商事活动民商法论文

摘要：由于商事活动的特殊性，商事留置权的牵连性应当区别于民事留置权，但并非完全豁免。然而我国当前立法对此却缺乏清晰而详尽的规定，这主要根源于我国当前商法的相对独立性缺失。以下是小编精心整理的《商事活动民商法论文 (精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

商事活动民商法论文 篇1：

基于民商法视域的商事信用法律制度构建

摘要：从我国社会主义市场经济发展的实际情况来看，当前我国经济领域中存在着商事信用缺失的问题，这个问题的存在不但对于我国经济的发展产生了较大的影响，还对于我国社会的稳定运行造成了一定的威胁。在这样的背景下，要想有效地解决商事信用缺失的问题，就必须在我国国内构建起完善的民商法制度。现阶段，我国民商法领域内的商事信用法律制度存在着一定的缺陷，这些缺陷也就使得我国商事信用缺失问题很难得到有效地解决。因此，必须从我国的实际情况出发，构建符合我国国情的较为完备的商事信用法律体系，从立法的层面为解决商事信用缺失问题提供相应的保障，有效地解决我国存在的商事信用缺失的问题。

关键词：民商法视域;商事信用;法律制度

引言

在当前时期我国经济发展已经进入到了以信用为市场经济活动基础的时代，许多商业经济活动都是依托于商事信用体系实现的，商事信用对于每一个参与市场经营活动的商事主体来说都具有非常重要的意义。但是随着市场竞争的不断加剧，部分商事活动的主体作出了很多破坏商事信用的行为。从经济发展的角度来看，这些商事信用缺乏的情况，不仅使得我国国内有关的商业主体开展商业活动受到了较大的影响，同时还对于我国经济的稳定运行产生了不利影响。这种商事信用缺乏不仅会为社会的发展带来不良的风气，同时也是对消费者基本权益的践踏。实际上商事信用缺失的行为是对民商法中基本原则诚实信用原则的违背，单纯依靠市场和伦理的方式无法有效地解决商事信用缺失的问题，必须加强商事信用法律制度的构建，建立起符合我国实际情况的商事法律制度，才可有效地解决商事信用缺失的问题。

一、商事信用的概述

1.商事信用的财产性内涵

关于商事信用中所蕴含的财产性内涵，主要可以表现在以下幾个方面。第一，随着社会主义市场经济制度的不断发展，各个商事主体在参与市场经营活动时商业主体的商事信用已经成为了商业竞争过程中的核心竞争力之一，并且成为社会对于商业活动主体作出评价的关键所在。第二，商事信用作为一种法律上的信用类型，无论是从经济能力还是从社会评价的角度进行解读，都可以从中获取出财产性的内涵。如果商业主体在开展商业活动时拥有真实的足够强大的经济实力和良好的社会评价，那么自然在经营的过程中可以有效地提高自身的竞争力，而若是商业主体缺乏经济能力或者依靠虚构的方式获取相应的商事信用，那么随着时间的推移自然会被社会所淘汰。第三，商事信用的财产心内涵，还可以从其本身的民事权利的本质上进行说明。在市场经济运行的过程中，商事信用已经具备了非常强的民事权利的属性，其不仅受到法律的保护不为他人所侵害，并且如果因为他人侵害造成了损失，那么权利拥有者也可提出相应的司法救济手段。

2.商事信用在民商法中的地位

商事信用本质上就代表了民商法中的核心原则诚实信用原则，同时也是诚实信用原则在市场经济活动领域内的直接表现。在商业活动中，为了更好地满足不断发展的商业活动实际需求，更加重视各个商业主体的商事信用。在开展商业活动的过程中，其核心目的就是为了盈利，同时，我国制定的民商法也是更加侧重于保护商业主体的基本核心权益。但是在实际的表现中，并不表现为指导商业主体去对于有关商业利益进行获取，而是以法律的形式规范商业主体的各项商业行为，从而为商业主体的盈利提供有利的环境。一旦企业在参与社会经济活动的过程中出现了商事缺失的情况，那么会使得企业整体的生产经营效益受到极大的影响。从长远上来看，还会直接导致企业逐渐被社会市场所淘汰，因此，实际上信用就是开展商业活动的基础所在，而民商法律制度则是保障社会信用的基础。诚实信用原则始终贯穿于民商法的各个领域内，各类商业活动的不断发展促使社会商业信用的形成，而商业信用的形成发展又从另一个方向推动了民商法律的完善和发展。因此，民商法律和商事信用本质上就是推动我国市场经济发展的核心驱动力，遵循商事信用背后所代表的商事信用原则，是每一个商事主体从事商业活动时的根本原则，而民商法发展的任务则是为商业活动的开展提供更加规范科学的商业环境。在这样的情况下，商事信用就逐渐成为了民商法体系内的核心所在。

