今天小编为大家精心挑选了关于《女性法律论文(精选5篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!关键词：范式法律观;自由主义法;福利国家法;程序主义法;女性主义法学摘要：18世纪自由主义女性主义诞生以来，女性主义进入法律并形成不同法学流派。自由主义法律范式、福利国家法律范式与程序主义法律范式三种范式法律观视阈下，女性主义法学呈现出不同的样态。
女性法律权益保护现状探究
【摘要】随着互联网技术的不断发展，互联网也在切实影响着我国的现代化进程。女性通过互联网表达着对自身权利的认识和认可，对合法手段解决个人权益侵害的渴求。文章则基于互联网视角，从女性法律权益保护的角度，探讨在互联网发展的当下，互联网视域下的我国女性法律权益保护现状、困境及其未来发展探索。
【关键词】互联网 权利意识 法律权益 女性保护 解决路径
目前，我国的上网人群数量已达6.88亿，互联网普及率为50.3%，特别是随着智能手机的普及，互联网在持续吸引青年用户的同时，也在向低年龄和低学历人群不断扩张。这也扩大了网络所反映的现实的样本，从而使得网络更加趋于表现为一种现实的“话域广场”的跨地域延伸。纵深来看，从互联网在我国兴起千禧之初的网络论坛的精英发声，再到2005年左右的网络低龄化的异军突起，直至2011年移动互联网全民参与程度不断加深，互联网的每一次深入发展都表现为网络对现实的进一步映射，网络正在逐渐成为大众意识和大众认知的表达平台。在互联网发展的当下，每个人都可以从新闻门户网站、微信公众号、BBS域内探讨中获得他人的观点和意见，信息充斥于人们生活的每一个角落。故此，文章以网络舆论为切入口，基于网络舆论方向展开于互联网视域下的女性法律权益探究。
互联网视域下的女性合法权益保护的法律基础
在我国的宪法大纲中明确表示：人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行同工同酬，培养和选拔妇女干部。
然而在现实中却并非如此，由于深层文化意识以及部分地区的陋习影响，女性在其个人地位、财产权利、人格自由等层面上并没有享受到与男子同等的权利，甚至有一部分妇女的法律权益还在不断受到侵害。从一定程度上来说，在我国女性合法权益的保障和我国当前的现代化进程是分不开的。
特别是在互联网领域，互联网更多的展现了个人与个人、个人与社会、群体与社会的多元博弈。在女性合法权益保护问题上，女性具有了更多的自主选择的权利，一种以自我价值为核心的人性自由。①而互联网视域影响下的女性法律权益保护也发生了一定的改变，女性的申诉通道增多、维权方式增多、大众对女性应有的法律权益也有了更多的反馈和认识，从一定程度上也更为透明化的展示了当代中国女性法律权益保护的现状。
互联网视域下的女性法律权益保护现状
女性意识和女性存在近些年成为了大众关注的焦点问题，女性意识的发声也促使互联网在近些年的媒体报道中夹杂了更多的当代女性生存状态的报道和表达，而教育和互联网的普及也促使更多不同层次和社会背景的女性加入了当前关于女性意识的网络发声，综合当下的媒体、大众、女性三方面，对网络视域下的女性法律权益保护现状展开讨论。
网络参与群体对女性法律权益的表现出忽视和无意识。从现阶段看，女性的法律权益和法律意识在网络上最容易受到的破坏和消解来自于大众对女性权益的无意识。这种无意识表现为媒体对女性权益的忽视、主流网民群体对女性权益的无视，女性对自身法律处境的不了解。以被拐女郜艳敏的网络新闻报道为例。在报道之初，部分新闻媒体在得知郜艳敏是被拐卖的前提之下，大加歌颂她牺牲了小我，帮助了全村学龄儿童。这种建立于牺牲女性自身合法权益以及郜艳敏本身权益被侵害的事实上的歌功颂德显然是伪善和冷漠的。媒体在制造话题的同时，既没有发挥其监督功能，向有关执法部门申请对郜艳敏的救助，也没有对郜艳敏身处的环境加以披露，相反仅仅是平面化的，几乎是对违法赞同的歌颂。
网络的讨论参与者则呈现出两极分化的趋势，一部分跟帖留言的发言者认为郜艳敏是自愿留下的，对其被拐卖轻描淡写，甚至认为：“拐卖成就了郜艳敏和下岸村的‘良缘’”，对郜艳敏曾经因为拐卖所承受的强暴、监禁等人身侵害，认为是“一点小摩擦”。不得不承认大众对法律意识的淡薄，甚至是对女性法律权益的一种刻意无视。
另一种内容则表现为冲动和暴力倾向，在通过网络媒体呼叫相关部门介入的同时认为郜艳敏应该采用暴力报复的手段，并且宣传“如果我/妻子/女儿遇到了这种事，一定要打/杀整个村子”的相关言论，虽然大众不难理解发言者的情绪宣泄，但发言者同样也表现出对法律无视，同态复仇在我国当代相对的法律体系中同样可以视作是发言者自我对法律认知的错位。
郜艳敏作为网络舆论探讨关注的本身也表现出对自我权益的自暴自弃，通过网络媒体的转述，郜艳敏对自己受到网络关注的处境感到尴尬，并且表示不再憎恨拐卖自己的人。在整个网络事件中，郜艳敏所居住的下岸村有很大一部分女性都是拐卖人口。郜艳敏的放弃追责在放弃自身法律权益中同样也给同村其他被拐卖女性的追责造成了影响和阻碍。郜艳敏事件中网络语境下女性的法律意识和法律权益保护的解读是具有代表意义的，信息制造者刻意追求传播热度，对法律的漠视、大众对法律的无视，女性本体自我法律权利放逐是当下围绕女性的网络事件中最常出现的女性法律权益损害原因。
部分女性获得了新的发声和寻求帮助的渠道。传统方式上，女性在公共领域的发声渠道相对狭窄，作为弱势群体，很大程度上女性需要借助媒体或者妇女权益保护部门的协助才能够保证维权的顺利实施，而当代网络自媒体的发展很大程度上给当代女性更为广阔的选择。以百度搜索为例，查询“女性法律保护”关键词时，大约可以找到2，110，000个有效搜索，在这些搜索类目中既有各地方的妇联电话和地址，也有一些关注女性法律权益的民间NGO组织②，还有一些女性权利知识宣传自媒体，如有77年历史的《中国妇女》杂志所建设的微信公众号，长期免费推送一部分关于女性自我保护和权利维护的相关专业知识。
网络和传统媒介的区别同样也表现于这些媒体渠道中，传统的媒介渠道往往是单向度的，媒体单一地向非针对性的受众传播相关的知识，而网络则是交互式的，一方面网络媒体的阅读者能够选择媒体阅读的渠道③，另一方面通过交互式的交流方式，女性群体，特别是权利受到损害的女性群体也能够适时获得法律援助，在一个相对私密、安全和廉价的空间内获得一定的法律权益保护。
缺少专业的法律引导和规范。互联网对女性法律权利保护的表现一方面暴露了当下大众对女性合法权益的保护意识的缺失，另一方面也展示了当下女性通过互联网寻求合法权益保护的积极一面。在这两者之间，所暴露的正是互联网视野下的女性权益缺失，即缺少一套完整的女性合法权益法律引导体系。女性法律权益的保护并非简单的法律意识的提升，更重要的是有一套合理的保护措施和方案。
以微博、微信公众号的自媒体平台为例，女性遭受家庭暴力、限制人身自由、女童遭受虐待、虐杀的新闻时有发生，然而媒体只能够在一定时间内保持热度，并且在网友参与话题时才能够引起相关部门的重视。有部分关注女性权益的网友试图给予帮助，但是异地报警、异地举报等方式在国内实现还较为困难。网络网警只能对违反《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》相关规定的行为作出反应，而没有义务和能力辨别网络求助的真假，也没有能力给正常权益受到侵害的人群提供适时的帮助。在当下中国，还缺乏一套体系的、能够依靠法律法规自然运行的女性权益网络求助保护法案，缺少专业人士的指导和引导，这一点也是当前女性网络权益失语的重要因素。
女性法律权益保护发展方向及其路径
互联网的发展不过短短几十年，而由人组成的网络社群也在不断根据当前时代特色、人群的价值取向、人口的综合素质发生变化，很大程度上来看，女性的合法权益保护也在朝着一个正常化、正式化、便捷化的方向发展，女性的自我保护意识以及大众对于女性合法权利的尊重意识也在不断加强。故此，在针对互联网视域之下的女性法律权益保护发展时，应该注重互联网的独特发展特点并辅之以相对宽松的引导模式伴随我国互联网上女性法律权益的维护。从引导和管理方面，大致可以从以下三点出发：
加大力度发展女性法律权益认识普及。女性的自我保护意识，女性对自我权利边界的认知常常是女性法律权益不受侵害的第一步。纵观国内的当下环境，一部分相对贫困地区对女性价值认识不够，女性受教育也相对有限。④网络一定程度上弥补了女性受教育的缺陷，通过微博、微信公众号等自媒体平台，任何女性都可以免费地获得对自我价值认识的基本知识，在互联网连串起来的网络世界，比起现实生活中局促的亲友网络，更为趣源和抽象，也给一部分遭受权利侵害的女性以探讨和寻求帮助的空间。网络作为一个免费自由的平台，比以往的女性普法教育更为高效率和便捷。有关部门可以借助女性节日加以宣传，譬如长沙政府网站等政府或公益网站就举办了纪念“三八”妇女节宣传反家暴活动，为2016年3月刚刚实施的《中华人民共和国反家暴法》做了宣传。提升了《反家暴法》被大众认知的同时，也让一部分女性获得了对自我价值的清晰认识，可谓一举两得。
女性法律权益的认识和保护也并不能仅限于女性自身，侵害行为的发生往往是受害者和加害人同时出现的。在让女性认识到自己合理合法的权利的同时，也应该给更广泛的大众做出引导。这一点需要执法部门和网络运营者共同完成，譬如在一些门户网站新闻评论区域范围内提醒参与评论者注意多元价值取向，尊重个人权利。在一些涉及到女性的新闻时可以稍微放弃一些眼球经济，从女性本质出发，而不是简单的作价值取向的判断。让一些社会新闻中的“女司机”“母老虎”这样对女性持有贬义和歧视的词语少一些，让女性价值被大众认知的机会多一些。在一些涉及强奸、拐卖等较敏感的案件新闻中，媒体也应该从受害人的一方出发，分析造成这种情形的深层次原因，女性可以选择保护自己的合法方式，而不是为了追求新闻热度，添砖加瓦、加油添醋的描述被害人受到侵害的过程。在女性法律权益认识的大众普及上，我国的网络环境还有待于进一步改善。
认真重视女性或受侵害方的网络求助。随着自媒体在当代的不断兴起，新闻和信息的表达已经不再是媒体和权威的专利，据统计2016年第一分钟共发出883536条微博，这样大的信息产生量也造就了很多女性寻求网络求助的案例。以2014年江西余干警方利用公安微博解救一名被拐妇女为例，妇女在被拐卖失踪后，家人多方寻找未果，其弟利用网上找到“余干公安在线”，发出了一条以《寻救陆某某》为题的求助微博，最终在警察帮助下成功营救该名妇女。从这一案例不难看出，网络媒介的重要力量：被拐陆某家人赶赴现场救援很可能会延误时机，而通过电话报警，当地警方在掌握受侵害者的具体材料则不全面，一方面网络承担了沟通求助与回应的两方面，另一层面上，网络的公开和透明也能够更好的让大众监督当下的执法部门的行为和效率。⑤
撇开施救，单从预防犯罪角度来说，女性的求助回应也存在着相当重要的方面，在一些家暴最后致人死伤的案件中，犯罪存在升级现象，开始只是一些身体上的碰撞，轻微的打骂，到后期就可能升级到生命威胁，相关部门应当对可预防可发现的女性受侵害的微博求助提供法律指导和公益帮助，及时帮助女性摆脱暴力侵害。维护其个人的法律权益。
完善法律法规，从互联网到现实铺展维权保障。在谈及女性法律权益保护的当下，最为重要的依傍则体现为法律法规的完善，法律是一个法治国家行事的准则和标尺，而随着时代发展，人民的素质水平的增高也会要求法律跟上时代。⑥在变革之交，我国对于家庭女性权益的认识以及女性相关权利的保护意识也亟待更新，从一定意义上说，网络提供了一种观看女性当下权益的现实，而真正能够保护女性法律权益的则来自于更为细致和准确的立法。
在我国女性法律权益保护立法上，已经出现了一些变革，如1997年刑法修订后颁布实施，“流氓罪”被废除。女性遭受的侵害如性骚扰等以新的法律规定呈现在大众面前，又譬如近期的《反家暴法》，在民警和法律之外的“家庭之私”，清官难断的“家务事”可以有法律和实施根据的得以管理和惩处。及时行使法律责任，使得当下的女性权益获得了一定的保护和认可。这既是当前局面所取得的成就，也是我国未来所需要持续发展的方向。
综上所述，纵观互联网环境下的女性权益保护现状，一方面女性的主体意识在网络环境下得到了启蒙和认可，另一方面当下中国的女性，仍旧在人格和自我价值认知上存在一定的畸形，亟待通过合理的方式予以恰当的引导。互联网进程的发展中，女性的法律权益保护正在逐渐以一种相对渐进的方式获得发展。
从网络媒介的新闻高效再到自媒体兴起的个人言论表达，女性也从简单的权利失语逐渐转向为可以寻求合理帮助、可以公开表达个人诉求。在大众审视女性个人价值的同时女性也获得了一种相对公平的个人权利申诉。网络媒介传递了女性法律权益保护信息的同时也提供了更多的渠道让女性可以拿起法律武器，切实的维护自己的利益，从警方微博再到公益团体组织的女性权益免费法律咨询。法制正在以超乎人群预料的速度，迅速用并不过分引起人们注意的方式切实的改变着妇女的法律权益实现的现实环境。而网络的发展也将进一步影响女性权益保护的进程，以一种参与和互动的方式，推动我国女性合法权益保护的未来发展。
(作者单位：山西大同大学政法学院;本文系山西省哲学社会科学“十二五”规划2014年度课题“社会性别平等与妇女权益保障制度研究”成果)
【注释】
①[美]玛莎·艾伯森·法曼：“性别与平等的进化缩影：一个女权主义者之旅”，李霞译，《中华女子学院学报》，2014年第5期。
②赵宇翔，彭希羡，孙建军：“链接分析视角下国内NGO网站综合影响力评价研究”，《情报学报》，2014年第5期。
③谢新洲，陈春彦：“网络政治谣言消解策略”，《人民论坛》，2015年第34期。
④陈雪：“路径选择与发展进程—《中国妇女发展报告NO.5：妇女/社会性别学学科建设与发展》评介”，《中华女子学院学报》，2015年第2期。
⑤Cast ells， M. Communication，power and counter-power in the network society. International Journal ofCommunication. 2007.
