中国民事诉讼法学成长的启示
收稿日期：2011-12-14
基金项目：2011年度国家社会科学基金项目“台港澳民事诉讼制度改革研究”（ 11BFX133）
作者简介：齐树洁(1954-)，男，河北武安人，厦门大学法学院教授，博士生导师，法学博士；熊云辉（1977-），男，江西临川人，厦门大学法学院诉讼法博士研究生。中国民事诉讼法学成长的启示
摘要：从知识社会学考察，中国民事诉讼法学成长表现为四种知识的生产，即普法法学、注释法学、理论法学、实践法学，民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构构成了民事诉讼法学知识生产的社会环境。每种知识的生产既是对特定关系结构的表达，受特定关系结构的制约，又参与了关系结构的创造。民事诉讼法学知识生产是在历史的变迁中进行的，又是通过民事诉讼法学家群体来实现的。
关键词：知识社会学；民事诉讼法学；民事诉讼法学家；知识生产
引言民事诉讼法学界视民事诉讼法学为程序法学、制度法学和应用法学，研讨的话题是民事诉讼目的、民事诉讼价值、民事诉讼模式、诉权、当事人、既判力等等，民事诉讼法学正是在学界的共同努力下逐渐成长，走向发达的。将民事诉讼法学视为程序法学、制度法学、应用法学，这是从内部的视角来研讨民事诉讼法学，也是学界的主流思维。如果把视野放宽一点，跳出民事诉讼法学小圈圈，从外部视角以他者的眼光来观察，事实上，民事诉讼法学还是一种知识。从知识的视角来考察民事诉讼法学的成长，考察民事诉讼法学知识如何被生产和再生产，这是观察民事诉讼法学新视角，即知识社会学的视角。从知识社会学的角度研究法学，相关文献主要集中法学著述引证分析，个别学者从国家社科基金立项项目分析中国法学研究状况，如：常安. 从国家社科基金立项项目看法学研究状况——一种知识社会学的视角［J］.现代法学，2006，（2）：175.知识社会学起源于马克思社会存在决定社会意识理论，后舍勒明确提出知识社会学概念，卡尔·曼海姆对知识社会学进行了系统阐述，使知识社会学发展成为独立的学科。卡尔·曼海姆对知识社会学的研究，至今无人能出其左右。知识社会学的核心思想，包括：第一，知识是由社会决定的，是由个人身处的社会群体决定的，而“不是伟大天才孤立灵感的结果”［1］；第二，知识在关系中进行生产和再生产，知识只有在关系中才能理解，这种关系是指社会存在、环境与思想的关系；第三，社会存在、环境又受制于社会的整体历史，应在社会历史变迁中来理解知识的生产；第四，知识社会学并不打算寻求真理，也不容忍谬误，走的是中间路线，它考察知识的社会处境，这既是一种描述与理解，也是一种批判，是对观察者视角的提醒和批判，采用的方法是“绕开话题”，而不是围绕话题展开针锋相对的争论。沿着知识社会学的理路考察我国民事诉讼法学知识的生产，自然要梳理民事诉讼法学成长历程，考察民事诉讼法学成长的结构性环境，考察民事诉讼法学知识生产群体——民事诉讼法学家等等。采用的方法是不参与具体话题的争论，而是绕开话题，从社会-历史的角度，从关系中来理解民事诉讼法学知识的生产。
一、民事诉讼法学成长历程现代法学齐树洁，熊云辉：中国民事诉讼法学成长的启示——以知识社会学为视角的分析民事诉讼法学的成长历程历来受到民事诉讼法学界的关注。2009年，中国民事诉讼法学研究会将“中国民事诉讼法学六十年”作为年会的主题。对于民事诉讼法学成长历程所经历的阶段，学界多有探讨，但观点不一，尚未形成统一的意见。主要以下几种观点：（1）二阶段论：把民事诉讼法学60年成长历程分为二阶段，即改革开放前29年的民事诉讼法学和改革开放后31年的民事诉讼法学。前一阶段又细分为三小阶段，后一个阶段则细分为四小阶段。民事诉讼法学成长历程被分为两大阶段，七小阶段［2］。（2）三阶段论：以1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）的正式颁布为标志将20世纪的新中国民事诉讼法学分为前后两个阶段，将21世纪的民事诉讼法学作为一个独立的阶段，这实际上将民事诉讼法学成长历程划分为三阶段［3］。（3）四阶段论：把民事诉讼法学成长历程明确划分为四阶段，分别为起步和探索阶段、学科体系初步形成阶段、学科体系构建日趋完善和成熟阶段、高速发展阶段［4］。有学者虽未明确提出四阶段，但根据其学术思想其实际也坚持了四阶段。如赵钢教授在《回顾、反思与展望——对20世纪下半叶我国民事诉讼法学研究状况之检讨》一文中将民事诉讼法学50年历程划分三阶段［5］，后在《改革开放30年的民事诉讼法学》中将第三阶段以2000年为分界线进一步划分为二阶段［6］，这就实际上将三阶段扩展为四阶段。（4）五阶段论：将民事诉讼法学成长历程划分为萌芽、曲折、毁灭、苏醒和发展五个阶段［7］。之所以会出现上述不同的观点，主要是因为阶段划分的根据有异，尚未在划分的时间上达成共识。如进入新世纪，2000年至今是否是独立的阶段，实施改革开放的1978年能否作为阶段划分的时间点，等等。