二、我国商事信用缺失的现状以及成因

从社会经济发展的规律来看，每一个国家在步入信用经济时期时都会出现或多或少的相似信用问题。因为在这一过程中，社会整体的规范正在不断地进行调整。这也就使得商事活动开展的过程中，缺乏了明确的行为规范，同时也并未根据社会发展的实际需求形成全新的规范，使得整体的商事信用出现缺失的情况。在我国当前经济发展的时期，正处于较为严重的商事信用缺失的情况。无论是从个人信用的角度还是从商事信用的角度来看，社会整体的信用体系都遭受了极大的影响。

我国之所以出现商事信用缺失的原因主要有以下几个方面。首先，受到历史遗留因素的影响。我国社会经济发展的进程与西方国家之间存在着较大的区别。从西方国家社会经济发展的进程来看，在西方国家是首先建立起信用制度，在此基础之上，再进行市场经济制度的发展，整体的市场经济发展都是基于完善的社会信用体制上的，而我国的市场经济发展与外国的最大区别就是我国先进行市场经济的发展后进行社会信用的构建。这种情况存在的根源就是受到我国历史的因素的影响，因为在过去我国经济发展过程中采取的发展模式是属于计划经济的模式，市场在经济过程中，并不是属于主体地位，整体的经济发展活动都是依照行政命令进行的，在这样的背景下，商事信用也不具有其核心的作用。而后由计划经济时代向市场经济时代转化的时期，在我国国内并没有构建起完善的社会信用体系，这就使得各类商业活动主体在开展商业活动时都存在着商事信用缺少问题其次，商事信用法律体系不完善。从我国当前法律体系的构建来看，在商事信用领域方面的有关法律体系存在着一定的缺陷。各类市场经营活动的主体在开展市场经营活动时，并没有相应的依据，可以对于商业主体的商事信用进行有力的保护。同时，由于缺乏稳定的法律环境，各类商业主体在开展商业经营活动时，也不会去考虑商事信用对于长期发展的作用，转而更加重视与短期利益的实现，这就使得市场主体中有许多主体更加倾向于实现短期的利益。再次，社会信用评价体系不完善。我国当前社会发展的实际情况来看，我国并没有建立起完善的社会信用评价体系。这也就使得我国国内无法通过相应的社会信用评价机构的方式，对于各个商事主体的社会信用水平开展规范科学的评价活动。在我国涉及到的商事信用评价体系往往局限于银行以及税务等领域内，各类商业主体在开展商事经营活动时，无法通过有效的渠道获取对方的商事信用情况，导致整体的商事体信用体系的建设存在一定的缺陷。最后，针对失信的惩罚力度不足。我国现有的法律体系中，对于商事信用失信的有关惩罚规定并没有细致化的原则性规定，针对商业活动过程中各个商业主体不讲信用的相似行为，也没有相应的法律制裁规范，这就使得我国法律体系中对于商业主体失信的行为惩罚力度不足，一旦出现了失信行为所带来的利益高于进行失信行为所需成本时，就有许多的商业主体会开展失信活动。

三、我国民商法体系中商事信用部分的缺陷

与西方发达国家相比，我国国内对于城市信用的法律研究起步较迟。同时，对于社会商事信用体系的构建也正处于初步阶段。随着我国社会主义市场经济的高速发展，现有的商事信用法律体系已经无法满足市场的实际需求，在民商法领域商事信用的缺陷愈发突出。

1.并未构建起统一的制度体系

当前我国民商法律体系中有关于商事信用的规定，大都是分布于《消费者权益保护法》、《担保法》以及《票据法》等部门法中，立法部门也并未就商事信用构建起规范化的制度体系，使得在民商法领域内对于商事信用的建设长期处于较为滞后的情况。

2.民商法中的有关条款大多属于简单的原则性条款

从我国民商法的实际情况来看，在民商法领域内涉及到商事信用的有关条款，大多数都是属于原则性的较为宽泛的条款类型。这就使得在实际操作的过程中，对于商事信用有关事项开展法律活动时，并没有细致化的法律依据。

3.司法信用度不高

商事信用的条款以原则性居多，造成在司法实践中与商事信用有关的恶意法律事实的认定缺乏法律规则性条款依据，在适用商事信用原则进行衡平时，受到人情世故等的影响，裁判时标准不一，很容易导致出现司法不公正的现象。要想完全实现司法的公平公正，不仅仅需要法官拥有更高的思想道德水平以及更高的综合素质，更需要加强商事信用法律体系建设，从法律规范制定和司法程序上加以规范，为司法提供清晰标准的法律依据。