⑥谢新洲，李之美：“主流新闻网站在舆论引导中值得思考的问题及对策”，《新闻与写作》，2012年第12期。
责编 /张蕾
作者：袁翠清
摘 要：女性参与法律职业的历史告诉我们，女性曾经被拒之于法律职业的门外。但是经过相当长时间的历史发展，现在女性人数在司法界快速增长，比例提高，女性在法律职业和法学研究中的地位不断提高，从而使更多的女性价值和女性经验得以实现。女性及女性思维给法律和司法带来了新鲜空气和变革力量，法律和司法的形象和理念也在发生微妙的变化。
关键词： 法律职业；两性气质；关怀道德；实际推论的方法
文献标识码：A
《圣经》上男人与女人的故事可能是女人作为男人附属物的故事的最初起源。尽管世界不同文明有不同的信仰和传统，但是，把女性置于从属于男性的地位在不同文明中几乎是共同的。在人类长期的进化过程中，特别是资产阶级革命以后，改变这种从属关系，实现两性之间的平等，一直是社会文明与进步的一个尺度。遗憾的是，和理论上的、法律地位上的平等相比，现实生活中两性的平等要困难的多。
法律领域一直以来被认为是理性的天地，因此对女性的排斥也就是自然而然的了。尽管在人类社会的发展初期，女性的创造力和判断力并没有刻意地被否定，在古老的传说和神话中，女性形象也曾经作为智慧和正义的象征，并凝固在许多司法殿堂的艺术符号中；但是，在古代社会，无论是作为行使国家司法权的司法官，还是作为为当事人服务的律师，无论是作为立法者，法学理论的研究者，还是作为法律实践的参与者，女性的名字和身影几乎都与法律无关。在相当长的时间里，说法律是男性的，是在陈述一个事实。从法律的发展史可以看到，法律是由主流社会即男性所主宰的，法律的创制者和操作者都是男性，法律的精神和思维都是男性化的，司法的公平与正义实际上是以中立的外表掩盖着男性中心主义的事实。在社会分工中，司法基本上与女性无缘。法律职业和司法活动则完全由男性垄断。进入现代社会之后，女性在法律上不再被禁止参与司法和其他社会活动，但是在现代初期，女性与法津及司法的距离一直是显而易见。然而，随着社会经济的发展，女性的教育程度不断提高，女性进入司法和法学界的进程已不可阻挡。
女性在进入法律界之初，无疑是通过使自己适应法律界特有的职业思维或者说适应男性的标准而在这一行业中安身立命的。然而，随着女性在法律职业者
中的比例越来越大，女性就开始影响这一职业乃至法律本身。女性的声音乃至一种理论体系已经形成。本文试图在描述女性进入法律职业的历史进程的基础上，分析女性为何被法律职业拒绝，而女性的加入又为法律职业带来了什么样的变化和影响。
一、女性进入法律职业的历史考察
在西方自由主义传统中，社会被分为两个领域：公共领域中活跃的是男人，他们是政权的代表，是理性的实践者，是法律的代理人；私人领域是女人的空间，她们被动、消极、温顺。公共权力不及于私人领域，这意味着作为家长的男人对私人领域有着绝对的权威而公共权力绝对不会干预。同样，私人领域中的妇女也不得介入公共领域，这就是为什么西方资产阶级革命胜利后很久妇女才获得选举权的原因。在法律职业队伍中，女性究竟占有多大比例，古今中外，虽具体比例有所差异，但“极低”总是不争的事实。我们可以简要考察一下几个国家女性进入法律职业的进程。
在美国，很久以前女性就证明自己能够胜任律师工作——但美国社会和美国的法律职业用了300多年的时间才接受了这一事实［1］。1638年到达马里兰的玛格丽特•布伦特被认为是美国的第一位女律师。她在其职业生涯里曾经参与过124宗诉讼，最终被Maryland Council Attorney-in-Fact任命为Lord Baltimore。虽然有个不错的开端，但在接下来的两个世纪里，法律职业否认女性具有从事法律工作所必需的品质。美国建国以后，女性一直被排斥在法律职业之外。直到1869年，在著名的玛格丽特•布伦特法律职业生涯的200多年以后，爱荷华州才成为第一个允许一个女性——阿拉贝拉•曼斯菲尔德——进入律师业的州。然而同一年，在Bradwell 诉伊利诺斯州的案件中，伊州最高法院却否决了Myra Bradwell根据宪法规定的特权和豁免条款提出的申请律师开业执照的申请。最高法院认为：“女性天然的和固有的羞怯和虚弱使得其从事某些市民生活职业明显不合适……。”“妇女的至高无上的天命和使命是完成作为妻子和母亲的高贵和仁慈的职责”［1］。尽管有这些男性至上主义的判决，Bradwell女士还是拥有成功的职业生涯。她成了芝加哥法律报的创始人和编辑，这份报纸后来因推动维护女性权利而著称。在1890年，伊利诺斯州主动授予了Bradwell女士律师执照。Bradwell曾在其主办的刊物中刊登过最高法院对女性从事法律职业这一问题的态度，在那之前最高法院拒绝女性执业并不是特别令人吃惊。最高法院在1874年否决了对Belva Ann Lockwood进入最高法院的申请时，发布了以下的命令：
现 代 法 学
孙菲菲：法律职业中的女性
“通过从法院建立到目前的统一实践，通过对规则的公平解释，除了男性以外没有人可以被允许从事法律职业……这与英国传统做法是一致的，与至今各州的法律和实践也是一致的；法院也认为没有必要进行改变，直到法律认为需要改变。”［1］
尽管长久以来的观念都认为女人生活中最主要的目的就是照顾家庭，那些曾经把女性排斥在法律职业之外的形式上的障碍在20世纪初已经开始消退。妇女在1920年获得了选举权，各州都允许妇女从事法律职业了。美国律师协会也同时向女性敞开了大门。结果到20世纪20年代，女性在法律界享受到了比以往都意义重大的更宽的通路。第一个打破障碍在司法部门得到职务从而获得全国关注的女性律师是Florence Ellinwood Allen，她留下了很多开创性的事迹。凭借这种声望，罗斯福总统曾经慎重地考虑过让她进入联邦最高法院，杜鲁门总统也考虑过提升她进入最高法院，但是还是被一些法官劝阻了，他们担心女性的出现可能会干扰法院的统一性。人们会期待Allen的成功会为其他女性进入司法界打开大门。事实却不是这样。直到33年后才有第二位女性被任命为联邦巡回法院的法官。杜鲁门总统在1949年任命了Burnita Matthews成为第一个联邦地区法院的法官，在接下来的30年里只有4个女性被任命为地区法院法官，而且在联邦法院中女性寥寥无几。
尽管有更多的女性开始进入法律职业，但是这一进程的速度确是缓慢得令人痛苦。在美国，1960年女性可以得到2.5％的法学学位，在1987年则可以得到40％的学位。与20世纪60年代以前的低于5％的比例相比，现在女性占据了法律职业中1/5的比例［2］。根据美国全国女律师协会的统计，在美国的200个大律所中，女性在收入、权力、地位方面都无法与他们的男性同事相比。尽管15年来，女性占据了法学院毕业生的一半比重，但只有16%的女性是股东合伙人，5%的女性是管理合伙人。男性股东合伙人的每年平均报酬是51万美元，而女性是42.9万美元。女性在进步，但是合伙人仍旧是男人的世界。男性非合伙人的收入也领先于女性，分别是23.9万美元和20.74万美元。律师是一种相对自由的职业，其性别比例与性别结构尚且如此，在官方严格控制的法官职业和检察官职业队伍当中，女性所占的人数比例与职业位置就更可想而知。但这次统计也发现了新的苗头。最近刚入行的律师中，女性法学院毕业生成为股东合伙人的数量在增加。1996年之后毕业的女性占到了股东合伙人的24.4%，而1980年之前毕业的只占到了9.5%。这是一个有希望的预示，法律界的多元化正在继续。下面的数字就是这次调查的结果（注：参照网上数据：http://blog.sina.com.cn/myblog/article/article_reader.php?blog_id=561956c9010007m4）：
再看其他国家。英国在1919年就颁布了《反就业歧视法》，强调了妇女成为律师的权利，但是，直到1923年，才出现了历史上第一位女律师（solicitor）。虽然以后逐年有所增加，但提高得非常缓慢，到1997年，成为barrister的女性也只有2 272人，占24%；到1998年，成为solicitor的女性也只有23 700人，不到33%［3］。在澳大利亚联邦的最初20年里法律上的限制已经被取消，然而，直到20世纪70年代法学院的毕业生中只有不到1/5的女性。从1978年到1987年，女性毕业生的比例增加到了几乎占法学院的一半。与此类似，女性律师的人数也在扩大，但是并不明显。在1947年，在执业律师中只有2％是女性，到了1986年这个比例变成17％，在1991年这个比例是25％［2］。而在法官群体中，到目前为止，澳大利亚的法官只有87%为女性。
一般而言，女性进入司法界是从基层司法开始的，据说，其进入的程度和速度是与一个国家司法官人数以及司法官的地位直接相关的。精英化或贵族化的司法，往往是排斥女性的;而一个国家的女性司法官的比例越大，往往说明这个国家司法官职业相对人数多、地位低、待遇中等、相对稳定。1973年，法国女性司法官已经达到18%，当时人们评价法国的法官已成为一种适合女性从事的职业，尽管这种说明带有一定贬义，但是当代世界各国女性在司法官和整个法律界（包括在法学研究和法律教育）中的比例，不可遏止地增长却是不争的事实。而且，这种增长并不是依靠政策人为地扶植形成的，而主要是女性以其自身的实力在平等甚至是在不平等的竞争条件下达到的，其中也不乏女权主义思潮的推动。美国联邦最高法院女性大法官增至两位，退休大法官奥康纳受到了极高的评价。
如今，我国已有4万多名女法官，占全部法官的22.3%；许多优秀的公诉人都是伶牙俐齿、思维敏捷的女性。据统计，到2003年，全国法院系统有女法官及其他女工作人员67 000余人，其中具有审判职称的有47 000多人，担任院长、副院长职务的有1 069人，担任各级法院中层领导职务的有8 500余人。到2005年，我国已有43 384名女法官，在全部的19．4万名法官中，占到了22．3％的比例。（注：参照该网站数据：http://news.qq.com/a/20050308/000488.htm）中国法律职业群体中妇女比例相当高，但是如果对她们工作的岗位作一个分析，我们就会发现大部分的女性仍然处于职业金字塔的最低层。
在法律职业共同体中，性别结构表现为女性总体人数偏少，并且职称头衔越高，女性所占比例就越低，形成一个以男性为顶端、女性为底层的金字塔形的结构。这种现象称之为“女性与法律职业分离”。“女性与法律职业的分离”与女性接受高等教育的人数和专业直接相关。一般来说，女性接受高等教育的人数总是远远低于男性，并且，其选择的专业往往集中于语言、文学、艺术等领域，而政治、经济和法律等职业一向被视为男人的世界，女性很少涉入。而且女性在这一职业中地位不高、收入偏少等因素（注：以北京为例，北京市的律师大概有9 000人，其中女律师大概有3 000人，约占30％，但是女律师担任律师事务所主任的，占的不到10％，个人收入能达到1 000万的女律师更是凤毛麟角。）也反过来制约了女性在这一职业中的成就动机和奋斗精神，从而最终影响了女性在法律领域中的参与和在法律职业共同体中的地位。
法律职业中是不应该有性别的差异的，在司法活动中也不应该特别强调女性的性别。因为法律是统一的，法律职业中的信念、忠诚、职业道德还有使用的技术等都是统一的，司法活动的过程和结果都需要以同等的标准进行衡量和评价，而不能因性别差异而有所区别。在这个意义上，女性在司法活动中应该与男性依从同样的职业准入标准和相同的职业素养。但是从现实的层面来看，女性参与法律职业的历史告诉我们，在很长一段时间内，女性被拒之于法律职业的门外，法律职业和司法活动基本由男性垄断。到今天，女性人数在司法界快速增长，比例提高，但是往往集中于基层的司法工作，不同地区、不同级别的女性法律职业者的参与情况都有所不同。而随着女性在法律职业中的比例不断扩大，女性必定会对这一行业产生影响，乃至影响法律本身。
二、法律职业的两性气质差异
直至20世纪50年代，无论是欧洲大陆国家的成文法体系或以法官为中心的英美判例法，女性的权利和利益都受到了忽略；无论是以概念逻辑构筑的法学研究还是以经济为生命的法律实践中，女性的身影都非常罕见。很多人将这种现象归结为男女的自然生理差异，一些著名的法学家甚至公开和明确地断言，由于女性自身的特点，无论如何也不可能胜任以逻辑思维为特征的法律活动和法学研究。从对差异，即“对妇女来说伦理上正常的标准不同于男人”这一点的考察中，弗洛伊德得出结论说，妇女“表现得不如男人那么具有正义感，对承受生活中重大紧急事件的准备差些，她们的判断更为通常地受到喜恶感的影响”［4］。只有成熟的男性才能与正义、公正、权威、理性这些词汇连接起来，而女人则与法律和司法无关，至少是不适。在心理学上，研究性与性别问题的学者通常有两种取向，一种称之为相似取向，即男性与女性在智力和社会行为上基本相似。确实存在的差异不是生物学的结果，而是由社会化引起的。这种取向，也称作β偏差（beta bias; Hare-Mustin & Marecek, 1990a）。另一种称之为差异取向：也称作α偏差（alpha bias）,强调女性与男性的差异［5］。历史上，这些差异一直被认为是由个体内部生物学的主要特征导致的。这一概念称为本质主义（essentialism）。在西方和东方哲学中，差异的观点都有其渊源。男女两性在生理上的区别可以从生物学上获得证明，这是自然造好的结果，人类生命因此而得以生生不息，源远流长。除了生理构造不同外，有人认为男女两性在性格、智力及心理特征方面也存在明显的区别，一般来说，男性气质中包含积极、主动、进攻、坚强、权力、客观、理性等特征，而女性气质中则含有被动、消极、退缩、柔弱、情感、直觉等特征。男性与理性和文明有关，女性与情绪和自然有关。就像我们已经看到的，早期的心理学家经常把女性不同于男性等同于“不如”和“相异”（otherness）。男性设定标准，而女性被看作是偏离那个标准的。
人们普遍认为法学是一种科学，法学理论符合科学的理论标准。但由于“科学被假定为理性的、严密的、非个人的、非情感的和竞争性的，而女性被认为具有相反的特质，女性思维总是表现为形象性、主观性、情感性、直觉性，总之，其思维的特征总体倾向于非理性。成为科学家就意味着成为男性化的，因此，科学领域中的女性在同一时刻面临着相互排斥的矛盾选择：成为一个真正的女人就是非科学的，成为一个真正的科学家就是成为非女性的，她们不得不在这两个世界框架和双重角色身份中作出调停。” ［7］法律是理性的、严密的、抽象的、客观的、中立的。一个法律人必须摆脱主观情感的干扰，保持理性的头脑和客观的立场，一个法律人必须以抽象的概念为思维的起点，运用判断与逻辑推理的能力，作出独立的结论。而法律职业思维的上述特点与女性立足于经验与直觉、情感与主观的思维气质相互排斥，其结果是女性与法律职业不容。于是，科学的法律理论最终也将女性“科学”地挡在了法学研究的大门外面。
