论侵犯商誉权行为的法律规制
摘要：随着现代市场经济的发展，从消费品、房地产、生产资料等有形商品，到技术信息、产权等无形商品的竞争都越来越白炽化，侵害商誉权的现象也必将越来越频繁。但我国目前有关商誉权的立法保护却很滞后，规制侵犯商誉权行为的法律法规体系和管理体制十分不完善。中国虽然有关于规制竞争的总体性法规《中华人民共和国反不正当竞争法》，但其对侵犯商誉权行为仅做了一些概要性规定，没能充分反映新形势下维护商誉权的迫切要求。因此，借鉴发达国家的相关经验，对侵犯商誉权行为进行有效的法律规制，对市场经济良性发展有着重要的意义。
关键词：商誉权；反不正当竞争法；法律规制
一、侵犯商誉权行为的概述
(一)商誉权的内涵
商誉是商品信誉和商业信誉的总称，是从商业角度对经营者的能力和品德及对其商品品质的积极社会评价，是通过经营者参与生产、流通和与此有直接联系的市场竞争的连续性活动所逐渐形成的，一般表现在一个企业的商业道德、商品质量、服务质量、资信能力及价格水平等方面。商誉反映社会对其生产、产品、销售、服务等方面的综合评价。
商誉权与商誉紧密相关，有商誉就有商誉权，商誉权是商誉在法律上的反映。法律的真谛在于对权利的认可和保护，在《竞争法》上的商誉权就是商誉主体依法对其在经济活动中创造的商誉享有专有权和享有商誉不受侵害的权利。商誉权是一种具有财产内容的权利，商誉权因商誉的抽象性和变化性而处于不断变化之中。
(二)商誉权的法律属性
目前有关商誉权法律属性主要有以下几种学说：
1、法人名誉权说，持该种说法的学者认为商誉属于法人名誉内容的一部分，在我国民法的立法框架内，商誉属于法人的名誉内容，法人的名誉与法人的商誉在本质上没有差异，从本质上来说也是一致的。商誉权即属于法人的名誉权的重要组成部分。如果说商誉权与名誉权有何区别的话，仅是因侵权行为主体及侵害方式不同而不同。当一个企业的名誉被一般人(即非竞争对手)侵害时，其所侵害的是名誉权：当一个企业名誉被其竞争对手以《反不正当竞争法》等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权。
2、人格权说，该种学说的重点在于将商誉权归类于人格权，而非财产权，并以此来区别于具有经济内容的财产权。但是商誉却是关系到商誉主体经济能力评价的权利，因而商誉利益包括两部分，一部分是精神利益，另一部分是财产利益。这种财产利益也并非直接的财产利益，而是包含在其商誉利益之中，在具体的经济活动中能够转化为财产利益。损害商誉利益也会造成严重的财产利益的损失，因而商誉权具有明显的财产性，可见商誉权是一种特殊的人格权，它与名誉权是不能混为一谈的。
3、知识产权说，该说认为商誉是人的脑力、智力的创造物，与各种各样的信息有关，而且这些信息与各种有形物质相结合，符合知识产权的特征，商誉权具有人身权和财产权的双重属性，与专利权、商标权、版权相似。
4、知识产权兼人格权说，该说认为商誉与名誉是交叉关系，商誉权不只是单一的知识产权属性，兼具人身权(人格权)与财产权(知识产权)的双重内容，侵害商誉权是一种竞合侵权，侵犯的客体有两个：一是商品，表现为商品信誉；一是商誉主体，表现为商业信誉。当主要侵犯后者而竞合侵犯前者时，商誉权表现为一种人格权，商誉侵权视为名誉侵权；反之，商誉权表现为知识产权。
二、侵犯商誉权行为的法律制度比较研究
(一)各种立法例关于商誉权保护方式的比较
1、英美法系
在英国，针对竞争对手及其营业、商品甚至营业场所的诋毁行为都是可诉的。在美国侵权行为法上，诋毁行为存在两种情况，即毁损名誉或诽谤和损害性欺骗，两者的区别是：前者针对的是原告本身，后者针对的是原告的商品或服务。此外，英国判例还创设了仿冒之诉以对抗商品仿冒，损害他人商誉的行为。由于英国普通法上的仿冒行为相当于不公平竞争行为，按照传统的标准，原被告必须处于共同的活动领域时，才会受制止仿冒行为的保护。但是英国近二十年的一些判例不再受共同活动领域的约束。
2、大陆法系
在大陆法系国家，主要沿用侵权法或反不正当竞争法来保护商誉权。
在一些适用侵权法对商誉权进行保护的国家，由于民法典没有确立商誉权的法律地位，关于法人名誉权的规范隐含着有关商誉权内容，即商誉权的保护适用一般人格权制度的规定。例如,1994年俄罗斯联邦民法典第150条、152条规定：公民与法人的商业信誉不受侵害，受害人有权通过法院要求对损害其商业信誉的信息进行辟谣，并有权要求赔偿由于这种信息的传播而受到的经济和精神损害。俄罗斯联邦民法典强调商业信誉与名誉、尊严都属于非物质利益。因此，有关商业信誉的权利是一种人格权，适用人格权条款来保护商业信誉是俄罗斯对商誉权的基本保护方式。
(二)国外规制侵犯商誉权行为的法律制度对我国的启示
首先，从发展趋势上看，各国都更加注重对规制侵犯商誉权行为法律法规的完善。日本在《反不正当竞争防止法》中缩小了被法律保护的适用对象范围，走了较多的弯路，使许多受到商誉侵权的案例不能得到救济。这样的经验教训对我国侵犯商誉权行为的法律制度的完善更具借鉴意义。
其次，不应该将竞争关系作为不正当竞争行为成立的条件。有些曾经将竞争关系作为不正当竞争行为成立条件的大陆法系国家已经或正在采取变通的办法。例如，瑞士1943年反不正当竞争法曾要求，不正当竞争行为的行为人与受害人必须具有直接的竞争关系，而1986年反不正当竞争法将其适用范围扩展到影响经营者与消费者之间的关系的行为，从而抛弃了原来对竞争关系的要求。
最后，我国在完善侵犯商誉权行为的法律法规体系时应该遵循这样的立法思路。通过对国外的商誉权保护方式的比较，借鉴国外有关商誉权的保护法律法规体系的优点，于此同时积极创新与改革，摸索出一套适合本土现状的商誉权保护法律法规模式。
三、我国对侵犯商誉权行为进行法律规制的必要性
以法律制度对侵犯商誉权行为进行法律规制，是客观现实必然的要求。
(一)社会背景角度
从外部环境看，我国已加入了WTO，完善侵犯商誉权行为的法律法规是保障经济全球化进程中的社会主义市场经济有序竞争的必经之路。竞争的开放化、国际化日益加深，拥有与国际接轨的本国规制侵犯商誉权行为的法律法规才不会在市场经济全球化的竞争网络中错失良机，陷入被动局面乃至被迫出局。
从内部环境看，我国欲构建和谐社会的目标，以及保护竞争多方当事人的利益，都需要法律法规为其奠定基础，否则会使市场处于无序和无规则的发展状态。
(二)法学角度
从法律角度来看，若是商誉受到贬低或歪曲，就会对商誉主体的经营活动产生不良影响甚至破产。侵犯商誉权行为通常表现为散布某商誉主体商品质量、资信能力、商业道德、经营管理等方面虚假的信息来损害市场对其的综合评价。商誉
权的保护通过商誉主体对商誉权的行使来实现。一旦出现侵害商誉权的行为，以法律规制其侵害行为可以促使市场规范化，并且可以提高市场服务水平，因此有利于市场的稳定和社会安定。1993年通过的《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序、促进市场经济健康发展的原则出发，对侵害商誉权的行为作出了明确的规定，该法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这一规定为我国保护商誉权，制裁侵害商誉的不正当竞争行为提供了直接的法律依据。虽然我国的商誉权保护制度已在相关法律文件中得以确立，但这些规范散见于多部法律之中，许多规范过于粗疏而缺乏可操作性，应该参考国内外立法实例，结合中国自身的情况加以完善。
四、完善我国对侵犯商誉权行为法律规制的思考
总体来说，我国对商誉权的保护缺乏系统性，对商誉权无直接和全面的保护，有许多有待改进和完善的地方。
(一)把商誉权作为一项独立的民事权利法定化
我国《民法通则》未明确商誉权这一概念，导致司法实践中许多损害商誉的案件被作为法人名誉权纠纷予以处理，时常无法提供合理全面的法律保护。鉴于此，应及时从民事法律角度明确商誉权的法律概念，将商誉权独立出来作为一项重要的民事权利明确规定在民事基本法律(如以后的《民法典》中)并以此统领其他法律法规中的相关规定，从而奠定商誉权保护的法律基础。
(二)完善相关法律法规对商誉权的保护
在强化基本民事法律规定的同时，应考虑完善现行法律法规中有关商誉的规定。
第一，完善《反不正当竞争法》中关于商誉的规定，要适度扩大对商誉的保护范围。如前所述的侵害商誉的表现形式，应该对未注册的商标、特有的商业标识、特有的商品样式等归人保护范围。还应该将损害商誉的不正当竞争行为类型化，特别是要引入“淡化”概念。
第二，完善对损害商誉行为所应承担的法律责任的规定，适当强化对商誉权的保护力度。现行的反不正当竞争法对这方面的规定有所欠缺，应该从民事责任，行政法律责任几方面有所规定，如民事责任的承担方式上，除赔偿损失外，还应增加停止侵害、消除影响、恢复商业信誉及商品声誉、赔礼道歉。在《反不正当竞争法》里增加追究违法行为人的行政责任条款，明文规定监督检查部门可以对侵害他人商誉违法行为人采取的行政处罚措施种类。增加刑事责任条款，并注意与刑法规定的衔接，以完善商誉权法律保障机制。
第三，对于商誉损害赔偿范围、赔偿数额计算方法的规定应该明确具体。
第四，在国有资产管理法律法规中强化对商誉的管理和保护，如对合资合作和企业并购活动中商誉的评估和出资折价问题做出明确规定，以杜绝商誉资产的流失。
第五，在《公司法》和投资法及配套法规中明确商誉投资的合法性，以充分利用商誉的资源价值。
(三)细化、量化商誉权，确定侵犯商誉权的损失计算依据
商誉的评估是一个专业的、经济学上的问题，因其是可计算的，是可以一定量的货币来表现的。那么侵犯商誉权造成的损失也同样可以计算出来。司法实践中可由法院委托有资质的、专业的中介机构，如价格事务所、评估事务所等单位，对被侵害的商誉进行评估。对评估报告，作为证据在法庭上经举证、质证后，由法庭结合个案情况进行确认，同时，应明确对商誉主体有证据证明的商誉损失予以认定。
(四)制定商誉保护的单行法
鉴于商誉本身的特殊性、复杂性，适当的时候可考虑专门立法对商誉保护做出特殊规定，对商誉的法律涵义、商誉的取得、商誉的评估、商誉投资、商誉权的保护范围、商誉损害赔偿以及商誉管理等问题进行规范。
作者：孙 璞
摘要：物流企业侵犯他人商标权多发生在运输、仓储、包装、加工及配送等物流行为中。其所涉及的商标侵权与一般的商标侵权相比有不同特点。因物流行为导致的商标侵权，物流企业要承担相应的法律责任。为了避免对他人商标权的侵犯，物流企业应重视和加强必要的防范措施。
关键词：物流行为；商标权；侵权行为
文献标识码：A
物流企业的知识产权问题包括自身知识产权的开发、应用和保护，也包括物流企业防止自身行为侵犯他人知识产权的问题。所以，笔者从物流行为入手，讨论专业物流企业的物流行为对他人商标权的侵犯及其法律责任，不涉及物流企业自身的商标权开发、管理、保护和应用的问题，也不涉及非物流企业商标权的相关问题。
一、物流行为中的商标侵权
由于物流行为是物流企业针对商品所实施的行为，在第三方物流已经非常发达的情况下，物流企业成为商品流通过程中和商品接触最密切的一类主体，其物流行为不可避免的会涉及到商品的商标，如果所涉及的商品属于侵犯他人商标权的商品，则物流企业在出现法律规定的情形时，就会成为侵犯他人商标权的责任主体。
当然，根据现行的法律规定，并不是所有的物流行为都可能侵犯他人的商标权。下面对可能出现商标侵权的物流行为进行分析：
1.运输、仓储行为
运输、仓储行为是物流企业提供的最主要服务，也是核心物流行为之一。
根据我国《商标法实施条例》第五十条第二款的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，构成侵犯他人商标专用权的行为。