四、从民商法角度建立商事信用法律制度的策略

1.构建起信用权利化制度

将社会中各个主体的信用進行权力化的处理，是建立其商事信用法律体系的基础所在。因此，有关立法部门在推动民商法立法时，应当将商事信用进行权利化的处理，让信用权成为民生法律体系中的一项基本权益。将信用权规范为民事法律权利不仅可以有效地提高商事信用在法律体系中的地位，同时还可表现出我国对于推动商事信用法律制度发展的肯定和激励。促使从事商业活动的各项主体在开展经营活动中，更加重视对于商事信用的保护，最后就是通过将商事信用进行权力化的方式，就可为商业活动中各个主体的商事信用保护构建起明确的保护体系，保障商事信用权力可以得到充分的实现。

在这一过程中，首先就应当明确商事信用权的具体权利范围。确保商事主体对于其商事信用权拥有着支配和处分的权利，同时保证一旦商事主体的商事信用权受到不法侵害时，商事主体有权利依照相应的法律规定进行救济。然后就是应当明确商事信用权的保护体系。为了保障商事信用权不受他人不法侵害，应当构建企业较为完善的商事信用保护体系。在这一过程中，第一步就是应当将商事信用权作为法律权力进行明确。第二步就是把商事信用权划分为不同的类型，通过相应的法律解释，将商事信用权的具体内涵和概念进行明确化的规定。第三步就是在对于侵害商事信用权利的认定方面，应当将行为人的故意以及重大过失作为判定的核心原则。第四步在针对行为主体对于信用权进行侵害后所做出的赔偿进行区分时，应当将赔偿划分为金钱性的赔偿和非金钱性的赔偿。因为商事主体的商事信用权受到侵害时，往往不会直接产生相应的经济损失。通常情况下，对于商事信用受到损害时侵害方所需作出的赔偿主要就是弥补商事主体的名誉权，而一旦产生了较为严重的后果，则需要考虑通过金钱性的赔偿维护被侵害方的合法权益。

2.做好商事登记工作

商事登记是我国市场运行过程中非常重要的一项市场准入制度，这项制度设立的目的主要就是对参与商事活动的各项商事主体做好相应的信息披露工作，确保商事主体所公布的有关信息的真实和完整，从而保障与商事主体开展商事交易活动的第三人的核心权益。要想维护好商业领域内的公平公正保障参与商业活动各主体的合法权益，那么就必须建立前完善的商事法律体系。通过法律的手段保障商业活动可以严格地按照相应的行为规范进行。在这样的情况下，我国立法部门就可通过相应的立法来构建起更加完善和严密的商事登记工作。从而有效地降低不合格商事主体进入市场中所造成的商事信用影响。同时，有关部门还应当对于辖区内部的商业活动主体定期地开展相应的审核评估工作，审核评估的结果也应当向社会进行公布，从而通过这样的方式为市场经济发展过程中商业主体的商事活动提供完善的法律保障。

3.制定完善的商业信息披露制度

我国当前时期的商业信息披露制度下，参与商业交易活动的主体无法通过相应的机制对于对方的商事信用以及具体经济状况进行把握。而为了降低市场经济运行过程中商业主体开展商业活动的经营风险，我国立法部门就应当制定其完善的商业信息披露制度，充分地利用好当前时期的信息技术，构建起相应的商业信息披露共享平台。商业信息的封闭性是影响商业信息披露的关键，在实际操作的过程中商业信息往往被限定于银行和税务等特殊的机构内，一般的商事活动主体无法通过常规的方式获取相应的商事信用信息。而通过构建起商事信息披露共享平台，就可便于参与商业活动的各个商事主体通过信息共享平台对于商事主体的有关信息进行准确的把握，从而有效地降低商业活动中的安全隐患。

4. 构建起完善的社会评价体系

针对我国现阶段存在的商事信用体系不完善的情况，我国国内应当构建起完善的社会信用评价体系。引导各类从事社会信用评价工作的社会企业参与到我国的社会评价信用体系的建设工作中，从而实现多元化的主体对于我国国内的商事信用主体进行相应的评价工作。同时，积极地推进银行和税务等部门与其他社会评价主体之间进行信息共享，完善我国的社会评价信息。

结语：商事信用的构建，对于社会经济的发展和社会法律体系的完善来说具有非常重要的意义。因此，在我国国内应当从民商法的领域出发，构建起较为完善的商事信用法律体系，弥补当前民商法领域内对于商事信用法律方面存在着不足，从而为我国国内各个城市商业活动的主体提供完善的法律保障，建立起现代化的商事信用体系。

参考文献：

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[3]吴红军. 浅谈民商法的规制与企业商事信用的缺失[J]. 法制博览，2019，(06)：253.

[4]凡冬梅. 企业商事信用缺失的民商法规制探究[J]. 法制与社会，2018，(01)：228-229.