在法的推理和论证中，许多学者坚持认为，法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维形式，迄今为止仍然是逻辑演绎。法律推理是严谨的逻辑推理，认为只要运用人的抽象的推理能力，便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的细节［8］。 法律实证主义者更是认为，“法官的作用就是对于法律进行逻辑操作，法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。”因为，只有这样才能防止司法擅断，保证法律适用的普遍性［9］。法律家的思维方法总是坚持三段论推理方法，但这并不等于说论证都要求机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是基于这样的必要：对法律决定的结论要求合乎理性地推出，应当对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，即具有了说服力。三段论是一种典型的抽象思维，它依赖于思维者严格而系统的逻辑训练。而心理学的研究发现，女性的视空能力比男性弱，由此导致其不具有较强的逻辑思维能力［10］。 理性论对审判过程中运用三段论不适当的强化，其结果是将建立在经验与价值权衡的不确定性思维从严密的逻辑推理中予以了排除。法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感［11］。 而女性思维是情感性、经验性、直觉性的，无论这种女性思维是生物决定的，还是后天塑造的，女性思维作为一种事实存在与法律的理性运作思维格格不入，甚至冲突。法治与男性思维天然合一，而女性思维只能导致人治。在假想的女性思维与法律思维相冲突的判断下，维持职业水准就被证明为排除女性进入法律职业的最好理由［3］。这种认识建立在认识论与性别两分法对应的假设上，将男性气质与科学认识的理性相统一，而将女性气质与科学认识的理性相排斥，认为男性思维具有严谨性、抽象性和规范性，而女性思维的特点是感性的、具体的和浪漫的。女性思维特征使其对于语言、舞蹈及时装设计之类的职业情有独钟，而对于抽象的理性分析缺乏热情［12］。这种不对称的二元结构在西方哲学史上有悠久的历史。早在亚里士多德那里，男人就被视为具有理性能力而成为完整的人，女人则被视为缺乏理性能力而成为有缺陷的人。也就是说，理性及与之对等的男性气质是优等的，非理性及与之对等的女性气质是劣等的。在笛卡儿那里，对于“清晰明白的”知识的追求必须建立在理智与情感、心灵与物质的分离和对立基础上，必须在精神世界中抛却情感的、感官的、想象的、冲动的等被认为与女性相联系的特征，这样就导致与理性的意识形态相联系的“理性”(The Man of Reason)的极化发展［7］。这种理论假设以科学的名义伪装了其隐藏的性别歧视，将女性排除出法律领域之外。
三、法律职业中“女性”的价值与方法
随着女性在法律职业和法学研究中地位的提高，法律和司法的形象和理念也在发生微妙的变化，可以说女性及女性思维给法律和司法带来了新鲜空气和变革力量。性别与法律以及司法风格之间的关联并非偶然，这种看法在很大程度上应归功于卡罗•吉利根（Carol Gilligan）［13］。吉利根本人并不是法律家，但在一本很有影响的书中，她区分了她认为明显是男性的“权利道德”和她认为明显是女性的“关怀道德”。
这里有一个关于男女道德差异的著名实验：汉斯两难命题［4］。该实验用一个假设的情节询问男孩和女孩，得到了不同的答案。假设的情节是这样的：汉斯的妻子如果得不到一种贵重的药就会死，但是汉斯买不起这种药，卖药的人不肯降价卖药。向孩子的提问是：汉斯该不该偷药［14］。
杰克（男孩）的答案是从具体情境中抽象出两个原则：生命价值和财产价值。由于生命价值先于财产价值，他的回答是：汉斯应该偷药。
艾米（女孩）的回答不是从具体情境中做抽象思维，而是想知道更多的细节：汉斯爱他的妻子吗？他试着跟卖药人沟通过吗？他能去借钱吗？如果汉斯因为偷药进了监狱，他的妻子怎么办？
吉利根对这两种答案所做的评价是：这不是数学和逻辑的问题，而是关系问题。两种回答走的不是一条路。我们不应离开具体情境抽象地谈原则，而应当视具体情形而找到正义与关怀之间的平衡点。这一事例所表现出来的差异不止是男女思维方式的不同，而且有男女两性道德观念的差异。女性主义强调，女性的道德观念就是关怀伦理。权利道德与形式主义的法律（规则）风格相对应，而关怀道德与更为语境化的、个人性的和裁量性法律（实质正义）风格相对应。因此，吉利根的看法包含了一种发展出成熟的女性主义法理学的可能。这种法理学并不限于妇女的法律争议，诸如可比的价值、强奸、色情以及工作场所的性骚扰，而是要重新塑造一切法律，使之更少男性化（形式主义、严守规则），从总体上提出一种女性主义的法律观。女性主义法律观建立在男性和女性在心理和生理方面的基本差别之上。一般来说，这种观点将喜欢技术性差别的人描述为男性意向，而采用同情理解的人被描述为女性意向。由此形成强调逻辑推理，严格规则和自我中心的男性法律观，和强调总体理解，衡平正义和普遍关联的女性法律观。“男性法律世界观从案件的丰富特殊性中抽象出几个显著的事实并使它们在法律上起决定性作用。这就是规则之法（law by rule）——也就是规则的作用。而女性主义法律世界观更情愿将判决基于案件的全部情况不为全体的规则所限制，不为决定必须服从的普遍的和‘中立的’原则所麻烦。”在此基础上，波斯纳提出 “法律对立表”［15］。从这一法律对立表进一步展开，则可以说“男性的法律观就是法律实证主义的法律观，女性的法律观就是自然法的法律观。”
有位女法官处理过这样一个案件，该案案情约为［16］：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决的话，离婚后的一间住房应判归男方所有。但如果这样宣判，女方离婚后将无所居处，显然于情不合。于是，她在未能说服主审法官的情况下，行使院长的权力，判决将一间房屋隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所问题。她也做好了当事人（男方）来法院“闹事”的思想准备。但这样判决后，当事人相安无事，没有到法院来过，很平静。由此她谈到，法院在判决时，如果不考虑社会道德及人情常理，而只顾法律的硬性规定，这样的判决结果对当事人可能产生很大的问题。既然道德问题是在冲突情况下产生的， 而在这种情况下“我选择任何一条路，某事或某人都将不被照顾到”，那么它们的解决“就不是一个简单的是与不是的决定；而是一个更复杂的事情”。在一个通过一个复杂关系网络扩展的世界里，某人被伤害的事实影响到所涉及的每一个人，它把任何道德决定都复杂化了，不存在着明确或者简单解决的可能性。因此，道德与其说是与正直相对立的，或者与一致的理想相联系的，不如说是与“这样一种正直”联系在一起的，这种正直来自“通过对于你想象包括进来的，在这种情况下有意义的一切因素的思考所做出的决定”，也包括对选择的责任。说到底，道德是一个关怀问题：
“要花费时间和精力考虑一切，当你知道还有其他将会产生影响的重要因素时，基于一两种因素的不慎重或者仓促的决定就是不道德的。道德的决定方式是尽可能去思考，尽可能知道得更多。”［4］
吉利根所完成的工作是以女性的体验为基础建立起一种关怀伦理学，让人们听到女性对自我和关系的描述，但是，这并不是想打破代表父权制的公正伦理，而是寻求用关怀伦理来修正和补充它。女性法律人在“实践法律”时，她们所做的也是其他法律职业者所做的，她们审查一个法律事件或争议的事实，找出这些事实的基本特点，确定应以哪些原则为指导来解决争议，并将这些原则应用于分析事实。这个过程的发展不是直线的、连续的或有严谨逻辑的，而是重实效的、相互关联的。事实确定哪些法规合适，法规则确定哪些是相关的事实。在实践法律中，女性法律人与其他法律人一样，运用一整套法律论证的方法——演绎法、归纳法、类推法以及运用假设、政策和其他一般原则。然而，除运用这些常规方法之外，女性法律人还运用其他方法。有些女性主义者提出来一套女性主义的法律方法，包括一套特别的诉讼方法，特别强调以当事人经验和女性视角为核心，但是经常被现在的司法实践和学说所排斥或压制。一些女性主义法学者认为女性的推理与男性不同。妇女对环境和事物之间的联系更具敏感性。她们抵制普遍性原则及一般化论断，特别抵制那些不适合她们自己经验的原则及论断。她们认为不能为了抽象的公正而忽略“日常生活的细节”。她们坚持个人式的事实发现方法比单纯的规则运用要优越，并且根据具体来龙去脉的推论方法更尊重情况的不同点，更尊重无权力者的视角。从这一视角出发，女性的个人经验和推理模式就能得到应有的重视。这种方法是著名的女性主义法学家凯瑟琳•巴特利特所提出的“实际推论方法”。实际推论对问题的处理，不是将其作为二分法的冲突，而是作为多视角、矛盾和不相一致的困境加以处理。比较理想的做法是，这些困境不一定要求选择某一个原则，而不选另一个原则，而是要求注意具体情况以对困境的各个方面进行“设想综合和协调”。实际推论方法不把具体细节看作恼人的矛盾或不相干的麻烦，会妨碍顺利地、有逻辑性地应用固定的规则；也不把具体事实看作法律分析的对象，看作应用现有法律的死材料。相反，实际推论方法认为新事实可提供机会，以增进对问题的理解并进行“综合”。任何情况都是独特的，没有可预见的细节，也不可事先对之作一般化的解释。新情况本身有其诱发力，可使作决定者产生“实际”感知，并使其得知法律所期望的目的。
法律中的实际推论并不能拒绝使用规则。对于从具体到一般的各种规则，实际论证倾向于使用不太具体的规则或“标准”，因为这样的标准给予个体化的分析以更大余地。但法律中的实际推论有必要根据规则进行。规则累积了过去的智慧，必须按新事实提供的偶然及具体细节加以使用。规则是通过法律达到适当目的和结果的路标。规则限制武断的倾向，并在“偏见和情感可能影响判断的情况下维持一种延续性和稳定性。规则是必要的，因为我们不可能总是好的判官”。［17］理想的情况是，规则对新情况所产生的新洞察力和视角给予充分考虑。如上所述，实际推论者认为一个新案件的具体情况要求对规则有新的解释和应用，这种新的解释和应用不仅不是、也不可能是、且不应是事先确定的。
四、女性对法律职业的影响
“是女性会被其所从事的法律职业改变，还是法律职业会被不断增多的女性从业者改变？”［2］对于这个问题有两种有不同的回应。首先，很多人认为女性的进入会带来变化，因为她们采用关爱的方法，与竞争性的、对抗性的和个人主义的倾向性相比，会更重视移情作用（体谅别人的处境）和调解。法律可以将女性的经验和方法融入实践；相反，另外有一些人认为，法律充分体现了男性的价值，比如客观性，理性，注重个体的权利，以及对抗性的策略，在导致性别不平等方面是如此工具主义的，以至于女性没有机会作出任何改变。
对于有些女性主义法学家而言，更多的女性参与司法实践，或者更多所谓的女性价值的实现并不能改变司法实践和法学知识。他们认为法律一直在“维持男性的统治”，“是一种再现和传播占据统治地位的意识形态的有力管道”，“是一种特定的合理性的标准和有力来源，也赋予权力和保障权力。”［2］
也有人坚持认为女性会对司法实践有某些创造性的特殊贡献。法律的“正当化过程”是依照一定的法律准则和程序进行充分的讨论辩驳后做出决定的过程。 因此，法院的判决与其说是司法推论的结果，毋宁说是复数参加者合意的结果。拒绝女性进入法律职业，无异于否认女性作为合意的主体，而将女性处置为
法律适用的对象，并将男性的价值强加给女性。从法院的道具到对抗制的程序，一直弥漫着强制与暴力的信息。然而女性具有天然的去暴力的特性。因为，“女人为做母亲而接受的训练和做母亲的经历决定她们寻求非武力的解决冲突的手段。她相信维持儿童生命的工作和哺育儿童的工作给予妇女拒绝战争的独特动机以及维护和平、以非暴力形式抵抗压迫的独特实践。” ［18］ 因而，妇女更适合剔除司法程序中的残存的暴力因素，将解决纠纷的司法程序改造为对话的，而不是对抗的，是理解的，而非压制的诉讼程序。“男性倾向于逆境氛围，女性则倾向于在合作氛围中茁壮成长。” ［19］ 因此，“女性的声音在法律职业中的不断加强，可能将对抗制变为一种更为合作、少有争斗、讼争双方的交流体系，在这一体系中，问题是在相互之间具有共识的情况下解决的，结论不是外人命令的，更不是胜利者强加给失败者的。”［20］因此，非正式纠纷解决程序的展开，契合了女性的特点或者说是得益于女性的加盟。
女性关怀伦理在法律推理中通过实际推理法来展开。女性主义实际推理法认为，法律问题的解决依赖于对具体问题的实际的考察和反应,而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静止选择的推理方式［21］。由于人和事物的关系往往是复杂的和模糊不清的，而且人们还会根据不同观点对它们进行评价，所以在多数情形中，人的理性根本不可能在解决人类社会生活所呈现出的疑难情形方面发现一个而且是惟一的一个终极正确的答案［8］［22］。这种理性思维的不足往往依赖于感性思维的弥补。Menkel-Meadow以吉利根的在道德发展中的不同声音的论点开始，推断在法律程序中女性的不同的声音。她认为在当前的法律体系中，这样的男性主导的或者男性创造的价值，诸如胜利、可预测性、客观性、演绎推理、普适性、抽象权利和原则，都没有考虑所谓的“女性”价值，也就是调解、关怀、切实考虑争议双方的利益，以及对于关系的维系。这样的进路带来一个潜在的主题就是会更加公正，更加敏感，更加适当，事实上会超越了对抗式的法庭程序。正如女性主义学者尼古拉•拉瑟所批判的,传统法律推理方法强调法律的效率与公正，否定道德选择与关怀伦理在法律推理中的重要作用。女性们所持有的关怀伦理正是男性抽象的公正伦理的补充，有助于防止规则的僵化所导致的实质上的不公平。法律推理也涉及到利益衡量的问题。在这一点上，男人的判断始终无法代替女性角色的情感体验。“对一个男人是合理的事情，对于妇女可能完全不同。”［20］妇女独特的道德语言强调对他人、责任、爱护和义务的关切，以与抽象的男性道德相区分。女性思维以其特有的敏锐性与经验性在法律推理的时空中自由驰骋，弥补理性思维的不足，发挥着男性思维不可替代的作用。女性的生活经验是不同于法律的建构者的，她们注重承认和接受不同的观点，否定推动创造一个具有普遍性的世界，因为这种理论漠视广泛的经验。理论家们认为女性比起程序公正更注重实质正义。与男性相比，女性在理解和与当事人交流的时候更加注重考虑人际关系方面的因素，而不是仅仅注意特定的法律问题。女性主义的方法承认人类经验的多样性，承认把相互冲突和竞争的要求考虑在内这种方式的价值性。女性主义的法律方法力图综合感情和智力因素，力图给予人类经验更多的价值。因此，实际推理方法对于揭示各种暗含的偏见给妇女带来的不利，具有男性思维不可替代的意义。 因此，女性思维与法律思维并不冲突而是契合的。
结语
