商事审判商法论文

摘要：我国商事审判在法律适用问题上仍存有巨大问题，主要表现在民商不分而简单适用民法规定和商法本身规定不明而难以适用这两方面，这凸显出我国商事立法和实践存在的问题。本文着力探究了这两方面的问题，以树立对商法的正确理解，为我国商事法律适用的规范化提供借鉴。下面是小编精心推荐的《商事审判商法论文 (精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

商事审判商法论文 篇1：

商法理念的司法实现

摘要：商法理念是商法自身的目标，包括基本理念和特有理念两个层次，商法的基本理念以商法作为特别私法为依据，商法的特有理念即适用商法应遵循的商法特色。司法实现商法理念的核心是公平。通过司法来实现商法理念有助于正确理解和适用复杂的商法，突出商事审判的特质并发展商法。商法的基本理念包括公平和诚实信用理念，商法的特有理念包括维持商事营业、信赖保护和保护交易安全的理念。

关键词：商法理念;特别私法;商法特色

文献标识码：A

一、商法理念及司法实现的必要性

(一)商法理念及商法理念的层次性

所谓理念，是指对某种理想的主观追求，也包括以一定的方法来实现该理想的信念。商法的理念就是商法自身的价值或目标。它们既是对商法总体特征的抽象概括;也是商事立法、司法和商事实践中应用商法应当达到的理想效果。相比于其他部门法，商法的理念问题是商法中的热门话题，这主要是因为商法理念是为数不多的商法共同性规律，甚至可以说，纷繁复杂的商法之共性即是商法的理念。

学界对于商法理念的表述很多。从司法实现的角度看，笔者选取的商法理念有两个标准，一是能体现商法作为私法的基本属性，二是能体现商法区别于民法的特性。商法的理念即因此而有基本理念和特有理念之区分，这种区分是商法理念的层次性。平面化的理念也如法律价值那样往往会发生冲突，例如公正与效率、自由与秩序;而层次化的理念则展现出一般和特殊的逻辑关系，即特别理念优先于基础理念的适用，但应为基础理念服务。因此，本文构建的商法理念是一种立体化的结构，更便于司法实践中的适用。

商法的基本理念是司法中应当坚持的基础和首要理念。商法的基本理念应当既是商法的认识论，也是商法的解释论，法官不仅需要对商法具体制度的高度熟悉，更需要深刻体会和把握这些基本理念在商事活动中的具体化及其所要实现的商业伦理。商法基本理念的功能主要是体现商法的私法性质，并处理好商法与民法的联系。强调商法的基本理念在当前有重要意义。商法在中国的发展绝对不是脱离私法而自成“门派”的，商法应当在私法框架内、在更高层次和更大范围内实现私法的自治，促成商事活动的法治化，引导公平、诚信法律理念的形成。我们不能因商法的特性而忽略了其最重要的本性。当然，商法中的公平和诚实信用理念本身也有层次之分，公平不仅是理念问题，更是正义的同义语，也是终极的法律价值;而诚实信用是商法对商主体及商行为的共同性要求，因此诚实信用理念也为公平理念服务。以公平作为司法实现商法价值的最高理念便与我国的法治目标和商事审判目标取得了一致。

商法的特有理念则是商法区别于民法的理念，是从商法技术角度对商法总体特征的抽象概括。笔者认为，商法的特有理念包括商事营业维持理念、信赖保护理念和商事交易的效率安全理念，它们是司法实践中正确理解和适用商法的基本方法论。商法的特有理念并不是商法追求的最终目标，它们只是实现商法基本理念的手段、方法和途径;法官应用这些特有理念必须时时注意不能违背商法公平和诚实信用的基本理念。商法的特有理念可能完全排除民事法律规范的适用，因此展现的是商法与同为私法的民法的区别。商法的特有理念没有出现在任何一部成文的商事单行法律中，更多时候像“无形之手”在支配着商法诸多特殊制度;它们实质上影响着法官对商事法律规范的理解和适用，却不得被直接援引成为裁判依据。这些商法特有理念并不具有如商法基本原则那样的广泛适用性，例如营业维持理念仅涉及商事主体制度，信赖保护理念仅涉及交易对方和善意第三人的保护，而商事交易的效率安全理念仅适用于商事交易领域，它们是从不同方面对作为商法的“特别”之处予以展示;并且在具体的商事案件裁判中运用得极为灵活，不同商事单行法对其体现也有所不同。为了实现商事审判的公平目标，法官必须掌握这些特有理念的运用方法。