作者：鲍明明

商事活动民商法论文 篇2：

从商事留置权的牵连性角度看商法的相对独立性

摘 要：由于商事活动的特殊性，商事留置权的牵连性应当区别于民事留置权，但并非完全豁免。然而我国当前立法对此却缺乏清晰而详尽的规定，这主要根源于我国当前商法的相对独立性缺失。

关键词：商事留置权 牵连性 商法独立性 民事留置权

商事留置权之部分区分于民事留置权的存在，是论证商法相对独立性的一个范例;而我国立法中关于该项规定的不完善，恰恰是商事法律在我国当前立法模式下的尴尬处境的缩影。事实上，商事留置权可以在牵连性、优先受偿权、财产占有等问题上区分于民事留置权，而本文将以商事留置权的牵连性为视角，论证商法相对独立性在该制度上的体现。

一、留置权牵连性的概念辨析

传统上，留置权的牵连性指债权和留置物之间要存在一定的牵连关系。

立法上规定留置权牵连性的原因是，留置权是为担保特定债权的实现而依法产生的担保物权，其适用范围应有必要的限制。否则，若允许债权人任意留置债务人的与债权无关的任何财产，则必将导致法律关系和法律秩序的混乱。因此，各国立法通常都以留置物和所担保之债间存在一定的"牵连关系"为留置权成立的必要条件。[1]只是各国关于"牵连关系"的立法例有所不同。德国强调"同一法律关系"，瑞士、日本和我国台湾民法则归结为债权的发生和标的物之间存在联系。[2]而对于如何界定留置权人的债权与占有物之间有牵连，理论中也存在"一元论说"和"二元论说"两种主张。[3]由此可见，理论和实践中关于牵连性的解释十分复杂而多元。

我国立法关于牵连关系的表述，见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第109条--"债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产"。这一规定似乎将牵连关系限于直接关联关系，但仍然未进行清楚的界定。为避免分歧和过于狭窄的界定，我国《物权法》放弃了关于牵连关系的表述，仅在第231条中规定，"债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系"。

笔者认为，《物权法》的立法方式证明我国立法者并不想将牵连性仅仅限制于动产占有与债权发生这一狭小的关系中，而欲扩大解释牵连性的概念范围，以便在法律适用中留有更大的余地。并且，由于留置权的概念涵盖民事留置权和商事留置权，不能仅仅依据民事留置权的牵连性概念范围而确定留置权整体制度中的牵连性，否则将无法兼顾解释商事留置权对于债权关系与留置物之间关系的特殊要求。因此，本文将采宽泛的牵连性概念解释，认为债权与留置物之间的关联可以包括直接关联和间接关联。

二、商事留置权之牵连性讨论

所谓商事留置权，就是指企业之间在经营关系中发生债权债务关系，当债务人不履行到期债务时，债权人得以留置其合法占有的债务人的动产并就该动产优先受偿的权利。留置权在沿革上就有民事留置权与商事留置权之分，民事留置权起源于罗马法上的恶意抗辩和欺诈抗辩的拒绝给付权，而商事留置权起源于中世纪意大利商人团体的习惯法。[4]二者在起源和发展上的不同说明二者本身制度设计的初衷不同，价值目标、规范配置方面也有差别，因而也不可以适用完全相同的规定，而其最大的差别就在于对牵连性要求的差异。

(一)商事留置权的牵连性要求应当有所放松，以区别于民事留置权

商事留置权与民事留置权都是因债权而生，但是两者的区别却是显而易见的：民事留置权基于衡平原则，强调被担保债权和留置标的物的个别关联性，即债权人所留置之物应是同债权有直接关系的物;商事留置权基于商事交易的快捷和安全的要求，仅强调被担保债权和留置标的物的一般关联性，即在商人之间，因其双方的商行为所发生的债权到清偿期时、债权人在未清偿之前，可以留置因其与债务人之间的商事行为而归自己占有的债务人所有的物或有价证券。[5]现代市场已经瞬息万变，交易每时每刻皆在进行，倘若以严格的牵连关系为由强加于债权人以举证责任，则无疑会增加交易的成本，将阻碍商业活动的进行。因此，为加强商业信用，促进交易发展，排除因为商事交易频繁而造成牵连关系举证困难，商事立法对于商人之间成立留置权采取较为宽松的要求。[6]

况且，商事留置权的核心特征在于，其追求的是"商人在多次经营活动中形成的债权债务关系整体的利益平衡"。基于该特征，商事留置权中的"债权"与"留置物"应当具有交互适用的效力。[7]与民事留置权追求人们在单项交往活动中的利益平衡相比，商事留置权重在保护债权人的债权集合体，寻求两个商人在持续性多次商事交往活动中形成的整体利益关系的平衡。[8]这是由于在财产往来方面，商事交易多于民事活动，商主体之间在频繁的商事交易可能形成了复杂的债权债务关系集合体，因而商事留置权可以不再停留在单一的民事關系中。