当然上述观点也有共同点，即根据时间和历史事件来划分民事诉讼法学成长历程，如1978年实施改革开放、1982年颁布《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民诉法（试行）》）、1991年颁布《民诉法》等。笔者认为，对民事诉讼法学成长历程的描述，必须着眼民事诉讼法学研究内容，根据民事诉讼法学研究内容阶段性不同来划分，在此基础上才考虑时间和历史事件的划分根据，而且时间和历史事件应该与民事诉讼法学有相关性。例如，1978年发生了重大历史事件，但它和民事诉讼法学缺乏直接的相关性，因此不应以此作为划分时间点。2000年是新世纪的开始，民事诉讼法学研究也有新的转向，所以2000年应作为划分时间点。据此，可以将民事诉讼法学的成长历程划分为以下四阶段。
（一）普法法学
1949年新中国成立至1982年《民诉法（试行）》颁布一段时间内，民事诉讼法学内容呈现为对民事诉讼及民事诉讼法知识的介绍、普及，故称这时期的民事诉讼法学为“普法法学”。新中国成立后，由于受废除“六法全书”、司法改革运动等事件的冲击，民事诉讼法学基本停留在对民事诉讼知识介绍上，或者对域外苏联民事诉讼知识的介绍，或者是对我国司法实践经验知识的介绍，遇到文化大革命，即便最简单的民事诉讼知识的普及、介绍也做不到。促进民事诉讼法学进入“普法法学”高潮的，是1982年《民事诉讼法（试行）》的制定与颁布。1978年至《民事诉讼法（试行）》制定前，民事诉讼理论工作者做了大量的民事诉讼知识的普及、宣传，为民事诉讼法典的制定作了舆论上的准备，并向立法机关提出了具体的建议和意见，尽管这些建议和意见用今天眼光看，不过是民事诉讼法学“常识”。随着《民事诉讼法（试行）》的颁布，民事诉讼法学学界的重心全面放在对宣传和普及这部法典的基本内容、基本精神，表现在两方面，一是向社会、向群众、向司法审判人员宣传、普及民事诉讼法法律知识，二是大量的民诉普及物相继问世，新中国第一部公开出版的民事诉讼法教材《民事诉讼法通论》为其典型代表。寓研究于普及之中，普及与研究相结合，是普法法学的典型特征，我国民事诉讼法学的成长正是以“普法法学”的面貌开始了它的起点。
（二）注释法学
1982年《民诉法（试行）》颁布至1991年《民事诉讼法》颁布的一段时间内，民事诉讼法学不再满足对民事诉讼法知识的普及、介绍，逐渐走向专业化发展道路，其主要内容就是根据法解释学的一般原理对民事诉讼法进行阐释、注解，堵漏补缺，使民事诉讼法走向逻辑自洽。我们将这一阶段的民事诉讼法学称为“注释法学”。当然其中还不可避免夹杂着普法的内容。促使民事诉讼法学从普法法学彻底转向注释法学的是《民事诉讼法》法典的颁布，学界也迎来注释民事诉讼法的高潮。正如赵钢教授所言，“以新民事诉讼法的颁行为契机，我国的民事诉讼法学研究者又开始了新一轮的阐释民事诉讼法的工作。”［5］19没有法典，注释法学就是无水之源，无本之木。民事诉讼法学的注释特点一改普法法学政治话语挂帅的局面，而渐次以专业话语为主，民事诉讼法学学科朝着独立、专业化的方向发展。注释法学促使民事诉讼法学摆脱了政治依附性，民事诉讼法学获得了一定自主性。
（三）理论法学
从1991年《民事诉讼法》的颁布至2000年底，民事诉讼法学研究逐渐摆脱了民事诉讼法典的束缚，超越了注释法学的层次，而专注于民事诉讼法学基本理论的探讨，包括民事诉讼目的、价值、模式、既判力、诉权等，并使民事诉讼法学理论体系化，我们把这一时期的民事诉讼法学称之为“理论法学”。理论法学的出现，乃是因为我国经济体制的市场转型和学界对前一阶段研究的不满所致。有学者明确提出民事诉讼法学“必须超越注释法学，走向理论法学”［8］，因此 ，上世纪90年代以来公开发表和出版了一批具有理论深度的论文和专著（如江伟教授主编的《民事诉讼法学原理》），这“标志着我国民事诉讼法学研究步人理论法学阶段”［3］21。“到了2000年年底，我国民事诉讼法学的基本理论体系已经初步转型并构建完成”［9］。表1-1也基本印证了这一点。
表1-1
民事诉讼法民事诉讼法学《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月）谭兵：《中国民事诉讼法要论》（1991年8月）
柴发邦：《中国民事诉讼法学》（1992年5月）
柴发邦：《民事诉讼法学新编》（1992年6月）江伟：《中国民事诉讼法教程》（1994年6月）
常怡：《民事诉讼法学》（1996年10月）
谭兵：《民事诉讼法学》（1997年9月）
江伟：《民事诉讼法学原理》（1999年9月）王锡三：《民事诉讼法研究》（1996年5月）
张晋红：《民事之诉研究》（1996年4月）
陈桂明：《诉讼公正与程序保障》（1996年6月）
江伟：《中国民事诉讼法专论》（1998年6月）
陈桂明：《程序理念与程序规则》（1999年10月）
肖建国：《民事诉讼程序价值论》（2000年5月）