(二)商法理念司法实现的必要性

商法理念的实现意义是深刻的，实现方法是多元的。但其中以司法实现商法的理念在当下中国尤为重要，这是因为以下三点原因：

第一，商法理念可以确保法官正确地解释和适用商法。商法起源于欧洲中世纪的商人法，以习惯法为主要法律渊源。早期的商事纠纷由商人自行处理，后世主权国家的兴起才开始对商法予以法典化和成文化，并将商事审判权收归国家。但因“商事”内涵之大、外延之广，任何国家的商法都远比其他部门法复杂，无论是商法解释还是商法的适用，都客观地存在难度。我国以单行商事立法确立的商事法律规范同样具有内容多、体系乱的客观表现;各个商事单行法相互之间的差异也很大。商法理念就成为商法的基本法理，其所具备的抽象性则使其在商法领域的适用性较广。法官在处理商事案件时，只有明确商法理念才能正确理解商事法律规定，也才能正确地适用商法。特别需要注意的是，法官对商事案件的裁判不像刑事案件那样仅是代表国家对当事人行为进行评价，更要权衡和公平安排当事人既有和未来的利益，因此商事审判的结果对市民社会的影响颇大。当代的法官固然不是商人，但审理商事案件就必须像商人那样思维;符合商事规律的裁判才会被认可其公平性，并取得当事人的理解和合作，产生良好的社会效果。而系统、科学的商法理念可以构成法官地经验型思维，显然有助于形成对案件的理性裁断。

第二，商法理念有助于在民商合一体制下按照商事关系的特有规律处理商事案件。西方民商分立国家不仅有独立的商法典，而且往往由专门的商事法院处理商事案件。我国采取的是大民事审判格局，虽然在法院内部有不同审判庭的区别，但民商合一的立法体制决定了法律适用的统一性和审判程序的一致性。商法典不仅是一个商法的形式合理性问题，对法院而言，更多时候需要通过商法典的商人和商行为制度引致适用相关的商事特别规范。相比之下，我国当前的商事立法存在结构性缺陷，除了典型商事单行法如《公司法》《票据法》《证券法》《保险法》《海商法》等与民法的界限比较清楚外，其他的民商法律规范界限并不清楚，实践中大量存在的问题是难以区分商事审判和民事审判的不同规律，导致对商事问题简单适用民法，或者是对民事问题直接适用商法，因此产生裁判的不公。在这一特殊背景下，商法的理念在很大程度上就发挥着引致商事法律适用的功能，即需要以这些理念为基础判断到底如何适用商事法律规范。也正因为这种立法体制的原因，我国法官对商法理念的现实需求极为迫切。

第三，经由司法实现的商法理念，将有助于商法自身的完善。商法在我国的发展历史不长，法理研究也不够深厚，在司法中对商法的正确适用，本身就是完善和发展商法。法官对法律的适用，并不是简单地按照三段论进行逻辑推理，如“自动售货机”般得出裁判结果。无论对于案件事实还是法律规定，法官都存在认定、解释和类型化问题，这就是法官对法的“续造”。“法官对法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正。”而所谓法的“续造”现象，因商事立法的缺陷在我国的商事案件的审理中尤为突出。例如，我国《公司法》第20条规定了公司法人格否认，但仅是一个抽象的规则，最高人民法院对一起姊妹公司适用公司法人格否认的案件裁判理由中指出：“上述事实表明，装饰公司、房屋公司、娱乐公司表面上是独立的公司，但各公司之间实际构成了人格混同。其行为违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益。”相关立法从未将“人格混同”作为公司法人格否认的原因，因此该判决就是典型的商法“续造”。这种“续造”本身必须符合商法的理念，也是商法理念的具体化。因此，经由司法实现的商法理念在促成我国商法的完善方面将具有不可替代的意义。

二、商法基本理念的司法实现

(一)公平理念

公平是商法应当遵循的基本理念和法律价值，也是司法裁判的要旨。或者是由于人为因素导致的成文商事规则缺乏，或者是作为“活法”的商法对成文规则的“天然排斥”，作为特别私法的商法对于公平理念的需求更为直接。在处理具体商事案件时，法官要特别注重成文法背后所隐藏的商法法理，需要按公平的理念来决定解决纠纷的方案。因此，商法作为特别私法，对商事审判中如何进行公平的价值判断提出了更高的要求。商事审判中对公平理念的运用直接关系到商法适用的正当性，为此，笔者提出以下公平理念司法实现的方法：

第一，正确定性商事关系并灵活适用商法，以追求实质公平。商事关系是社会关系的一种，它主要指由商主体参加的关系，也有民事主体作为商事关系当事人的情形。从历史和比较法来看，商事关系的确认标准有客观主义、主观主义和折中主义等，其间需要交叉应用商事主体、商行为的复杂类型区分。但在立法层面，我国目前仅在商主体方面基本做到了按组织形式进行的商主体类型法定，在商主体、商行为的外延方面都不甚清楚，这就导致了过度商化和商化不足的现象。过度商化如我国《合同法》确立的严格责任的归责原则，该原则本身应当是典型的商事规则，在商主体之间的交易中适用严格责任就是公平的;但民事主体之间违约责任的归责原则也要适用严格责任显然过于苛刻，也无法为民事主体所接受。再如租赁、运输、居间等在传统商法中本应属于“相对商行为”，即商事主体以营业方式开展时才能作为商行为并适用相关规则;但是我国统一的《合同法》已经将这个问题人为地简化处理了，这类行为一概以商事规则处理，这就使民事主体从事这些行为时因承担过重的法律义务而不够公平。商化不足的现象也较为普遍，如商事代理目前只能适用《民法通则》对民事代理的法律规定，缺乏商事代理的一般性规定;再如《担保法》禁止流押对商人之间的自治有所损害等。上述这两方面的问题在实践中体现的矛盾相当尖锐，法官如果机械地适用相关法律会造成明显的司法不公，因此，法官应当正确地定性商事关系，对商事关系适用商事特别法律规范，对民事关系则应当适用传统民事规范。惟有此，才能实现公平的商法理念，真正化解纠纷，维护当事人的合法利益。