从上述规定可以看出，如果物流企业在明知客户要求提供物流服务的商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品还为其提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，会成为商标专用权的侵权主体。在我国，在市场竞争秩序还有待规范、知识产权的保护力度还有待加强的今天，侵犯他人商标权的假冒、仿冒商品随处可见，这就给物流企业接触侵权商品、侵犯他人商标权形成了很大的风险。
2.包装行为
按照《物流标准术语》的规定，物流中的包装行为主要是指为在流通过程中保护产品、方便储运、促进销售，按一定技术方法而采用的容器、材料及辅助物等的总体名称。也指为了达到上述目的而采用容器、材料和辅助物的过程中施加一定技术方法等的操作活动。
提供包装服务，也是物流企业的一项重要业务。由于在商品或商品的包装上使用注册商标标志是商标权人的权利之一。所以，物流企业在提供包装服务时，侵犯他人商标专用权的可能性来源于两个方面：标明商标的侵权和未标明商标的侵权。
所谓标明商标的侵权，是指如果物流企业所使用的是带有商标的包装材料，而该商标的使用属于侵权，那么，物流企业就构成了使用侵权。比如，一批假冒“燕京”品牌的啤酒，生产该假冒产品的企业将产品连同带有“燕京”商标标识的包装箱交给物流企业要求其进行销售包装，则很明显，物流企业使用带有“燕京”侵权标识的包装材料进行商品包装的行为构成对“燕京”商标权的侵犯。
所谓未标明商标的侵权，主要的法律依据是《商标法》上对于反向假冒侵权的规定。根据《商标法》的规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为属于商标侵权行为。反向假冒侵权的主要理论根据是侵权行为造成了注册商标和所标示的商品之间关系的割裂，侵犯了商标权利人可以利用商标获得的诸如广告宣传、提高消费者的认知程度等等方面的利益。根据《商标法》的上述规定和理论，如果物流企业在对商品进行包装的过程中，未经商标注册人同意而将其注册商标更换为自己的商标，则会构成商标法上所说的“反向假冒侵权”。
3.流通加工行为
根据《物流标准术语》的规定，物流中的流通加工是物品在从生产地到使用地的过程中，根据需要施加包装、分割、计量、分拣、刷标志、拴标签、组装等简单作业的总称。在这一类物流行为中，包装行为可能会涉及到他人商标权的使用。刷标志、拴标签等行为也可能涉及到他人的商标标志的使用。这些行为均有可能因为使用商标标识不当而使物流企业面临侵犯他人商标权的风险。
4.配送行为
根据《物流标准术语》的规定，物流中的配送是指在经济合理区域范围内，根据用户要求，对物品进行拣选、加工、包装、分割、组配等作业，并按时送达指定地点的物流活动。因为配送中也包括对商品进行有关的加工和包装行为，这些行为中如果涉及到商标的使用，物流企业也必须要注意是否会因其行为不当构成商标侵权的问题。
二、物流行为中商标侵权的特点
1.物流行为对商标权的侵犯主要发生在商品的流通领域，而非生产、销售领域
商标侵权行为包括使用侵权、销售侵权、标识侵权、反向假冒侵权以及其他侵权。根据《商标法》的规定，使用侵权是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为；销售侵权是指销售侵犯注册商标专用权的商品的行为；标识侵权是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为；反向假冒侵权是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。
从上述法律规定可以看出，无论是使用侵权、销售侵权还是标识侵权和反向假冒侵权，大部分侵权行为都发生在生产和销售领域，大多数的侵权行为都跟生产主体、销售主体有关，产品处于生产或销售的静态领域。而在物流行为侵犯商标权的情形中，虽然也有商品处于半加工状态的“生产”领域，但是，多数情况下，商品都是处于仓储和运输状态的。物流主体仅仅是货物的看管或运输主体，而不是生产和销售主体。
2.物流行为的侵权主体在主观上多为过失侵权而非故意侵权
在一般的商标侵权行为中，侵权主体往往会因为侵权行为而获得利益，比如借助他人的品牌优势而促进自己产品的销售等。侵权利益是这些生产和销售主体侵犯他人商标权的推动力。在这种利益的推动下，他们的侵权行为往往是故意的、主动的行为。
而在可能发生侵权的物流行为中，无论是运输、仓储，还是加工、包装和配送行为，物流企业通常都是接受委托进行相应的操作。由于是受委托替人做事，他们并没有商标侵权的利益，因此也就没有侵权的主观故意。所以，大部分的物流企业侵犯商标权都是在不知道侵权存在的情况下给他人“做嫁衣”的过失侵权。
3.物流行为侵权适用不同的归责原则
根据《商标法》的规定，商标侵权行为中的使用侵权、销售侵权、标识侵权以及反向假冒侵权都
适用无过错原则，即只要发生侵权行为，无论行为人是否存在主观故意都构成侵权。
而对于物流企业的物流行为对他人商标权的侵犯，由于大多数情况下，物流企业的物流行为侵犯他人的商标权都属于过失侵权。而且，由于物流企业每天都要处理大量的商品，要求物流企业对每笔货物进行是否构成商标侵权的审查一方面不现实，另一方面对物流企业也很不公平。所以，法律在确定物流企业的侵权责任的时候应该确定合理的归责原则。根据我国《商标法实施条例》的规定，物流行为构成商标侵权以行为人存在主观故意为必备条件。可见，对物流行为的侵权责任采取的是过错责任原则。
三、物流行为中商标侵权的法律责任分析
1.物流行为商标侵权的归责原则
笔者认为可以将物流企业上述的商标侵权行为分成两类：一类是运输、仓储、邮寄、隐匿等侵权，在这类侵权中，物流企业并不直接接触他人的注册商标；另一类是直接的使用侵权，在这类侵权中，物流企业存在不当使用他人注册商标的行为从而构成侵权。
下面分别讨论两类侵权行为法律责任的归责原则：
(1)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的侵权行为法律责任的归责原则
由于物流企业的核心行为就是为客户提供仓储、运输服务，在提供这些服务的过程中，接触侵犯商标专用权的假冒、仿冒商品在所难免，如果要求物流企业对每一笔所运输的侵权货物承担法律责任，对于物流企业来说未免有失公平，也会对物流产业的发展形成巨大的法律障碍。因此，《商标法实施条例》对于为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为规定了“故意”的侵权构成要件，即只有行为人主观上存在故意的，才构成侵权，才需要承担侵权的法律责任，否则不需要承担侵权的法律责任。
(2)包装、加工行为侵犯他人注册商标专用权法律责任的归责原则
笔者认为，由于物流企业在包装、加工行为中直接接触商品的注册商标，并且对注册商标的使用与否产生直接影响，所以，其行为与一般的使用侵权、反向假冒侵权不应该有所不同，应该与使用侵权、反向假冒侵权适用相同的归责原则，即无过错责任原则。
2.物流行为商标侵权的法律责任形式
无论是上述哪一种情况的侵权，只要被认定构成侵权，就应当按照《商标法》及《商标法实施条例》的规定承担相应的法律责任，具体包括：
(1)民事责任。是商标侵权行为人依据法律规定对被侵权主体所承担的法律责任。具体包括停止侵害、消除影响并且赔偿损失。就损害赔偿而言，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所遭受的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。
(2)行政责任。是工商行政管理机关给予商标侵权行为主体的行政处罚。具体包括责令停止侵权、罚款、没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具等保护与制裁措施。
(3)刑事责任。是当商标侵权行为违反刑法的规定、构成刑事犯罪时应当承担的刑法上的责任。我国《刑法》在商标侵权方面规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造注册商标标识罪以及销售非法制造的注册商标标识罪。如果侵权主体的侵权行为达到《刑法》规定的标准，即构成上述犯罪，要承担相应的刑事责任。
四、对物流行为中商标侵权的防范对策
根据前述分析，物流企业的运输、仓储、邮寄行为如果涉及到侵犯他人商标权的商品，则可能构成对他人商标专用权的侵犯；物流企业未经允许直接使用他人注册商标标识对商品进行加工和包装的行为也会构成对权利人商标专用权的侵犯。而且随着物流产业的发展，物流行为与商品的结合会越来越密切，侵权的可能性也会大大增加。所以，物流企业不应该忽略对自身物流行为的规范和约束，防范对他人商标专用权的侵犯。
物流企业要防范对他人商标权的侵犯，应当做好以下几个方面的工作：
1.提高防范商标侵权的法律意识
商标法律意识的提高不但对于物流企业自身的商标权开发、管理和应用具有十分重要的意义，而且也是物流企业防止自身物流行为侵犯他人商标权的思想保证。因为，只有真正从法律意识的层面上认识到商标权的法律意义之后，物流企业才会将对他人商标权的尊重和保护内化到自己具体的物流行为中。所以，物流企业应当提高商标法律意识，尊重和保护他人合法的商标权利。这是物流企业采取具体措施防范自身物流行为对他人商标构成侵权的保证。
2.建立和完善对承接商品和商标的审查程序，履行相应的审查手续
在解决了对他人商标权保护的法律意识之后，物流企业要有效的防止自身物流行为侵犯他人的商标权，还要采取具体措施防范对他人商标权的侵权。因为绝大部分物流行为构成对他人商标权的侵犯需要行为人存在“主观故意”的过错，所以，物流企业应当对所承接的商品进行必要的商标的审核和登记管理，审核其商标证书或者商标的许可使用证书或有关的商品销售合同，并进行相应的登记。这些审查工作可以有效地帮助物流企业防范对他人商标权的侵犯。
3.在订立物流合同时要求对方做出必要的有权承诺
由于物流企业每天都要接触大量的、不同来源的商品，所以，即使是对商品的来源、商标的使用情况进行非常简单的、必要的审查工作，对于物流业企业来说也意味着审查成本会大大提高。另一方面，这样的审查也会因为物流企业接触的主体和商标实在是数量巨大而无法保证审查的绝对到位。在这种情况下，一方面为了节省审查成本，另一方面为了降低自己的侵权风险，物流企业在订立物流合同时，可以要求商品提供方在商标权方面做出必要的承诺，比如“保证对交付仓储、运输的商品享有合法的商标权”或“保证交付运输、仓储的商品不侵犯他人合法的商标权”等等。这一方面可以将一部分侵权商品排除在自身的物流行为之外，另一方面，可以在所运输、仓储或者管理的货物出现商标侵权是证明自己非“故意”的主观状态，达到有效规避“构成侵权”的目的。
注释：
①反向假冒侵权，是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。这类侵权行为是《商标法》在2001年修订时新增加的内容。反向假冒之所以构成侵权，是因为商标和它所标示的商品之间存在着一种不可分割的内在联系。这种内在联系随着商标声誉、商品声誉的扩展而加深。而破坏该联系的行为，影响了商标功能的正常发挥，也因此而损及了他人的商标权。所以，属于商标侵权。
②《商标法》对于销售侵权还规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。但是善意侵权人必须立即停止侵权行为，如果不停止而继续销售则构成恶意侵权，应依法承担赔偿责任。需要明确的是。销售者的侵权行为不需要主观故意要件，但是，其善意可以免除其赔偿责任。
参考文献：
[1]刘敏.物流管理概论[M].上海：上海交通大学出版社，2005.