从完全被排除于法律职业之外，到现在已经在法律职业群体中占有相当的比例和一定的地位，女性逐渐从与法律职业的完全“分离”走向了与法律职业的不断“亲和”［10］。而在女性长期的司法实践中，女性主义法学对于女性的性别气质、关怀道德以及其独特的法律方法的研究也不断取得进展。有学者说，西方哲学等同于哲学的男性化，而中国哲学则是女性的伦理学［23］。在中国的法律传统中，由于法律与道德及宗教所具有的性质与作用上的某些共性决定了法律思维与道德（宗教）思维也有许多相同或相似之处，而且法律与礼相比具有机械性，缺乏情感方面的内容，需要调和。（注：儒家认为中国古代的礼（其原始含义为仪式和典礼）给人们的生活带来诗意和美感，为人们以社会可接受的方式表达其情感开辟了渠道。参见：D•布迪，C•莫里中华帝国的法律［M］朱勇，译南京：江苏人民出版社，1995：15）中国古代法官在法律与情理关系上倾向于情理。其断案的基本方法是“衡情度理”，其断案的普遍原则是“法本原情”、“原情论罪”，法官对法律与事实不作区分，而是把法律与事实揉合在一起，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。传统法官在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。（注：参见：孙笑侠法律家的技能与伦理法学研究，2001，（4）：10“形式”、“形式化”、“形式主义”等词在韦伯关于法的理论中是关键词。参见韦伯文明的脚步黄宪起，等，译，上海：三联书店，1997：17）
传统法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。中国古代法注重以“和”为贵，子曰：“礼之用，和为贵”。这句话强调了要实现礼，和是最重要的，只有和谐才是实现礼的手段。一旦有冲突被提交官断，法官便充当起调解人和道德判断者的角色。他首先要把所有的技术问题翻译为善恶问题，进而作出道德上的分析和评判。在全面考察和考虑了各种具体因素的基础上，作出不偏不倚、合情合理的判断［24］。因此，非常自然地，一方面，每一个案件都变成一个特例，其中，所有的细节，不拘性质与内容，都成为考虑的对象。另一方面，和解则成了维系社会平和的最受推崇的手段［25］。古代的法官具有实质正义的价值倾向，因而有学者认为在追求法律确定性的罗马法中有某种“男性因素”（masculine element），而在根据具体情况灵活处理所有案件的东方法律里面则有某种“女性因素”（feminine element）。尽管中国古代法律传统中的众多因素被认为是与现代法治理念相冲突的，但笔者在这里要特别强调的是，我们关注女性法律职业者，关注法律实践中的女性价值，并非要以女性的价值取代男性从而统治法律。正如吉利根在构建关怀伦理学的时候所强调的，我们寻求的是“有益的补充”，而非“替代”。尤其在中国，法治发展的进程有其特殊性，独特的法律传统对中国的法治现代化建设仍然具有不可磨灭的影响，必须对其加以正视和积极的利用。成熟的法律制度主张一种规则与裁量、法律与衡平、规则与标准、实在法律与道德原则（相应于自然法）、逻辑与实践理性、职业法官与业余法官、客观性与主观性的混和。结合两性特征的法律和法学应该是更加完美的，它既有高屋建瓴的抽象哲学思维，又有务实地实证考察分析；既遵守规则的确定性和程序公正，又注重纠纷解决的实际效果和实质正义；既有宏观地理想主义追求，又有脚踏实地的务实作风；既追求法律的统一确定，又能以开放的态度承认社会规范的多元化；既能恪守法律职业的信念、规范与操守，又能充分尊重理解大众的需求与情感，所以真正的法律发展的最终方向应该是从过去传统的主流社会男性中心向更加中性多元化的方向发展，把女性的优势和美德吸收进来，使法律更具人性化。
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Women in Legal Profession
SUN Fei-fei
(Law School of Zhejiang University, Hangzhou 310008, China)
本文责任编辑：张永和
作者：孙菲菲
关键词：范式法律观;自由主义法;福利国家法;程序主义法;女性主义法学
摘要：18世纪自由主义女性主义诞生以来，女性主义进入法律并形成不同法学流派。自由主义法律范式、福利国家法律范式与程序主义法律范式三种范式法律观视阈下，女性主义法学呈现出不同的样态。自由主义女性主义法学追求男女法律平等、形式平等，但形式平等容易掩盖或带来事实不平等，从而使女性贫困化、边缘化。福利国家女性主义法学追求事实平等、实质平等，但容易造成家长主义的看管，导致女性新的依附或在就业、尊严上的负反馈循环，同样不能实现女性的解放与自由。程序主义女性主义法学试图通过法律平等与事实平等之间的辩证法，突出福利国家和自由主义平等政治对女性施加“同化”压力的重围，来思考男性与女性之间的关系以及女性与女性之间的关系。女性主义法学的研究，对建设中国特色社会主义性别文化、构建中国特色社会主义女性主义法学有启示作用。
文献标志码：A
Feminist Jurisprudence from the Perspectives of Paradigmatic Legal View
PENG Feng-lian (Law School，Anhui Normal University，Wuhu Anhui 241002，China)
Key words：paradigmatic view of law;liberal law;welfare state law;procedural law;feminist jurisprudence
女性主义法学是指自18世纪自由主义女性主义诞生以来，女性主义进入法律并形成的不同法学流派，包括自由主义女性主义法学、文化女性主义法学、激进女性主义法学以及后现代主义法学等。在自由主义、福利国家与程序主义三种范式法律观下，女性主义都没有缺场，且不同范式法律观下，女性主义法学呈现出不同的样态。1995年在北京召开的第四次世界妇女大会，引入了社会性别理论和女性主义法学理論。此后，我国女性主义法学主要聚焦妇女权益问题的重点难点领域，关注弱势妇女权益，着力构建保障妇女权益的法律机制，努力将性别与法律研究契入法学学科与专业建制。[1]本文拟探讨对应于自由主义形式法、福利国家实质法及程序主义法视域下的女性主义法学，以期对建设中国特色社会主义性别文化、构建中国特色社会主义女性主义法学有些许启示作用。
一、自由主义法律范式下的女性主义法学
民主、宪法对权力的限制、法治和独立的司法系统构成自由主义的核心体系。美国的自由主义政治理论和女性主义之间的关系发展，大致分为三个阶段：宪法创制与19世纪内战时期第一波女性主义运动、20世纪70年代第二波女性主义运动以及21世纪之后第三波女性主义运动。18世纪，自由主义假设政治参与的基本单位是以男性为家长的核心家庭而非个人，女性基于其社会地位被分配在家庭中承担基本的生产、生育和家务等工作。家族和家庭是自由主义得以建立的核心社会单位，然而家庭概念假设妇女不是活跃的公民或者不具有完整的人格。18世纪的自由主义假设国家是个人自由和人类繁荣的主要威胁，自由宪法保护的重要权利是对国家权力的消极限制，而不是为人类福祉提供物质和社会支持。[2]2已婚妇女没有公民权利，其法律身份被合并到丈夫的法律身份中。她不能起诉和被诉，不能签订合同、作出承诺、拥有自己财产。丈夫有权斥责她，控制其自由，违背其意愿发生性行为。政治权利与财产权利捆绑在一起，女性无法在政治上发声。
19世纪，随着城镇化和工业化的发展，家庭和妇女概念发生了很大变化。19世纪的女性主义，首先是平等进入了教育系统和职业系统的建制，进入了公共职位、议会等等;其次主张形式权利，目的在于把社会地位的获取与性别认同尽可能分离开来，确保妇女在有关就业、收入、社会地位、影响和政治权力的竞争中不论结果如何的机会平等。随着女性进入上述领域方面的歧视得到克服，性别之间的差异应该失去其社会相关性，但根据完全现代的父权主义分工理论，妻子的传统角色仍然应该束缚在家庭生活的私人领域。杜鲁门政府即持此种观点。随着妇女的形式平等在一些重要社会领域的实施，表现出了法律平等与事实平等的辩证法，并导致在福利法、劳工法和家庭法中规定了一些保护性规范，主要涉及同生育功能相联系的生物学差别方面，诸如怀孕生产，或者离婚中的监护权，或者性侵等。“在这些领域中，女性主义立法所遵循的福利规划，目的是通过对不管是自然的还是社会的歧视的补偿来推进妇女法律平等。”[2]3
上述是第一波女性主义浪潮。政治哲学家首次认为对于妇女的歧视不合理、不公平且对社会有害。妇女自由和平等的支持者在19世纪晚期取得了显著胜利：国家拒绝承认已婚妇女没有公民权利理念，允许她们拥有自己的财产。美国内战之后的宪法修正案禁止奴隶制和非自愿的奴隶身份，并使获得自由的奴隶享有选举权。美国宪法第14条修正案禁止政府限制公民的特权、豁免权和法律的平等保护，或者不经正当程序非法剥夺公民的生命、自由和财产。女性通过多种行动以期同样享有宪法赋予的这些权利均未成功，直至1920年赢得宪法修正案赋予的投票权。但是内战后的宪法修正案和妇女的投票权都没有改变女性的经济、政治和社会地位，直到20世纪70年代第二次女性运动的兴起。
20世纪60年代，美国宪法、法律和社会实践仍公然存在性别歧视。法律及其实施从多方面侵害女性权利，尤其是刑法关于强奸、性骚扰和家庭暴力的犯罪，家庭法在子女监护权和抚养权、婚内财产等方面。所有这些歧视都侵害了基本的平等规范和自由。[2]4第二波女性主义运动，不仅仅注意基于福利国家或自由主义的平等权利要求在多大程度上还没有实现，而且首先注意那些成功实施的条件性纲领或目的性纲领所带来的正反作用兼具的结果。它们在法律和文化上实现了令人印象深刻的变革。自由女性主义法学主张法律上的平等。“对女性平等的法律上的热望都是复杂的道德判断，即性别是一种不应该有法律差别的区别，女性遵守与男性同样的法律要求，法律给予女性与男性一样的对待。”[3]12法律的目标是女人和男人更相似，而不是更不同。这是自由女性主义在过去150年的一个中心目标。“自由女性主义寻求形式平等，它对这些根本的、人道主义的、男女共通的品质的关注，已经为自由法律制度中的女性带来了许多之前时代的女性所无法想象的好处。”[3]14例如，宪法规范以宪法解释的方式废除了公然性别歧视的州政府政策;每一个人类文明领域，妇女的参与数量及其影响力都呈几何级数增长;家庭法和刑法领域实现了重大变革;禁止教育中性别歧视条款，改变了女孩的教育境遇，堕胎和避孕从犯罪行为转为权利行为。
但是，自由女性主义法律面临着三大困境：一是，自由女性主义及形式平等所基于的假定性前提，即“法律应同等对待男女，法律的目的是男女基本一样”，是政治的、策略性的，因为自由女性主义并不是经常传递过多的实质平等思想，有时只将这种思想传递给少数女性。在法律领域同等地对待男女，会使最像男人的那部分女人最获利。而形式的平等或许并不能帮助相对无法独立自主的女性，因为她们的成年生活已经被太多的依赖者及照料事务所捆绑，如怀孕生子、抚养子嗣、照顾老人、伺候老伴等。她们虽然被法律与男性同样对待，事实上却不可能同男性平等，不可能从专注于法律平等或形式平等，却希冀能在实质上改善女性生活的女性主义中获益。二是，追求形式平等的女性主义没有解决或许是没有看到女性遭受的“隐形伤害”。这种伤害因为惯例，在传统父权社会没有被视为值得规范、消除、震慑或是补偿，在传统主义向形式平等或自由法律主义的转变中也没有展现。“隐形伤害”的典型例证是婚内强奸。形式平等理念指导下的第一波强奸法改革中，强奸对象的性别中性化了——由妇女改为“人”，但将妻子或配偶排除在外。另一种隐性伤害没有被刑法表述，即全世界范围内的女性，不论已婚或未婚，都忍受着数量惊人的不想要的却被迫同意的怀孕和生育，它可以伤害女性的身体完整权、自主权、道德完整权和自我主宰的感受。这种伤害也是对女性平等的伤害。法律上对形式平等和形式同意作为女性平等必要条件的坚持，以及对男女皆利的保证，进一步边缘化了对有关表象及其奥妙的认识。三是，对形式平等的坚持截断了雄心壮志的女性主义，并因此截断了更宽广的具有抱负的政治思考。若从全球范围宽广地理解伦理和政治女性主义，则它从来不限于达到平等，或仅寻求补偿女性所受到的伤害，或使得伤害可见。它同样是有关重塑世界众生——男人、女人、儿童和动物——的一种更宜于繁盛的方式生存;它已經在建构一种生活，一种比在父权制下所得到的更健康、有意义、惬意的生活。[3]14-17
如何能确保形式平等所获得的成绩不会使实质平等成为泡影，不会进一步边缘化或隐藏隐形的伤害?通常有三种方法，即非对称对待、同化与性别流动。非对称对待的方法主张给予女性不同的对待，因为她们本就与男性不同。在家庭空间中，女人不同于男人的特点被认可并希望被尊重;但在除家庭外的其他空间，仍同等对待二者。此路径，只专注于女性中的一支而不是全部，对女性回归家庭的狂热虽可以带来体面的产假，但长期看会造成巨大的不可预测的损失。同化的方法主张取消隔离者的视角。如果女人只是简单地同化或融入男人的领域，那么女人的独特贡献以及受到的伤害或许会变得更突出。“女人的从属地位，她们所受伤害和贡献的边缘化已经变成一个几千年的项目，通过把若干杰出女性融入建立在非公平基础上扭曲的世界中，是否就能翻转这一状况，答案并不明朗。”[3]19性别流动的方法主张，在某种可变的程度上，使得像性与怀孕之类的性别事项成为一种选择。如果世界对变性人、无性人或多性人更安全，那么与传统固定性别相关联的角色分配就会消失或变得模糊。其局限性在于选择性的性别角色与选择性的性别。这或许证明了不可选择的社会压迫性;能选择的或许极少，但却使这些角色特征化合法化了。
关系女性主义运动认为上述三种方法都是死局，试图通过再定义人类，集中化被所有女性都共享却被人类自由概念所边缘化的体验、情感、雄心、恐惧、梦想。“对人类的生存而言，关联很明显是处于中心位置，而不是边缘位置。如果是这样，那么或许我们应当建立一种自由秩序，这一秩序不是建立在正确的价值选择和个人主义的基础之上，而是使人类关联中心化，它假定所有人类都是相互关联的，无论是社会、文化还是生理角度。”[3]19这种联结的体验对于我们理解人类的意义，以往被法学及政治秩序以及劳动所包含的意义及价值所掩盖，自由法律秩序同样边缘化了伤害及道德追求。法律结构应当以联结的体验事实为前提;法学特别是关于正义的理论应当承认并依靠所有人的同情能力;侵权法、刑法以及民权都应当确认这些伤害——暴力性侵(包括婚内强奸)、以剥削的方式被侵犯或骚扰、不情愿的怀孕、不情愿的过度养育负担，并作出相应的回应。如果能中心化女性对伤害和欲求的体验，或许可能构建一个更仁爱、更包容的自由法律秩序。[3]20-21关系女性主义法学没有否定形式平等，而是希望从法律上将女性对伤害和欲求的体验中心化，从而改良自由女性主义法学。