第二，尊重当事人的意思自治就是对公平理念的最大实现。商法的公平理念不是民法的“等价有偿”，更不是“各打五十大板”的社会公平，在更多情形下，商法的公平取决于个案的利益衡量，很难给出一个抽象的标准。不过，既然商法是特别私法，就应当尊重当事人的意思自治;当事人的自治结果就是司法追求的公平理念，这就将法官对公平的价值判断转化为对意思自治的审查。一般情况下，只要是基于当事人自愿达成的协议，就应当认定其是公平的;除非能证明存在意思表示不真实或不自由的情形。法官应当尽量尊重当事人的意思自治，不轻易认定当事人的自治无效;但是，私法的意思自治必须是在合法的框架内，如果存在恶意串通、规避强行性法律的情形，则应当认定其意思自治行为无效。

第三，作为事实上弱者的商事主体不应得到特殊保护。对消费者等民事主体实施特别保护乃是各国立法的通例，但对商主体则应当公平对待。商人自中世纪欧洲形成为一个阶层时，就在整体上有如下特点：他们是这样一种精明的人——环境和机遇对他的发财致富起了很大的作用。但是，他成功的基本原因是才智，或者更确切地说是商业意识。然而综观目前我国各类商事纠纷，却不得不承认，相当一部分事实上的“商人”还没有完成作为商人应有的理性化，商业意识严重匮乏。比如很多商主体本身并不具备与其经营规模相适应的风险承受能力，一旦经营不善，便停业大吉，甚至逃之夭夭;债权人即使拿到胜诉判决，也会遭遇执行的困难，这似乎成为中国的“特色”。再如商业判断能力本是商主体必须具备的能力，但在中国“普遍商化”“无业非商”“权力经济”的社会大背景下，作为商主体应当具备的、专业的商业判断能力反倒被弱化并产生了一系列不良后果。此外，当前大量商事主体在事实上的自治能力也相当欠缺，因合同条款、章程条款的意思空缺或模糊而引发的争议屡见不鲜。笔者以为，在这种情况下，只要确定其为商主体，就应当对其适用相关法律规范;如果对某些事实上弱势的商主体也实行特别保护，既有失公平，也不利于商事审判统一规则的适用。

(二)诚实信用理念

诚实信用历来是商法的理念，更是整个私法的基本理念。商法以诚实信用为主线所展现出的丰富个性，也是司法裁判时需要格外值得重视的特点;对很多商事纠纷的判断依据，法官必须在相当大的程度上依赖诚实信用原则的正确应用。

第一，诚实信用理念在商法适用中的基础性地位。在我国，几乎所有的商事单行法都会不厌其烦地“重复”诚实信用原则，有时直接将诚实信用作为开展营业的制度基础，最典型的是我国的保险营业。我国《保险法》第五条、第16条、第32条等分别确立了诚信原则的地位、投保人的如实告知义务和保证义务、保险人的说明义务和禁反言义务，这些义务毫无例外地将诚实信用原则具体化为明确的法律制度。此外，从保险业监管的角度还要求保险人、保险代理人等按诚实信用的原则履行一系列具体的义务(《保险法》第116条、第131条)。保险案件的审理就必须注重诚信原则的应用。再如，在有限公司中，股东作为人合团体，相互之间的人合性要求有限公司的股东不仅在与作为团体的公司的关系上，而且在股东间的相互关系上，须履行合伙法上的诚信义务，所以，有限公司的股东相互之间应当彼此信赖，关注他人利益和公司共同利益。这也就意味着股权的出让绝非股权出让的协议即可实现，而必须履行向其他股东的通知、征求同意、征询是否行使优先购买权、股东名册变更、公司章程变更登记(对抗效力)等一系列程序。法官应当将股权转让协议与股权转让认定为两个不同的法律事实。贯彻诚实信用的理念，法官就能从容应对商法的这些“特别规定”，对当事人之间的关系有一个正确的判断。