[2]李玉峰.物流法理论与实务[M].北京：电子工业出版社，2006.
[3]徐康平.现代物流法导论[M].北京：中国物资出版社，2007.
(本文责编 苏 君)
作者：徐康平 冷荣芝
摘 要：购物网站设置的虚拟货币等价物不是网络虚拟财产，而是财产性利益。行为人以非法占有为目的，使用FD抓包软件修改购物网站传输中的交易数据、非法获取虚拟货币等价物，进而兑付消费的行为，既不构成非法获取计算机信息系统数据罪，也不构成破坏计算机信息系统罪，而是符合刑法第287条之规定，属于利用计算机信息网络实施盗窃行为，应按照盗窃罪处罚，其犯罪数额应以消费金额认定，所购商品已经发货的，构成犯罪既遂。司法机关办理网络犯罪案件，应识别是否为传统犯罪的网络化，正确选择适用的罪名。
关键词： 抓包软件 非法获取计算机信息系统数据罪 破坏计算机信息系统罪 盗窃罪 犯罪既遂
近年来，随着网络犯罪的代际变化，网络犯罪逐步由“以网络为犯罪对象”“以网络为犯罪工具”发展到“以网络为犯罪空间”，因此，网络犯罪行为侵犯的法益由单纯的计算机信息系统相关的专属法益，逐步扩张到包含公民财产权利，人格、名誉等人身权利，社会公共秩序乃至公共安全、国家安全等在内的众多传统法益。一些传统犯罪也通过计算机信息网络不断“转型升级”，特别是“互联网+”经济发展过程中，很多不法分子利用网络规则漏洞进行犯罪的现象明显增多，对新型产业和新兴业态带来较大危害，不仅给人民群众合法利益带来严重威胁，也加大了司法处置的难度，如在罪名适用上产生一系列颇具争议的难题。
[裁判文书摘录]
“真博精选”系经营日用品的网络购物平台。用户在该平台购物需先注册账户后，购买“吉祥宝盒”。每个“吉祥宝盒”售价100元人民币，购买后账户充值100元，用户可用账户金额在该网站购物，账户余额也可以提现。被告人龙某亮系计算机技术爱好者，其通过一款名为Fiddler Web Debugger的工具软件(以下简称FD抓包软件)发现“真博精选”网站支付系统存在漏洞，即在购买“吉祥宝盒”时，可以将支付金额修改为负数。2020年1月15日，被告人龙某亮利用其事先购买的虚拟手机号码和他人银行卡注册了“真博精选”购物平台账号，并在同一局域网下，用一台电脑安装FD抓包软件，用手机登录该购物平台，在填写购买“吉祥宝盒”订单时，运行FD抓包软件，抓取向该购物平台发送的支付数据包，并将支付金额修改为负数后再次发送至购物平台，购物平台自动识别为购买“吉祥宝盒”并充值。通过该种方式，被告人龙某亮在未实际支付资金的情况下购买1928个“吉祥宝盒”，其账户内充值人民币192800元。后被告人龙某亮利用账户资金多次购买了总计9900元的商品。2020年1月20日，“真博精选”购物平台技术人员发现账户异常，遂冻结了龙某亮在该购物平台账户中的余额，但所购商品均已发货。2020年1月22日，公安机关在住处将被告人龙某亮抓获归案。天津市和平区人民检察院以盗窃罪对被告人龙某亮提起公诉，法院采纳检察机关意见，以盗窃罪对被告人龙某亮定罪处罚。
[争议焦点]
针对案件中被告人龙某亮的行为性质，存在多种分歧意见：
分歧意见一：被告人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。本案中的犯罪对象是虚拟财产，我国司法实践中并未将其纳入到财产犯罪法益中，因此，不应构成财产性犯罪。被告人利用FD抓包软件获取计算机信息系统数据，并进一步修改该数据，侵犯了计算机信息系统的数据安全，应构成非法获取计算机信息系统数据罪。
分歧意见二：被告人的行为构成破坏计算机信息系统罪。根据刑法第286条第2款规定，违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。被告人的行为实际上是对计算机信息系统传输中的数据进行修改的行为，其获利金额达到司法解释规定的“后果严重”标准，应构成破坏计算机信息系统罪。
分歧意见三：被告人的行为构成盗窃罪。刑法第287条明确规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该条规定是关于利用计算机实施传统犯罪的法律拟制规定，本案中被告人的行为符合该条规定，只能认定为盗窃罪。
分歧意见四：被告人的行为构成破坏计算机信息系统罪与盗窃罪之间的想象竞合，应择一重罪处罚，认定为破坏计算机信息系统罪。
分歧意见五：被告人的行为属于破坏计算机信息系统罪与盗窃罪之间的牵连犯，前者是手段行为，后者是目的行为，根据从一重罪的处罚原则，应认定为破坏计算机信息系统罪。
[裁判理由之法理评析]
(一)本案中“吉祥宝盒”的权利属性
“吉祥宝盒”是否属于虚拟财产对于本案罪名认定至关重要，因为目前法律对虚拟财产的法律属性尚未作出明确的规定，最高司法机关针对窃取、骗取虚拟财产的行为倾向于不宜认定为盗窃、诈骗等财产性犯罪。对此，“两高”曾以不同方式明确表达了上述意见：一是，2012年《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中认为“虚拟财产不是财物，本质上是电磁记录，是电子数据”。[1]二是，2013年“两高”颁布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》后，最高人民法院参与制定该解释的人员在进一步解读中明确指出，网络虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，并认为对盗窃虚拟财产的行为如需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应认定为盗窃罪。[2]因此，如果“吉祥宝盒”的法律性质属于虚拟财产，则本案不应认定为盗窃罪，则只能从计算机网络犯罪中确定罪名。
所谓网络虚拟财产，广义上是指一切存在于特定网络虚拟空间的专属虚拟物，包括域名、账号、游戏的虚拟装备、Q币等;而狭义上的虚拟财产则特指在网络游戏中具有一定价值的物品，如游戏币、武器装备、游戏中的房产、土地等。无论采取广义还是狭义的概念，虚拟财产最本质的特征在于，其是存在于网络虚拟环境中的财产，不能将现实世界中被数字化的财产当作虚拟财产。本案中的“吉祥宝盒”性质上与网络虚拟财产并不相同。第一，从财产属性的来源上看，“吉祥宝盒”需要用等值货币购买，其面额是由真实货币充值所换取的，是为了方便资金使用的一种便捷方式而已，而有一些虚拟财产的价值来源于用户投入大量时间，是经验值的体现，比如网游中的一些高级别账号。第二，从用途来看，“吉祥宝盒”可以用于现实地购买商品，并非只能在虛拟空间使用，相当于一种购物卡，是用于购买商品、接受服务的对价。因此，不管存在方式和交换方式如何变化，这些数字化的财产仍然是现实财产、真实财产，而不是虚拟财产，是现实财产在网络环境中使用的一种表现形式而已。[3]实际上，“吉祥宝盒”体现的是一种债权债务关系，本质上属于财产性利益，当用户购买等值的“吉祥宝盒”后，就享有了对该网站相应数额的债权，可以在该网站以购买商品方式实现债权，但当行为人通过FD抓包软件修改购买价格而非法获得“吉祥宝盒”时候，就是通过非法手段使网站承担了不应有的债务，行为人进而通过购物方式实现非法债权，造成网站的经济损失，本质上侵犯的是网站经营者的财产利益。
(二)“计算机信息系统数据”的范围
无论是刑法第285条第2款规定的非法获取计算机信息系统数据罪还是第286条2款中规定的，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的操作，从而构成破坏计算机信息系统罪的规定，都涉及对“计算机信息系统数据”的理解及界定，对此存在不同观点。通常认为，计算机信息系统数据是指保存在计算机信息系统内的应用数据等。2011年8月1日“两高”颁布《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(下稱《解释》)，其中第1条明确规定非法获取计算机信息系统数据罪中“数据”仅指身份认证信息;第11条又规定“身份认证信息”是指用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字证书等。据此，一种观点认为，上述两个罪名中“数据”的范围应受到严格限制，并认为尽管司法实践已经毫无根据地将“计算机信息系统数据”扩张到包含公民个人信息、游戏币等网络虚拟财产、积分等网络财产性利益以及客户信息等数据产品。但这种做法是值得反思的，正是这种不当地扩大适用导致非法获取计算机信息系统数据罪沦为计算机类犯罪的“口袋罪”。按照该观点，本案中被告人截取并修改的数据实质上是用户购买商品的交易信息，并不属于身份认证信息，因此，不属于计算机信息系统数据。笔者注意到，在余建盗窃一案中，公诉机关指控被告人余建构成破坏计算机信息系统罪，而一审法院变更为盗窃罪，二审法院予以维持原判，审判机关的理由便是认为被告人余建利用抓包软件修改的数据，本质是交易数据，该数据影响的是现实交易，而非计算机信息系统。[4]
笔者认为，对计算机信息数据的界定不应过于狭隘，实际上新近提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国数据安全法(草案)》对数据作出了十分宽泛的界定，该草案第3条第1款规定，本法所称数据，是指任何以电子或者非电子形式对信息的记录。应当说，计算机信息系统正常运行不仅取决于系统功能的健全，还需要系统中的有关数据的完整、准确，对这二者任何一方面进行破坏的，都会影响到计算机信息系统的有效运转，基于此，刑法将对数据进行修改、删除的行为纳入到破坏计算机信息系统罪中。以往司法实践中，将本罪中的“数据”限定在计算机信息系统中的数据，但随着云存储、大数据等网络技术的发展，越来越多的人认为将对数据做出位置限定会不当限制非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪的规制范围，如当前云端存储使数据存储与本地存储分离，大数据技术利用传感器获取海量数据，使数据传入与本地系统分离。[5]事实上，信息传播受到攻击会造成数据在网络上传播失控，同样也会造成信息网络系统瘫痪等严重后果。[6]信息安全与系统安全密切相关，二者之间具有“一体两面”的内在联系。
因此，对于是否属于破坏计算机信息系统罪中的“数据”的判断不应停留在是否存储于计算机信息系统之中这样形式化的判断标准，而是应从功能上进行判断，即应要求这些数据的状态会影响到计算机信息系统的正常运行与安全。理由如下：第一，刑法第286条分别规定了三种破坏计算机信息系统的行为方式，其中第1款、第3款分别规定了“造成计算机信息系统不能正常运行”或“影响计算机信息系统正常运行”的结果要件，唯独第2款没有规定结果要件，由于针对更为重要的“计算机信息系统功能”的破坏行为都有结果限定，从体系解释、当然解释及罪责刑相一致等方面考量，这并不意味着针对数据实施删除、修改、增加的行为，没有任何限制均构成该罪，第2款也应要求对计算机信息系统造成一定的影响才能构成本罪。[7]第二，从本罪的立法目的或保护法益来看，本罪意图保护计算机信息系统的安全，因此，对于一些并不关系计算机信息系统安全的数据的删除、修改、增加行为不会危害刑法保护的法益，不在本罪涵涉范围内。可见，刑法第286条第2款中的“数据”应起到释放入罪标准的限制功能，通过对该罪中“数据”范围的限定来划定适当的处罚界域，而限定标准就是该数据是否关系到计算机信息系统的安全和正常运行，这也是防止本罪沦为“口袋罪”的必然要求。