上述第二波女性主义运动引发了深刻的社会、经济和政治变革，但是遭到了父权家庭保守捍卫者们以及从白种男性特权中获益者们的强烈反对，女性也因此仍未充分得到其应享有的和具有影响力的职位。在涉及民事责任、刑事立法范围和残疾人福利的案件里，美国法院仍旧判定男女之间的生物学差异具有决定性影响。[4]“传统女性主义法学尽管各自的论域、立场和最后的主张各不相同，但是在对父权制的批判上其预设的前提并无差异，即都自觉或者无意识地接受父权主义的思考模式……而往往只从表面的制度上追求男女平等。”[5]自由主义女性主义法学认为差异存在于社会制度，尤其是教育和政治制度，其平等观改善了女性的参政权、就业权、教育权、夫妻身份权和监护权，但因其过于强调形式平等而忽视实质平等，[6]导致人人平等的法律规则下，人人不平等的现象无处不在。[7]20世纪中后期以来尤其是进入21世纪，自由女性主义法学面对着诸多形式的反对力量，福利国家法律范式女性主义法学即是对自由女性主义法学的否定。
二、福利国家法律范式下女性主义法学
福利国家法律模式产生于对资产阶级形式法的改良主义批判。20世纪50年代，维亚克在解读古典的自由主义法律范式的时候，借助于资产阶级形式法范式阐明了法律的“实质化”出现的背景。“法律实质化”命题早已被马克斯·韦伯诊断出来了，只是在第二次世界大战结束以后社会福利国家的发展中，才得到充分展开。这种法的社会转型被认为取消了自由主义的法律模式，德国法学界觉得这是一个“法的危机”。[8]484从法律学者的眼光看，新出现的“福利国家危机”特别令人不安的方面，是日益增长的国家科层机构对施加在其当事人个人自决之上的种种限制“感觉迟钝”。法律范式变化最初是在私法领域引起人们的注意和讨论。根据资产阶级形式法，在私法上建制化的经济社会同作为共同福利之领域的国家相分离，并放任市场机制在其中发挥作用。
但是，通过对法律自由原则的私法上的展开来同时实现社会正义的规范性期待，就隐含地依赖于将事實上实现诸如有关契约、财产、继承和结社的法律规范所允许的自由所需要的非歧视性条件标示出来。如果“有能力拥有和获取”的自由要满足正义期待，就必须存在着一种“法律能力”的平等，[8]498例如男女在法律能力上的平等。而随着经济权力、物质财产和社会状况的不平等与日俱增，男女不平等现象更加明白可见。资产阶级形式法的实质化主要体现为财产法与合同法中的一些变化。这些新变化是向在市场上处于弱势地位的人们如雇员、承租人、消费者、女性等提供“市场失灵”补偿。[8]500-501通过福利国家的预防性或反应性的导控行动，在规范上可以驯服摆布包括女性的弱势地位人们的不确定状况。
根据自由主义的理解，私法主体在其平等分配的自由框架中的活动界限，仅仅是类似自然的社会情境的不确定状况;而福利国家碰到的是一个俯察众生的政治意志的家长主义照顾;该政治意志通过这种照顾来干预这些社会不确定性，以图确保主观行动自由的平等分配。这种提供照顾、分配生活机会的福利国家，通过有关劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、闲暇和自然生活基础的法律，确保包括女性在内的每一个人都具有符合人类尊严生活的物质条件。但它显然造成了这样的危险：通过提供无微不至的关怀而影响个人自主性，而它通过提供机会平等地利用消极自由之物质前提所要推进的，恰恰就是这种自主性。[8]504形式法与福利法两个范式都持工业资本主义经济社会的生产主义图景。根据形式法理解，社会正义的期待是通过各自利益之私人自主的追求而实现;而根据福利法的理解，社会正义的期待恰恰因此而破灭。两种范式都全神贯注于受法律保护的消极地位之发挥社会功能方式的规范性涵义，前者关注私人自主是否能通过自由权利而得到充分保障，后者关注私人自主的形成是否必须通过对社会受益主张的确认而得到保护。[8]505福利国家出台了一系列法律，如严格的、同特定性别有关的年龄界限，对于女工的保护规范，半天工作制和商业数据资料保护的规定，劳动安全规定，以及一般意义上的对“正常劳动关系”的法律阐释。[8]511这些规范化的作用可能是限制自由的常规化，从而限制受益者按自己生活计划而生活的自主性，依然不能解决事实平等与法律平等之间的正确关系。
实质平等或事实平等是福利国家法所追求的重要目标之一。女性主义法学家麦金农继承了马克思主义的批判精神，主张实质平等理论，其关注的重点议题是性别歧视。福利国家的家长主义照顾在一定程度上反而助长了性别歧视。麦金农认为，马克思主义和女性主义，“二者都是关于权力的理论，揭示权力的起源和权力的分配不公。二者又都是关于社会不平等的理论。在不平等的社会里，社会性别以及随之而生的性需求和亲属关系结构，就像价值以及随之而生的贪婪性和财产所有权形式，这些都被看作是前社会的，是自然的一部分，是原始的、不可思议的、和本原的”[9]4。就像马克思关注阶级之间的统治和剥削，麦金农则强调性别之间的这些现象。[10]形式平等的性别平等观——“等者等之，不等者不等之”——大有问题。为何“成功”的标准会让女人限于事业与女人身份互斥的处境?如果要成功就要像个男人，但像个男人不像个女人却又不符合社会对女人的期待。形式平等可以处理和男人一样优秀的女性应该获得与男人相同的待遇，因为在这些情况中“等者等之”的平等已经存在，但无法处理“像女人”的女性所面临的困境：当“不等者”存在，“不等者不等之”也就被理所当然地认可。可社会越不平等，像男人一样成功的优秀女人就越少。形式平等最大的问题在于：用来比较“谁与谁相等”的客观标准是谁的标准?相同性的标准要求女人跟男人一样，采用了男人标准，而差异性的标准则主张女人和男人不同，看似采取了女性标准，但其实二者同样都采用了男性标准。相同是指跟男人相同，不同是指跟男人不同。性别中立是将男性标准等于客观性的迷思。法律上的客观性是男性经验的客观化，而强调女性差异也并未豁免于男性标准的宰制，因为男性标准界定了女性差异。性别中立只不过是男性标准，而特殊保障的规定则是女性标准。男性特质或者男性是这两种标准的根据。麦金农的宰制论认为，平等是权力分配问题，而非相同与否;性别也不是差异问题，而是权力问题，重点不是男人与女人相同或不同，而是在于宰制与从属的权力关系。[11]27宰制论的平等观是与形式平等相对的实质平等。女性生活在实质不平等之下，要让世界普遍变得更公平，男女之间就不应该存在附属关系。[12]
宪法上的实质平等审查模式，其着重于从结构性不平等的现实出发考察，是否存在有结构性弱势群体?是措施维系还是改变不平等的权力关系?加拿大法院首度在Andrews v.Law Society of British Columbia一案中，接受麦金农理论，采取实质平等审查，批判形式平等的审查标准可被用以合理化希特勒的行为，因为所有的犹太人都被相同对待;也可被用以合理化美国的种族隔离政策，因为所有黑人都被相同对待。因此，“等者等之”的类似性检验无法辨别该群体是否被歧视，从而不能成为判断平等权是否遭侵犯的适当标准。法院认为，宪法上的平等是为了促进“无权者、被排除者、弱势者”的实质平等，主张以脉络性的检验来考察是否存在有历史性弱势群体，不论该历史性弱势是肇因于明显的公然歧视，还是中性法律的偏差效应，两者都造成了特定群体(如女性)的臣属地位与其他群体(如男性)的宰制地位，因此反映并强化弱势群体至弱势处境的法律就违反平等。[11]28形式平等的违宪审查模式，无法适当地判断不平等是否存在。这种审查公式不仅空洞而未提供与谁相同、什么样的相同等实质判断标准，可能复制性别刻板印象，更没有根本地挑战用以界定差异的男性标准，可能还阻碍了对平等的想象。例如，罚嫖不罚娼、嫖娼皆罚、嫖娼皆不罚、罚娼不罚嫖，何者平等?依据实质平等的审查标准，是否存在形式上的差别待遇并非是否违反平等的重点所在，重点是脉络性判断是否有历史性、结构性的弱势群体存在，而差别待遇的措施当然可能是平等的选项，只要该措施能够矫正歧视、促进平等。娼妓制度是最长久的压迫而非最古老的行业，不是新自由的展现而是性压迫的实践，因此应该采取一种不对称的政策：罚嫖不罚娼。权力既然不对称，平等当然可以甚至必须用不对等的方式达成。[11]29-30
性的不平等是宰制论的理论核心，而平等观则是了解其性议题主张的关键。性议题通常被认为是道德问题、自由问题。而宰制论认为，性不是道德问题，也不是自由选择问题，而是权力问题。“性别的社会化就是女人将自己视为性物，为男人而存在之物的过程。”[13]110宰制论反对以道德来理解性、认识性在男性宰制结构中扮演的角色。道德是攸关好坏、良善与否的问题，是如何看待事物的想法。但男性宰制，不是良善与否、好与坏的想法问题，而是现实为何、谁在现实中受到压迫的问题。色情对女性造成的伤害并非道德的冒犯或个人名誉的毁损，而是对女性群体地位的贬抑与否定。[11]32色情从男性观点界定了性别与性的意义，将女人建构为供男人之用的性物，将宰制与臣属变成性。基于将色情视为性别歧视而非道德侵犯的立场，宰制论提供的法律对策是：反色情的民权法案——建立民权诉因的方式，主张由受害的女性主动提出民事救济，并尽量确保所有的案件都经过司法审查的正当程序，以给力受害者，并且避免国家自上而下主动发动的言论检查与追诉。[11]35宰制论反对将色情言論当成刑法上的猥亵言论来处理，认为猥亵标准是男性观点的标准。传统法学将色情定位为道德与言论自由问题，但男人从其社会位置观点出发，创造了宪法上的言论自由保障以确保他们不会丧失既得权力。“言论利伯维尔场”这个自由主义者奉为圭臬的概念是在权力不平等的条件下，让强者可以畅所欲言而弱者被迫噤声的压迫利器。如果承认平等是一种宪政价值与追求，那么却不能以任何方式将某些群体(女性)置于次等的弱势位置。[11]33-34假定色情文艺属于法律上的“言论”范畴，“这是一种表面上无可辩驳的形式主义进路。”[14]13麦金农也不将性骚扰视为言语或行为是否不雅、恶心、不良的问题，而是女人在性上被视为次等、臣属于男性的问题。
美国的性骚扰法发展并未免于道德主义，“不受欢迎”的概念被以传统的道德主义方式来理解，无法解决女人在男性宰制结构下的意愿问题。[11]36性议题也经常被当成自由与否的问题。法律所忽略的是：男孩因为年龄上的易受伤害性，随着其年龄渐长而削弱;女孩成为女人，其易受伤害性却并未因此而消失。强暴法将男人现实上的权力变成法律上的抽象权利，法律上的性自主权客观化了男性经验。传统强暴法用身体性的强暴胁迫或抵抗的有无来认定强制，宰制论不把抵抗作为认定强制的标准，也不限于身体性的强暴胁迫，而是将强制视为一种权力不平等关系的操弄。刑法上应将强暴定义为：在强制条件下具有性本质的生理攻击，而且不平等地构成强制。有别于自由女性主义将性视为自由选择问题，宰制论重视实质的平等：对抗性压迫的要点在于从结构来思考性的权力关系，认定强暴的重点不是当事人说要或不，而是强制是否存在;对于性的买卖，重点不是女人能否自主选择贩卖性，而是女人处于男人性物的结构位置上，作为性而被买卖，即便表面上是自愿的。[11]39-40麦金农在女性问题上的实质平等主张是针对自由女性主义法律范式的形式平等存在的问题而提出的。性是权力问题的观点富有洞见，可谓是片面的深刻，但完全否认性问题的道德性和自由选择性，却未必符合事实。
自由女性主义法律理论主张形式平等，法律面前的平等，但形式平等有时掩盖甚或带来事实不平等，使女性贫困化、边缘化。福利国家的实质平等，家长主义的看管，也不能实现女性的解放与自由。自由主义法律范式的错误，在于把正义归结为一种对权利的平均分配，也就是把权利同化为人们可以分割和占有的物品。福利国家法律范式和自由主义法律范式共同的错误是，把对自由的法律构成误解为“分配”，把它等同于所获得的或所指派的物品的平等分配模式。事实上，权利不是一件件可以分割和占有的物品，也不等同于利益;权利是关系，而不是东西;权利所指的是“做”而不是“有”，是使行动成为可能或给行动施加限制的社会关系。[8]518哈贝马斯试图通过建构程序主义法律范式，运用法律平等与事实平等的辩证法来解决这一问题。
三、程序主义法律范式下的女性主义法学
福利国家女性主义法学的要求同自由主义女性主义法学的要求，迄今都仍有未兑现的方面。自由女性主义法学的要求涉及两个方面。一方面，要求把妇女广泛包容进社会行动系统之中，废除在教育和就业方面的一切性别歧视，增加妇女在选举和任命的公共职位中的代表比例。另一方面，在一些被当作是“特殊的权力关系”领域中实行基本权利，例如政府援助受虐妇女和失去生活来源的家庭妇女、修改有关夫妇赡养的刑法和家庭法，或者根据生殖自由、色情出版物、同性恋等新的事实加以理解。福利国家女性主义法学的要求主要包括：诸如向所有个人提供恰当的生活标准，包括向带有未成年孩子的贫穷家庭妇女以工资名义而不是福利名义支付收入;国家提供资金向所有收入层次家庭提供承担得起的育儿服务，包括家长参与的充分机会。为破解上述两种女性主义法学的困局，女性主义法学改革的一种反思性态度表现出来了，这就是程序主义法律范式的女性主义法学试图弥补上述两种法律范式没有兑现的要求。
程序主义法律范式为哈贝马斯所建构。20世纪70年代以来，法律范式的讨论在一定程度上成为具有反思性的活动。[8]484不管是自由主义模式还是福利国家模式，都已经不再足以令人信服。他认为，所有法律都要回溯到自由、平等的法律主体相互承认的一个权利体系。一种法律秩序的合法程度，取决于它在多大程度上确保其公民的私人自主和政治公民自主同源的地位;但同时，它之所以具有合法性，也歸功于交往的形式，只有通过交往，这两种自主才得以表达和捍卫。这是程序主义法律观的关键。[8]506法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，要求在每个有关的方面“等者等之，不等者不等之”。但具体情况下，什么是“有关的方面”，则需要进行论证。哈贝马斯反思福利国家法律范式和自由主义法律范式之间的历史性争论，主张必须对具体情况作具体分析，以决定公民的法律平等是不是需要为之提供事实平等、在哪个方面需要提供事实平等。程序主义的法律范式从规范上强调的，正是法律平等和事实平等之间的关系同私人自主和公共自主的这种双重关联。政治系统的权力循环必须以商谈的方式，就一些原则上有争议的平等对待标准进行政治争论，而程序主义范式所重视的，则是进行这种争论的所有公共论坛。[8]512-513程序主义法律范式是哈贝马斯女性主义法学观点的背景墙。
法律范式支配着所有行动者的意识——支配公民和当事人的意识，不亚于支配立法者、法官和行政者的意识，[8]490当然也支配着女性的意识。从福利国家角度对资产阶级形式法进行的批判，引起人们注意法律承受者的法律平等和事实平等之间的辩证法，亦即引起人们首先注意社会基本权利的执行情况。事实平等的衡量标准是法律规定对于相关人们的可观察社会效果，而法律平等则涉及他们在法律框架内根据自己偏好来做出决定的能力。因为法律自由的原则不仅允许而且促进不同主体对同样权利的不同运用，所以造成事实不平等。但另一方面，那些歧视特定个人或特定群体如女性群体的事实不平等，是同法律上平等对待的要求相抵触的，因为它们事实上影响了对平等分配的主观行动自由的利用机会。只有当福利国家对女性等弱势群体的补偿确立了平等利用法律保障的行动能力的机会平等的时候，对诸如女性等特定群体事实不平等的生活状况和权力地位的补偿，才有助于实现法律平等。就此而言，法律平等和事实平等之间的辩证法已经成为法律发展的一个正当动力。[8]513-514
