商事登记法律制度论文

摘要：文章首先介绍了商事登记的概念、意义，并在此基础上对其他国家在商事登记问题的立法进行比较，最后着重论述了我国的商事登记立法模式。关键词：商事登记；商事主体；商事登记立法模式一、商事登记的概念商事登记，亦称“商业登记”。下面小编整理了一些《商事登记法律制度论文 (精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

商事登记法律制度论文 篇1：

商事登记法律制度缺陷及完善

所谓商事登记，就是拟从事商事经营活动的公民、组织为设立、变更或终止商事主体资格，依照法定条件和程序向商事登记主管机关申请登记并被商事登记主管机关核准登记的法律制度。[1]西方最早的商业登记制度始于古罗马时期，到中世纪时期逐渐成型，后经过国家颁布法律而使其制度化和法律化。我国的商事登记制度成长于由计划经济到有计划商品经济再到社会主义市场经济不断变革的历史进程中，起步较晚又带有计划经济的色彩，因此不可避免地存在着诸多弊端。笔者以下列举了我国商事登记法律制度的缺陷并提出了相应的完善措施。

一、商事登记法律制度的缺陷

（一）我国商事登记缺乏全国统一的基本法

1.目前我国商事登记立法体系中，既有法律、行政法规，又有规章以及其他规范性文件，立法形式分散，法律位阶较低，尚不存在统一的商事登记法。

2.对于不同所有制、不同责任形式的商事主体来讲，它们各有不同位阶的商事登记法规，各有不同的登记审批程序。这使得进入市场的门槛高低不等，人为地为市场准入设置了障碍，违背了商法所确认的维护交易公平原则，同时也背离了商事登记的目的与功能。

3.我国现行的商事登记法律制度产生于计划经济体制下，与市场经济体制必然产生冲突和矛盾，其中尤为突出的就是商事登记程序问题。

（二）对我国的商事登记行为性质界定不清

关于商事登记行为的性质，理论界有三种学说：公法行为说、私法行为说及复合行为说。公法行为说认为，商事登记行为主要体现的是一种国家意志，是国家利用公权干预商事活动的行为，是商法公法化的最集中体现，商事登记本质上为一种公法行为。私法行为说则主张，必须严格区分商事法律行为意义上的商业登记和国家监督意义上的商业登记，虽后者属公法范畴，但前者无疑属私法范畴。复合行为说则坚持商事登记是一种私法行为和公法行为相统一的复合行为，其立论依据主要在于商业登记制度既有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能，不管其公法属性如何强烈，其私法属性也是不容否认的。长期以来，商事登记的公法性质为大多数学者所普遍认可。然而随着社会的发展商事登记的私法性质也应引起学者的注意。

（三）商事登记的折衷审查原则有待完善

目前，各国有三种商事登记审查的立法原则：形式审查主义、实质审查主义和折衷审查主义。我国过去采实质审查主义，后转采折衷主义。这较为符合国际惯例，但是笔者认为目前的折衷主义也存在这弊端。首先，折衷主义由于赋予了登记机关自由裁量权，无疑有可能回到实质审查的老路上，对登记行为的法律责任不明确，监管不当，容易导致登记机关“权力寻租”。其次，随着审查方式的变更，登记机关怠于行使其权力的行为往往会带来两种极端现象。一种是某些登记工作人员就会避重就轻，在应该进行实质审查的时候，仍然采用形式审查，致使在市场准入方面把关不严，不合格商事主体进入市场。另一种是某些拥有前置审批权的部门则为了增加自身收入，肆意扩大审批范围，增加审批事项，造成了资源的极大浪费，使得简便、迅捷原则大打折扣。据不完全统计，涉及企业登记的前置审批事项中，国家规定的是 193 项，到了北京变成了444 项，增长 1.3 倍，而到了深圳是735 项，增长了 2. 6 倍，到了各地方政府就更多了。[2]