由于该罪属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序类犯罪中的扰乱社会公共秩序罪，根据本节罪的同类客体，构成本罪势必要求扰乱社会公共秩序的后果或危险。无论是在计算机信息系统内部还是外部，很多数据都与计算机信息系统的安全和正常运行无关，如银行账户信息就不具有这样的关联性，它反映的是数据拥有者的财产利益，对这些数据的删除、增加、修改行为并不必然造成计算机信息系统不能正常运行，而更多损害的权利人的财产法益。[8]而对公共道路交通违法信息管理系统中的数据进行删除、修改，影响对违章车辆的处罚及正常车辆行驶的，可以构成本罪。
(三)刑法中“数据”的法益属性
人类社会已经进入大数据时代，数据是整个大数据产业链的关键基础，对数据的认识也在不断发生变化。在当前司法实践中，明显存在混淆“数据”的技术属性和法律属性并以前者代替后者的严重问题，因为技术层面的“数据”只需判断0/1二进制代码的存在，较为容易判断，而法律属性的判断则需要深入考察法益实质，较难操作。[9]结果便是，司法人员不从本质判断数据的法律属性，而是径行适用非法获取计算机信息系统数据罪或破坏计算机信息系统罪等计算机网络罪名。事实上，对数据的刑法认定不应仅停留在电磁记录的技术属性上，而是应重点关注其所代表的权利、利益等本质内容上。司法实务界缺乏对网络时代“数据”将表征多种法益这一发展趋势的充分关注。在以网络为犯罪对象的时代，网络犯罪侵犯的法益主要是计算机信息系统安全;而在以网络为工具的时代，网络在不断促进现实法益“虚拟化”的过程中，网络犯罪侵犯法益逐渐由专属化向大众化扩张，逐步扩大到人身权、财产权等传统法益，并改变了法益的存在形式和行使方式，如网络传播权替代了知识产权、虚拟货币替代了实物财产权。[10]而当发展至网络空间犯罪阶段，随着社会关系整体向网络空间进行迁移，网络空间深度社会化，这也决定了网络犯罪侵犯法益的不断扩充和本质上的变化。
因此，本案中即便认为行为人非法获取或者删除、修改了计算机信息系统数据，其本质上也属于一类电子数据，也应对其进行法律上的实质判断，进而辨别该行为是属于以数据为媒介或工具的侵犯传统法益的犯罪，即传统犯罪的网络化，还是以计算机信息系统数据为犯罪对象的侵犯数据安全的网络犯罪，从而决定适用的罪名体系。对此，我国台湾地区学者柯耀程指出，电磁记录具有双重属性，仅对其本体加以侵害时，应适用妨害电脑使用犯罪，但对于其功能性作用加以侵害时，电磁记录只是媒介，应依其表征的法益回归各自的犯罪类型中处理。[11]司法实践中，正是由于没有准确区分计算机系统数据的“技术属性”和“法律属性”，使得非法获取计算机信息系统数据罪和破坏计算机信息系统罪不当包含了诸如本案这样仅仅是以数据为媒介或工具从而侵犯传统法益的犯罪。
(四)盗窃罪的适用逻辑
1.计算机网络罪名适用上存在障碍。除了前述本案中的交易数据不属于影响计算机信息系统安全和正常运行的“计算机信息系统数据”，导致本案无法认定为非法获取计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪这一致命障碍外，结合犯罪的主观故意、技术原理及危害后果等多个维度来综合判断，上述罪名在适用上还存在以下障碍。
一方面，对于非法获取计算机信息系统数据罪而言，FD抓包软件的工作原理是，行为人在发送交易数据的同时运行抓包软件，拦截并抓取该交易数据，对数据包内的交易数据进行修改，然后再将修改后的数据包发送回网站，从而实现低价购买和充值的目的。可见，行为的重点不仅是截取数据，更为重要的是更改并传输数据。根据刑法规定，非法获取计算机信息系统数据罪是指对计算机信息系统存储、处理或传输的数据非法获取的行为，而破坏计算机信息系统罪中包含了对上述数据进行删除、修改、增加的行为。因此，对于上述二罪而言，若从法律规定上看属于法条竞合，破坏的手段中包含了獲取的先行行为，两罪可以视为部分法与全部法的关系;若从犯罪行为上看属于吸收关系，获取数据行为是删除、修改、增加等行为的必经阶段，前者被后者所吸收。因此，对本案仅认定为非法获取计算机信息系统数据罪的话，属于对案件事实的评价不充分。
另一方面，对于破坏计算机信息系统罪而言，首先，被告人龙某亮不具有破坏计算机信息系统并损害其功能的主观故意。从犯罪目的上看，行为人意图通过对交易数据的非法使用、流转而获取非法经济利益，这从其后来购买商品的行为便可以得到印证。其次，被告人龙某亮未实施典型的破坏计算机信息系统的行为。龙某亮的行为仅针对其个人账户，未波及其他用户对“真博精选”购物平台的正常使用。最后，截取并修改行为也不具有危害计算机信息系统安全的危险，被告人龙某亮利用抓包软件修改的数据，本质是交易数据，该数据影响的是现实交易，而非计算机信息系统安全，被害单位发现账户支付异常后及时冻结了被告人的账户余额，采取了有效的补救措施，通过后台修改了交易数据，可见，被害单位的计算机信息系统是完好的、正常运行的，计算机信息功能未受到任何影响。类比来看，本案中被告人龙某亮的行为相当于盗窃犯罪中，行为人通过配置万能钥匙将被害人的房门打开之后实施盗窃行为，之后又将房门正常锁上，盗窃行为并未破坏门锁的功能，也未将被害人的房门敞开不管，更不影响其他人正常出入，其行为的本质并不在于对门锁的破坏，而在于对财物的非法转移占有。[12]
2.认定计算机网络犯罪罪名存在评价不充分情况。无论是破坏计算机信息系统罪还是非法获取计算机信息系统数据罪，都是破坏社会公共秩序的犯罪，其犯罪的核心要素并不包括非法获取财物，尽管《解释》第4条将“违法所得5000元以上”作为评价破坏计算机信息系统罪“后果严重”的入罪条件的标准之一，但这是指实施破坏计算机信息系统、获取计算机信息系统数据犯罪后，基于删除、增加、修改或非法获取行为本身所产生的违法所得，[13]或者通过受雇或转让数据等方式间接获取的违法所得，[14]而不是通过删除、增加、修改、非法获取行为将他人财物转为自己所有，即不属于在非法占有目的支配下的直接取财行为。可见，取财行为并不单纯是破坏计算机信息系统或者获取计算机信息数据罪的附属行为。本案中，被告人龙某亮以虚拟手机号和购买的他人银行卡进行注册，并通过FD抓包软件对账户进行非法充值后大量购买商品，表明其主观上具有明显的非法占有目的，并实施了窃取财物的行为，该秘密窃取财物行为超出上述计算机网络罪名构成要件涵射范围，应单独进行评价，综合全案来看，应评价为一个完整的盗窃行为。
3.本案符合刑法第287条规定的情形。该条对利用计算机信息网络实施的传统犯罪行为的认定作出明确规定，该条款属于注意规定，而不是法律拟制。所谓注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。[15]所谓法律拟制，是指立法者基于某种政策或意图将原本并不符合相关基本规定的行为也按照基本规定论处的情形。[16]从体系解释来看，第286条与第287条之间是并列的关系，前者规制的是以网络为对象的犯罪，后者规制的是以网络为工具的犯罪，二者分别对应不同的网络犯罪类型，因此，不存在后者突破前者基本原理的情形，也未改变前者的基本规定。从立法目的来看，立法者之所以规定第287条是为了提示司法工作人员注意识别披着“网络犯罪”外衣的传统犯罪，防止出现罪名适用上的错误。从法条内容上看，第286条与第287条保护的法益具有本质不同，前者保护的是计算机信息系统安全，而后者保护的是公民的财产权等传统法益。综上，第286条与第287条之间是并列的关系，后者针对传统犯罪网络化现象做出了立法提示，引导司法工作人员注意当犯罪行为不符合有关计算机信息网络犯罪时，还是要从虚拟世界回归现实社会，按照传统犯罪来规制，本案便是适例。当然，第287条的规定也不排斥第286条的适用，适用第287条认定为盗窃罪的行为，同样应符合盗窃罪的犯罪构成。
4.被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成。如前所述，本案中“吉祥宝盒”类似于一种电子货币，本质上是消费者支付了相应对价而获得的具有经济价值的债权凭证，体现的是财产法益，应视为财产犯罪中的“财物”。被告人龙某亮利用FD抓包软件将价格为100元的“吉祥宝盒”修改为-100元，并进行大量购买、充值后消费，从而以未支付任何对价的方式取得了相应财物，网站经营者在案发前对此并不知情，因此，被告人龙某亮的行为，本质上乃是违背财物所有人或管理人的意志，以不为财物所有人或占有人所知的平和方式，秘密窃取财物的行为，理应构成盗窃罪。
5.盗窃罪与破坏计算机信息系统罪在一定条件下可成立想象竞合犯。有观点认为，破坏计算机信息系统罪与盗窃罪之间是法条竞合关系。笔者持否定观点，理由在于：一是，法条竞合是法条之间所具有的交叉或包容关系，是一种脱离于犯罪行为的立法现象，也就是说，无论是否实施相关犯罪，两个罪名之间都具有上述关系，但若没有以破坏计算机信息系统来实施盗窃的犯罪事实发生，这两个罪名之间通常没有任何联系。二是，符合法条竞合关系的两个犯罪行为侵犯的法益具有相同性，只能是一个法益类别，而破坏计算机信息系统罪与盗窃罪侵犯的法益具有实质的差别。三是，上述两个犯罪行为之间也不具有通常的交叉或包容关系。可见，采取法条竞合原理来处理本案的思路，存在忽视犯罪行为侵犯数个法益的现实问题，而不具有可采性。
同时，还有观点认为，破坏计算机信息系统方式进行盗窃的行为，属于手段行为和目的行为的牵连，应当从一重处罚。[17]笔者亦持否定观点，因为认定牵连犯要求具有“牵连关系”，通常认为“牵连关系”是一种类型化的高概率性联系，易言之，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才可认定为牵连犯。这是由于牵连犯的情形原本是数罪，正是基于这种密切的“牵连关系”才在处罚原则上加以变通，否则会违反罪刑相当原则。结合本案来看，现实生活中盗窃的方法不计其数，破坏计算机信息系统只是众多方法中极其特殊的一种;或者说，行为人破坏计算机信息系统的目的也多种多样，窃取财物也不是唯一目的，完全可能出于刺探情报、获取商业秘密或危害公共安全、国家安全等。可见，破坏计算机信息系统行为与盗窃行为之间并不具有类型化的必然联系，这也反映出我国司法实践一直不当扩大牵连犯成立范围的错误做法，需要引起注意。
根据刑法规定，破坏计算机信息系统罪是结果犯，要求造成一定经济损失或者非法获利，而成立盗窃罪也要求具有非法获取财物的结果，根据禁止重复评价的基本法理，本案中被告人龙某亮非法获利的结果只能在一个罪名中被评价一次，而不能作二次评价。因此，本案理应构成实质的一罪，但同时侵犯了两个独立法益，因此，在修改的数据属于计算机信息系统数据的情况下，可以构成想象竞合犯(但本案仅成立盗窃罪)。
(五)本案的犯罪数额及形态