从权利平等的角度看，福利国家的规定应该保障女性生活状况和权力地位的事实平等，但为达到这个目的所利用的前提或手段，却同时明显地限制了女性自主地实行私人生活规划需加保障的活动空间。此时，法律平等和事实平等之间的上述关系就演变成为一种悖论。例如，女性物质能力方面的可能收获将变成为一种新的依附，利用自由的授权转变成了看管。福利国家的实质化法律，呈现出既保障自由又取消自由的矛盾特征。此特征源于法律平等与事实平等的辩证法。根据对权利体系的商谈论理解，实证法必须把法权人的自主性分成私人自主和公共自主之间的互补关系，法律的承受者同时也可以被理解成法律的创制者。这种相互指涉关联提供了一个直觉标准，由此标准可以判断一个规定是促进了自主性还是妨碍了自主性。私人自主和公共自主之间互为预设的规范性直觉，对有关具体情况下什么是法律平等的事实前提所进行的公共争论是有影响的。这些标准也决定了一条规定的作用是形式法上的歧视，还是福利国家的家长主义。“一个法律纲领，如果它对于事实不平等之限制自由的副作用麻木不仁，就被证明是歧视性的;如果对于国家补偿这些不平等的措施之限制自由的副作用麻木不仁，则被证明是家长主义的。”[8]515-516不管是形式法上的歧视还是福利国家的家长主义都加剧了女性主义问题。
福利国家和自由主义平等政治共有的一个假设是：两性受益权利可以在现行建制框架之中、在一个由男子所定义和主导的文化之中得到实现。每一条应该补偿妇女不利地位的具体规定，都依赖于同特定性别有关的生活情境和经历中种种差异的诠释，只要立法和司法在这些情况下受传统的诠释模式引导，调节性法律就巩固了现存的“性别认同刻板模式”。立法和司法的传统思路没有产生出融贯的或者有说服力的“差异定义”。对于与性别有关的特征，既重视得过分，又重视得不够。有时法律允许生物学具有决定命运的作用，有时又忽视了妇女特殊的与生殖有关的需要。必须坚持的不仅仅是平等对待，而且是把妇女当作是平等者对待。这个策略要求法律范式作实质性变化。不能从刻板的性别模式出发来确定相关差异。只要把充分就业的男性“正常劳动关系”当作衡量有待调整的“偏差”标准，妇女就不能不因为补偿性规定而适应于对她们来说具有结构性歧视意义的建制，从而产生负反馈循环。
福利国家和自由主义的平等政治对妇女都施加了“同化”的压力。此压力产生于这样一个事实：两性之间的区别并没有被理解为两个同样成问题的变量之间的有待诠释的关系，而是理解为对于不成问题地假设的“正常关系”即“以男子作为标准”的关系的偏离。具有重叠前提的这两个法律范式导致的结果不同：福利国家范式考虑到了这些偏离，并通过具体规定将它们固定化;而自由主义模式则忽视了、轻描淡写了事实上的不平等。[13]219程序主义范式将讨论的核心集中在“对依赖于性别的那些差异的恰当定义”，主张以主体间性的权利概念为基础来寻找错误根源：“(特定群体的)妇女与男子的体验与生活状况之间的差异在哪些方面是与机会平等地运用主观行动自由相关的，必须首先在公共讨论中加以澄清。在建制上定义的刻板性别模式，不应该被设想为某种既与的东西。”[8]524程序主义范式认为女性主义法律理论拒绝福利国家法律范式。
程序主义女性主义法学的要求是：充分就业，包括弹性工作时间和半天工作时间的更多机会。[8]519范式性法律观的典型转变清晰可见。然而，“只要怀孕保护和生育保护仅仅是增加了妇女就业上的风险;只要劳工保护的普遍规范仅仅是强化了劳动市场中的隔离现象和妇女在低薪群体中的高比例出现;只要自由主义的离婚法仅仅是导致妇女面对离婚的沉重负担;只要福利法、劳动法和家庭法之间被忽视了的相互依赖仅仅是通过负反馈循环而造成针对特定性别的歧视愈加严重——只要出现这些情况，旨在反对歧视妇女的法律实质化过程所产生的，就是一些事与愿违的结果。”[8]520本来应该促进妇女平等的东西，结果往往只有利于一个范畴的已经拥有特权的妇女而有损于另一个范畴的妇女，因为同特定性别有关的不平等是以一种复杂的、无法一目了然的方式同其他种类的地位低下群体成员身份诸如社会出身、年龄、种族、性倾向等等相互关联的。
男女平等对待的问题使人们意识到所追求的正义不应该仅仅理解为公正社会份额意义上的福利受益。权利之所以能够赋予妇女实现其私人自主社会规划能力的程度，取决于这些权利同时在多大程度上有助于她们平等地参与公民自决的实践，因为只有相关的人们自己才能够澄清对他们来说平等和不平等的“相关方面”是什么。福利资本主义社会创造了一些新的统治形式，日常工作和日常生活的活動越来越受到合理化的科层控制，为反对福利国家分配性范式所掩盖的依附性结构，女性主义坚持法律平等对待的解放意义。殖民化依附不被克服，受益性歧视政策不管其意图多么良好，都会南辕北辙。[8]518-519“性别认同和性别关系是社会的构造，它们虽然是围绕生物学差异而形成的，却具有历史可变性。在争取妇女平等地位的斗争中，在对相应的法律纲领的范式性理解的转变中，可以看到，如果不事先以令人信服的方式来澄清和论证平等对待和不平等对待的相关方面，那些本应能确保妇女能以私人自主方式追求其生活规划的主观权利，是根本无法得到恰当表述的。”[8]525
性别角色和性别差异的分类，涉及一个社会的文化自我理解的各个基本层次。有关于此的彼此竞争的观点，必须置于公共讨论之中。男女之间的平等、正义的关键，是使他们成为政治公共空间中具有同等发言权的参与者;“作为社会的文化自我理解，对于人权本身，对于妇女的角色、男女的差异，都是可以通过这个公共空间中的自由讨论来加以澄清和改进的。”[15]在合法的法律秩序中得到确认的具体承认关系，总是产生于一种“为了承认的斗争”的，而推动这种斗争的，则是具体的蔑视情形所造成的痛苦和所引起的愤怒，为了证明哪些方面的具体情境中“等者等之、不等者不等之”，伤害人类尊严的种种经历就必须被明确地表述出来。在考虑具体情境的基础上，进一步推动他们/她们对政治交往的参与，在这里才有可能澄清平等地位的相关方面。根据这种程序主义法律观，基本权利的实现过程是这样一个过程，它对于具有平等权利的公民的私人自主的确保，是与这些公民的政治自主的实现相同步的。程序主义法律范式与对于所有人都具有约束力的“正义社会中的性别认同”的设想，是不相容的，不管这种性别认同是男女不分的，还是本质主义理解的性别二元论的。
程序主义法律观开创了一个可以辨认出来的对非正义明确否定的视角：好的社会，“它将不是一个性别之间在地位、权力和经济保障方面差别很大的社会。它也将不是一个限制妇女生殖自由、容忍实质性贫困、暴力和种族不公的社会，或者在构成工作场所时毫不考虑家庭需要的社会。最后，也是最根本的，它将不是一个不允许它的成员拥有支配日常生活条件之能力的社会。为实现这样社会的全部潜力，女性主义必须维持这样一种眼光，它不仅关注男子和女子之间的关系，而且也关注妇女之间的关系。”[8]526-527程序主义法律观包括一个独断的核心：自主性的观念。根据这一观念，人类只有当他们所服从的法律是根据其主体间地获得的洞见而自己制定的时候，才是作为自由的主体而行动的。[8]547关于女性主义法学，程序主义法律观融贯地将其纳入其民主法治国的商谈理论，因此，从权利来源的商谈论到主体间的相互承认，最后到女性主体的尊严，就成为程序主义法律观现代性视域下女性主义观的必然归宿。[16]
四、结语
因性别而导致法律不平等、事实不平等、社会非正义，既是法律问题，也是道德问题。女性主义法学一直为女性的平等、尊严而斗争。自由女性主义法学争取到了男女法律平等、形式平等;福利女性主义法学争取到了对女性的特别保护或部分的事实平等;程序主义法律观赋予女性一种现代性程序民主权利，拓展了人权意义的女性程序性权利，丰富了现代性政治道德的内涵。[17]不同范式法律观下女性主义法学流派的不同策略，均立足于特定时代条件下的学科处境与女性诉求，从不同角度繁荣发展了女性主义法学，有力推动了女性话题中心化、女性地位对等化的社会进程。[18]这些成就或努力对中国女性主义法学发展有借鉴或启发意义。
新中国成立后，中国的女性广泛被鼓励加入社会生产领域。中国积极参与了1975年墨西哥第一届世界妇女大会，四年后成为首批批准《消除对妇女一切形式歧视公约》的国家之一。2015年，为了纪念1995年北京第四次世界妇女大会20周年，中国政府与联合国共同举办了“全球妇女峰会”，讨论性别平等问题。习近平在会上发表讲话，重申中国致力于将妇女权利作为全球议程的核心，并在国内继续打造具有中国特色社会主义先进性别文化。从1982年宪法到1992年《妇女权益保障法》，再到2017年《反家庭暴力法》，中国女性事业在法律平等与实质平等方面一步步推进，例如将强制猥亵妇女罪的对象于2015年已由“妇女”改为“他人”——性别中立化了。我国女性主义法学，在研究的学科类别上，已形成法理学为主导、部门法共同参与的局面。[19]
但是，不可否认的是，我国女性主义法学还存在着“法律的性别为男”的事实——例如刑法中，还存在着强奸罪的主体为男性、对象为女性的规定;还存在着二孩政策、怀孕保护和生育保护反而增加了妇女就业风险的现象;还存在着女性劳动保护的普遍规范强化了妇女在低薪群体中高比例出现的现象;还存在着女性在家庭或离婚中的沉重负担;等等。加强建设我国女性主义法学，应以法律平等、形式平等为前提，推进事实平等、实质平等为着力点，强化民主程序性权利为方向。深入研究宪法中女性权利原则、女性生育自由、胎儿保护等法律问题，完善包含平等、权利、责任等核心要素的女性主义法学，增强回应女性生活中所面临的严峻现实的能力，是全面依法治国不可少的一个严肃的课题。
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责任编辑：汪效驷
作者：彭凤莲
摘 要：柏拉图说：“美德只有一种，而恶行的形式却是无数的，女性犯罪就是社会生活中的恶行之一。”提起女性，人们就会用“温顺、贤淑、善良”这些美好的字眼来形容，更因为与之相对应的男性犯罪在犯罪中占绝大多数，因此人们很难将女性与“犯罪”一词联系起来。一向以温柔婉约而著称，且是社会弱势群体的我国女性，缘何成为犯罪的主体，这个问题值得我们深思与探究。
关键词：女性犯罪；法律原因；法律对策
一、女性犯罪的定义
分析女性犯罪的法律成因，进而提出有效的法律对策，首先要弄清女性犯罪的定义，因为定义是表征此种犯罪的基本特征和本质的重要因素，也是将其与其他类型犯罪区别开来的基本界限。我国刑法学虽对女性犯罪问题有所研究，但并未将其作为一个专题。相反，在犯罪学中，女性犯罪问题得到了更多的关注，但对女性犯罪概念研究并没有得到重视，在很多相关专著中也没有作具体的定义，只是在一些学者的论述中提及。
比较而言，女性犯罪除了具有犯罪的一般特征以外，还有女性犯罪独有的特征，这是由女性的心理和生理因素所决定的。比如，女性的两种特殊生理现象——经期和更年期——使得女性易情绪波动，产生激情犯罪。再如，随着社会经济的发展，女性参与社会生活的程度加深，女性逐渐摆脱束缚的状态，走上独立的历史地位，并起着越来越重要的作用，对经济利益的追求也必然成为一种趋势，从而使女性犯罪多以财产型为主，虽然其中也有部分因素是因为我国法律制度的不健全。因此，笔者认为，深刻把握女性犯罪内涵需认清两大点：第一，犯罪主体是女性，此种犯罪是依据女性在生理心理方面异于男性来分析犯罪现象的；第二，女性并不是一种特殊身份，其所犯的罪行，男性也可以实施。因此，女性犯罪的概念可以简单概括为：不仅具有一般犯罪的基本特征，同时还是一种因女性特有的心理和生理因素而具有的特殊的刑事违法性、社会危害性的犯罪现象。
二、女性犯罪的法律成因分析
当前最主要的三大类女性犯罪，是女性暴力犯罪、白领女性犯罪、青少年女性犯罪。笔者认为，女性犯罪的原因不仅是因为很多女性法律意识淡薄，更大程度上是因为我国目前保护女性合法权益的法律法规对女性缺乏足够的关注，当女性合法权利受到侵害时，没有及时、完善、便捷的法律途径予以救济，从而使女性产生逆反心理，最终导致犯罪。
（一）对女性权益缺乏明确的性别视角的法律保护
女性由于心理和生理方面与男性的存有差异，使得女性犯罪在犯罪原因、犯罪手段、犯罪类型、犯罪危害等方面与男性存在很大的不同，这就要求在制定法律法规时应充分考虑性别差异。尽管我国《婚姻法》等一些与女性权益密切相关的法律法规没有明显的性别歧视条款，但由于立法者的忽视，缺乏应有的性别视角，导致法律在实施过程中成为一个“双面人”，其本质目的是想保护女性的合法权益，但由于制定技术的缺憾，难以形成真正的法律城堡，使得女性合法权益不能得到充分有效的保护，甚至得不到保护。女人天生是一种柔弱的动物，在受挫折时如果权益得不到保护，很容易走上违法犯罪的道路，从而导致更广泛的权益被侵害，形成一个恶性循环。
（二）女性维权的法律不统一
当前，女性犯罪率居高不下的一个很重要的原因，就是缺乏一套内部真正达到有机协调状态的法律体系，从而使得女性合法权益缺失实效上的法律保护，从而导致犯罪。尽管我国《宪法》等法律法规，均对女性合法权益的法律保护做了相关规定，但无法回避的一个问题是，由于关于女性受害人的特殊法律保护条款的忽略以及统一的法律解释标准的缺失，使得法官等司法执法人员在这些条款上面有着更多的裁量权，进而使得受害女性寻求法律的公正对待与弱者补偿道路障碍重重。当女性权益难以通过合法途径得到救助时，违法犯罪行为的发生几率自然就会上升了。
（三）惩治家庭暴力的法律法规相对滞后
家庭暴力犯罪是女性犯罪中最重要的一种，也是对当前社会影响最恶劣的一种。而对于家庭暴力的制裁，我国目前仍无一部统一的法律或法规，只是在《刑法》等法律中有零散地有所表述。根据《刑法》，只有具有严重社会危害性的犯罪行为才能构成犯罪，《治安管理处罚法》处罚力度又不强，《婚姻法》虽将“家庭暴力”作为一个专门章节予以规定，但是对暴力行为与家庭暴力之间的程度界限、实施家庭暴力者应受何种处罚才能真正达到预防和减少家暴的目的，仍然没有一个很明确的规定。法律条款的滞后、执法司法人员不高的法律和道德素质以及公众法律意识的淡薄，使得施暴者不知法或无视法而不断实施家庭暴力，受暴者由于不懂法或不知法一再忍气吞声，家暴也就屡禁不止，从而使得女性家暴受害者在无法得到正当的法律救济时，采取报复手段，如对等家暴，甚至采取故意杀人、故意伤害等极端犯罪手段。
（四）执法不严，执法不公
执法水平是影响犯罪状况的重要因素，包括执法不严和执法不公两方面。执法水平高，整个社会的犯罪率自然降低，这样既可树立法律权威，又能抑制类似犯罪的再次发生；执法水平低，犯罪率高，就会助长不良风气，引发大量的效仿性犯罪。执法不严，最终导致作为人们心中维权象征的法变为与人们无关的令人生厌的繁琐文字。这种心理在白领女性的心里尤为突出，她们漠视法律，甚至对法不屑一顾，转而信仰金钱，认为只要有钱，即使违法了，付出的代价也不会太高。同时，尚处于社会主义初级阶段且正值社会转型期的我国，一部分人受到严惩，而另一部分人受到宽容甚至放纵的执法不公和司法腐败现象仍大量存在，这种现象会使被严惩者产生新的不公平感和愤怒情绪，进而产生极端报复行为；而得以宽容和放纵者，由于犯罪的低成本和高收益，使她们特别是白领女性犯罪人的侥幸心理得到了进一步强化，更加助长了犯罪气焰。