张卫平：《诉讼构架与程式》（2000年6月）
李祖军：《民事诉讼目的论》（2000年6月）
蔡彦敏：《民事诉讼主体论》（2001年6月）
肖建华：《民事诉讼当事人研究》（2002年1月）
江伟等：《民事诉权研究》（2002年5月）
毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》（1997年12月）
叶自强：《民事证据研究》（1999年9月）
陈刚：《证明责任研究》（2000年9月）
刘善春等：《诉讼证据规则研究》（2000年5月） （四）实践法学
进入新世纪以来，民事诉讼理论研究进一步深化，但日益脱离实践，出现了“双隔离”现象，即民事诉讼理论与民事诉讼实践隔离，理论界与实务界的隔离，“导致中国民事诉讼法学日益贫困化”［10］，据此，学界提出民事诉讼法学研究应当“关照社会现实，加强理论研究与审判实践的互动与共进。”［11］必须“更加紧密联系实际”，指出“民事诉讼法学的研究对象不仅仅是理论体系的构建，更重要的是从现实中发现问题和回答问题，为司法实践提供理论支持”。“我国的审判实践既是民事诉讼法学者从事研究的出发点，也是理论研究的归结”。“民事诉讼法学学者要改变脱离中国实践情况、闭门造车的研究思路，真正从我国司法实践的问题意识出发，努力发现司法实践中的问题并结合实际地提出解决间题的途径和方法。”［12］我们把这种以实践为中心的民事诉讼法学称之为“实践法学”，当然它还处于观念层面，尚未成为现实，仍有待于学界的共同努力。
二、知识生产的环境结构：民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构中国民事诉讼法学经历了普法法学、注释法学、理论法学、实践法学的变迁，实际上是四种知识形态的生产，每种知识是如何生产出来的，这只有在知识生产的环境结构中才能理解。民事诉讼法学知识的生产结构表现为民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构。民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构及其变迁决定了民事诉讼法学知识的生产与再生产。下面考察民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构及其变迁。
（一）依附结构
依附结构是指民事诉讼法学产生、发展依附于民事诉讼法，服务于民事诉讼法，民事诉讼法学成为实现民事诉讼法的工具，“民事诉讼法学成长在民事诉讼法的阴影下”。这种依附结构具体表现在以下：
1. 民事诉讼法催生了民事诉讼法学，并直接推动了民事诉讼法学发展
这可以从三方面来说明，一是没有民事诉讼法就没有民事诉讼法学。从新中国成立至1982年，没有出台民事诉讼法，结果没有一部公开出版的教材，直到1982年才有第一本公开出版的教材，而这本教材的出版也是1982年《民诉法（试行）》颁布催生的，表1-2清楚的说明了这点。
表2-1
民事诉讼法民事诉讼法学《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》（1956年10月）
《人民法院审判民事案件程序制度的规定》（1979年2月）没有公开出版的教材《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》(1982年3月)柴发邦等：《民事诉讼法通论》（1982年10月）
常怡：《民事诉讼法教程》（1982年12月）
刘家兴：《民事诉讼教程》（1982年12月）
柴发邦：《民事诉讼法教程》（1983年7月）《中华人民共和国民事诉讼法》(1991年4月)谭兵：《中国民事诉讼法要论》（1991年8月）
柴发邦：《中国民事诉讼法学》（1992年5月）
柴发邦：《民事诉讼法学新编》（1992年6月） 二是从上表中还可以看出，《民事诉讼法》的制定促进了民事诉讼法学研究的兴起，《民事诉讼法》的颁布掀起了民事诉讼法学研究高潮，带来了民事诉讼法学的繁荣。这一点也完全为学界认同。江伟教授明确指出：“1982年3月《民事诉讼法(试行)》的颁布标志着新中国民事诉讼法学的起步。1991年《民事诉讼法》的正式颁行大大促进了民事诉讼法学的繁荣。”［3］20谭兵教授认为，《民事诉讼法（试行）》“为广大理论研究工作者研究民事诉讼理论提供了现实依据，从而极大地推动了民事诉讼法学研究工作的开展，使之得到较快发展，并逐渐走向深入。与此同时，学科体系开始初步形成。”［4］4赵钢教授认为：“在1982年《民事诉讼法(试行)》颁行的推动下,民事诉讼法学界掀起了一阵研究高潮”“ 现行《民事诉讼法》的颁行无疑又促成我国的民事诉讼法学研究迈向了一个更高的台阶。”［6］18-19三是民事诉讼法学学界对中国民事诉讼法学成长历程的描述，大多以两部民事诉讼法及其颁布时间作为划分民诉讼法学研究阶段的根据。