（四）商事登记的强制登记原则使用范围和登记对象缺乏规范，登记效力存在分歧

1．根据商事主体资格的取得是否以商事登记为要件，现代商事登记制度有强制登记主义和任意登记主义之分。目前，各国为了维护交易安全和商业秩序较多采用强制登记主义。我国亦采取强制登记主义，但对使用范围和登记对象却无所不包，却缺乏规范，这样过于泛泛的规定不利于法律的实施，难以实现商事交易的简便迅捷，浪费了大量的法律资源和成本。

2．我国现行注册登记效力采用统一主义立法模型，[3]即要成立一企业，不仅要具备法律法规所规定的主体要件如名称、资金、住所、组织形式等，同时还要兼备拟经营项目的许可证等，登记机关才能予以核发营业执照。如果企业被吊销营业执照，则此时不仅会导致主体营业能力的丧失，而且会导致主体资格的消亡。这种立法模型显然混淆了商事主体资格和商事经营资格的界限。

（五）商事登记公告制度有待完善

1990年国家工商局制定并发布的《企业法人登记公告管理办法 》规定企业法人登记公告是国家授权登记主管机关发布的具有法律效力的正式文告，是健全企业法人登记管理制度的重要内容。还新增加了登记薄这种形式，明确了吊销公告，但仍没有确立公告的时间、种类及具体效力，给实际操作带来了困难。

二、商事登记法律制度的完善

（一）打破身份立法局限，统一商事登记立法

目前，我国的商事登记立法形式涣散，漏弊丛生，不同主体适用法律不同，隐含身份歧视，已经不符合现有市场经济和法治经济的要求，统一和改革商事登记立法已成为法治时代的强烈呼声。在市场经济目标已经厘定，市场经济体制已基本确立的今天，现存商事登记制度与我国经济发展状况、市场化改革方向之间的冲突愈发明显，并已沦为经济发展的桎梏。因此应依时代变化，改进现有的商事登记制度，统一我国的商事登记立法。

（二）认清商事登记行为双重性质

基于前述三种商事登记行为性质的学说，笔者认可第三种即复合行为说。首先，商事登记的性质取决于商事登记的目的和功能，学术界普遍认可了商事登记私法意义上的功能，而且认为“随着准则主义在世界各国的普遍采用，商事登记制度的目的也随之实现了由经济监管向信息公示的转移”[4]。其次，从商事登记程序上来看，商事登记是由当事人的申请行为和登记机关的审查注册行为组成的，商事登记行为从审查注册行为来看无疑具有公法性质，但从当事人的申请行为来看具有明显的私法性质，分析商事登记的性质，也必须将两者结合起来考虑而不能予以割裂。再次，长期以来，由于受计划经济的影响，我国商事登记管理法和经济统制法色彩十分浓厚，其服务法和经济私法的性质被完全掩盖。在市场经济体制下，对政府角色给予了重新定位，“有限政府”、“服务型政府”观念稳固树立，商法公示主义原则和公司准则主义制度深入人心，国家立法对商事登记的私法性质应予以充分的重视。因此，商事登记的公法性质不可否认，其私法性质同样不可忽视，两者的结合恰恰体现了商法的公法和私法相结合的特点。

（三）明确审查标准，区分形式审查和实质审查适用范围

目前国际所普遍认可的商事登记中的折衷审查赋予了行政机关过多的自由裁量权，会导致权力滥用，应根据商事主体的规模、经营范围、经营方式对形式审查与实质审查进行区分适用。对规模较小、经营方式较简单、经营范围不涉及民生要害的商事主体可采用形式审查，登记机关仅就申请是否符合法律要求进行审查，而不对登记事项的真伪调查核实；而对规模较大、经营方式较复杂、经营范围涉及民生要害的商事主体应采用实质审查，登记机关不仅对其申请形式审查是否合法，而且对申请事项予以调查核实，以保证登记事项的法律效力。