（五）女性法律意识淡薄
据有关统计，违法犯罪女性一般文化程度偏低，法制观念淡薄，甚至无知，她们在观察力，思维力，判断力方面相对偏低，认知能力不高，往往分不清道德与法律、合法与非法、罪与非罪的界限。她们或不知自己的行为会触犯法律，或知道却无视法律，或对法律一知半解，误以非法为合法，当权利受到不法侵害时，无法运用正确的法律手段保护自己，不知不觉走上犯罪道路，甚至对自己的行为构成犯罪都难以理解和接受。特别是青少年女性犯罪人，处在青春期这个不成熟的状态下，还没树立起正确的世界观、人生观和道德观，缺乏辨别是非、好坏、善恶及自制的能力，容易受外界不良影响，因愚昧无知而上当受骗。
三、法律视角下的女性犯罪预防对策建议
（一）加强女性合法权益的性别视角法律保护
鉴于女性与男性之间的性别差异，《婚姻法》等一些与女性权益密切相关的法律法规应明确地从女性视角出发，制定完善的、具有强度可操作性的法律法规来保护受害女性，这是预防、减少女性犯罪现象的一项关键有效措施。同时将原本已有的保护女性正当权益的条款真正落到实处，而不只是“纸上谈兵”。比如，《刑法》在规定量刑时，应考虑某些女性是初犯、偶犯或一时冲动，予以从轻处罚。通过这些措施，使得女性在现实生活的各个方面真正享有同男子平等的权利，消除对女性设置的各种有形和无形障碍，充分保护其权益，为她们创造和谐安定的生活环境，保障其身心健康。由于女性的特殊地位，对女性合法权益的充分保护，也是对下一代、对整个社会给予完善的保护。可见，加强女性合法权益的性别视角法律保护，可以在很大程度上预防和减少女性犯罪，甚至降低整个社会的犯罪率。
（二）建立专门的妇女法律援助机构
作为与男性相对，统治着中国“半边天”的中国妇女，如果真要将其单独作为法律客体制定一系列法律法规，在短时间内是难以实现的，同时，从法律技术的角度来说，也是不可能的，也会给执行带来很大的难度。因此，笔者认为，以建立专门的妇女法律援助机构来取代制定专门的法律也不失为一个不错的解决方案。构建妇女法律援助机构，通过专门培训的律师，向妇女及时提供各种法律服务，及时查处侵害女性权益的违法犯罪行为并予以严厉打击，以弥补当前法律法规关于女性维权的不统一，从而为女性受害者提供一条正当的法律救济渠道，防止其走上犯罪深渊，对于预防和减少女性犯罪将起着举足轻重的作用。
（三）制定《反家庭暴力法》
法律法规是法治社会中，用以维护个人合法权益的主要武器。改革开放以来，我国初步建立了以《宪法》为基础，包括《婚姻法》等各种法律法规在内的法律体系来预防和惩治家庭暴力。但令人遗憾，这套体系仍然存在诸多不足之处，并未达到法律制定者的真正意图。因此，笔者认为，尽快制定一部可操作性强的《反家庭暴力法》，使女性权益的保护真正做到有法可依是完全有必要的。笔者认为，一部完善的《反家庭暴力法》首先要明确给出家庭暴力的具体含义，其次要明确指定反家庭暴力的执行机构，也可以学习欧美等国家，设立专门的家庭暴力法庭，为受害妇女提供更为及时、方便、有效的法律帮助。在制裁方面，新制定的《反家庭暴力法》不仅要对那些已构成犯罪的家庭暴力行为人施以严惩，同时对那些虽未构成家庭暴力犯罪但又确实给女性及家庭造成创伤者给予处罚。只有这样，才能让受害女性得到全面保护，从而预防家庭暴力犯罪的发生。
（四）加大执法力度，保证司法公正
立法、执法、守法是法律得以实现的基本要素。执法水平的高低、执法公正与否是法律能否真正得到实施，被害人的合法权益是否得到真正维护，犯罪者是否真正得到了应有惩罚的关键因素，光靠立法上的完善及公众法律意识的提高是远远不够的。只有严格执法、公正司法，才能保证法律的权威，不至于形同虚设；才能使犯罪者有所顾虑，不敢轻易挑战法律。笔者认为，真正做到加大执法力度，保证司法公正，最重要的就是加强执法人员的法律教育，使其严格执法，执法机关不能因为女性犯罪者的身份、地位等方面的差异而对同等罪行者给予不同等的对待，这不仅不能体现法律的权威性，反而使受到不公者产生更为恶劣的报复心理，使逃脱法律制裁者更加嚣张，更加无视法律的存在。
（五）提高女性法律意识
大量事实表明，女性走向犯罪很大一部分是由于她们不知法、不懂法造成的，法律意识淡薄，当权益受侵害时不知用法律武器保护自己，也不知违法犯罪的严重危害性及将要承担的严厉刑罚处罚，从而走上犯罪道路。因此，建立专门的法律宣传机构并配合新闻媒体，以取代专门依赖零散的社会团体和法律热爱者进行法律知识的宣传势在必行。当然这种宣传不能流于形式上的发放普法读物，进行一两次普法教育，还应进行实例操作，比如说，对与民众息息相关的案件进行公开审判，让民众更自然地参与到法律程序中，更深刻地理解法律。同时，各类法律宣传部门应从娃娃抓起，开设法律课程或定期到学校进行法制宣讲，利用各种渠道进行有效的法律宣传工作，提前教育。加强对女性的法律知识教育，提高女性的遵纪守法意识，使广大女性做到：既学法、懂法、知法、守法，又善于运用法律来维护个人的合法权益，分清罪与非罪的界限，从而达到防止和减少女性犯罪的目的。
女性是家庭和睦的纽带，是现代社会的“交际花”，女性犯罪所带来的负面影响对整个家庭甚至整体社会来说都是无法避忌的。一直以来女性犯罪就是一个很复杂的问题，随着近年来女性犯罪率的不断上升，这一问题显得更为复杂和敏感。解决女性犯罪这一社会现实问题不仅关乎无数个女性的身心健康，还涉及到如何使犯罪分子受到法律的追究和惩罚，更是关乎家庭的稳定和社会的和谐。
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（责任编辑 徐阳）
作者：方妹
摘 要：党的十八届三中全会以来，生育政策的逐步放开对于促进人口长期均衡可持续发展无疑具有积极意义，然而这一政策在现实中却加重了女性就业难这一社会现象。本文反思了在保障女性劳动权益方面的立法疏漏和制度缺陷，提出应从立法上规制歧视女性就业的行为，从生育保险制度上谋求个人、单位和社会之间的利益平衡，提倡运用公益诉讼推动全社会形成维护女性劳动权益的制度共识。
关 键 词：二孩政策；女性劳动权益；法律保护
收稿日期：2015-12-20
作者简介：孙昊（1981—），男，江苏南京人，东南大学成贤学院讲师，研究方向为民事诉讼法学、经济法学；张炜炜（1982—），男，江苏南通人，江苏省人大常委会法工委经济法处。
基金项目：本文系2013年度江苏省社科研究（人才发展）课题“江苏人才强省战略法制化研究——以制定《江苏省人才促进条例》为纲领”的阶段性成果，课题编号：13SRB-5。
一、二孩政策下女性劳动权益
保护的现实困境
2013年，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，坚持计划生育的基本国策，启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策，逐步调整完善生育政策，促进人口长期均衡发展。此即公众所熟知的“单独二孩”政策。2014年7月10日，国家卫生计生委计划生育基层指导司司长杨文庄表示，除西藏、新疆外的29个省（区、市）已依法启动实施了单独两孩政策。[1]截至2015年9月底，全国约176万对单独夫妇提出再生育申请。2014年人口出生率比2013年提高了0.29个千分点，出生人口性别比下降了1.72个点，是近年来出生率上升、出生人口性别比下降幅度最大的一年。[2]然而，从上述数据来看，这一政策虽然有效地释放了部分生育势能，但对于缓解老龄化、改善劳动力供求关系格局的预期影响还远远不够。2015年10月，党的十八届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》，提出促进人口均衡发展，坚持计划生育的基本国策，完善人口发展战略，全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策，积极开展应对人口老龄化行动。2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过了修改《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计生法》）的决定，并于2016年1月1日起实施。修改后的《人口与计生法》第十八条明确了国家提倡一对夫妻生育两个子女。夫妻双方户籍所在地的省、自治区、直辖市之间关于再生育子女的规定不一致的，按照有利于当事人的原则适用。2016年1月5日公布的《中共中央、国务院关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的决定》（以下简称《决定》）正式提出我国将实行生育登记服务制度，对生育两个以内（含两个）孩子的，不实行审批，由家庭自主安排生育。这一系列举措标志着我国开始鼓励一对夫妻生育两个孩子，由过去的“单独二孩”政策转变为推行“全面二孩”政策。本文为了行文方便，将“单独二孩”政策与“全面二孩”政策统称为二孩政策而不再加以明确区分。
生育政策的逐步放开践行了以人为本的科学发展观，提升了政策的公平性，并将政策的红利惠及全社会。从宏观层面来看，二孩政策保证了生育水平的适度稳定，有利于拉动市场消费，合理配置劳动力资源，延长人口红利期，缓解老龄化社会的压力，实现社会经济与人口资源环境相互协调的可持续发展。就微观层面而言，二孩政策也有利于满足个体的生育愿望，降低独生子女家庭面临的失独风险，避免独生子女成长过程中可能出现的性格缺陷。然而，据报道，生二孩不仅成为许多女性新的求职门槛，[3]在职女性也因为生二孩遭遇发展歧视。据北京市第二中级人民法院统计，2013年至2015年，该院审理的因女职工生育引发的劳动争议案件数量分别为39件、18件、21件，分别占到当年审结劳动争议案件数的1.1%、0.75%、0.87%，有单位对生育二孩女职工单方调岗、降薪，或在请假手续等方面要求过于苛刻，还有一些用人单位未为女职工缴纳生育保险或未补足生育津贴与产假工资差额，导致女职工生育二胎时无法享受生育保险待遇，导致纠纷多发。[4]
目前，我国已经出台了《宪法》《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》《社会保险法》以及《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》《女职工禁忌劳动范围的规定》等法律法规，在确立女性享有与男性相同的平等就业权、同工同酬权、职业安全权、职业发展权和社会保障权等一般劳动权的同时，基于女性特殊的生理和孕育后代的特殊社会职责形成了对女性劳动禁忌权益、“四期”（经期、孕期、产期、哺乳期）权益、生育保险等特殊劳动权益的保护。这其中尤以女性由于生育而享有的与“三期”（孕期、产期、哺乳期）有关的权益最为重要，如依法享受社会保险待遇，不能解除劳动合同，不能降低工资报酬以及限制女职工劳动时间等规定。
用人单位作为“理性经济人”支付劳动报酬，给予劳动者付出劳动的物质回报，希望劳动者提供正常劳动，满足用人单位的发展和经营需要，追求自身利益最大化，这是用人单位的正当利益诉求。然而，对于用人单位而言，一般情况下，女性职工生育第一个孩子时可享受5个多月的产假，符合条件的女性员工生育第二胎时又将获得3个月的产假，按月平均工资4000元标准计算，加上缴纳五险一金的费用，用人单位每月将为因生育而断岗的女性员工投入大约6500元，两次生育合计8个月的断岗期将给企业带来约5万元的支出。如果女职工一怀孕就请假，用人单位不仅要保留其岗位，每个月照发病假工资，还需要另外找人顶替其工作，这更加提升了用人单位的人力成本。
二孩政策放开之前，用人单位基于生育期间产生的时间和金钱成本以及所面临的法律风险，往往拒绝录用女性或者倾向招收已育的女性，如今二孩政策的放开造成了用人单位不想用、不敢用女职工，加上部分女职工存在恶意适用规定的情况，更加激发了用人单位的抵触情绪而偏向招收男性职工。这不仅加剧了女性就业难的社会现象，也更激化了原本就广为社会诟病的就业歧视问题。此外，对于女性职工的职业发展方面，用人单位选拔女性职工担任管理岗位时也会有更多考虑，过去是比较青睐30多岁已婚已育的女性，现在已经延后到了40岁左右，一方面是国家规定的退休年龄延迟了，另一方面是因为这个年龄段的女职工无论是身体条件还是个人精力，都不大可能再选择生育二孩。相对于男性职工而言，这实际上又是对女性职工的一次性别歧视。
现实的就业困境与就业歧视，使得许多女性职工及其家庭在面对国家放开二孩政策感到欢欣鼓舞的同时，不得不选择放弃生育二孩。中央电视台“新闻1+1”栏目曾经选取上海、北京两个具有代表性的城市，对两地“单独二孩”的实施情况做过一个调查。调查结果显示，上海进入婚育年龄的女性，有90%符合单独或双独生育二孩政策，但实际申请生育二孩的比例不足5%。截止到2014年12月底，上海市符合“单独二孩”生育政策条件的近37万对育龄夫妇中，提出申请的只有6万多对。北京市的情况也较为类似，2014年北京单独或双独夫妇申请生育二孩并获批的不足3万例。即便全面放开二孩政策，前景也并不乐观。究其原因，除了经济、身体、个人意愿等因素外，女性劳动权益缺乏有效保护也是一个重要原因。有专家指出，“全面放开二孩只是第一步，想达到政策的预期，让大家敢生二孩、实现长期稳定适当的生育率，下一步需要考虑如何鼓励和引导符合政策的育龄妇女在宽松的法律政策环境下生育。”[5]因此，保护女性劳动权益成为贯彻实施二孩政策，实现国家人口战略的关键。
二、女性劳动权益保护制度的反思
（一）原则化的法律规定难以保护女性的平等就业权
我国在《宪法》《劳动法》《妇女权益保障法》《就业促进法》等法律中明文规定了女性享有与男性平等的就业权利。国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。用人单位招用人员，除国家规定不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容，实施就业歧视的，劳动者可向人民法院提起诉讼。然而，这些规定过于原则而缺乏可操作性。首先，我国现行法律尚未对“就业歧视”做出一个明确的界定，使得女性遭受就业歧视时不易察觉，劳动监察部门和法院也会由于缺少法律依据陷入执法难和受理难的尴尬境地。其次，即便进入了诉讼程序，如何证明歧视行为与无法就业这一损害结果之间存在因果关系也是一个难题。第三，即使胜诉，招聘单位究竟承担何种责任，对受歧视女性如何赔偿，法律尚无明确规定。因此，在用人单位无须为其歧视行为承担法律责任的情况下，不仅现存的就业性别歧视现象无法遏制，“二孩歧视”将会成为女性新的就业门槛。
（二）不合理的生育保险制度难以为女性劳动权益的保护提供制度支撑