由于本案是以网络犯罪方式实施的盗窃行为，与现实社会中的盗窃行为具有一定差异性，体现为实行行为与法益侵害结果之间的间隔性，即被告人对“吉祥宝盒”的占有并不是绝对的、排他的，而是需要通过消费或提现方式，才能体现为现实的社会危害性。因此，笔者认为，本案犯罪数额的认定应当与现实的法益侵害后果联系起来，体现出财产犯罪的本质特征是行为人非法获利或造成被害人经济损失。一言以蔽之，仅应将被告人龙某亮消费的金额而不是其非法占有的“吉祥宝盒”价值认定为盗窃罪的犯罪数额，即盗窃犯罪数额为9900元人民币。进一步而言，应以“失控说”作为犯罪既遂的认定标准，案发时真博精选网站已将被告人龙某亮购买的商品全部发货，尽管其被抓获前货物尚未送达，但不影响货物失控状态的认定，其盗窃犯罪行为已经既遂。
[结语]
刑法上的“数据”既具有技术属性又具有法律属性，应进行法律上的实质判断，真博精选网站的“吉祥宝盒”属于财产性利益，具有财产属性。被告人龙某亮利用FD抓包软件截取并修改的仅是交易数据，由于该数据并不会影响计算机信息系统的安全与正常运行，因此，本案属于传统犯罪的网络化，不应认定为非法获取计算机信息数据罪或破坏计算机信息系统罪，否则不仅属于罪名体系选择错误，而且将存在评价不充分的问题，还存在构成要件上的“硬伤”。盗窃罪与破坏计算机信息系统罪之间既不是法条竞合关系也不是牵连犯，二者在一定条件下可以成立想象竞合犯。本案的实质是违背财物所有人或管理人的意志，以不为财物所有人或占有人所知的平和方式，秘密窃取财物的行为，理应构成盗窃罪，犯罪数额为购买商品的消费金额，且犯罪已经既遂。
注释：
[1]参见喻海松：《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，张军主编：《司法研究与指导》(2012年第2辑)，最高人民法院出版社2012年版，第135页。
[2]参见胡云腾、周加海、周海洋：《〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解和适用》，《人民司法》2014年第15期。
[3]参见欧阳本祺：《论虚拟财产的刑法保护》，《政治与法律》2019年第9期。
[4]参见浙江省杭州市人民法院(2018)浙0110刑初289号刑事判决书。
[5]李源粒：《破坏计算机信息系统罪“网络化”转型中的规范结构透视》，《法学论坛》2019年第2期。
[6]参见陈建昌：《大数据环境下的网络安全分析》，《中国新通信》2013年第17期。
[7]参见项谷、朱能立：《利用计算机技术窃取虚拟财产如何定性》，《检察日报》2018年9月2日。
[8]参见周立波：《破坏计算机信息系统罪司法实践分析与刑法规范调适——基于100个司法判例的实证考察》，《法治研究》2018年第4期。
[9]参见杨志琼：《非法获取计算机信息系统数据罪“口袋化”的质证分析及其处理路径》，《法学评论》2018年第6期。
[10] 参见马荣春、王腾：《“云时代”网络犯罪的刑法范式转换》，《法治社會》2017年第5期。
[11] 参见柯耀程：《“电磁记录”规范变动之检讨》，《月旦法学教室》第72期。
[12]参见蒋惠岭主编：《网络司法典型案例(刑事卷·2017)》，人民法院出版社2018年版，第217页。
[13]参见吴波、俞小海：《怎样理解“后果严重”与“计算机信息系统数据”》，《检察日报》2019年4月19日。
[14] 参见丁鹏、李勇：《利用FD抓取并修改充值数据获利如何定性》，《检察日报》2019年11月5日。
[15]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(下)，中国人民大学出版社2011年版，第622页。
[16]参见刘宪权、李振林：《刑法中的法律拟制与注意规定区分新论》，《北京社会科学》2014年第3期。
[17] 王更儒：《“修改”计算机信息系统数据包取财如何定性》，《检察日报》2019年9月6日。
作者：陆旭 郑丽莉
一、专利权用尽后的使用、许诺销售和销售行为
专利权人制造、进口或者经专利权人许可制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售、销售该产品的， 不视为侵犯专利权的行为，又称专利权的穷竭。但是专利权的穷竭是有地域性，即专利权在一国的穷竭并不当然导致在他国的穷竭。
该规定是对“他人未经专利权人许可不得为生产经营目的使用、许诺销售、销售专利产品原则的部分摆脱。”
二、先用权人的实施
1、先用权的概念
先用权，是指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造使用的，不视为专利侵权的制度。
采用先申请制的国家普遍对先用权的产生条件和适用范围作了限制。
先用权并不是一种单独存在的权利，而仅仅是一种对抗专利侵权指控的抗辩权，它只有在满足下述条件才有必要考虑：
(1)有人针对一项发明创造申请并获得专利权;
(2)他人在上述专利权的申请日之前已经开始实施该发明创造或为实施该发明创造作好了必要的准备;
(3)上述实施行为尚未使有关技术为公众所知，构成使之丧失新颖性的现有技术;
(4)先用者在专利申请公开后或授权后继续其实施行为;
(5)专利权人认为先用者的实施行为构成了侵犯专利权的行为，向有关法院或专利管理机关要求予以处理。
2、产生先用权的条件
(1)先用技术的来源必须合法。
(2)先用行为的地域和时间限制
必须是在专利权有效的领土范围内进行的实施行为
在先实施行为或者其准备工作必须在申请日之前，并一直持续到申请日。
(3)已经制造相同产品，使用相同方法，或已经作好制造、使用的必要准备。
(4)先用权的使用范围仅限于“在原有的范围内使用”。
(5)先用者不得将先用权单独转让。但可随企业一起转让。
三、临时过境(外国运输工具运行中的运用)
这项规定是巴黎公约的一项条款，纳入了我国专利法。
故该条款仅适用与巴黎公约成员国或者与我国双边协议和互惠原则的国家国民的运输工具。
四、专为科学研究实验而使用有关专利。
专利法规定的科学实验是指针对专利技术本身而进行的科学实验，而不是指利用专利技术作为手段，在另外的项目中进行科学实验。
另外，《专利法》修订后，善意使用或销售专利产品，并能证明其产品的合法来源的，依然构成专利侵权行为，但是能够证明产品合法来源的，可以免除其赔偿责任。
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侵犯专利权的诉讼时效为多长?
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侵犯专利权的诉讼时效为多长?
侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
专利诉讼时效是指专利权人或者利害关系人在法律所规定的期限内不行使权利，就丧失请求人民法院依照诉讼程序强制侵权人履行的权利。
《专利法》规定，侵犯专利权的诉讼时效是两年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。“知道”侵权行为，是指有侵权行为的事实发生，这是专利权人或者利害人主观上的状态，别人很难证明。“应当知道”侵权行为，则是客观上专利权人或者利害关系人应当知道有侵权的事实，这是别人能够证明的。在专利权人提起侵权诉讼后，如果被告人认为诉讼时效已经过，那么，该被告得出证明。利害关系人是指被被许可人，尤其是独占许可或者独家
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许可的被许可人，以及强制许可的受益人。如果诉讼时效届满，专利权人当然不能再向人民法院请求保护，同时，他们也不能向专利管理机关请求保护。这是因为专利管理机关的处理与人民法院的审理具有相同的作用，都是强制侵权人履行义务。因此，时效届满专利权人也不能请求人民法院给予保护，也不能再向专利管理机关请求保护。
将两项专利技术组合使用构成对专利权的侵犯 来源：作者：日期：10-06-11
将两项专利技术组合使用构成对专利权的侵犯
——张志杰、娄宁伟、房力诉北京天诚鼎力环境艺术有限公司专利侵权纠纷案案例简介
判决书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第8410号案由概述
原告张志杰、娄宁伟、房力分别获得国家知识产权局授予的名称为“大型装饰灯具”(飞燕灯)及“装饰灯”的外观设计专利。张志杰等三原告所在的北京奥尔环境艺术有限公司将两专利技术组合使用，形成了名称为“现代都市灯”的产品。2002年9月，北京天诚鼎力环境艺术有限公司(以下简称天诚鼎力公司)向湖南省湘潭市韶山东路建设指挥部销售了“现代都市灯”共2盏，总销售额为73100元。原告认为被告侵犯其专利权，诉至法院。一审案件事实及证据
一审法院经审理后查明：2001年10月31日和11月15日，张志杰、娄宁伟、房力分别向国家知识产权局提出了名称为“大型装饰灯具”(飞燕灯)及“装饰灯”的外观设计专利申请。国家知识产权局经审查后，分别于2002年5月22日和6月26日授予上述两项申请专利权，专利号为01350557.2和01350884.9,,
张志杰、娄宁伟、房力等三原告均在北京奥尔环境艺术有限公司工作，并分别担任总经理和副总经理职务。该公司以制造、销售艺术灯为主要经营业务，在实施三原告的两项涉案专利过程中，将两专利技术组合使用，形成了名称为“现代都市灯”的产品。张士亮、李宁曾为澳尔公司员工，主管销售工作。二人分别于2002年7月和10月离开澳尔公司。天诚鼎力公司于2002年8月成立，张士亮、李宁为该公司股东。2002年9月，天诚鼎力公司向湖南省湘潭市韶山东路建设指挥部销售了“现代都市灯”共2盏，总销售额为73100元。诉讼中，天诚鼎力公司向法庭提供了其与中山市古镇星雨灯饰厂的销售合同，其向该厂订购“现代都市灯”2盏，合同价款为17600元。天诚鼎力公司以此证明其销售该产品是由中山市古镇星雨灯饰厂制造的。对此，原告认为，根据该合同显示，“现代都市灯”的图纸是由被告设计的，中山市古镇星雨灯饰厂只是按照被告提供的图纸进行加工制作。原告根据被告的实际销售额，推算其非法获利为58700元。被告对此不予认可。庭审中，原告出示了
其拍摄的被告销售的“现代都市灯”的照片，观察其外观，灯头部分与“装饰灯”专利的外观相同，整体部分与“大型装饰灯具”(飞燕灯)是相似的。
一审法院判决
法院认为：原告对“大型装饰灯具”(飞燕灯)、“装饰灯”的外观设计享有的专利权合法有效，受法律保护。鉴于张士亮、李宁曾为澳尔公司负责销售的职员，二人在职期间，“大型装饰灯具”(飞燕灯)、“装饰灯”两项外观设计已获得专利授权，其对于本公司制造、销售的“现代都市灯”产品的事实应是知悉的。由于张士亮、李宁是被告的股东，因此，对上述事实，被告亦应知晓。虽然涉案被控侵权的玉兰灯并非由被告自行制造，但是根据订购合同显示，该产品的技术图纸是由被告方提供的，综合此因素，对被告称其是在不知道涉案产品系未经专利权人许可制造的情况下销售了被控侵权产品的抗辩主张，法院不予支持。