（四）规范强制登记对象，分离主体资格和经营资格

1.就绝大多数国家的立法来看，强制登记主要适用于从事连续商事营业的组织和个人，临时性设摊者则大多被排除在登记的范围之外。笔者认为，我国的强制性商事登记的适用范围应只能适用于固定、连续地从事商事经营活动的企业和个人，对于沿门沿街叫卖者、商场外临时性设摊经营者、主要用于自己基本生活需要的家庭农、林、牧业经营者，包括农村承包经营户等，不必纳入强制登记的范围。

2.关于现行的注册登记的效力，我国商法学者蒋大兴对统一主义立法模型提出了尖锐的批评，并提出了由“统一主义”走向“分离主义”的解决思路，在具体模式选择上提出了“全面分离主义”和“部分分离主义”的设计，并得到我国著名商法学家范健教授的认同。[5]所谓“全面分离主义”立法模型，即将核准登记视为企业取得主体资格的程序，而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系；而“部分分离主义”，是指只要经过登记即能取得主体资格，此登记本身已经包含对企业一般经营资格和能力的认可，无需单独颁发营业执照加以证明，而欲经营国家管制项目，则应经过政府有关部门的审批，由其颁发营业许可证。笔者认为，“全面分离主义”可能更具科学性。因为就任何主体来讲，都具有营业资格和主体资格分离的必要性，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格。

（五）完善商事登记公告的主体和期限

商事登记公告应统一由商事登记机关发布。建立完善商事登记公告制度，有助于交易相对人了解和知悉商事主体的经营内容和营业状况，更好地保护善意第三人的利益。此外，在商事登记法中还应明确规定商事登记机关及时发布公告的期限，以维护当事人的合法权益。

三、结 语

总之，现行的商事登记立法制度形式分散、法出多门及制度设计等方面的缺陷已经不能适应我国市场经济的发展，严重影响了商事主体合法权益的实现，因此笔者对完善我国商事登记法律制度提出了一些措施，以期对我国商事登记法律更好地服务于社会经济。

注释：

[1]参见雷兴虎.商法学.中国法院出版社. 2003年版.第 21 页.

[2]参见洪海.行政许可法实施后企业登记存在的几个问题.中国工商管理研究.2004年第 6期.

[3]参见蒋大兴,章琦.从统一主义走向分离主义： 企业登记效力立法改革研究.南京大学法律评论.2000年秋季卷.

[4]参见王远明,唐英. 公司登记效力探讨.中国法学.2003 年第 2 期.

[5]蒋大兴.公司法的展开与评判.法律出版社.2001年版.第362-371页；范健、王建文.商法论.高等教育出版社2003年版.第 595-596页.

（作者:孟秀丽，系中南财经政法大学2007级经济法硕士，研究方向：经济法；田燃，系武汉大学2007级金融工程硕士，研究方向：资本市场、公司金融。）

作者：孟秀丽　田　燃

商事登记法律制度论文 篇2：

商事登记法律制度研究

摘要：文章首先介绍了商事登记的概念、意义，并在此基础上对其他国家在商事登记问题的立法进行比较，最后着重论述了我国的商事登记立法模式。

关键词：商事登记；商事主体；商事登记立法模式

一、商事登记的概念

商事登记，亦称“商业登记”。由于各国在商主体的涵义与商事登记的立法原则等问题上存在差异，因此，在理论上可以从这两个角度来分析这一概念：商事登记，是指主管机关依法将商事主体设立、变更、终止的事实登记并予以公示的行为；同时其亦可指依照商法典、商事登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由当事人将应行登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的内外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。

二、商事登记的意义

（1）实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提。无论是大陆法系还是英美法系，商事活动都主要受私法自治等原则的规范和调整。

（2）商业登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段。通过商业登记国家不仅可以取得各项必要的统计资料，从而实现国家对经济的宏观调控，而且也便于对各种不同类型的商务行为的开业和经营进行必要的国家监督。

（3）商业登记是商法维护商事主体的合法地位，保护第三人的合法权益和社会公共利益的重要手段。商业登记可以为社会经济活动的所有参加人提供准确、翔实的有关信息资料，可以使其他社会主体据以了解商人的经营范围、服务内容，便于有所选择地与之进行交易，接受服务毋须有不安全之感，便于保护相对人的合法权益和保证交易安全。