生育保险制度是指国家通过立法向用人单位筹集生育保险基金，对怀孕、分娩的女职工给予生活保障和物质帮助的社会保险制度。目前，我国生育保险待遇主要分为产假、生育津贴、生育医疗费用以及生育期间特殊的劳动保护等，这是维护女性特殊劳动权益的重要内容。但随着二孩政策的逐步放开，就业性别歧视实际上反映了企业追求利益最大化与女性生育成本费用社会化的矛盾，现行生育保险制度已难以平衡企业与职工之间的利益。
⒈生育保险报销制度与生育休假制度不合理。我国现行的生育保险报销制度虽然规定了符合生育二孩政策的可以享受生育保险待遇，但在实际操作过程中，符合二孩政策生育二孩的父母却无法和独生子女的父母一样享受平等的生育保险报销政策。一种情况是，对于已经生育一孩但没有办理独生子女证的女性职工，依照规定可以领取98天的基础产假工资和生育医疗费，难产、破宫产的在98天的基础上增加15天，但孩子的父亲却不能享受15天的护理津贴。另一种情况是，对于已经办理了独生子女证享受过生育保险的，女职工生育二胎时只能领取38天的产假生育津贴，同时，孩子的父亲还要退还15天的护理津贴。这种制度上的区别对待，使得响应国家二孩政策的家庭在经济上或多或少受到了不公平待遇。
我国现行的生育休假制度对产假的规定是98天，难产的增加15天，虽然在新修订的《人口与计生法》中取消了“公民晚婚晚育可以延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇”的规定，而代之以“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇”，但是晚育假在字面上不存在换来的应该是普遍延长生育假期。对此，各地的做法不一，目前，大部分省份仍然保留了7天至30天不等晚育假，而广东省明确取消了晚育假，同时规定符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受30天的奖励假。也就是说，加上基本的98天生育假，符合相关规定生育的女性至少可休128天产假。浙江省在取消晚育假的同时，规定了女方法定假期满后可享受30天的奖励假，不影响晋级、工资，并计算工龄。安徽省也是在取消晚婚假的同时，对于符合规定生育子女的夫妻，女方在享受国家规定的产假基础上延长产假60天。可见，如果女职工在同一个单位工作期间生育两次孩子，那么，用人单位既要给很长时间的产假，又要缴纳各种保险，还要找人代替其工作岗位，再加上培养一个熟练员工所需的时间和成本，用人单位自然更青睐无须休产假的男员工。就女性员工而言，这种只适用于女性的产假虽然是出于对女性的特殊保护，但实际上则加重了对女性的就业歧视。
⒉生育保险费收支制度不合理。一方面，依照我国《社会保障法》的规定，职工无论男女都应当参加生育保险，生育保险费由用人单位按照国家规定缴纳，职工个人不缴纳生育保险费。这虽然体现了男女平等，但实际上造成了用人单位基于成本考量而对女性实施就业歧视。另一方面，我国生育保险基金统筹实行“以支定收，收支基本平衡”的原则，但依据人力资源与社会保障部《2014年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》显示，我国全年生育保险基金收入446亿元，支出368亿元，分别比上年增长21.1%和30.2%，年末生育保险基金累计结存593亿元。[6]这说明，当前用人单位独自承担的生育保险费率偏高，实际负担过重。而对晚婚、晚育的职业妇女及其配偶奖励的生育假期、护理假期津贴，地方法规一般要求由用人单位支付，[7]这更加重了用人单位的负担。相反，虽然结余较多，但由生育保险基金支付的生育津贴水平却相对较低。究其原因，由于《社会保险法》实施以后，生育女职工所领取的生育津贴与本人实际工资脱钩，实际上是按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。虽然我国职工生育保险工资替代率一直为100%，但生育津贴的计发标准却是“基本工资”，而不是指实际“工资收入”。[8]目前我国职工的基本工资仅占收入的一半左右，[9]这就造成了部分工资高于所在单位平均工资的女职工在产假期间领到的生育津贴低于其产前的实际工资收入，有的甚至还低于病假工资。女职工在生育期间由于缺少奖金和各种津贴，其收入水平会下降许多，尤其是很多高职高薪群体的女性，在二孩政策下，她们又无法享受晚育津贴，面对不断上涨的育儿费用以及可能由于生育二胎导致的收入损失，现行的生育津贴制度既不利于对女性劳动权益的保障，也缺乏对二孩政策的有力支持。
（三）救济制度的缺陷使得维护女性劳动权益陷入窘境
我国《妇女权益保障法》第五十二条、第五十三条规定，妇女的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉。妇女的合法权益受到侵害的，可以向妇女组织投诉，妇女组织应当维护被侵害妇女的合法权益，有权要求并协助有关部门或者单位查处。有关部门或者单位依法查处，并予以答复。此外，我国《女职工劳动保护特别规定》第十四条规定，用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。但是，上述规定在歧视女性劳动权益方面仍然存在缺陷：第一，妇女组织只是一个公益性社会团体，既没有解决纠纷的权力，也没有强制执行的能力，只能起到协助作用。第二，“有关部门或者单位”在法律上并无明确界定，受制于立法在“歧视行为”上的空白，不仅查处无据，也易出现部门或单位之间互相推诿的现象，致使女性维权无门。第三，劳动争议仲裁是以劳动者与用人单位订立劳动合同或建立事实劳动关系为前提的，偏重对女职工特殊劳动权益的保护，对于因性别而产生的就业和发展歧视无法起到实质性的保护作用。第四，面对“起诉难、举证难、执行难”的问题，遭受就业和发展歧视的女性往往选择放弃诉讼。
三、保护女性劳动权益的法律对策
（一）完善反就业性别歧视的法律法规
如果女性的平等就业权得不到保障，就无法进入劳动力市场，那么其他一切劳动权益包括特殊权益的实现都将是空谈。因此，针对现行法律对女性平等就业权的保护过于原则化的问题，无论是出台《反就业歧视法》还是修改现行《劳动法》《就业促进法》《妇女权益保障法》等有关反就业性别歧视的规定，都应当增强法律法规的可操作性。一是采取列举式界定性别歧视行为的外延和判断标准，如禁止在招聘中出现“男性优先”或“已婚已育者优先”等条件，如果招聘岗位确实不适合女性，应当说明理由，理由违反法律规定的构成歧视。对于用人单位在招聘中搜集婚育信息或者设置孕检等隐性歧视行为，可以规定，如果用人单位采集了与就业无关的信息就必须录用，否则就可以认定其存在歧视。二是采取举证责任倒置原则。原告只需证明用人单位存在性别歧视行为，而由用人单位证明不录用应聘者的原因存在正当性，而非性别歧视，否则用人单位将承担不利后果。这样既有利于减轻女性的维权成本，也有利于逐步规范用人单位的招聘行为。三是明确用人单位对受害者予以民事赔偿，包括实际损失和精神损害。实际损失的范围应当包括受害者在求职过程中的实际支出以及判决生效前用人单位就该岗位应支付给受聘者的报酬，如果受害者在判决生效前已经就业的，则用人单位就该岗位支付受聘者的报酬截应至受害者就业时为止。如果受害者遭受数个歧视行为的，则由受害者选取其中一个提出赔偿。
（二）完善生育保险制度
生育的确会对女性就业能力产生不利影响，但我们不能因此而认为女性是弱者需要特别保护，而应从女性承担了更多人类繁衍的社会责任出发，将特别保护措施作为女性承担更多社会责任的补偿来看待。[10]因此，我国现行的生育保险制度应当把平衡就业女性、用人单位和社会三者之间的利益关系作为制度设计的根本出发点。
⒈完善生育保险报销制度和生育休假制度。只适用于女性而不惠及男性的特别保护措施往往会增加用人单位的成本，基于性别差异的成本考量也会使用人单位更愿意选择男性而不是女性。在就业机会平等得不到有效保障的情况下，特别保护措施不但很难发挥其功能，相反还因夸大女性和男性的差异而使女性在就业中处于更为不利的地位，使女性的就业机会变得更少。[11]然而，生育并非专属女性的责任。正如费孝通先生所言，“生育制度”是男女们互相结合成夫妇，生出孩子来，共同把孩子抚育成人的一整套活动。[12]一方面，我们应当统一生育保险报销的标准，使生育二胎的家庭能够享受与独生子女家庭一样的生育保险报销政策。另一方面，我们可以通过调整生育休假制度，即赋予男性享受生育休假的权利，尽可能地使用人单位在两性员工之间的用工成本上趋于平衡。从法理基础来看，男职工作为生育保险费缴纳义务的主体，享受生育休假这一生育保险待遇，既是贯彻权利义务相适应原则的要求，也是男女平等的体现。从各国的立法规定来看，男性享受生育休假权利的做法很普遍，如瑞典规定在孩子年满8岁前，父母可享受16个月的带薪休假，其中2个月为父亲专属，不能转让给母亲；德国规定父母在孩子3岁前都可以休产假并可以向政府申请育儿假补贴；英国则规定了父亲在孩子5岁前享有13周带薪休假，如果妻子没休完一年产假，丈夫可以接着休，最长可休半年；美国则没做性别限制，男性与女性一样均可享受12周的无薪产假，其中加尼福尼亚州规定，只要购买加州伤残保险基金，就能在配偶产后的3个月内照领薪水。从可行性方面来看，我国大多数省、自治区、直辖市在地方法规或规范性文件中规定了类似于“产假”的“男性照顾假”“配偶护理假”“男方看护假”等假期，一般在3～30天之间，借鉴其他国家的做法，这一假期还可以加长。如果将类似规定上升为统一的全国性立法并严格执行，赋予男性生育休假以有效减轻家庭育儿的负担，缩小男女员工由于生育造成的单位在用人成本上的差距，有助于减轻用人单位对于女性的生育歧视。就二孩政策而言，现行法律有关产假时间的规定体现了全社会对于女性就业者的关爱，但对于生育二胎的女性就业者却有失公平。考虑到多数女性在生育二胎时年龄偏大，身体机能弱化，为便于其恢复，可以规定生育二胎的女性按照不同年龄增加产假30-60天。
⒉整合生育保险费的收支制度。在生育保险基金收大于支的情况下，一方面，面对用人单位负担过重的问题，国家应当建立用人单位与个人共同承担生育保险资金的筹集机制，委托商业保险公司按公益性原则运作。职工个人可按照实际工资收入缴纳个人所应承担的比例，以减轻用人单位的负担。另一方面，面对职工生育津贴过低的问题，可按照职工所在用人单位上年度职工月实际工资收入计发，实现职工个人多缴多得。而生育津贴的支付范围也应将男性享受生育休假的津贴以及奖励的延长生育假、护理假期津贴纳入其中，在减轻用人单位负担的同时，保障休假制度的实施。此外，国家应当制定有利于保障女性劳动权益的财政与税收政策，如对符合计划生育政策且女职工缴纳生育保险费达到一定比例的用人单位进行补贴和税收优惠，平摊生育风险；奖励符合计划生育政策的用人单位和个人，经费可从对违反计划生育政策的人征收的社会抚养费中支付，以实现个人、单位和社会利益的平衡。
（三）推动公益诉讼制度
鉴于劳动争议仲裁是以劳动者与用人单位订立劳动合同或建立事实劳动关系为前提，女性就业歧视无法通过劳动仲裁予以解决，且立法也难以穷尽日益呈现多样的就业性别歧视行为，使得劳动监察和传统的诉讼难免落入无法可依的尴尬状态。即便上述问题得以解决，偏重解决个案纠纷的传统救济方式显然也无力扭转女性就业难这一普遍的社会现象。值得关注的是，2012年山西女大学生曹菊（化名）因在应聘中遭遇招聘单位巨人教育集团的性别歧视，将该用人单位投诉到北京市海淀区人力资源和社会保障局，同时以“平等就业权被侵害”为由向海淀区法院提起诉讼。虽然，该案在2013年以巨人教育集团向原告赔礼道歉，并提供了3万元人民币作为关爱女性平等就业专项资金达成和解，但是，这起具有公益性质的诉讼为我们探寻利用公益诉讼制度维护作为弱势群体的女性所应当享有的平等就业权提供了有益的思路。
公益诉讼是指特定的国家机关、社会组织和公民依据法律规定对侵犯社会公共利益的行为向法院提起诉讼，由法院通过司法程序追究相对人的法律责任，维护社会公共利益的诉讼活动。社会公共利益是一个与公共利益、社会利益相同的概念，本质上并无根本的区别，其基本含义均为社会全体成员的、共同的、整体的利益，既区别于社会成员个体的利益，也不是社会个体成员利益的简单加总，也与国家利益相区别。[13]社会公共利益由于其内容与受益对象的不确定性，是一个不确定的法律概念，尤其是在利益多元化的今天，随着社会分层的加剧，社会公共利益已不再具有整体性。依据“木桶”原理，整个社会的公共利益水平取决于作为“木桶”短板的弱势群体在社会中的利益状况，必须经过各方利益群体充分的意思沟通，方可寻出一个符合多数价值理念的社会公共利益概念。公益诉讼是以保护社会弱势群体利益、通过司法途径追求社会平等为根本立足点的，女性作为社会弱势群体正是公益诉讼所要保护的对象。从公益诉讼的价值功能来看，公益诉讼可以将法院作为一个遭受就业歧视的女性表达意愿、让纠纷能够被大众感知并得到协商或者公正和解的场所，通过公益诉讼引发公共辩论，就侵犯女性平等就业权的问题形成公共政策，乃至上升为法律，在对个体权益实施救济的同时，有效地防止歧视女性就业行为的扩大化。从现实的司法路径来看，国家可以将劳动监察部门和妇女组织规定为有权提起公益诉讼的“有关机关和组织”。这样，既有利于明确劳动监察部门作为“有关部门”通过司法程序查处歧视女性就业的行为，也有利于发挥妇女组织受理投诉后依法维护女性合法权益的功能，同时也可以避免“滥诉”现象的发生。
女性劳动权益的保障，既关乎女性的生存权和发展权，也关乎社会的稳定与和谐。孕育后代作为女性特殊的社会职责，决定了女性在就业时相较男性处于弱势地位，然而立法的疏漏和制度的缺陷使得女性就业难成为一种普遍的社会现象。如果二孩政策所期待的人口红利将为全社会共享，国家就不应该让女性或者单个家庭承担不合理制度带来的风险，而应在依法治国的道路上，从立法源头上对歧视女性就业的行为进行规制，通过完善生育保险制度谋求个人、单位和社会三者之间的利益平衡，同时，利用公益诉讼制度推动全社会形成维护女性劳动权益的制度共识。
【参考文献】
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[2]卫计委：至9月底约176万对单独夫妇提出再生育申请[EB/OL].http：//news.china.com/domestic，2015-11-10.
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[9]郑莹.社会保险法制的理论重构与制度创新研究[M].法律出版社，2013.137.
[10][11]郭延军.我国女性就业权平等保护制度反思[J].法商研究，2013，（02）.
[12]费孝通.乡土中国 生育制度[M].北京大学出版社，1998.99.
[13]李友根.社会整体利益代表机制研究[J].南京大学学报，2002，（02）.
（责任编辑：王秀艳）
作者：孙昊 张炜炜
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