第二，法官将诚实信用理念作为衡量当事人是否履行相关义务的标准。诚实信用理念是掌握在法官手中的衡平器，是法官作出价值判断的依据。由于商事实践的复杂性，立法其实永远不能预见各种商事行为及其细节，在商事关系中当事人的利益安排可能更多需要其自行协商并各自遵守诚实信用的要求。例如，商法中若干多样化“名义”的法定义务，在本质上都是诚实信用的要求，典型的如我国《公司法》对董事、监事和高级管理人员规定了忠实和勤勉义务。但是这些义务本身并不像民法义务那样具体明确，而只是一种行为的判断标准，需要由法官在个案中具体衡量有没有尽到忠实和勤勉义务。再如，现实生活中大量存在的无名合同，只要不存在无效和可撤销的原因，不存在情势变更的情形，当事人就应当按诚实信用的原则履行，法官也应当维护该合同的有效性。即使对有名合同，由于成文规则的匮乏，也依然有大量诚实信用原则适用的空间。例如，当前房地产中介合同纠纷“跳中介”之类的现象较为普遍，而我国《合同法》对居间合同的规定却相当简陋。从比较法看，针对这种情形，其实应用诚实信用理念就完全可以有明确的处理方案。如我国台湾地区“最高法院”1969年度台上字第2929号判例：“媒介居间人固以契约因其媒介而成立时为限，使得请求报酬，但委托人为避免报酬之支付，故意拒绝订立该媒介就绪之契约，而再由自己与相对人订立同一内容之契约者，依诚实信用原则，仍应支付报酬。又委托人虽得随时终止居间契约，然契约之终止，究不应以使居间人丧失报酬请求权为目的而为之，否则仍应支付报酬。”因此，处理商事案件当事人的权利义务纠纷时，法官必须注意按照诚实信用理念来判断是非，并合理安排当事人之间的利益关系。

第三，某些长期性的商事关系对当事人诚实信用的要求更高，法官应当充分注意这类商事关系的特点。与民法偶发性的法律关系相比，商法中有很多长期性的法律关系，所以可能存在特别的法律规定，以保护当事人的因期限漫长而产生的合理期待。如商事代理关系是一种代理人与本人之间较为稳定和长期的合作关系。德国学者指出，正是由于这种关系的长期性，使商事代理人有权获得一种合理的期待，“代理商合同包含了社会保障法的内容，这使它在很大程度上接近了劳动合同。”这种对代理人“合理期待”的保护，其实是要求本人履行对偶发性代理更高的诚实信用义务。为此，即使没有制定法的明确依据，法官在裁判时也应当注意诚实信用理念的运用，这样的裁判才能取得当事人的理解和配合。例如，如果本人要解除商事代理关系，应当提前通知代理人并留有合理的期限;在代理关系终止后，如果本人仍利用代理人建立起的良好商誉，代理人应有权获得公平补偿。

三、商法特有理念的司法实现

(一)商事营业维持的商法理念

商事营业维持，又称企业维持原则或营业维持原则，是指商法的各项制度都应当努力维持商事企业的存续和发展。与其他商法的特有理念一样，即使商主体的相关立法未将“营业维持”规定为其基本原则，但营业维持是暗含在商法若干制度之后的理论基础。“营业”是商法中常用的一个概念，包括两种含义：一是指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动(行为);二是指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。商事营业维持就是指对营业活动的维持和对营业财产的维持。营业活动与民事活动相比，在营利的目标引导下，具有长期性、反复性和连续性，维持营业活动就是维持营业活动的长期性、反复性和连续性。商事法律制度的构建就是为了使这种营业活动有一个基本的范式。营业活动不像民事活动那样仅涉及确定的主体，其社会连带性相当显著，既有直接从事营业的商主体，又有显名或隐名的投资者，还有商主体的代理人、客户以及商主体的雇员、广大的消费者，甚至还包括政府等。商法的基本功能就是平衡保护上述各方利益相关者的利益，为此在商事审判中，既要按照营业维持的理念理解相关法律规定，也要按营业维持的理念作出裁决。

例如，民法中法律行为的无效或撤销都有溯及既往的效力，但为维持商事营业，在商法中对长期性的商事关系未必就能简单地适用法律行为的无效或可撤销。典型的如公司设立无效，该无效的后果并不溯及既往，而是与“公司的终止”一样只面对未来生效。这就是为了避免因公司设立无效的溯及力导致先前与公司因营业而曾发生各种关系的人与公司的关系也归为无效。在我国《公司法》中对公司就不适用公司的设立无效和可撤销制度，适用公司终止制度也可以达到同样的目的。也正是基于营业维持的理念，《公司法》第22条规定：如果股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销这些决议，但作为形成权的撤销权的除斥期间仅为决议作出之日起60天。再如《公司法》第183条规定，公司司法解散之适用前提必须是穷尽其他救济公司僵局的措施仍无法维持营业，这种司法解散权不得滥用。