（4）商业登记是保障商事主体依法进行正常经营活动的必要形式。对商事主体来说，有了商业登记，即使自己取得商法上的合法主体资格，也使自己的合法经营受到法律保护。通过商业登记核准商事主体的名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限等使其取得合法的商事主体资格，并在法律规定和确认的范围内独立从事商事活动，享有商法上的权利，承担商法上的义务和责任，维护自己的合法权益。

（5）商业登记是维护第三人利益和社会公共利益的基础。现代商业登记制度的基本作用不仅在于通过法律程序创制或确定经营性主体，而且在于确认登记事项的法律效力，向社会表彰经营性主体的信用、能力和责任。

三、商事登记立法模式

理论上通常将商事登记法分为实质意义上的商事登记法与形式意义上的商事登记法。实质意义上的商事登记法是指一切调整登记行为的法律规范的总称，着眼点在于商事登记法律规范的性质、商事登记规范的作用、商事登记规范的构成等，强调理念上的有机统一，不仅包括形式上的商事登记法，而且也包括散见于其他各种法律法规甚至相关法律解释、判例法习惯法中有关商事登记的规范。形式意义上的商事登记法，是指以商事登记为名的统一成文法和以商主体为标准分类的单行登记法。本文则着眼于论述形式意义上商事登记立法的立法体例。

纵观现代各国的商事登记法大致以下面三种模式为基础构成：

（1）法典模式（民法典模式、商法典模式），即由商法典规定商事登记制度并由公司法就公司登记特殊事项作专门规定。德国、韩国皆属此例。采用此立法例的国家一般还专门制定具体的登记法规。

（2）由商事登记专门法规定统一的商事登记制度，另在公司法中就公司登记做特殊规定。如日本于1963年制定了专门的《日本商业登记法》，同时《商法典》中关于公司登记的专门规范仍得使适用。

（3）由相关公司法规定。英国与美国，并未就商事登记制度作统一的专门立法，而是在相关的公司法中予以规定。

四、我国商事登记立法模式

当前我国商事登记立法模式的形成可以分为两个阶段，第一阶段是改革开放初期到90年代初提出建立社会主义市场经济体制目标；第二阶段是从90年代初提出建立社会主义市场经济体制目标至今。

在第一阶段，我国商事登记法是迫于现实经济发展的需要产生的，深受计划经济影响，虽有商事登记法之实，但缺少商法内在的理念。随着计划经济体制向市场经济体制的转轨，按照建立现代企业制度的要求，以企业出资方式和责任形式为基础划分的公司制、合伙制和个人独资企业在我国得到了大力发展，并形成了《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》等企业相关的法律，从而形成了新的企业法体系。依照新的企业法体系，在商事登记领域，立法部门又分别制定了《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》，以及相关配套的登记法律，比如，《公司注册资本登记管理规定》、《企业经营范围登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》（2004年）、《企业登记程序规定》。我国的商事登记制度的体系就此建立。我国商事登记法律经过这两个阶段的发展，形成了非常分散的立法模式。商事登记立法也存在着“因人（商事主体）而异”的特点。就现行立法来看，法人企业、公司、合伙企业、个人独资企业等都有各自的立法，形成了庞杂的立法体系。由此也形成了由众多条例、办法、通知等法律位阶低的形式所构建的多层次的法律制度，而未能形成一个统一的商事登记制度。根据范健教授的划分依据，主要是針对不同类型的商主体在实践中进行划分，主要有三类：一是公司。主要适用的是我国的《公司法》和《公司登记管理条例》等。二是非公司企业。主要有非公司的法人企业和非法人企业，主要适用我国《企业法人登记管理条例》，《合伙企业法》，《个人独资企业法》等。三是外商投资企业。可以说我国的商事登记立法方式不仅包括直接以商事登记直接命名的成文法，还包括一切與商事登记相关的散见于诸法之中的商事主体登记的法律规范。