根据我国专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。现原告将上述两项专利技术组合使用，使“现代都市灯”产品中包含有两项专利。被告销售的“现代都市灯”整体部分的外观与“大型装饰灯具”(飞燕灯)专利的外观相似，其灯头部分的外观与“装饰灯”专利的外观相同。根据我国专利法规定，外观设计专利权被授予后，任何个人或者单位未经专利权人许可，不得为经营目的销售其专利产品。天诚鼎力公司的上述销售行为构成了对原告专利权的侵犯，理应承担停止侵权行为，并赔偿损失的民事责任。对原告要求被告承担消除影响的请求，因原告未能证明被告的侵权行为给原告的人身权造成了损害，故对其上述请求，法院不予支持。对原告主张的被告因侵权的实际获利数额，因被告未予认可，且缺乏充分证据的支持，法院不予采纳。法院将参照被告销售涉案侵权产品的数额、被告委托他人制造侵权产品的合同款项等因素，对侵权赔偿数额予以酌定。对原告要求被告承担其因诉讼而支出的合理费用的请求，因未向法庭提供相应的证据予以证明，法院对此不予支持。
综上所述，依照《专利法》第十一条第二款、《民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、
(七)项之规定，判决如下：
一、北京天诚鼎力环境艺术有限公司未经张志杰、娄宁伟、房力许可，不得实施“大型装饰灯具”(飞燕灯)和“装饰灯”两项专利技术;
二、北京天诚鼎力环境艺术有限公司于本判决生效后十日内赔偿张志杰、娄宁伟、房力经济损失3万元;
三、驳回张志杰、娄宁伟、房力的其他诉讼请求。
本案焦点
专利技术的组合使用
专利技术的组合使用是指使用人将两项或者多项已被授予专利权的专有技术进行有机组合，形成一种新的专利产品，并将其在生产经营中予以实施的行为。专利权的组合使用是对专利技术进行实施的一种方式，应为专利权人对其专利技术的独占实施权所包括在内。法律依据
《专利法》(2以刃年8月25日第二次修正)第十一条第二款规定：
外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
《民法通则》(1986年4月12日)第一百一十八条规定：
公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假胃等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响，赔偿损失。
第一百三十四条规定：
承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害……(七)赔偿损失。
法理分析
一、关于专利权组合使用的构成要件
(一)必须被使用的为两项或者两项以上的专利技术
此处专利技术既可以是发明也可以是实用新型或者外观设计。同时被使用的专利技术必须是已经被授予专利权的现存的合法有效的专利技术。
(二)必须将两种或者两种以上的专利技术进行组合，并且形成一种新的产品
专利技术的组合使用不同于对于各个不同专利技术的分别使用。组合使用的一个较为明显的特征是将两项或者两项以上的专利技术有机结合，并且作用于同一载体，形成一种新的产品。
(三)使用人将两种或者两种以上专利技术之载体即新产品，用于生产经营活动
在本案中，三原告的“大型装饰灯具(飞燕灯)”和“装饰灯”是两种不同的外观设计专利技术。三原告所在的北京奥尔环境艺术有限公司，将上述两项专利技术有机结合，形成了“现代都市灯’，的产品，是典型的外观设计专利技术的组合使用行为。而本案被告天诚鼎力公司“自己设计”图纸委托制造并销售“现代都市灯”的行为，也是上述两种专利技术的组合使用行为。
二、专利技术的组合使用是专利权人独占实施权的一种具体形式
根据我国《专利法》的规定，外观设计专利权人对其外观设计专利享有独占的实施权。实施其外观设计专利技术是指使其外观设计产品在生产或者经营活动中得到应用，而不论该专利有一种或者几种用途，不管是哪一种用途，不管是反复实施还是单独实施。因此，将一项专利技术与其他专利技术组合使用的权利，同样是权利人独占实施权利范围之内的，理应由外观设计专利权人享有。
具体到本案中，三原告享有“大型装饰灯具(飞燕灯)”及“装饰灯”的外观设计专利权，将上述两项专利组合使用的权利，应为专利权人享有。三原告所在公司北京奥尔环境艺术有限公司在三原告许可之下(此为本案之推论，在此是否存在职务发明问题不很清楚)将上述两项外观设计专利组合使用并无不可。而天诚鼎力公司未经专利权人许可将两项专利组合使用则侵犯了专利权人的独占实施权。
三、未经专利权人许可，组合使用专利权人的专利技术构成专利侵权
对于外观设计专利侵权的判定，一般须从以下几个方面考虑：(1)应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。(2)普通消费者的审美观察能力为标准，判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或近似。
(3)对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比。应当进行整体观察和综合判定，看二者是否具有相同的美感，比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分和被控侵权产品的对应部分，看被告是否模仿抄袭了原告的独创部分。在对组合使用专利技术的产品进行侵权判定时同样需要进行上述工作，只不过要将被控侵权产品与多项外观设计专利技术分别进行比较。
具体到本案，首先，“大型装饰灯具(飞燕灯)”及“装饰灯”与被控侵权产品天诚鼎力公司的“现代都市灯”均为灯具，为同类产品。通过比较，被告所销售的“现代都市灯”的整体部分的外观与“大型装饰灯具(飞燕灯)”的外观相似，其灯头部分的外观与“装饰灯”的外观相似。因此，足以认定被告天诚鼎力公司的销售行为侵犯了三原告的两项外观设计专利权。纵观此案，法院认真分析案情，正确适用法律，其判决结果是令人信服的。律师点评本案并不复杂，适用法律上也没有很大的争论，同时在整个案件的审理过程中被告也没有提出较为有力的抗辩。本案的典型之处就在于被控侵权产品同时侵犯了三原告的两项外观设计专利技术，是将两项专利技术予以组合使用，由此而侵犯了专利权人独占的专利实施权。外观设计专利权人享有对其专利技术的专利实施权，“专利实施”的范围极为广泛，组合使用其专利技术当然应当包括在其范围内。同时，组合实用专利技术并不是个别现象。现代社会中，几乎每一件产品均需要多项技术的支持，例如一支圆珠笔，其墨水的配料或许为一项方法专利，而其外形或许又是一项实用新型专利技术，同样是多项专利技术的组合使用，高科技产品更是如此。而非专利权人若要组合使用专利技术，应当就其所要使用的不同专利技术分别向其专利权人分别取得许可，否则就有构成专利侵权的危险。
侵犯攻击行为如果不加以矫正，表面上孩子不会“吃亏”，但孩子会养成蛮横的习惯，将来很难适应社会，甚至会诱发违法犯罪，后果不堪设想。
孩子遭受挫折后，常常会表现出某种攻击行为，以发泄自己的愤怒、寻求心理平衡。如果孩子平时自我感觉良好、鲁莽、冲动性大、缺乏生活经验，孩子会将其愤怒的情绪直接发泄到使其遭受挫折的人身上(如同学、朋友、父母等);如果孩子平时缺乏自信心、情绪悲观、力量较弱或自制能力较强，其攻击通常转嫁到其认为可以攻击的人身上(如弱小孩子、父母、自我攻击等)。
综合心理学关于侵犯行为的种种理论和实证研究结果，可以用以下方法预防和矫治儿童的横行霸道或攻击性行为：
1、对孩子的侵犯行为进行分析，适当的自卫不应被视为侵犯或欺负，相反应该予以鼓励。如果不问青红皂白，得知孩子在外面与别人有争执了，就将他痛打一顿，实际上是教他用打人来对待自己不满意的人，同时也会使自己的孩子今后变得更加懦弱;
2、对儿童的日常环境进行适当的控制：尽可能减少学生接触侵犯行为的机会，如观看武打、凶杀、暴力性的影视节目，不让孩子玩暴力电子游戏等;
3、父母也应杜绝自己的争吵、谩骂或大打出手等侵犯行为;
4、如果一旦发现孩子在与伙伴的冲突中以非暴力的方式解决问题，父母或老师则应立即给以表扬.
5、注意家庭抚养方式：爱孩子不等于百依百顺，适当通过一些挫折使孩子学会控制自己的情感;
6、教会孩子发泄自己不满的方法：对着玩具或枕头拳打脚踢、大哭一场、大喊大叫、蒙头大睡等;
7、平时加强对孩子交往指导，对于孩子的侵犯行为，要予以批评教育;
8、尽量不用武力对付孩子。你在外面打了别人，回家我就要惩罚你，这种因果式暴力解决问题的方法，会使孩子错误地认为：谁强大就听谁的。成人在打孩子的同时也在教会他们解决问题的暴力手段;
9、移情感受、模拟感受被侵犯的痛苦：在孩子身上模拟其侵犯的动作，让好打架的孩子受到皮肉之苦，通过“移情”的方法使其感受到对方的痛苦，从而达到行为改变的目的;
10、关禁闭：每次侵犯别人后，把他关进没有可能导致孩子发生任何意外和危险的房间，平静地命令他：“好好想想你错在哪里。”等他安静下来之后再给他讲道理：重点申明，之所以关他的禁闭是由于他的侵犯行为。
最高人民法院知识产权庭负责人就《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》答记者问
发布时间: 2009-12-29
法制网记者 王斗斗
问：请介绍一下专利司法解释起草的情况和背景。
答：自1985年以来，人民法院的专利审判工作经历了20多年的发展历程，积累了比较丰富的审判经验。最高人民法院于2001年发布《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，该司法解释在明确审判标准、配合我国加入世界贸易组织等方面发挥了重要作用。为进一步研究专利审判实践中的突出问题，最高人民法院曾于2003年3月启动关于“专利侵权判定基准”的调研工作，形成了70条的专利司法解释草稿，并征求了有关法院、专家学者及社会公众的修改意见。后因专利法的第三次修改，2003年司法解释稿的起草工作暂
时停止。
2008年6月5日，国务院发布《国家知识产权战略纲要》，决定实施国家知识产权战略。及时出台司法解释和司法政策、建立健全知识产权相关诉讼制度，成为人民法院贯彻国家知识产权战略纲要的重要任务之一。2008年12月27日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过了《关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》。修改后的专利法于2009年10月1日起施行。2003年司法解释稿的部分内容在这次专利法修改中被吸
收。
根据新形势、新任务和我国知识产权保护的实际情况，为进一步落实建设创新型国家、实施知识产权战略的工作要求，正确贯彻和准确实施专利法的相关规定精神，充分发挥司法保护知识产权的主导作用，妥善处理侵犯专利权纠纷案件，依法保护当事人合法权益，我们于2009年1月恢复了专利法司法解释的起草工作，并列入最高人民法院2009年度司法解释第一档立项计划。最高人民法院知识产权庭组织成立了由部分高级人民法院参加的课题组，对审判实践中的突出问题和新情况进行专题调研。在此基础上，于2009年3月完成初稿，后十易其稿，于2009年6月18日向社会公开征求意见，同时征求中央有关部门以及各高级法院的意见。专利法司法解释的起草引起了国内外的高度关注，中华全国律师协会知识产权专业委员会、中国药品研发协会以及美国、日本、欧洲专利局等提出了修改建议，通过互联网反馈的修改意见也多达200余条。在综合各方意见的基础上，又经反复讨论修改，形成送审稿，提请最高人民法院审判委员会审议。
问：专利司法解释的起草遵循了什么基本思路?