在比较法的背景下，"民商合一"模式的国家大多在民法典中统一规定民事留置权和商事留置权，但会对商事留置权作特别的补充规定，而"民商分离"的国家则在商法典中规定商事留置权。虽然两种立法模式下的商事留置权制度存在一定差异，但总体而言，均对商事留置权的牵连性作出较宽泛的规定，不强调商事留置权所担保的债权与留置物之间的直接牵连性。

以日本为例，代理商、买卖行纪商的商事留置权既不要求与债权存在牵连关系，又不问留置标的物是否属于债务人所有;运输代理人、承运人的商事留置权虽然要求与债权存在牵连关系，但不考虑留置标的物是否属于债务人所有。[9]可见其商事留置权较民事留置权的宽松性和灵活性。

结合商事留置权与民事留置权的价值追求差异、商事留置权自身特征与各国立法参照，笔者认为，商事留置权的牵连性应当区别于民事留置权的牵连性，更为宽松。

(二)商事留置权不应获得完全的牵连性"豁免"

我国《物权法》第231条规定"债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外"。基于这一法条，有观点认为，商事留置权的成立根本不需要债权与所留置之财产之间有牵连关系。[10]

笔者认为，这一观点过于绝对。诚如上文所言，若允许债权人任意留置债务人的任何财产，而无论其是否与双方之间的债权债务关系相关，可能导致法律关系和法律适用上的混乱。同理，在商事留置权领域，一概排除牵连性，可能导致留置权的无限扩张和滥用。一味强调商事留置的无因性，可能导致在维护当事人"此笔"交易的安全之际，却破坏了债务人与其他债权人之间"他笔"交易的安全。[11]对牵连性一无所求反而不利于商事交易当事人之间的利益平衡，因而需要对商事留置的无因性进行限制，至少规定最低限度的牵连性。

我国《物权法》第231条的但书并不意味着商事留置权制度中对于债权的发生和动产的留置就不做任何的限制，否则，未免对债权人保护过周全而有害于债务人利益的保护。因而在商事留置权中，债权的发生与动产的留置须符合诸项条件。[12]事实上，"同一法律关系"应当视为较为紧密的牵连关系，而我国《物权法》第231条的但书可以视为对此种紧密牵连关系的削弱，而非对牵连性的一概排除。在双方均为商人的情况下，只要占有和债权均由营业关系而产生，就可认定债权与标的物之间存在牵连关系。[13]

相比而言，民事留置权的成立受个别的牵连关系限定，要求"留置的动产应当与债权属于同一法律关系"。商事留置权不要求"同一法律关系"，但并非毫无限制，债权发生与占有物的返还之间必须具有法律所拟制的牵连关系才能成立商事留置权。牵连关系的拟制是指用更加宽泛的具有继续性特征的商事关系来拟制"同一法律关系"，是对个别牵连关系过于严格要求的缓和。[14]

因此，应当脱离民事留置权中的个别牵连关系，以营业关系中双方的商行为作为原因来拟制牵连关系。交易双方的债权债务关系必须是在营业关系中成立的法律关系，并且占有物必须是通过营业行为而被占有。其牵连性体现在，双方均落足于营业关系的契合之上。从我国立法及司法现状出发，以营业关系限制留置物和被担保债权之间的无因性，不失为一条切实可行的方案。

三、我国商事留置权之牵连性的制度构建

当前，我国针对商事留置权的规定只有《物权法》第231条的后半句，即规定"但企业之间留置的除外"。虽然在《担保法》、《合同法》等法律中，有关于留置权的特别规范，但这些留置权规范并未明确归属于商事留置权，也并未理清其与《物权法》中关于商事留置权规范的关系。因而，我国的商事留置权法律规范相对单薄，仅仅局限于一句简单的但书。而简单的但书无法承载商事留置权制度，太过空洞的规定也无法清晰地界定商事留置权牵连性的特点，存在明显的规则缺失。

首先，"企业之间留置的除外"这一规定过于宽泛，建议详细规定企业的留置行为在何种情况下、在多大程度上可以不受牵连性的约束，细化拟制牵连关系的法律规定，规定应当以营业关系中双方的商行为作为原因来拟制牵连关系。

对于商行为，由法律明确规定商行为的概念及其具体类型，据此认定商事留置权中留置物和被担保债权的牵连性，这是最为理想的方案。[15]

其次，在更加宏观的层面上，对商事留置权的具体规定，在立法技术上宜采列举式。该列举式的前提是在《商事通则》借鉴国外立法经验，引进商行为的一般规则，设专章规定"商行为制度"，将基于各种具体的商行为而发生的商事留置权逐一规定在其中。[16]

