法审判过程中，二审法院改判的主要原因在于排除了户外集体探险活动发起人及参与人行为的营利性，从而整体上降低了安全保障义务的判断标准。若该活动发起人确实是以营利为目的，则将因其行为的营利性而提高其安全保障义务，从而很难通过排除过错而免责。此外，若该活动是在某企业的组织下进行的，即使本次活动收费低廉，甚至根本就不存在营利目的，但因企业的特殊经营者身份，该行为亦可被认定为经营行为，即应依商法之加重责任理念使其承担相应损害赔偿责任。因此，若确立了基于经营者区别对待的加重责任理念，即可对户外集体探险活动发起行为及类似行为的责任承担作出明确判断。

六、加重责任理念在双方均为经营者的商事法律关系中的司法应用

一般来说，在商事关系中，之所以赋予经营者严格的注意义务，是因其作为经营者，与普通民事主体相比，理应有更高的判断能力，故应承担更为严格的注意义务。但需要说明的是，加重责任理念固然主要适用于经营者与非经营者所缔结的商事法律关系之中，但不能将这一普遍存在的现象视为加重责任理念的当然内涵。事实上，即便商事关系当事人均系经营者，加重责任理念仍应适用。此外，在适用加重责任理念时，不应将不同类型的经营者等量齐观，而应根据具体的主体性质作区别对待。在此方面，公司对外担保行为法律效力的法律适用颇具代表性。

为维持公司资本的确定与充实，维护公司股东尤其是中小股东以及债权人的利益，各国公司法往往对公司的担保行为加以限制。例如，我国台湾地区“公司法”第16条规定：公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人;公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，如公司受有损害时，亦应负赔偿责任。《法国商事公司法》第106条规定：“禁止法人以外的董事，以任何形式和公司签定借款契约，促使公司同意在往来账户上或以其他方式进行透支，以及让公司对他们向第三人承担的义务提供担保或保证。”这些禁止性规定同样适用于总经理、法人董事的代理人和上述涉及人员的配偶、直系亲属以及一切中间人。

虽然我国旧《公司法》没有明确限制我国公司的担保能力，应认为法律未禁止公司的对外担保能力。但该法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该法规定较为模糊，实践中也存在认识上的分歧：一种观点认为，这是对公司对外担保能力的一般限制，无论以董事、经理的名义还是公司名义，均属无效;另一种观点则认为，这只是对董事、经理代表公司的能力的限制，并不排斥公司的担保行为。2005年《公司法》则不对公司对外担保予以限制，但法律为此规定了较为严格的表决程序。对此，我国2005年《公司法》第16条第l款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”此外，《公司法》还对股份有限公司和上市公司的对外担保的表决程序作了特别规定。该法第105条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”该法第122条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”依此，我国《公司法》并未否认公司对外担保的权利能力。

关于公司对外担保的表决程序是否为强制性规定，从而使不符合该规定的对外担保无效，我国理论界普遍持肯定态度，最高人民法院及中国证监会的相关文件也持肯定态度。但相关司法解释及证监会的规定都是建立在1993年《公司法》严格禁止公司对外担保的基础上，因而在此方面理论界还应进一步研究。笔者认为，公司违反《公司法》规定的表决程序对外提供担保，除非担保权人知道或应当知道这一情形，否则不应认为该对外担保行为无效。因此，担保权人知道或应当知道公司代表人越权对外担保的判断标准，无疑乃该类问题法律适用的关键。

显然，在对担保权人是否“应当知道”公司代表人越权对外担保作判断时，应根据其主体属性区别对待。具体来说，若担保权人为普通经营者，则应履行比普通民事主体更为严格的注意义务;若担保权人为作为特殊经营者的企业，则应履行比因实施经营行为而成为经营者的一般经营者更为严格的注意义务;若担保权人为银行等金融机构，则应履行比一般企业更为严格的注意义务。因此，在银行等金融机构作为公司对外担保的担保权人时，若作为担保人的公司未依法或按章程规定作出相应决议，则应基于银行等金融机构所应履行的尽职调查义务，判断其是否构成“应当知道”公司代表人越权对外担保。基于此，若银行等金融机构未妥善履行尽职调查义务，则应承担公司代表人越权对外担保时合同无效的法律后果。

七、结语：我国商法中确立加重责任理念的立法构想

通过上文关于加重责任理念的司法应用的分析，可以发现，在我国商法中确立与适用加重责任理念具有非常重要的实践价值。因加重责任理念适用于经营者，故经营者概念的引入乃我国商法确立加重责任理念的前提。

基于商主体性质与类型的变迁以及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新方向，笔者认为，不必在我国总纲性商法规范中确立抽象的商主体概念，而应根据我国经济实践及立法体系，在总纲性商法规范中采用经营者概念，并将其界定为经营行为的实施人。我国总纲性商法规范中采用经营者概念，既具有我国现行法及比较法上的立法资源，又能够与经营行为概念形成严密的逻辑关系，因而可谓我国商事立法的现实选择。不过，由于我国相关法律是在不同语境中使用经营者概念，其内涵与外延不够明确且不尽相同，故应立足于整个法律体系对经营者概念重新定位。

笔者认为，所谓经营者，强调的是其所从事经营行为的营利性，至于其本身是否存在以营利为目的、持续地从事经营行为、办理工商登记等理论界在界定商主体或经营者概念时所普遍强调的因素，均在所不问。至于经营者的外延，若能从现代商法的视角对经营行为的内涵与外延作明确界定，诸如作家、学校、医院、律师事务所、行业协会等个人和组织是否属于经营者的认识分歧即可消除。因此，在将经营者界定为经营行为的实施人的前提下，经营者内涵与外延的界定必然要取决于经营行为的界定。至于经营行为，可作如下界定：经营行为是指以营利为主要目的而实施的行为;企业所实施的行为视为经营行为，但明显不以营利为目的的除外。至于何谓“以营利为主要目的”，因实践中势必存在判断标准不清的问题，因而似应由立法明确界定。但这一问题实际上无需也无法通过立法明确界定，而由司法机关、仲裁机构及行政机关根据具体情形自由裁量即可。当然，为提高法律适用的统一性，不妨通过司法解释、指导性案例、司法机关及行政机关的法律条文解读等方式提供法律适用指引。

经营者及经营行为概念若能在我国民商法中予以确立，则加重责任理念事实上就已获得确认，至于其是否实现立法化，就不是最为核心的问题了。也就是说，若加重责任理念能够在司法机关及仲裁机构发展成为一种基本认识，则即使不以立法形式确认加重责任理念，也同样可以立足于经营者及经营行为的概念，在司法实践中具体应用加重责任理念。当然，若能在我国总纲性商法规范中对加重责任理念作明确揭示，无疑有利于推动其在司法实践中获得广泛应用。至于其法律条文，笔者认为，我国总纲性商法规范中可对加重责任理念作如下立法构想：

第X条 经营者在经营活动中应严格履行注意义务，对其自身行为作严格审查，不得以重大误解、显失公平等理由请求撤销或变更合同，但法律另有规定的除外。

第X条 企业在经营活动中与交易相对人约定的违约金，不得依《民法典》(或“本法”)第X条的规定减少或提高，但违约金数额与法律、行政法规的强制性规定相冲突的除外。

(责任编辑：蔡道通)

作者：王建文