(二)信赖保护的商法理念

商法的信赖保护理念是相当有特色的理念，在司法实践中基本有以下两种应用的情形：

第一，作为意思表示争议时的解释方法。如果双方当事人对意思表示的内容存在争议，则大体有两种解释方法：一种是以当事人的内心真实意思作为法律行为的意思表示，称为“意思主义”;另一种是以当事人所作的外在表示(书面、口头、某种作为或沉默)作为意思表示的内容，称为“表示主义”或“外观主义”。民法一般比较尊重和关注当事人的真实意思，为此设计有复杂的意思表示错误制度，以避免法官作出违背当事人真意的判断。但是商法则更关注外在表示，通常按外在表示来解释当事人的意思表示。在商法看来，如果允许某外在的表示可以被内心的真意推翻，那么交易的对方当事人就必须花很大代价去了解该表示是否与其真意相符，这样就损害了交易的效率和安全性，因此，通过“表示主义”或“外观主义”受到保护的其实是对方当事人对外在表示的信赖。法官以外观主义来解释当事人的意思表示，可以较为快捷地确定当事人自治的具体内容，更容易确定其相关权利义务。

第二，保护交易对方和善意第三人对某种事实的信赖。这种情形通常含有对商事交易中某一方当事人的归责性认定，是因他的某种行为使对方当事人或第三人对某事实有所期待，那么商法就应当保护这种期待;即使引起该期待的行为或现象并不是表意人的真实意思，只要对方或第三人对其真实状态不知情，那么就按展现给对方或第三人的法律关系状态来确定该行为对交易对方或第三人的后果。民法物权的善意取得制度是信赖保护原则的体现，但商法对该原则的运用更为全面和彻底。最为典型的例证即是票据行为的“文义性”，即只关注票据的文字记载而不关注当事人的内心真实意思。再如表见代理制度、商事登记制度、保险法的弃权和禁反言制度等都是信赖保护理念的典型体现。

(三)商事交易的便捷和安全理念

商法是保护合法营利活动的法，营利活动与普通民事活动的差别在于前者注重交易的便捷和安全。商事交易是否便捷与安全本身与商事案件的处理无关，但是法官的裁判结果却必须与商事交易的便捷安全理念相一致。所谓“便捷”就是指方便和快捷，也即商法注重效率，因为有效率才有利润。安全是指交易规则能够满足交易者的预期，除了正常的商业风险，交易者无须承受其他风险。便捷与安全并不冲突，商法中的很多制度都能以一种立法技术的精巧平衡实现便捷与安全的商法理念。例如商法所实现的各种法律行为的类型化、较短的时效或除斥期间，再如票据、仓单、提单的流通制度，证券的登记结算制度等。与司法实践密切相关的应当是商主体的严格责任。商法中的责任往往比较严格，严格的责任构成了一种交易风险的防范机制。正是通过这些较为严格的法律责任，才提高了商事主体的注意义务，强化了对相关权利人的法律保护，提高了交易的便捷和安全性。具体如下：

第一，对商事交易当事人直接适用严格归责原则。如我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”严格责任的归责原则免去了过错的举证责任。

第二，即使仍坚持过错责任，也在过错的判断标准方面实现了客观化或过错的推定，过错在商法中基本不是一个主观范畴，如作为票据付款人的银行的错误付款，很难称银行“没有过错”，错误付款行为本身就说明了过错的存在。在商事审判中，对这类情形应当注意过错判断的客观化。

第三，商法通过扩展商法上承担责任的主体，确保对利益受害方获得公平的补救。民法以自己责任为典型，行为人只为自己的行为负责;但商法中法定的连带责任比较常见。如合伙人的无限连带责任、商事保证人的连带保证责任、票据债务人的连带责任、滥用公司人格股东的连带责任、证券虚假陈述人的连带责任等。在连带责任之下，商主体不仅为自己的行为承担责任，也可能需要为他人的行为承担责任，从而确保商事交易的便捷和安全。使多数商事主体承担连带责任，显然会加大对交易对方当事人的利益保护。商事审判应当充分注意商法的这一特点，通过共同当事人制度尽量保护利益受损方。但连带责任需要法律的明确规定或者商事主体的自行承诺，法官不得擅自裁决。

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[责任编辑 霍丽]

作者：程淑娟

商事审判商法论文 篇2：

实践中的商法

摘 要：我国商事审判在法律适用问题上仍存有巨大问题，主要表现在民商不分而简单适用民法规定和商法本身规定不明而难以适用这两方面，这凸显出我国商事立法和实践存在的问题。本文着力探究了这两方面的问题，以树立对商法的正确理解，为我国商事法律适用的规范化提供借鉴。

关键词：商事审判;法律适用;商事立法

“哪里有贸易，哪里就有法律”，从这句古老的拉丁谚语可知商法实际是一门很古老的法律。从古希腊、古羅马到中世纪，最初以商事习惯和惯例为表现形式的商法，逐渐演变成了商人法(LawMerchant)。