四、从商事留置权的牵连性看商法的相对独立性

商事行为以其营利性、追求效率和安全而具有区别于民事行为的特殊性，因此商事行为应有自己特有的规则，商事留置权独特的牵连性要求是典型体现。

我国的民事法中的民法商化是一种普遍现象，但呈现出商化过度和商化不足两种矛盾倾向。商化不足即民事法对商事交易没有做出特别安排或为此预留空间。而商事留置权的牵连性就是其中一个示例。[17]我国立法对待商事留置权牵连性的态度，恰是我国部分商法规则依附于民法规则，而未能发挥出其在商事领域特殊功用的表现。从根本上说，是我国商法未能获得其应有的一定的独立性所致。

商化不足真正体现在于，我国立法在商事留置权牵连性等部分规则方面无原则地实行民商合一，以民法规范代替商法规范，以民法思维代替商法思维。商事留置权被笼罩、掩盖在民事留置权的巨大光辉之下，致使其自身的独特价值难以彰显，规范体系也极不周全。[18]

商神不死。在我国，商法有时只能借助民法的躯壳发挥作用，但透过商事留置权这一制度，我们看到了商法相对独立的必要性。相对独立性不仅体现在法律规范上的分离，更体现在与民法相区分的规则中，能充分体现商法的价值理念和制度追求。比如只有运用相对独立的商法原理和多种法律解释方法去阐释商事留置权的构造，才能满足商事活动的需要。但前提在于，立法者应当区分民事生活与商事生活的本质，还商法以相对独立性和自治精神。

参考文献：

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[17]张谷.商法，这只寄居蟹--兼论商法的独立性及其特点[J]清华法治论衡，2005(2)：25-27.

作者简介：何于彬(1992-)，女，福建漳州人，北京大学法学院学生。

作者：何于彬

商事活动民商法论文 篇3：

论商法教学中商业伦理观的塑造

【摘要】商法是一门应用性极强的法学课程，其教学应面向商事活动的现实。商事经营中，商事风险与商事纠纷繁杂多样。基于电子商务及法律专业的特殊性，课程教学中应提高学生的实际应用能力。因此，商法的教学不能仅仅局限于商事法律条文的讲解，还应关注对商业伦理观的培养，为社会培养合格的全面发展的复合型人才。

【关键词】商法教学;商业伦理观;电子商务及法律专业

随着企业对法律风险防范工作的重视，具有扎实的商法专业理论与企业管理知识的复合型人才在社会中的需求比例将会越来越大。鉴于社会实践的需要，很多高校开设了电子商务及法律的学科融通型专业。电子商务及法律专业的毕业生绝大多数是从事企业法务与管理工作，这样的职业倾向需要学生具备学科交叉的知识背景，方能有效应对企业管理中纷繁复杂的工作现实。

电子商务及法律专业的课程主体为管理类与法学类两大板块，理论上两类课程应做到教学上的相互交叉，相互借鉴。而在教学实践中，教师往往囿于两大学科之间的研究范式与研究对象的不同，教学中的互通存在短板，复合型有所不足，亟待改变。在众多课程中，商法属于电子商务及法律专业必修课程，商法是有利于学生就业的课程，对于培养企业管理与法务人才起着积极的作用。本文尝试以电子商务及法律专业的商法课程教学为例，探讨在商法教学中贯彻管理学中商业伦理课程的核心观念，尝试学科之间教学内容的交叉，培养学生的多学科复合思维。

一、商业伦理观引入商法教学的必要性分析：来自商法营利性色彩的迷惑

在商法课堂上询问学生对商法的认识与理解。从学生答案中得到比较一致的观点是，商法跟“赚钱”紧密相关，学好商法将来能做商事律师，改善自己的生活。商法与将来的职业营利紧密相关，这似乎与商法教学中教师对商法的重要特征营利性色彩作重点详细讲解有密切关系。因此，学生给出这样的答案也不应惊讶，但细细思索还是应该值得警惕。

商法面对或处理的核心议题是企业在经营过程中如何恰当处理主体自身与外界的关系。在我国经济发展的同时，商事经营中各种恶性案例频发，例如近期出现的e租宝、大大集团、泛亚危机等案例。非法集资、诈骗、非法吸储、财务造假、欺瞒顾客、污染环境等企业信用危机与企业伦理危机从长期来看必然导致企业走向衰败，同时也对我国经济和民众造成巨大损失。这些问题出现后，我们多在反思商事法律规则的改进之处。