2. 民事诉讼法学的体系、内容以民事诉讼法为基础，二者大致相同
20世纪八九十年代的民事诉讼法学教材，不论是普法法学，还是注释法学，大多根据民事诉讼法安排其体系，内容则是对民事诉讼法知识的普及、介绍、注释，难以跳出民事诉讼法划定的小圈圈，如表2-2，民事诉讼法学教材的“编”与民事诉讼法的“编”基本一致，具体的章节内容（如涉外民事诉讼程序）与民事诉讼法完全一致。难怪江伟教授批评道：“我们过去有很长一段时间都是围绕立法，针对现行立法的不足和未来的完善来进行研究”［13］。
表2-2
民事诉讼法民事诉讼法学《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月）柴发邦：《民事诉讼法学新编》（1992年6月）第一编 导论第一编 总 则第二编 总论第二编 审判程序第三编 审判程序第三编 执行程序第四编 执行程序第五编 破产程序第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定第六编 涉外民事诉讼程序具体内容第二十四章 一般原则
第二十五章 管 辖
第二十六章 送达、期间
第二十七章 财产保全
第二十八章 仲 裁
第二十九章 司法协助第三十六章 涉外民事诉讼程序概述及其一般原则
第三十七章 涉外民事诉讼的管辖
第三十八章 涉外仲裁和涉外诉讼
第三十九章 送达、期间和财产保全
第四十章 司法协助3. 民事诉讼法学家地位的依附性
在民事诉讼立法过程中起到实质性作用的是政治家，而不是法学家。政治家的讲话、指示高于法学家的学术话语。例如，在1982年《民事诉讼法（试行）》起草过程中，对于重大问题如何确定，“彭真同志的一次讲话有重要作用”［14］。由此看来，民事诉讼法学家在立法中的作用只是参考性的和辅助性的。又如，在1991年《民事诉讼法》起草过程中，“专家、学者在草案形成上的作用，及其大多数问题上的影响力微乎其微。除了一些具体的事务性工作外，几乎没有多少发言权”［15］。即便在民事诉讼法学家自己编写的教材中，法学家的依附性地位也随处可见。以《民事诉讼法通论》为例，我们发现，书中充满了那个时代的政治话语。例如，“我国的民事诉讼法，是社会主义的民事诉讼法……它和资本主义民事诉讼法有本质的不同。”
民事诉讼法学依附于民事诉讼法，是有深刻原因的。其中重要一点，就是我国民事诉讼立法模式重经验而轻学理。如《民事诉讼法（试行）》第1条就规定，我国《民事诉讼法》是结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定的。
（二）分离结构
分离结构是指民事诉讼法学摆脱民事诉讼法的束缚，走向独立发展的道路，日益形成自己的研究内容和学科体系，民事诉讼法学走出了民事诉讼法的阴影。这种分离结构表现为：
1. 20世纪90年代初，开启了民事诉讼法学与民事诉讼法分离的新阶段
在上个世纪90代，学界出现了有关民事诉讼法学独立性反思。针对民事诉讼法学依附于民事诉讼法的现状，学者们提出，民事诉讼法学理论体系以民事诉讼法立法体系为基础，结构上与之大体相同，导致了民诉体系“容量不够充分，涉及面不够宽，且难以体现民事诉讼法学作为一个独立理论学科本身所应具有的机理与特点”；民事诉讼法的研究对象不应限于“对立法条文作阐释和说明”；“民诉立法体系的确定主要考虑的是符合实际实践的需要，而民事诉讼法学体系的构建所重视的则是人们的认识规律和思维规律”；“民事诉讼法学体系在要素构成及归类的方式上应与立法有所区别”［16］。当然，这时期的民事诉讼法学还难以割开与民事诉讼法千丝万缕的联系，民事诉讼法与民事诉讼法学完全分离的结构尚未形成。
2.民事诉讼法学从意识形态中逐渐解放出来，走向独立化、科学化的发展道路
在依附结构中，民事诉讼法学教材里充满了“资本主义”“社会主义”等意识形态的话语，研究内容意识形态色彩浓厚。随着学界不断反思和社会经济体制的市场转型，民事诉讼法学研究逐渐摆脱“姓资姓社”的意识形态之争，开始探索民事诉讼法学自身规律，据此，学界将“民事诉讼基本理论问题的研究提上日程”，“围绕民事诉讼目的、价值、诉权、诉讼标的、既判力进行了深入而广泛的探讨研究”，经过近十年的努力，“初步构成了我国民事诉讼法学基本理论体系”［17］。民事诉讼法学的体系和内容不再以民事诉讼法为依归，如民事诉讼法学基本原则，以前把“国家干预”、“支持受害人起诉”等都视为基本原则，民事诉讼基本原则多达十余项，多而杂，现在则对民事诉讼基本原则进行了纯化，数量大大减少，有的教材只有五项基本原则，其中诚实信用原则也被作为基本原则，尽管民事诉讼法对此并未作规定［18］。民事诉讼法学日益独立化、科学化。
3. 民事诉讼法学家日益独立、专业化