答：为保证司法解释符合立法本意，符合中国国情，有利于激励自主创新，我们在起草过程中，注意贯彻以下指导原则：一是依法解释的原则。立足司法解释的功能定位，严格依照专利法、民事诉讼法等法律进行解释，秉承立法精神，坚持立法本意，细化法律规定;二是利益平衡的原则。一方面，从我国当前经济社会和科技文化发展的实际状况出发，以国家战略需求为导向，切实保护创新成果和创新权益，促进企业提高自主创新能力，激励科技创新和经济发展。另一方面，严格专利权利要求的解释，准确确定专利权保护范围，充分尊重权利要求的公示性和划界作用，防止不适当地扩张专利权保护范围、压缩创新空间、损害创新能力和公共利益;三是针对性和可操作性的原则。紧贴专利审判实践中的基础性、普遍性法律适用问题，总结和明确多年来成熟的审判经验，不贪大求全，对于尚未形成普遍共识的问题暂不规定，切实为审判实践提供统一的裁判依据。
司法解释涉及当前专利侵权审判中的主要法律适用问题，包括：发明、实用新型专利权保护范围的确定以及侵权判定原则，外观设计专利侵权的判定原则，现有技术抗辩以及先用权抗辩的适用，确认不侵权诉讼的受理等。
问：专利司法解释用较大篇幅规定专利权保护范围的问题，是出于何种考虑?
答：专利权的保护范围，是专利权的权利边界，是专利法上重要的基础性概念。我国专利法第五十九条第一款规定，专利权的保护范围以权利要求的内容为准。因此，权利要求内容的解释过程，就是专利权保护范围的确定过程。权利要求解释尺度的宽严直接决定专利权保护范围的大小，影响专利权人与社会公众之间的利益关系。
司法解释的第一条至第四条均涉及专利权保护范围的确定问题。第一条是关于确定依据的规定，明确了权利人可以在一审法庭辩论终结前选择具体一项或多项权利要求，以确定其诉称的被诉侵权技术方案所落入的专利权保护范围。之所以如此规定，是因为每一项权利要求都是一个完整的技术方案，权利人选择何项权利要求作为其主张的专利权保护范围的依据，是权利人对自己权利的处分。具体地说，专利法第五十九条第一款规定的“权利要求”并非仅指独立权利要求，因此，权利人选择从属权利要求作为确定专利权保护范围的依据，不违反法律;又因从属权利要求所限定的专利权保护范围小于独立权利要求或者被引用的权利要求所限定的专利权保护范围，故权利人选择从属权利要求主张权利，也不损害社会公众
利益。
为避免因权利要求的随意变更而导致诉讼秩序的混乱，参照民事诉讼法司法解释关于变更诉讼请求的规定，该条将权利人变更其主张的权利要求的时间界定为一审法庭辩论终结前。亦即，对于一审法庭辩论终结后的变更，不予准许。但是，这并不影响权利人根据其他
权利要求另行提起诉讼。
第二条是从宏观层面明确了折衷解释的原则。权利要求的解释，应当既合理地保护专利权人的利益，又使社会公众能够比较清楚地确定专利权的边界。
第三条是从微观层面规定了权利要求解释的具体操作指南。说明书及附图、权利要求书的相关权利要求都是专利授权文件的组成部分，其与权利要求的关系最为密切，通常是澄清争议用语的最佳指南。此外，专利审查档案虽然不是专利授权文件的组成部分，但公众可以查阅，且权利要求用语在专利审查过程中和侵权诉讼中应当具有相同的含义，因此，专利审查档案对于权利要求也具有重要的解释作用。当然，这并不意味着，权利要求的解释必须运用上述全部的解释手段。若运用说明书即可明确权利要求的含义，则无需再借助其他的解释
手段。
第四条是关于功能性特征解释的规定。在权利要求中，有些技术特征难以用结构特征表述，而不得不采用功能或者效果的表述方式。由于其字面含义本身较为宽泛，因此，应当结合具体实施方式及其等同实施方式进行解释。这样，既可以给专利权人提供合理的保护，同
时又能确保社会公众利益不受侵害。
问：专利侵权判定是专利审判实践中的难点和重点问题，专利司法解释对该问题作了比较系
统的规定，如何把握这些规定?
答：2001年7月1日施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》确立了专利侵权判定中的等同原则，同时明确，专利权的保护范围不仅包括权利要求记载的技术特征所确定的范围，还包括等同特征所确定的范围。
本次司法解释对等同原则的适用规则又作了进一步的明确和完善。一是第五条的规定，即专利法理论上的捐献规则。该规则是指，对于说明书记载而权利要求未记载的技术方案，视为专利权人将其捐献给社会公众，不得在专利侵权诉讼中主张上述已捐献的内容属于等同特征所确定的范围。捐献规则实质上是对等同原则适用的一种限制。之所以如此规定，是考虑到以下情形：专利申请人有时为了容易获得授权，权利要求采用比较下位的概念，而说明书及附图又对其扩张解释。专利权人在侵权诉讼中主张说明书所扩张的部分属于等同特征，从而不适当地扩大了专利权的保护范围。实际上，这是一种“两头得利”的行为。专利制度的价值不仅要体现对专利权人利益的保护，同时也要维护权利要求的公示作用。因此，捐献规则的确立，有利于维护权利要求书的公示性，平衡专利权人与社会公众的利益关系;二是第六条的规定，即专利法理论上的禁止反悔规则。该规则也是对等同原则适用的一种限制。专利权人对其在授权或无效宣告程序中已放弃的内容，不能通过等同原则的适用再纳入专利权的保护范围。为增强操作性，该条强调的是，专利申请人、专利权人客观上所作的限制性修改或者意见陈述。至于该修改或者陈述的动因、与专利授权条件是否有因果关系以及是否
被审查员采信，均不影响该规则的适用。
第七条规定了专利侵权判定的基本方法，即专利法理论上的“全面覆盖原则”。只要被诉侵权技术方案的技术特征包含了专利权保护范围的技术特征，即认定其落入了专利权的保护范围。被诉侵权技术方案是否包括其他增加的技术特征，在所不问。
针对争议较多的应否适用多余指定原则的问题，第七条第一款明确规定，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，从而否定了所谓的“多余指定原则”。之所以如此规定，是出于以下考虑：权利要求书的作用是确定专利权的保护范围。即通过向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案所包括的全部技术特征，使公众能够清楚地知道实施何种行为不会侵犯专利权。只有对权利要求书所记载的全部技术特征给予全面、充分的尊重，社会公众才不会因权利要求内容不可预见的变动而无所适从，从而保障法律权利的确定性。
问：专利司法解释关于判断外观设计近似的规定，适用时应注意哪些问题?
答：我国外观设计专利权所保护的外观设计必须以产品为载体，而非脱离产品的外观设计。专利权人通过消费者对其专利产品的认可而获得利益回报。因此，关于侵权诉讼中外观设计近似性的判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
第十一条第一款规定的是“整体观察”的对象，即对于外观设计的全部设计特征，都应予考虑。但因外观设计专利保护的是外观，故将功能性特征以及视觉无法直接观察到的非外观特征排除在外。第二款规定的是“综合判断”的考虑因素，通常情况下，主视部分及设计创新部分对外观设计的整体视觉效果更具有影响。第三款规定的是综合判断的标准，即在考察设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上，综合判断不同外观设计的整体视觉效果有无实质性差异。若授权外观设计与被诉侵权设计的整体视觉效果没有实质性的差异，
则认为两外观设计构成近似。
外观设计专利实质上保护的是授权图片所显示的产品的外观，而非发明或实用新型专利权所保护的技术方案。因此，判断外观设计是否相似，不能简单地套用发明或实用新型专利侵权判定的规则，而应审查一般消费者对不同外观设计的整体视觉效果是否混同。为与商标法上的混淆概念相区别，该条采用“整体视觉效果无实质性差异”的措辞。
问：关于零部件侵权行为，司法解释是如何规定的?
答：根据专利法第七十条的规定，专利侵权产品的使用者在一定条件下可以不承担赔偿责任，而制造者则不能免除赔偿责任。所以，区分制造与使用，具有一定的法律意义。对于将专利侵权产品作为另一产品零部件的情形，司法实践中有两种观点：一是视为“制造”，二是视为“使用”。由于被诉侵权人制造的是该另一产品，对专利侵权产品本身没有制造行为，因此，司法解释第十二条将其界定为使用行为。由于外观设计专利侵权行为不包括使用行为，因此，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造该另一产品并销售的，归入销售行为的范畴。但因外观设计专利权保护的是产品的外观，若零部件在最终产品的正常使用中只具有技术功能作用，而不产生视觉效果，则上述行为不能认定为销售。此与司法解释第十一条第一款的规定是相呼应的。第三款是前两款的但书。前两款针对的是，专利侵权产品的制造者与该另一产品制造者之间是正常的买卖关系。如果两者有分工协作的情形，则属于共同实施了制造行为，依照民法通则司法解释第148条第一款追究其共同侵权责任。
问：现有技术抗辩是专利法第三次修改增加的新规定，专利司法解释也作了相应的解释，
如何理解和适用?
答：现有技术抗辩、现有设计抗辩，是本次专利法修改新增加的一项制度，是被诉侵权人用于对抗专利权人侵权指控的一种不侵权抗辩，该制度的理论基础是，专利权的保护范围不得包括现有技术。专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。关于如何确定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，本司法解释从操作性的角度出发，将被诉落入专利权保护范围的技术特征，而非被诉侵权人实施技术的全部技术特征，与一项现有技术的相应技术特征进行对比。如果两者相同或者无实质性差异，则可以认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，从而免除其侵权责任。这样可以节约程序，有利于及时定分止争，保护当事人的合法
权益。
问：司法解释第十五条为什么要求先用权人在申请日后将技术或设计与原有企业一并转
让或者承继?
答：专利制度采用申请在先原则，即专利权只授予第一个向授权机关提出专利申请的人。先用权制度旨在弥补申请在先制度的缺陷。但是，为了合理平衡先用权人与专利权人之间的利益关系，如果先用权人在申请日后将其技术另行转让或许可他人实施，就会增加市场上新的竞争者，有损专利权人的独占权。因此，本司法解释规定，在申请日后，先用权人只能将其已实施或作好实施必要准备的技术、设计，与原有企业一并转让或者承继。亦即，对于先用权人在申请日前的转让、许可行为，并无此限制。此外，根据该条第一款的规定，被诉侵权人主张先用权抗辩的技术或者设计，不能是非法获得的，而应自己研发或者合法受让的。
问：司法解释第十六条为什么规定“因其他权利所产生的利益，应当合理扣除”?
答：针对专利侵权产品中存在多个专利权或者既有专利权又有商标权的实际情况，在侵犯其中一个或者部分专利权的诉讼中，不宜根据该产品的全部利润确定侵权人的获利，而应当限于侵权人因侵犯本案专利权所获得的利益。
问：如何理解司法解释第十七条规定的“新产品”?
答：新产品如何界定，直接影响新产品方法专利侵权诉讼中举证责任倒置规则的适用。为统一新产品的界定标准，该条规定，产品本身或者制造产品的技术方案，在专利申请日以前为国内外公众所知的，该产品则不属于新产品。
问：确认不侵权诉讼制度是第一次在司法解释中明确，如何掌握?
答：最高人民法院曾于2002年7月12日就某请示案作出[2001]民三他字第4号批复，引入了知识产权领域的确认不侵权制度。为进一步规范和完善确认不侵权诉讼制度，防止被告动辄提起确认不侵权之诉，在总结审判经验的基础上，司法解释第十八条规定了提起此类诉讼的具体条件，特别是被警告人或其利害关系人的书面催告义务。
需要注意的是，当事人提起确认不侵权之诉，除符合本条的规定外，还需符合民事诉讼
法第一百零八条规定的起诉条件。
问：关于持续跨越2009年10月1日的被诉侵犯专利权行为，如何适用专利法?