商法在法学核心课程中属于实践性、综合性强的课程，归属于应用性的学科门类。商业伦理又称为企业伦理、管理伦理学。学界一般认为商业伦理作為应用伦理学，具体探讨商业道德问题，对具体的道德标准进行研究，使其能够应用到现代文明的商业环境中，其研究范围包括营利性企业和非营利性企业。商业伦理研究三个层次的问题，对经济制度的道德评价、对企业及企业内部群体组织的道德评价、对个人(投资者、经营者等主体)行为的道德评价。商事法律在处理商事活动中有其短板之处，商事道德可以与其做内容上的互补。在教学实践中，我们也是更多地侧重对法律规则的研究而忽视对商业伦理观的塑造。商事法律与商事伦理作为社会规范都在调整商事活动，但两者还是有所区别。作为法律自有其滞后性，对企业管理人员进行正确伦理观的培养与塑造才是前述经济问题的治本之策。因此，在大学培养企业管理人员阶段对伦理观的塑造显得很有必要，尤其在电子商务及法律这样的复合型专业中，在商法教学中对商业伦理观的培养显得更加迫在眉睫。

二、商业伦理观引入商法教学的意义分析：契合预防法学的理念

预测和管理经营风险现已成为企业日常经营中的一项重要任务。事实上，很多企业也已经开始意识到防范法律风险对于企业发展的重要意义。在这一转变中，法务部将逐渐成为企业的重要战略性资产。在商法的教学中，多数学生认为商事经营活动中自身行为符合法律的规定即可，企业的法律风险就能得到完美的防范。以美国著名的福特公司案为例，我们可以明确得出，公司在经营过程中，遵守法律的规定只是最低的道德要求，为确保安全，在经营中应牢固树立商业伦理意识，正确的商业伦理观是企业法律风险防范的最有力保障。

法律是最低的伦理道德，符合法律的最低要求并不意味着企业的法律风险不存在。如就企业风险防范的角度而言，遵守企业伦理是比遵守法律更为安全的防范方式，过分偏重于企业利益而忽视商业伦理的公司可能面临着较大的道德风险，道德行为与违法行为之间往往只有一步之遥，商业伦理是企业确保其法律安全性的门阀。在这一点上，具有前导意识的企业家们已经认识到设置道德门阀有助于建立企业核心价值体系，而这种价值体系正是企业竞争力之源。在商业环境中努力去做对的事情是企业持续发展的基础。商事活动中，这样的价值认识与预防法学的价值追求相契合。

观察目前的法学教育，主要还是“司法面向、裁判中心”的“治疗式”“裁判式”法学教育，这种教育方式主要培养的是解决纠纷和矛盾的司法裁判者，侧重于培养纠纷的事后解决能力。以案例教学为例，教师在介绍案例之后，常常设置的问题是“如何解决案中的法律争议?”而并未进一步追问“为何会发生此类纠纷?此类纠纷是否能事先有效防范?”目前的庭审进校园、模拟法庭、法律诊所、法律援助中心等实践性教学活动，大多数都局限于培养事后解决纠纷的能力，并不强调锻炼学生的起草与审查合同、起草公司章程、设计公司收购方案等预防能力。

与“治疗式”法学教育相对应的是“预防式”法学教育，它强调法律人不仅要处理和应对现实的法律问题，更要在充分了解客户需求和运营环境的基础上，主动对可能产生的法律问题提前做出预测和研判，并在危机爆发前对相关的法律风险做出有效安排，从而避免法律纠纷的出现。预防法学是与治疗法学相对应的一个概念。预防法学概念最早是由美国南加州大学的布朗教授提出的。就防范法学的发展来看，商业伦理观的渗透可以更好地实现预防法学所欲达到的价值预设。“预防式”法学教育模式培养出来的法科生，擅长综合分析，有着强风险管控意识，其风险识别、风险分析、风险应对的工作思维，正好符合企业全方位竞争的需要。鉴于电子商务及法律专业独特的价值定位，商法教学更应朝着预防法学的教育模式行进。

三、商业伦理观引入商法教学的具体路径阐释

(一)倡导体验式教学，发挥学生的主动性

商法教学中，强化对商业伦理观的塑造是必需的。商业伦理主要涉及企业经营决策的问题。因此，在商法教学中可引入“角色扮演”。“角色扮演”是一种典型的体验式教学，由教师创设具体情境，让学生参与其中扮演企业经营活动中的各种角色，在合作协商中达成经营决策。这种体验式教学方法的好处主要有如下两点。第一，以往案例教学中的案例往往具有典型意义，会让学生产生距离感，关切程度不高，参与度低;而角色扮演的教学方式则让学生体会到商事问题是工作场中普遍存在的，让学生学会发现真实的现实问题，并在实际生活和工作中体会伦理价值的重要性。第二，在商事伦理教育中，多数学生认为伦理问题是管理高层的决策问题，与一般普通员工无关，在角色扮演的教学活动中，中低层员工需要通过问题分析、观点陈述、协商谈判来说服决策层。在这一过程中，员工为维护自己的价值观而呐喊，积极思考自身行为是否符合商业伦理道德观，积极参与意见的表达，为保护自己的权益而积极行动。在这一过程中，学生加深了对商事法律与商业道德关系的理解，提升了实际运用能力。