民事诉讼法学家的政治依附地位一定程度获得了缓解，就话语和逻辑而言，民事诉讼法学家更多地使用法言法语而不是政治话语来表达思想，更多的遵守专业逻辑而不是政治逻辑来演绎理论。也不再把民事诉讼法典作为唯一的研究对象，开拓了研究新领域，如程序正义、法律真实、多元纠纷解决等，这些新领域很大程度上都是独立于现行民事诉讼法的。而且即便是对民事诉讼法典进行研究，也不再像以前只是赞同和肯定，而是以他者的眼光进行批判式的诠释，检讨其得失。
分离结构使民事诉讼法学走出了民事诉讼法的阴影，释放了“理论法学”发展空间，使民事诉讼基本理论获得长足进步，开启了民事诉讼法学两个转变，即从“普法法学”向“注释法学” 转变，从“注释法学”向“理论法学” 转变，这极大地提升了民事诉讼法学品味和独立地位。当然分离结构也产生了弊端，出现了民事诉讼法学理论研究脱离实践的现象。
造成理论脱离实践的原因有多种，其中之一就是重理念而轻制度，如程序正义、民事诉讼模式受关注较多，但具体制度设计受关注较少。
（三）共生结构
共生结构是指民事诉讼法和民事诉讼法学相互依赖、相互促进，达致交流贯通之境界。
为克服理论法学脱离实践之弊，民事诉讼法学走向了“实践法学”，期望实现民事诉讼法与民事诉讼法学的互动共生。实践法学注重从中国实践提出问题，解决问题，注重从中国经验提出重大理论，简言之，就是向实践靠拢。但是“向实践靠拢”，却出现了“舍弃理论”的倾向。将理论束之高阁，要实现民事诉讼法与民事诉讼法学的共生必将十分困难。在理论法学阶段，民事诉讼法学已经建立起来了基本理论体系，在民事诉讼目的、价值、既判力等方面取得了较为丰硕的成果。尽管这一阶段的理论法学有脱离实践之弊，理论应该向实践靠拢，但断不可因噎废食，舍弃理论。民事诉讼法学研究不仅要“向实践靠拢”，还应该思考“理论如何转化为实践”的问题。
为此，我们认为，中国民事诉讼应走经验与学理相结合之路。沈家本说过：“中学多处于经验，西学多本于学理，不明学理则经验者无以会其通，不习经验则学理已无从证其是，经验与学理，正两相需也。”［19］这话是说到点子上了，吾辈应当牢记。具体做法包括：
1.民事诉讼立法走经验与学理相结合之路
一方面，《民事诉讼法》修改应坚持既有的立法传统，即发挥法院、检察院等司法机关的作用，注重从司法实践中总结经验，将实践中行之有效的做法提炼，上升为制定法，如1982年《民事诉讼法（试行）》就是“在总结审判经验的基础上制定的，成熟一条，制订一条，不成熟的东西，不制订。对各地法院不同的经验加以比较，吸取其最便于当事人进行诉讼、便于人民法院办案的经验，用法律条文固定下来，作为诉讼主体进行诉讼活动的规范。”［20］另一方面，《民事诉讼法》修改应注重理性建构，形成专家立法的模式。经验是对过去的总结，具有短视性，会出现顾后不瞻前，经验在过去看来是正确的，在未来则未必正确。经验是习得知识，会因人、地、时不同而不同，具有主观性和地方性。因此，经验还需理性来弥补。经验和理性犹如车之两轮，不可或缺。国家在理性建构方面已经有一些进步，如委托民事诉讼法学家对《民事诉讼法》的修订提出专家建议稿，2011年民事诉讼法修改草案将学界呼吁多年的小额诉讼、公益诉讼纳入立法中。《民事诉讼法》修订在理性建构方面如果要更进一步，则应当将政治家主导、专家参与立法的模式，改为专家主导、政治家支持的立法模式，《民事诉讼法》的修订应该由专家委员会负责，权威法学家主持。这也是打通“理论转化为实践”的有效路途。
2.民事司法改革走经验与学理相结合之路
民事司法改革，一方面应当允许法院、检察院等司法机关进行探索、试点，总结经验；但以法院、检察院为主导的民事司法改革不过是司法机关“自身内部”的改革，这种改革难以超脱部门利益之争，相关的改革措施难免碎片化，无法摆脱“头痛医头，脚痛医脚”的短视之见；因此，另一方面应当吸纳民事诉讼法学家参与司法改革，求诸专家、学者之理性，或者更进一步成立以民事诉讼法学家为主导的司法改革委员会，实现民事司法改革整体性理性建构，如像英国1994年启动的由沃尔夫勋爵（Lord Woolf）负责的民事司法改革那样［21］。
3.法官学者一体化
法官和学者本是法律共同体［22］，但在我国则是相互割裂的，理论界和实践界“两界”彼此隔离，二者难以进行良性互动和沟通，大有“老死不相往来”之感。为此学者建议，法院应公开判例，学者应研究判例［10］178-179。不过，笔者以为，只是单纯进行判例研究是不足以打通两界的界限，仍然会出现“自说自话，各说各话”的局面。民事诉讼法和民事诉讼法学的共生在根本上还在于法官学者一体化。法官不仅是法律的实践者，更应是理论的践行者，应该集经验与理性一身。法官不仅能为当事人解决纠纷，还应能为法学院学生写教材。从我国情况来看，民事诉讼法学教材几乎清一色为学者所垄断，法官写教材的情形极为罕见。要改变这一现状，根本上取决于法官的成长和争取。法官不能影响法学院教材，学者同样不能影响法官的判决书。在我国，极少看到法官在判决书中引用学理。而在美国，判决书引用学者著述、思想较为常见，而且学术的影响“年复一年地增长”［23］。因此，中国民事诉讼法学的成长，还有赖于法官学者一体化，其标志则是法官为法学院学生写教材，在判决书中引学理。