作者：张准

商事登记法律制度论文 篇3：

企业登记理念及其制度建构

摘要:企业登记法律制度更多地表现为国家对于社会经济生活的干预和协调,应从民商法中剥离而划归为经济法范畴｡交易安全和经济效率是企业登记制度的两个基本价值取向｡鉴于我国企业登记制度的现状和存在的问题,应进行系统化的立法;价值取向上应重安全,更应突出效率;改革登记审查制度,变实质审查为形式审查,缩减核准制的适用范围,以适应市场经济体制改革的需要｡

关键词:企业登记;企业登记理念;安全;效率;制度构建

作为现代企业制度形态下的公司､合伙企业､个人独资企业,以及其他形式的企业,其主体地位通过依法登记而得以确立,而当法定事项发生变更或主体资格终止时,也应进行登记｡企业登记对于企业来说,是其进入市场,获得实体权利的必经之路:而对国家而言,是政府对企业进行监督管理的有效手段;再之,社会公众(尤其是企业的交易相对人)通过企业在登记主管机关予以公示的登记事项来了解企业情况,从而维护了交易安全,促进社会诚信｡由此,企业登记制度的健全和完善,对于促进我国社会主义经济体制改革和现代企业制度的建立均有重要意义｡

一、企业登记制度的概念及性质

企业登记是指企业依照法定程序,将法定事项申报企业登记主管机关注册登记并予以公示的一种法律制度,包括设立登记､变更登记和注销登记｡根据传统的分类,企业登记制度作为商事登记制度的组成部分,应属于私法范畴｡然而随着社会和法律制度的发展,尤其在当代,企业登记制度的性质已发生了变化｡笔者认为,现在企业登记法律制度更多表现出国家对于社会经济生活的干预和协调,从而可以划归为经济法的范畴,从民商法中剥离｡理由在于现代企业登记制度其规则和制度在整体上所表现出的特点:

(一)企业登记制度具有很强的公法性

私法(民商法)是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律,而现代企业登记制度中的多数规范并不以平等主体间的权利义务为调整对象｡我国《企业法人登记管理条例》第3条第2款规定:“依法需要办理企业法人登记的,未经企业法人登记主管机关核准登记注册的,不得从事经营活动｡”该条例的其他条款规定了申请登记的条件､登记注册的事项､登记主管机关的审批权的行使､企业登记的种类､进行登记所应提交的文件及登记机关的管理职权和责任等等,这些规定明确表现出在企业登记制度中,作为申请人的企业其权利义务不是以平等的当事人作为相对人,而是以登记机关(国家机关)作为相对人｡国家机关在此的身份也不是一般的民事主体,而是在行使国家的权力｡《公司登记管理条例》中也做出了相似的规定｡由此可见,企业登记制度所调整的是作为申请人的企业和国家登记机关间的法律关系,这也正暗合了当今“私法公法化”的趋势,所以企业登记制度“是整体性地表现为公法规范｡”^[1]

(二)企业登记制度具有强制性

企业登记制度的规范多数属于强制性法律规范,如企业从事经营活动必须经登记机关核准登记,登记的事项,申请登记必须履行法定程序和应准备的法定文件,企业违反规定所应承担的法律责任,以及登记机关所应履行的职责等等,这些规定不得由当事人自由选择或排除适用｡企业登记制度的强制性反映了国家对社会经济生活的干预｡虽然企业登记并非企业的直接交易行为,但国家对于企业设立､变更､终止登记的管理和干预却可以保证企业重要信息的公开,防止由于信息不对称所造成的市场失灵,以维护市场交易秩序｡

(三)企业登记制度主要表现为程序法｡

企业登记制度主要是规定企业如何进行登记及登记机关如何完成登记行为,而这些法律规定主要是程序性的法律规范｡我国的《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》的条款中有近80%的条文属于程序性规定｡这是因为企业登记制度的设立并非是为了赋予企业以实体权利,而是企业通过登记行为获得从事特定行为的资格｡