这种活动能够帮助学生运用商业伦理学的实践知识去面对企业不确定的、开放的市场环境，培养学生发现、分析与解决伦理问题的能力，提高学生思考、制定战略与步骤、谈判、表达等能力，帮助企业健康有序地发展。对学生而言，在商业伦理与商事法律的框架下提出公司经营决策遇到难题的意见，将未来潜在的职业需求在现实的教学活动中提前实现。

(二)鼓励学生拓宽知识面，课堂教学与实务实践教学实现互通

在商法教学中，应以商法专业知识为主体框架，在课后指导中鼓励学生以选修、旁听、自学等方式广泛阅读经济学、管理学、会计学、金融学乃至社会学的知识，培养学生的商事思维和商事能力，鼓励学生将所学的商法、经济知识转换为商法能力，使得学生拓宽知识面，更加符合企业管理与法务人才的复合型需求标准。

企业实践中，纠纷发生的原因及相关的预防措施并不局限于法学领域。法律风险管理必然跨越法学与管理学两个领域，因此纠纷预防法学的发展必须以法商融合教育的开展为条件。预防法学思维与法商融合教育具有天然的契合性。要真正实现传统治疗法学向预防法学思維的升级，就需要借助于法商融合教育的平台，强化学科之间的融合式学习。

在商法课堂上，可请法官、律师等专业法律工作者以及银行、保险、证券、企业管理等专业人士给学生作专题讲座，若实务人士现场教学的实战无法实现，可借助于网络技术，如通过微信视频等方式现场教学，介绍相关领域的实践新情况、新动向，提出问题和要求，拓宽学生的信息来源渠道，激发学生的创新欲望，鼓励学生运用所学理论知识解决或部分解决实际问题，重点培养与企业法务相关的实际操作能力，突破传统的商法教学体系，使理论教学与实践教学的内容有机地结合起来，互相渗透并融为一体。

鉴于商业伦理具有很强的人文学科色彩，具有很强的理论思辨性，可以结合实务界专家的自身经历或行业经验来帮助学生了解真实情境下的商业伦理问题及解决方式。通过举办实务专家讲座或聘请实务界导师的方式，搭建与实务界交流的平台，可以让学生通过与实务界专家的交流，更好地提升自身的伦理能力，为企业培养合格的管理与法务复合型人才。

(三)更新案例教学模式，提升实践能力

借鉴预防法学的理念，改变传统案例教学的不足。传统的案例教学重在分析预设问题，并给出裁判，不强调风险防范意识。基于预防法学的新理念，尤其是对前瞻性、预防性法律思维的强调，优秀的法律人不仅要能预先研判法律风险，而且还能站在当事人的立场，思考如何尽可能地帮助其促成交易，甚至以最低成本、最大效率实现交易。这样的认识无疑会大大开阔法律人的视野，进一步突显自身价值，增强其职业成就感。正如美国的一位学者所说的那样，预防法学使他对律师业与律师角色有了更多全新的认识与理解，他将法律服务看成是一种有助于他人的职业，如此则让他的经历变得更加丰富多彩。

在商法这种应用性较强的学科教学中，可以采取多人教学、多种途径解决商法教学与企业法务人才培养相结合的难题。采用“预防纠纷操作型案例教学法”，即不以解决纠纷为重心，而是引导学生从企业风险防范的角度进行思考和实际演练。详细来说，可要求学生在分析案例时，运用利益相关者的分析工具。商业活动中的利益相关者是指受某一商业行为影响的或可能影响该商业行为的任何个人、群体和组织。利益相关者分析的目的是创造一种双赢或多赢的结果，即在实现利润目标的同时，能够合乎伦理地对待利益相关者，使他们的需要也能得到满足。教师应该通过正面或反面的民商法案例来引导学生从自身做起，正确认识伦理道德与商法营利性之间的关系，自觉主动地遵守经济规则和经济制度，恪守商业伦理，形成良好的职业素养，正确对待未来工作中的职责，正确对待金钱，通过合理的渠道和手段来获取经济收益。

【参考文献】

[1] 范健.商法学[M].北京：法律出版社，2016.

[2]于惊涛.商业伦理学[M].北京：清华大学出版社，2016.

[3]黄忠.从治疗法学到预防法学：法律硕士教育改革的新思维[J].学位与研究生教育，2016(10)：1-6.

[4]Louis M.Brown.Manual of preventive law[M].New York：Prentice-Hall，1950.

作者：蔡大顺