三、知识生产者：民事诉讼法学家民事诉讼法学家是民事诉讼法学知识的生产者，中国民事诉讼法学的成长，并不是个人所能决定的，而是由个人所在的群体——民事诉讼法学家推动的；也不是某一代民事诉讼法学家努力的结果，而是不同代民事诉讼法学家共同努力的结果。
（一）民事诉讼法学家的界定和类型
民事诉讼法学家是指从事民事诉讼知识创造、传播、解释、适用的法律人。民事诉讼法学家有不同的类型。（1）体制内的民事诉讼法学家和体制外的民事诉讼法学家。这是根据民事诉讼法学家的研究条件和保障的来源来划分的。如果民事诉讼法学家的研究条件是由国家提供的，则民事诉讼法学家是体制内的法学家，如果民事诉讼法学家的研究条件是由民间社会提供的，则民事诉讼法学家是体制外的法学家。在现代社会，人大都被组织化了，生活在特定的组织当中，民事诉讼法学家也不例外，他们要么在国家机构中安身立命，要么在学校、科研院所里谋求发展，大多生活在体制之内，体制外的民事诉讼法学家极为少见。（2）专技化的民事诉讼法学家和公共性的民事诉讼法学家。这是根据民事诉讼法学家关注的领域来划分的。专技化的民事诉讼法学家是指对民事诉讼这一专业领域从事研究，不染指其他领域，只管在“一亩三分地”里耕耘，而不管天下之世事，也即通常所称的专家、学者。公共性的民事诉讼法学家是指不仅在民事诉讼这一特定领域精耕细作，而且会跳出专业领域，关注社会公共事务，参与社会公共事务（如社会热点）的讨论，发表个人见解。（3）泛民事诉讼法学家和纯民事诉讼法学家。这是根据民事诉讼法学家工作性质来划分的。纯民事诉讼法学家是指纯粹从事民事诉讼理论研究，以学术为业的民事诉讼法学家，如高校、科研院所的教授。泛民事诉讼法学家是指在法院、政府、立法机关、律师行业等从事民事诉讼理论研究的民事诉讼法学家，因此，法官、司法行政官员、议员、律师都可以是民事诉讼法学家。（4）有国内影响的民事诉讼法学家和有国际影响的民事诉讼法学家。这是根据民事诉讼法学家的影响力来划分的。在国际享有声誉的是有国际影响的民事诉讼法学家，仅在国内享有声誉的是有国内影响的民事诉讼法学家。
就我国情况看，我国民事诉讼法学家大多是生活在体制内、只有国内影响、专技化的纯法律学家，体制外的、公共性的、有国际影响的民事诉讼法学家较少。这种状况直接影响了我国民事诉讼法学知识的生产和再生产。
（二）民事诉讼法学家与知识生产
民事诉讼法学家是在民事诉讼法与民事诉讼法学关系结构中进行知识生产，既受制于这种关系结构，又参与关系结构的创造。民事诉讼法学家对知识的贡献是通过以下三种途径来实现的。（1）民事诉讼法学知识在民事诉讼法学家角色转换中增长。中国民事诉讼法学成长历程经历了普法法学、注释法学、理论法学、实践法学四种知识形态的转变，这些知识形态的转变无不是在民事诉讼法学家角色转变中实现的。长远来看，我国民事诉讼法学家的角色转变仍是必要的，比如我们需要体制外的、公共性的、有国际影响的民事诉讼法学家，希望法官、政府、立法部门、律师界产生更多的民事诉讼法学家，他们无疑会促进民事诉讼知识的生产与再生产。（2）民事诉讼法学知识在民事诉讼法学家代际传承中增长。中国民事诉讼法学的成长是三代民事诉讼法学家努力的结果［4］5-6。当然民事诉讼法学持续成长还在于不断涌现新生代民事诉讼法学家，中国民事诉讼法的现代化还有待于第四代、第五代乃至更多代的民事诉讼法学家的努力。（3）民事诉讼法学知识在民事诉讼法学学派间争鸣中增长。众所周知，我国民事诉讼法学界尚未出现多种学派共争鸣的局面，这是中国民事诉讼知识生产的致命弱点。中国民事诉讼法学家可以通过研究方法的创新，如引进经济学、社会学、哲学、政治学等学科方法，来形成不同学派。当然，民事诉讼法学派也不是呼吁就能出现的，学派不是喊出来的，甚至不是“做”出来的，而是学科发展中自然产生的。为此，民事诉讼法学家应肩负着历史使命，包括：首先，做到有信守，坚守知识分子的良知。信守知识，忠于良心，应是民事诉讼法学家的美德。民事诉讼法学家的使命便是对中国问题勇敢而诚实地提出真知灼见，以彰显一代民事诉讼法学家的智慧和良心。第二，能观瞻，充当社会的眼睛。民事诉讼法学家应忠于良心，但不可因忠于良心而拒绝社会，更不可失去对社会批判的能力，也就是常说的“失语”或“集体失语”。民事诉讼法学家应该能思考中国民事诉讼法学未来，更进一步思考中国法治社会未来。由于社会分工和专业分化的原因，知识分子被纳入到学术的小格格里［24］，民事诉讼法学家则被限定在民事诉讼这一特定格格里。这促进了民事诉讼法学研究走向精细化作业，但难免失去社会关怀。因此，民事诉讼法学家既要耐心的在小格格里精耕细作，又要适时地跳出小格格，进入大社会；既表达专家的声音，又作为社会的眼睛，目光要流转于专业领域与广阔社会之间。