二、企业登记制度的理念——企业登记制度设立的价值取向　　

任何法律的制定都应当有明确的目的性,有自己的价值目标和价值取向,这些构成了立法的理念｡它所表现的是立法者对法律的一种主观看法,是社会主体所追求的一种法律的应然状态｡研究企业登记制度的立法理念有利于对于企业登记法律制度的优化,保证立法的科学性､合理性,以促进我国市场经济的繁荣与发展｡纵观目前学者的观点,企业登记制度应体现以下的价值取向:

(一)交易安全:企业登记制度的基本价值取向之一

企业登记制度的立法目的表现为国家对企业的开业和经营实行国家监管,以维护市场交易秩序｡由此,企业登记制度在价值取向上应集中体现为对安全价值的维护｡安全价值对于国家秩序的维护､社会的稳定以及对自由的追求都有重要作用,以至于现代政治哲学奠基人之一英国著名学者霍布斯在其名著《论公民》中宣称,“主权所有的义务都包含在这样一种说法中:人民的安全是最高的法律｡”^[2]

企业登记制度所蕴涵的安全价值取向主要表现为交易安全,主要表现为以下几个方面:

1.对于必须进行登记及企业应申报的事项作了明确而强制的规定｡我国目前采取的是强制登记主义,企业要想从事生产经营活动,进入市场必须履行登记手续,否则不仅不能受到法律的保护,还要受到法律的制裁｡例如,《企业法人登记管理条例》第2条规定,全民所有制企业､集体所有制企业､联营企业､在中华人民共和国境内设立的“三资企业”､私营企业及依法需要办理企业法人的登记的其他企业,应当办理企业法人登记｡《公司登记管理条例》第3条规定:“公司经公司登记机关依法核准登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格｡自本条例施行之日起设立公司,未经公司登记机关核准登记的,不得以公司名义从事经营活动｡”此外,对于登记的事项,这两部条例中有专章对此作出强制而明确的规定｡严格地讲,这种强制登记主义与企业自由原则并不完全契合｡但鉴于实际,这种强制要求有助于企业的交易相对方对企业的資信､生产经营能力及其他相关信息进行了解,以便减少交易风险,维护交易安全｡此外,从国家管理､干预社会经济生活的角度来看,企业有关信息的明确,有利于政府对社会经济秩序的宏观控制,从而保障市场的有序发展,最终满足个体和社会整体的安全需要｡

2.企业登记制度的公示主义有助于维护交易安全｡公示主义,是指企业应当依照法律的规定,公开交易中公众所必须知道的重要事项｡即交易当事人对涉及利害关系人利益的营业事实,负有公示告知义务^[3]｡公示主义对交易安全的作用,笔者认为主要表现在以下两个方面:其一,企业登记的公信力,这是由登记机关的性质决定的｡目前,世界各国在进行企业登记时,登记机关一般分两种,一种由行政机关负责,例如美国的州务卿办公室､日本的法务局､英国的公司登记署;另一种由法院负责,如法国､德国及韩国｡在我国,企业登记的机关是国家工商管理机关,属于行政机关,由此产生企业登记的公信力｡因为企业的登记属于行政机关的行政行为,表现为国家对企业登记事项的确认,是法律上的一种认可｡其二,企业登记的对抗力｡各国的商事登记法均要求登记必须公告,否则不得对抗善意第三人｡这是因为企业登记事项中的许多直接涉及相关的交易信息,如果不及时有效地公开,势必影响交易相对人的判断,增加交易成本和交易风险｡故有学者称“公示主义为保护交易安全的首要原则｡”

3.企业登记制度对企业设立了严格责任｡为了强化企业组织,保护交易安全,企业登记制度对企业的对外责任进行了加重规定｡严格责任主义是指在商事交易中,债务人无论是否有过错,均应对债权人负责｡例如,依据我国《公司法》的规定,有限责任公司成立后,发现作为出资的实物､工业产权､非专利技术､土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任｡