答：对于持续跨越2009年10月1日的被诉侵权行为，以专利法生效日为界，分别适用所属时段的专利法判断专利侵权是否成立。
关于赔偿数额的确定，修改前的专利法没有规定法定赔偿制度，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》进行了填补性解释，在很大程度上有效解决了赔偿数额计算难的问题。这次修改后的专利法肯定了这一司法实践已普遍适用的制度，并适当提高了赔偿额度，最低数额由5000元增加至1万元，最高数额也由50万元增加至100万元。鉴于此，为体现加大赔偿力度，对于持续跨越2009年10月1日的被诉侵权行为，依据修改前、后专利法的规定，侵权人均应承担赔偿责任的，一并适用修改后的专利法确定赔偿数额，而不以生效日为界分别适用所属时段的专利法。
陈枫
近几年来，随着现代高科技电脑数字技术及国际互联网产业的兴起和快速发展，网络渗透许多方面，在人类生活中占据了越来越重要的地位，它甚至成为了一部分人新的生活方式展，对社会关系的重新调整和社会行为的变化产生了广泛影响。与此同时，与网络相关联和各类纠纷也日渐增多， 1998年以前，在我国，鲜有因“网事”提起诉讼的，而1998年院受理的网络纠纷案件开始逐年增加，并呈现出了跳跃式的上升态势，案件的性质涉及到了民事、经济、知识产权和行政等多个法律门类(注1)。如何处理此类案件，已经成为了的十分突出和紧迫的问题，正如北京海淀区法院的一位法官所言：“从网络案件的审理，略到了网络时代的风采，不过同时也发现网络发展对我国尚未健全的法制带来了冲击。”首例涉及消费者在互联网上侵犯商家名誉权的“恒升电脑纠纷案”，随着上诉审的开庭，法律界、IT界和其他社会人士的关注焦点。现本人拟结合该案，就互联网上侵犯名誉权问自己粗浅的看法。
一、对在互联网上实施的侵犯名誉权行为应采取什么样的司法态度。
以何种法律原则和司法态度对在互联网上实施的侵犯名誉权行为进行责任追究，这是影响确审理的关键问题。目前法律界对此有两种比较对立的看法。在“恒升电脑案”中，这两到了充分展现。该案双方争议的一个焦点在于被告发表在网络个人主页上的文章是否使用语言。一些法学专家和相当部分的“网友”认为，网下的语言环境与网上的语言环境大不络特定的氛围里，语言具有即时性和随意性的特点，通常在网下可能被认为是名誉侵权的络上可能是非常普通的语言，因此，原来对侵犯名誉权的认定，在适用网络上的情况时，宽容的规则，一些法官也表述了相同的观点(注2)。然而，从该案一审情况看，显然合们并不赞同这样的观点，一审判决认为：“任何单位和个人不得利用国际互联网侵犯国家的集体的利益和公民的合法利益，不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播侮辱他人或诽谤他人的信息。王洪在国际互联网络上设立名称为‘声讨恒升，维护消费者权益’的个贴《过程》一文，„„其目的并非是善意的解决纠纷，而是主观上明显存有毁损恒升集团意。......在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升的社会评价的降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害„„”。这里，法官们并没有名誉侵权与一般的名誉侵权在语言表现形式的认定上做区别对待，而是采取了与一般侵权的评判标准，要求侵害人承担严格的过错责任。那么，哪一种观点更适合于网络侵权纠纷本人更倾向和欣赏该案一审判决中法官们所采取的严肃查处态度。因为网络上侵犯名誉权管与传统的侵权行为相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵权行为的一般特点，我们不法律未对以网络这种新的传播方式侵犯名誉权行为做出界定而放宽了对新形势下自然人、有力保护。而且，从网络传播方式上看，这种侵权行为更具有隐蔽性、快速性和广泛性的害性更大，侵权行为一旦产生，其损害结果比传统的侵权行为造成的损害结果更为严重，人承担严厉的法律后果，使被侵权方得到有效的法律救济是必须的。同时，对这种侵权行有利于网络的健康发展。其实，由于对网络纠纷法律规定的滞后而带来的诸多司法困惑：的确定、法律的适用、行为的认定、损失赔偿的计算等问题，不仅在我国，其他国家也同不久前法国法院判定的雅虎案(注3)，也面临着适用法律冲突的问题。这些困难的解决立法的进一步完善，而不应该成为对网络侵权行为实行宽容规则的理由。
二、在线服务商和主页所有者是否应当在其所提供的服务范围内对第三人的侵权行为负责网络上有一句名言：“在网络上没有人知道我是一条狗”，由于网络具有的这样一种高度地域性的特点，要真正追究直接侵权行为人的责任是十分困难的，从而就涉及到在线服务有者是否应对第三人在其所经营和提供服务的网站或主页上实施的侵权行为承担责任的问也是众说纷纭，争议比较大。持不应追究责任观点的人依据的典型理由是“网站老板说，了一个传播的场所，好比开酒吧，有人喝醉酒骂人，难道要酒吧老板负责吗?”此外，一士也认为，网络快捷的特征决定它不能等同于传统的信息传播，“其承担法律责任的条件为止最为宽松的责任条件，其权利也应是迄今为止最大限度的权利”(注4)，因而对在主页所有者的责任不应做过多的规定。而从国际组织和其他国家的立法上看，对这个责任不同的做法，一种是采取宽容的原则，如欧盟1998年颁布的与电子商务有关的法律草案，网络服务提供者不负有监控其所传输和存储信息的义务。一种是采取严格责任原则。如瑞专门颁布法令，规定电子布告板系统经营都负有在合理限度内监督其所传输内容的义务;已经有了网络服务商为他人在网上的诽谤言论承担责任的判例。还有一种是采取分别责任1997年德国的《信息与通讯服务法》就提出了网络提供服务者的三种责任方式，一是对自网络信息内容负完全责任;二是对网上他人提供的内容，在明知违法而未加阻止的情况下任;三是对仅提供通道的网上信息和内容不负责任。本人认为，根据我国的国情和司法传错责任原则，对在线服务商和主页所有者的侵权行为分别情况进行处理是比较符合实际的可分为以下几种基本情况。一是在线服务商和主页所有者因自己本身的故意或过失制作、行为造成他人名誉权损害的，应依据一般侵权行为的构成要件来认定和承担责任;二是在主页所有者与第三人基于共同的故意或过失，侵害他人名誉权的，在线服务商和主页所有者一起承担共同侵权的连带责任;三是在线服务商和主页所有者与第三人虽无共同侵权行上造成了无过错联系的共同致害结果，在线服务商和主页所有者应根据其本身的过错形态三人的言论违法却未加阻止，或由于疏忽未尽到审查义务等)，承担与其本身行为相关的四是在线服务商和主页所有者仅提供纯粹接入(超链接)服务的，因其本身无法知悉和控信息内容和发表言论行为，对侵权结果的发生没有过错，故不承担责任。当然，由于网络有它的特殊性，为不至于因法律的严格规定而过分增大在线服务商和主页所有者的责任，网的发展受限制，在法律规定上和司法实践中，要将网络上侵犯名誉权行为与一般的侵犯有所区分，本人认为，区分的主要体现是在对受害人进行主体界定和对受害人提出一定的法首先是对网络侵权受害主体要有所限制，即要将普通受害者与社会公众人物、国家公务人的保护进行区别对待;其次是要设定受害人的提醒义务，即当受害人发现网络上侵权行为行必要的提醒，如果因受害人对自己利益保护疏于注意而未尽提醒义务或受害人可以但未措施而导致损害结果扩大的，则应当相应抵消或减轻侵权人的责任。
三、网络上的言论自追究侵犯名誉权行为存在冲突。
“恒升电脑案”之所以具有丰富的思想内涵和不同凡响的意义，还在于它引发了一场关于新闻自由的讨论。由于网络的特殊性，使言论自由在网络上似乎有了更加充分的发展空间升公司对一个消费者的起诉，又使得这种“网络自由”的感觉好象受到了打击。因此一些这个案件的审理过程中，就提出了法律保护言论自由的一些质疑，如：网络用户在网上言法律的保护?服务商有权力认定言论违法吗?服务商删除公民言论的行为有法律依据吗?要受到言论指责的当事人提出异议服务商就必须删除该言论呢?这样会不会有损公民在网共事务的权利呢?如果法院的最后认定该言论是正当的批评，并未侵犯他人的名誉权，那删除公民言论的行为是否应该受到追究呢?等等。而一些法律界人士则提出，民事经济案含着宪法精义，(本案)消费者对企业的批评也是我国宪法所规定公民言论自由权的一种业或个人的名誉权相比，言论自由、表达自由这样的公民基本权利显然是一种位阶更高的基本权利的维护不仅仅让民众受益，更有利于推进我们的经济发展，保持社会的稳定，增企业的清廉(注5)。有的IT界人士还指出，目前我们要解决的问题是网络上言论自由、和权利人的利益保障问题，而不是将重点放在追究谁的责任上。该案二审上诉人王洪的代出，一审判决违背了保障公民言论自由权利的规定，“是明显违宪的，其消极的负面影响正在蔓延。”他说，针对本案，对于在互联网上面言论的问题，没有相关法律进行特殊规用宪法的有关规定，“宪法的言论自由，同样适用于互联网络”。而另外一些法律专家则看法，如全国人大法工委民法研究室主任何山就认为考虑到我国的国情现状，对那种以自文章、言论的行为要严格控制，一旦侵权，侵权者得承担非常重的法律后果，应受到严肃上，因网络言论的无限制发挥而带来的一些不良现象，已经受到了越来越多IT界人士的强一个“网友”最近说，“我决定戒网，因为网上的污言秽语已经到了让我忍无可忍的地步联网就是一个公共厕所。在我看来，比公厕还不如”。
本人认为，保障网络上的言论自由、新闻自由和对网络上侵犯名誉权行为采取严厉措施进矛盾。言论自由和新闻自由与侵犯名誉权之间根本性的不同就在于行为是合法还是违法，真实性原则还是虚构或捏造事实，是正当评论还是进行侮辱诋毁。在合法的前提下，自由地自由地实现新闻传播和自由地行使批评、评论、监督的权利，并不可能构成对他人合法权任何意义上自由，都必须有宪法和法律上的依据，自由权的行使，也必须符合法律的规定的毫无限制的自由，是必须受到制裁的。我们工作的目的，应该是进一步走向网络立法的规而不是在网络上以牺牲对一种权利的法律保护为代价来换取对另一种权利的发展，因为这实现法律的公平正义并没有半点益处。再联系到刚才提到的在线服务商与网络主页所有者的审查义务，应该说，当在线服务商与网络主页所有者接到受言论指责的当事人提出的异删除该言论，确实是处于一种两难的境地，删除该言论，则有可能产生对言论发表者言论自不删除该言论，则又可能对受言论指责的一方当事人的名誉权构成侵害，但这并非无法解消除这种所谓的冲突，本人认为，应该做到以下两点：一是立法上的完善。目前我国法律解释中对侵犯名誉权的定义不够明确，对什么样的言论与行为才能构成侵犯名誉权，对什评论文章，什么是侮辱性言辞或内容等都没有做出明确的界定。这是很大的法律缺陷，必步的立法或明确的司法解释来加以弥补，使侵犯名誉权的违法行为变得易于辨认和掌握，清楚地知道什么可能是违法的，什么可能是构成侵权的，从而在采取行动之前，知道自己后果。二是在线服务商与网络主页所有者可以通过提供协议或声明的办法，对他人上传的言论或当事人提出异议的言论，让言论发表者提供必要的材料进行审核，若不提供，则在网络主页所有者有权自主决定对该言论是否进行删除。同时，法律上也应赋予在线服务商所有者这种可自主删除的法律权利。通过上述两点，我想这个两难问题是可以迎刃而解的
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