结语“任何知识都是特定时空的产物。”引自邓正来教授2011年11月4日在厦门大学法学院所作的《全球化时代的法学研究》演讲。确切地说，知识是在特定社会-历史中产生的。这表明，知识不是个人孤立灵感创造，甚至不是天才努力的结果，而是社会的产物，是历史的产物。任何知识只有在社会结构和整体历史中才能获得理解。通过对中国民事诉讼法学成长的考察，下面这些结论或问题值得思考。
第一，从知识社会学考察，中国民事诉讼法学成长表现为四种知识的生产，即普法法学、注释法学、理论法学、实践法学，这种知识生产过程深嵌在民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构中，这种关系结构构成了民事诉讼法学知识生产的社会环境。民事诉讼法学知识的生产受制于它所处的社会结构。社会结构有宏观社会结构和微观社会结构之分，如革命、改革的大时代是前者，在革命、改革时代背景下形成的关系安排是后者。本文对中国民事诉讼法学成长的考察，更多的是从微观社会结构即民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构来理解民事诉讼法学知识的生产，对知识生产的宏观社会结构只是略有涉及，但不深入。
第二，民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构经历了依附结构、分离结构并通往共生结构的变迁。每种知识的生产既是对特定关系结构的表达，受特定关系结构的制约，又参与了关系结构的创造。普法法学、注释法学、理论法学、实践法学四种知识形态随着民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构的变迁而变迁，知识的生产是在历史的变迁中进行的。必须指出的是，这里提到“三种结构、四种知识”不过是学理上的理想类型，实践中的情况远比学理的分析更复杂，也更生动。我们能做的就是让学理的分析接近实践情况。
第三，民事诉讼法学知识的生产是通过民事诉讼法学家群体来实现的。中国三代民事诉讼法学家构成民事诉讼法学知识的开拓者、传承者、创新者，每一代民事诉讼法学群体的贡献受制于他们所处的社会-历史环境，社会-历史环境构成他们知识生产质的规定性，因此每一代学者所生产的民事诉讼法学知识必然的都有局限，甚至构成“偏见”。进而，民事诉讼法学知识的生产必须在民事诉讼法学家群体之间、不同代际之间传承、批判中进行。每一个个体的学者也无一不受他所在的群体的影响，群体限定了个体的任务和贡献。在此，还须谨慎地指出，在我国民事诉讼法学成长过程中，如果从民事诉讼立法史考察，民事诉讼法学家群体从来不是唯一的、甚至不是主要的知识生产群体。因为推动我国民事诉讼立法的力量包括以政治家为代表的政治力量、以法院为代表的司法实践力量、以民事诉讼法学家为代表的理论界力量。即便是考察理论界的力量，还涉及学术与政治错综复杂的关系［25］。ML
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Growth of Science of Civil Procedural Law in China:
Studying from Sociology of Knowledge
QI Shujie, XIONG Yunhui
(Law School of Xiamen University, Xiamen 361005, China)
本文责任编辑：李晓锋2012年3月第34卷 第2期Modern Law ScienceMar., 2012Vol34 No.2评论
作者：齐树洁 熊云辉
许从知识社会学考察，中国民事诉讼法学成长表现为四种知识的生产，即普法法学、注释法学、理论法学、实践法学，这种知识生产过程深嵌在民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构中，这种关系结构构成了民事诉讼法学知识生产的社会环境。民事诉讼法学知识的生产受制于其所处的社会结构。本文对中国民事诉讼法学成长的考察，更多的是从民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构来理解民事诉讼法学知识的生产。民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构经历了依附结构、分离结构并通往共生结构的变迁。每种知识的生产既是对特定关系结构的表达，受特定关系结构的制约，又参与了关系结构的创造。普法法学、注释法学、理论法学、实践法学四种知识形态随着民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构的变迁而变迁，知识的生产是在历史的变迁中进行的。同时，民事诉讼法学知识的生产是通过民事诉讼法学家群体来实现的。中国三代民事诉讼法学家构成民事诉讼法学知识的开拓者、传承者、创新者，每一代民事诉讼法学群体的贡献受制于他们所处的社会历史环境，社会历史环境构成他们知识生产质的规定性。因此每一代学者所生产的民事诉讼法学知识必然的都有局限，甚至构成“偏见”。进而。民事诉讼法学知识的生产必须在民事诉讼法学家群体之间、不同代际之间传承、批判中进行。每一个个体的学者也无一不受他所在的群体的影响，群体限定了个体的任务和贡献，