(二)经济效率:企业登记制度的基本价值取向之二

以波斯纳为代表的经济分析法学家们认为“效率……用以表示使用价值最大化的资源配置……”并“将效率作为社会选择的唯一有价值的准则”作为其代表作《法律的经济分析》的一个重要准则^[4]｡可以说,效率是经济分析法学所推崇的最根本的法律价值取向｡法学所研究的效率价值也多是从经济分析法学入手｡现代社会的法律,从实体法到程序法,从根本法到普通法,从成文法到不成文法,“都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨:以有利于提高效率的方式分配资源,并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用｡”^[5]由此可见,效率已成为法律所不能忽视的一种价值取向｡①

企业作为市场主体,其行为完全以营利为目的｡追求经济效率是由企业的唯利性所决定的｡企业登记制度的效率价值取向是对企业经济理性的尊重和法的基本价值取向的融合｡企业登记制度所体现的增进经济效率的价值取向有两个层次的含义:

第一,增进个体效率｡在市场交易过程中,往往正是由于信息的公开不够或是信息的不对称,造成了交易成本的增加,严重的可能造成“市场失灵”｡而通过企业登记制度,将企业的设立､资本状况､组织结构及变更､合并､解散等方面的信息进行登记和公示,有助于相关交易主体便利地获取信息,从而大大降低为调查这些信息而支付的成本,也能为交易主体快速作出交易决策､降低交易风险创造条件｡

第二,增进社会整体效率｡企业登记的过程体现了“看得见的手”对社会经济生活的干预,这种干预是克服市场缺陷的重要机制｡在市场的自发调节下,由于企业“自利”的本质,它们可能为实现其利益的最大化而不择手段,故意隐瞒或欺骗与交易相关的信息,最终会严重地影响市场秩序｡而企业登记制度要求企业及时准确地公开有关信息,也就为整个社会的稳定创造了条件｡

三、我国企业登记制度的构建

(一)我国目前企业登记制度的现状及存在的问题

我国目前没有统一的企业登记制度,有关企业登记的制度分散于各种法律法规中｡这些法律法规中,有专门的登记立法,如《企业法人登记管理条例》(1989)､《公司登记管理条例》(1994)､《合伙企业登记管理办法》,还有针对登记中的专项问题进行规定的法规,如《企业名称登记管理规定》､《企业法人登记公告管理办法》(1990)､《企业登记程序规定》等等｡除此之外,在一些实体法,如《公司法》､《合伙企业法》､《私营企业暂行条例》中也有所涉及｡

由于我国现行的企业登记制度多产生于计划经济向市场经济转轨时期,从而造成这一控制企业进出市场的制度已不能适应新形势的要求,主要表现为:

1.立法形式极度分散,相关法律之间缺乏协调和统一｡目前我国的企业登记制度,就法律位阶而言,其中法律屈指可数,而行政法规､部门规章和地方性法规构成了登记制度的主体｡这不仅影响了企业登记制度的法律权威,而且成为某些企业利己的工具｡立法形式的不统一,导致市场主体地位的不平等,不利于企业自觉履行登记义务｡同时由于相关法律之间缺乏相互协调,甚至不同法律文件所确立的具體规则制度存在矛盾之处,从而导致产生一些纠纷,增加企业成本,影响了企业的经济效率｡

2.在价值取向和制度设计上,带有浓厚的计划经济的色彩｡在计划经济体制下,企业并不以利润最大化为追求目标,而主要是实现国家的计划指令｡政府与企业是管理与被管理的关系｡在这种体制下,企业登记制度在价值取向上更多地表现为对交易安全的追求,而对经济效率价值有所忽视｡