对中国这一古老的民族而言，古代社会并无真正意义上的商法，新中国采取的计划经济体制也难有重视自治的商法，直到改革开放后市场经济制度的确立才使作为市场经济法律支柱之一的商法得到重视和发展，可以说中国的商法仍是一门年轻的学科。2001年11月商法学研究会成立，商法有了一定独立地位，这是商法发展的一个里程碑事件。尽管改革开放三十多年来我国商法体系在逐步建立和完善，理论水平和实践能力得到提高，但仍无法与市场经济的迅速发展相匹配，我国商事审判中依然有法律适用上的困难，商法在具体的实践中存在很大问题。

一、民商事法律不分，简单适用民法规定

就现行商法体系来看，商事立法存在结构性缺陷。①除了诸如《公司法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《破产法》等典型商事行为法与民法的界限较为清楚外，其他民商事法律规范的界限模糊而导致商事审判和民事审判的特点和规律不分，加之大民事审判格局的存在，使商事审判中对商事问题直接适用民法规定的现象普遍，忽视了二者的本质，容易使裁判不公。笔者选取以下几点以说明该问题：

1.“禁止流质契约”的适用

《担保法》第40条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未获清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《担保法》第66条规定：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。这实际是对社会私法自治的限制，但却体现了保证财产安全的民法思想。

根据法条规定，商业银行在发放贷款时，即使与借款人签订了借款和担保合同，仍可能难以收回借款。银行作为债权人不得与借款人事先达成协议，约定在债务人不履行债务时，债权人可取得抵押物或者质物所有权或处分权。银行抵押权只有在债务人不履行债务并且无法和债务人协商时通过起诉要求行使抵押权，在得到胜诉判决后，一般还需要等待法院的强制执行程序才能真正实现自己的权利。在债权人权利得以实现的漫长过程中，无法确定担保物的价值最终能否与最初达成借款协议时的价值相符。实践中更常见的情况是银行抵押权实现时，多数抵押物或者质物的价值早已贬损而造成银行的不良资产过高。

“流质契约”有利于保护债权人的利益，但却容易引发对私人财产的变相“掠夺”，因而“禁止流质”是民事生活领域对“静”的财产安全保护的体现。但就商事生活领域而言，商主体作为一个“理性人”，能对自己的行为进行理性和科学的商业衡量和判定，同时从商法发展来看，私法自治应是商法的基本原则和精神。

2.企业借贷与民间借贷

中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》第61条规定：企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。最高人民法院在《关于对企业借贷问题合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定：企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。

《合同法》第196条规定：借款合借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。最高院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定：公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。

首先，对企业借贷的效力在我国商事法律中并无规定，适用银行或最高院作出的指示，但这些指示的法律位阶效力是否能让人信服?其次，企业通过企业借贷的形式能降低企业经营成本，保证企业资金畅通，是市场经济发展的必然选择，若单纯认为一律无效，这与市场经济发展不符。最后，商法极其注重平等、诚信和自由，企业间的企业借贷只要不违反法律的强行性规定，当事人之间基于私法自治的意思表示就应当被尊重。

二、商法本身规定不明确，适用困难

作为成文法的法律本身就具有不可避免的局限性，因而法律漏洞的产生不可避免。尽管我国已经颁布了很多商事单行法规和配套司法解释，但由于我国仍处于社会转型时期，市场经济不成熟，加之商事法律关系本身错综复杂，因此商事审判实践中经常会出现“无法可依”或“有法没办法依”的情况，商法的“法律漏洞”使商事审判实践并不成功，笔者选取了发起人协议来阐释这一问题。

发起人协议，又称公司设立协议，在有限责任公司还称股东协议，是指在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议，其作用主要在于确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关系及其权利义务，其本质上是一种合伙性质的协议。②

从理论上说发起人协议的内容一般涉及公司的设立事项，而公司成立后公司如何治理以及股东之间的关系及其权利义务应当由公司章程规定。

1.发起人协议的失效时间

作为发起人意志的体现，发起人协议的生效时间并无异议，即发起人意思表示一致时生效，但对于其失效时间尚无定论。

若公司设立失败，发起人协议就失去了其存在基础而当然失效。但当公司设立成功时，发起人协议是否必然被章程所替代而终止呢?有学者认为在公司成立后发起人协议就当然失效，以其为根据提起诉讼没有任何意义。③但也有学者认为若发起人协议内容不违反公共政策，在公司成立后应继续确认其效力。④

相较于学界对这一问题的争论，我国司法实践中的做法比较统一，即公司股东在公司成立后以发起人协议为依据提起的诉讼一般都不被支持。这样的做法固然使此类案件的审判一致化，但从我国国情来讲“一刀切”的做法并不尽然合理。

2.公司章程与发起人协议冲突时的效力认定

公司章程，是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。由于法律对公司章程和发起人协议的效力时点衔接上并无规定，实践中若公司章程与发起人协议内容相矛盾时谁优先，在不同法院中有不同的裁判结果。

从理论上来看公司设立过程实际是发起人协议效力持续的过程，公司设立是履行发起人协议的结果，公司成立前依据发起人协议进行各项工作，公司成立后一般以公司章程为依据。在前文我们已经论述过发起人协议在公司成立后并不必然失效，而公司成立后发起人协议的约束力又如何呢?

三、结语

就我国实际来说，重农抑商的历史传统和市场经济的不发展导致我国对商法的某些誤解，这不仅反映在立法之中，也在司法实践之中。我国商事审判实践存在的问题，需要很长时间才能真正改变，这必须从思想上做起，而思想上的变革并不是一蹴而就的，需要国家、法律人和整个社会一起努力。

注释：

①详见《商法理念的司法实现》，载于《西北大学学报》，程淑娟著，2012(7)：130.

②详见《商法》，范健著，北京：法律出版社，2010：118.

③详见《公司法学》，赵旭东著，北京：高等教育出版社，2006：176.

④详见《公司法论》，施天涛著，北京：法律出版社，2006：116.

参考文献：

[1]万李黎.中国商事代理制度的缺陷和完善[J].法制与社会，2012(5)：38-39.

[2]赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2006.

[3]赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2006.

[4]叶林.商法理念与商事审判[J].法律适用，2007：17—20.

[5]范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2008.

作者简介：邵盈，女，湖北人，现为北京理工大学法学院民商法研究生;邵润，男，湖北人，现为武汉大学

作者：邵盈 邵润

商事审判商法论文 篇3：

商事审判中应关注的关键问题探讨

摘 要：主要研究商法意识树立、商法审判和民事审判区别、商法基本原则的应用和新学术成果的借鉴引用等商事审判中应该关注的关键性问题。我国没有商法典，商法作为民法的特别法和民法存在一定的差别，在商事审判中需要遵循商事基本原则，正确认识商事纠纷和民事纠纷在基本原则和使用范围方面的差异，在商法无明确规定的情况下可参照商事基本原则进行裁决。

关键词：商事审判;商事纠纷;民事审判

作者简介：汪昕(1988-)，女，汉族，浙江衢州人，法学本科，浙江省开化县人民法院。

商事审判的确定，标志着民商事案件审核的相互脱离，商事审判和民事审判之间有着明显的区别，分别研究商事审判和民事审判，对商事审判中和民事审判存在明显的差别的问题进行系统研究，对全面提高商事审判公正性，提供商事审判服务水平非常重要。

一、商法意识树立

引进商法理念，树立商法意识，将商法作为民法特别法，在价值取向和制度设计方面和民法存在着明显的不同，仍然沿用传统民法思维有违商法立法精神，可能会无从找寻解决方式。在商事审判中，需要重视对经营主体资格的审查工作，当今世界各国都有大量关于商主体资格的强行性法规，建立了严密的商主体法定原则，并主要从商主体内容、类型、公示方面做出法定，在审判实际中我们需要重视对经营性合同当事人的资格审查工作。

与此同时，商事审判工作还需要重视保护经营主体交易相对人，考虑到商主体的特殊资格，商法对商主体的约束更加严格，在赋予其更多义务和严格的责任，在商事交易中对实力弱小当事人进行了特殊保护，这意味着商法交易并不仅仅维护形式上的平等，还注意实质意义上的平等，所以在商事审判实际中我们需要在商法和民法中选择对交易相对人更加有利的具体规定，对主体交易相对人实施特殊保护。

二、正确认识商事审判和民事审判的区别

当前的法院审判工作中，对商事审判和民事审判的认识存在一定的偏差，一些法官认为，民商审判其实是体现了民商结合的思想，主张将商事视作民事的特殊类，并按照民事思维进行商事审判，这会造成商事审判在自我规律性方面的欠缺，严重者甚至会造成当事人权利义务的不对称，所以法院需要对商事审判和民事审判之间的明显区别正确认识，在审判原则等问题上稍作调整。

(一)法律适用范围

商事纠纷是商人从事盈利为根本目的的商事活动中产生的纠纷，商事纠纷无论是在主体还是在纠纷类型方面都有着十分明显的差别，民事主体不能直接成为商事主体，只有在履行商事登记之后，从事法律允许范围内商事活动的主体才能成为商事主体。在纠纷类型上，不同于民事纠纷，商事纠纷更多是商事资格纠纷，是商事资格在设立、变更和消灭过程中产生的纠纷以及商事主体在从商行为中产生的纠纷。

商事行为有着更明显的目的性和营利性，这是民事纠纷不同的，相比之下民事行为更加重视公平性。所以法院在接受商事纠纷审理时要选用适用商法的规定，只有在商法中缺乏明确的规定时才可选用民法规定，即有限选择商法，民法作为补充，但是即便是在民法适用的情况下，也需要充分考虑商事行为的特殊性，更多尊重商事主体的意思自治。