3.主体资格与经营资格合二为一,市场退出机制不规范｡我国现行注册登记效力采用统一主义的立法模式,即要成立一企业,不仅要具备法律所规定的主体要件,如名称､资金､住所､组织形式等,同时还要兼备拟经营项目的许可证等,登记机关才能予以核发营业执照｡企业营业执照具有双重证明作用:不仅证明企业的主体资格,也证明企业的经营资格｡这种做法使得在实践中产生了难以解释的问题和弊端｡例如,如果企业被吊销营业执照,则此时不仅导致主体营业能力丧失,而且会导致主体资格的消失｡而如果企业法人因此而终止,进入清算阶段,那此时法人已不是法人｡显然,统一主义立法模式缺乏制度的合理性｡

(二)对我国企业登记制度的构建

1.系统化的立法｡我国现行立法状况造成了立法内容上的不协调｡笔者认为,法律位阶高低,不会影响法律的适用,关键要使立法在内容上达到和谐统一,以便于市场主体的守法和执法机关的执法｡应消除法律内容上的冲突､矛盾,或是法律规制中的盲点,保证立法的一致性｡

2.在价值取向上应重安全,更应突出效率｡我国现行的企业登记制度过于注重安全,为此采用了加强国家干预的诸多机制作保障,如《企业法人登记管理条例》中设专章“监督管理”｡这种状态应该改变:立法时应改变观念——重视经济效率｡具体而言,应减少登记机关的自由裁量权,严格工作人员的个人责任制,并通过具体机制来维护企业的效率｡

3.在具体制度的构造上,应特别在以下制度上进行完善:

(1)改变登记审查制度,改实质审查为形式审查｡关于审查行为,存在着形式审查､实质审查和折中审查三种立法例:形式审查,即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查,而不对登记事项的真伪进行调查核实;实质审查,则要求登记机关对申请者所提交的申请不仅从形式上审查其是否合法,而且要对申请事项的真伪进行审查;折中审查,则是登记机关对登记事项有重点地进行审查,尤其是对有疑问的事项予以审查,如果发现有不实之处得依职权拒绝登记｡我国目前采取的是全面审查制,也即实质审查制｡对于实质审查主义,因为保障交易安全要求登记机关对登记材料的真实性和合法性进行严格审查,及时制止可能危及其他交易主体的不合格的市场主体的进入,加之,我国目前信用体系建设的滞后,使人们很难下决心将实质审查主义弃而不用;但增进交易效率的诉求又客观上要求一切登记机关尽可能地降低准入门槛,简化登记程序,尽可能地为市场主体提供便利,而实质审查主义因其低效和导致的权力滥用,其弊端显而易见｡而对于折中制,尽管这种审查主义从形式看,似乎有效地解决了效率与安全之间的关系,具有极大的优越性｡但若仔细推敲,折中审查制存在着更大的弊端｡首先,折中审查制并没有改变民众对政府担保市场主体真实性的预期,其本质上仍然是实质审查制思想的一种延伸｡其次,“对有疑问的事项予以审查,如果发现有不实之处得依职权拒绝登记”,其实质是免除了登记机关的审查义务,却赋予了登记机关的实质审查的权力,增加登记机关的自由裁量权,权利义务配置的失衡更有违责权义相一致的法治精神｡因此,折中审查制若没有很好的制度设计,不仅不能发挥其所谓的优势,相反会成为集两种制度弊端于一体的不当嫁接的怪物｡因此,相对于实质审查主义和折中审查主义,笔者更倾向于实行形式审查主义｡

(2)核准制的适用范围｡随着我国市场化进程的加快,核准制的适用范围必然会大大缩减｡但作为与登记制度相关的一种制度,应该肯定的是,未来的企业登记立法必将取消目前所存在的按照所有制形式确定企业类型并进而决定不同的登记审批程序的做法｡除事关国计民生和国家安全的特殊行业和领域,如饮食､制药､烟草､矿产､文物､文化､金融保险､证券等外,一般行业均应采取准则主义,以简化登记程序｡即准则制为企业登记的基础,行政核准制为其例外｡

参考文献:

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[5] 理查德•波斯纳.法律的经济分析[M].北京:中国大百科全书出版社,2003:15.

[责任编辑杜娟]

作者：程　姝