(二)民事规则和商事规则之间的差别

我国不似其他国家，无商法典，但是这并表示我国无商法，我国商法主要有公司法、破产法、保险法等，随着商事法律不断完善，商法作为民事的特别法逐渐实现。但是商事行为和民事行为之间存在明显的不同，因为商法规范更多重视整个团体和整体的营利性，而商法规范规则对个体更加关心，重视个体的独立和自由，并且交易方面更加侧重公平性。

三、商法基本原则的应用

商事审判独立是商事纠纷处理的必要需求，然而在商事审判实际中，需要充分重视进行商事案件的分析工作，依照商事规则公正裁决，当遇到案情案件时可能会造成单间法律具体商法规则缺乏的情况，如果出现这种情况就需要按照商法原则进行裁决。

在基本原则方面，商法对交易的效率更加关注，在公平和效益之间更倾向于效益，这和以平等、公平为基本原则的民法之间是有着显著差异的。商法原则更加独特而独立，而且我国当前的商事立法实践缺乏统一性，法律法规之间存在的不一致情况比较严重，这要求法官在裁决是要对商法相关原则进行深入学习，借助原则倾向，在法律冲突之间有所侧重，运用基本原则进行商法的解释与补充，尤其是商事纠纷在法律上并无明文规定的情况下，可依据商法原则进行裁决。

(一)商主体类型法定

是商法和商主体类型的明确规定，要求商主体创设和变更都需要遵循法律法规，当事人不能创设类型之外的新商主体。也就是说当事人只能选择法律预设范围内的商主体，为此，在进行商事案件的审理时，需要重点审查商主体资格，比较常见的如公司法中对有限责任公司和股份有限公司最低注册资本额的规定，发起人的实际资产不能满足条件，就需要否定发起人资格，股东也无需承担有限责任，但是要承担公司债务连带清偿责任。

与此同时，国家限制经营和许可经营的经营活动还需要审查当事人从事行业的资质授权情况，如果其经营许可受到质疑，将影响其行为效力。

(二)商主体内容法定

是对商法主体财产关系及其内部组织关系的明确规定，当事人需要按照法律明文规定来创设商主体内容，不能随意创设或者随意变更财产关系及其内部组织关系。一旦设立了统一的商主体，商主体及其性质相同财产的归属关系、利润分配关系及其内部组织关系等内容就已经确定，这些方面的内容改变无登记是不生效的。商主体内容法定保证了性质相同的商主体在法律性质和主体性质上的大致相同。

商住体内容法定，在注意商事主体适用的各种规则同时，还需要关注不同上市单位对商主体内容的不同规定。

(三)商主体公示法定

为商主体成立的法定程序公示，用于第三方知晓，未经公示的商主体不能够对善意第三方开展恶意对抗。但是我国现行商事单位在公示具体方式、法律效力等方面尚缺乏统一的规定，不同法律之间甚至存在着一定的相互冲突，在这种情况下，最合理的解决方式就是建立统一的规则，但是在当前我国尚不存在建立统一规则的条件，法官需要了解不同商主体类型法定原则，妥善解决。

四、新学术成果的借鉴应用

我国没有商法典，并且在当前民商合一的大环境下，制定商法典的可能性不大，通过商事通则的建立来明确规定商法中有共识性的问题。需要我们对商事理论最新的研究成果进行研究，进一步提高商事审判的公正性。

公司法中存在着强制性规范和任意性规范，但是其中存在着一些模糊区域，和结构性规则、分配性规则和信义规则等，结构性规则和分配性规则通常只涉及到公司内部治理结构和股东利益分配，信义规则是为了平衡股东、债权人和公司利益，所以应该设定为强制性规范。关于法律规范性质还需要有效责任公司和股份有效责任公司的差异性充分考虑，相比之下，有限责任公司更多考虑赋权性规范和补充性规范。

五、结语

我国商法立法由于历史原因，一些制度存在规范性欠缺，商事法律没有根本上的规制，采用相关制度，例如企业并购、公司合并等规则进行商事纠纷处理，可能会造成当事人权利和提起失衡，并且市场交易存在内在的规律性，法官在裁决商事纠纷时如果缺乏相关规则，需要按照商事规则，对商事交易相对人进行特殊保护，在民事和商事之间选择对商事交易相对人优异的规则进行裁决。

[ 参 考 文 献 ]

[1]王保树.尊重商法的特殊思维[J].扬州大学学报(人文社会科学版)，2011，2(6)：22-26.

[2]张一赫.略论商法的营利性特征[J].当代法学，2012，8(12)：16-18.

[3]奚晓明.当前商事审判中需要注意的几个法律问题[J].法律适用，2010，8(6)：26-28.

[4]范晓明.需求与回应：经济转型发展背景下的商事审判工作[J].人民司法，2011，6(12)：102-105.

[5]范建.我国商事立法的体系化-制定<商法通则>之理论思考[J].清华法学，2012，6(9)：32-36.

作者：汪昕