(摘自《现代法学》2012年第2期)
我国行政诉讼调解的范围、模式及方法
方世荣
在修订我国《行政诉讼法》时增加渊解制度，目前己成为司法政策的要求和学界的共识。在此背景下，哪些行歧案件可适用调解以及可采用哪些调解方法等乃是需要明确的重要问题之一。本文认为，根据法理基础、实际需要以及可行性，我国行政诉讼调解的范围可以概括为：群体性纠纷案件、存在自由裁量行为的案件、行政合同纠纷案件、直接或者间接涉及民事纠纷的行政确认和行政裁决案件、被诉具体行政行为违法的案件、法律规定不明确或者法律规定与相关政策不统一的案件、不履行法定职责的案件、具有规制性的行政指导案件、对于社会影响较大的案件等共计十类。行政诉讼调解在调审关系的处理上，可选择较有效率的全过程“调审合一”的模式，但要把握好三个环节：调解时机、庭审中的调解、判后协调。而在调解方法上，则应在总结实践经验的基础上，采取找准问题调解、先协调后向被告提建议、内外配合进行调解和多层劝导、针对重点进行调解等多种方法。总之，在行政诉讼实践中，人民法院的调解目前有许多方法值得总结并通过修订《行政诉讼法》形成为调解制度，运用得好，将能充分发挥及时、有效化解行政纠纷案件的作用，切实达到案结事了的最终结果。
(摘自《法学评论》2012年第2期)
诱惑性侦查比较研究
谢安平
出于打击犯罪的目的，许多国家法律都允许在一定条件下可以使用诱惑性侦查。在美国，联邦最高法院确立了“本来愿意”的原则。根据这个原则，如果被告人在被引诱时就已经存在犯罪心理倾向，则不存在被告人免罪辩护的理由：如果被告人的犯罪意图是警察、其他侦查人员及其代理人诱使的结果，就可以进行免罪的合法辩护。在英国，诱惑性侦查对被告人来说构成合法辩护的理由，对警察及其代理人在实体法上则采用严格责任原则。在日本，诱惑性侦查有犯意诱发型和提供机会型两种类型、法律禁止使用诱发型的诱惑性侦查：超越常规的提供机会型的诱惑性侦查适用非法证据排除规则：一般的提供机会型的诱惑性侦查作为任意侦查是允许的。在德国，使用诱惑性侦查，必须同时符合下列三个条件：第一，案件性质必须是麻醉物品、武器非法交易、伪造货币及有价证券、涉及国家安全、职业性、常业性或者有组织犯罪，或者是存在累犯危险时：第二，采用其他方式侦查成效渺茫或者十分困难；第三，必须经检察院同意。笔者认为，对于诱惑性侦查我国应从五个方面规制：第一，适用案件的范围应限定为危害国家安全、恐怖活动、毒品、黑社会性质犯罪案件以及其他严重危害社会治安犯罪案件；第二，在程序上应经同级人民检察院检察长批准：第三，诱惑性侦查只能在犯罪行为极有可能发生的情况下使用，其情境是提供一种犯罪机会，目的是收集证据和查获犯罪嫌疑人：第四，诱惑性侦查不能制造新的犯罪；第五，对于未成年人不得使用诱惑性侦查。
(摘自《法学杂志》2012年第4期)
作者：齐树洁 熊云辉等
2015年，新一轮司法改革在顶层规划下深入推进，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“新民诉法解释”），也于2015年2月4日正式施行。相较于民事诉讼法学研究在2011年、2012年修法影响下呈现出的繁荣局面，新民诉法解释未能在学术论文产出上激发期待中的井喷效应。据不完全统计，2015年CLSCI（中国法学核心科研评价来源期刊）共发表论文1521篇。其中，民事诉讼学科71篇，约占论文发表总数的4.67%，在13个法学学科中排名第九，与2014年的86篇相比，数量上有所回落。研究队伍中，名家比肩、新秀纷呈，但实务部门依然行者廖寥。
根据上述71篇民事诉讼法学论文进行分析后发现，2015年该学科在选题方向、研究内容以及研究方法上整体沿袭了一贯的低调保守风格。新民诉法解释的筹备及实施，促使学科研究热点在以往分散的整体态势下有所聚焦。传统基础理论如诉权、既判力等，在为解构与建构修法变化提供理论支撑的同时，也因问题指向的时代意义而反哺自身，理论体系因之更加丰满。研究方法上，在文本诠释、规范分析扎堆的拥堵局面下，出现了部分实证研究、跨部门法研究、政策解析的上乘之作。
本文选取2015年CLSCI发表的民事诉讼法学论文为样本，拟萃取学术论点精华，从诉讼程序启动、上诉审程序、再审程序、特别程序、执行程序等方面进行成果归类，对其中的学术洞见进行梳理与综述，以期深度挖掘该学科之年度学术贡献。
一、诉讼程序启动
关于立案登记制，张卫平教授指出，立案登记制意味着要将现行受理体制由管控转向开放，未来只有将实体判决要件（诉讼要件）的审理置于受理后的诉讼阶段，才能真正实现立案登记制。这要求对相关的裁判制度、诉讼要件、诉讼费用等制度进行调整。陈亮也认为，我国将原告资格定性为起诉要件，导致了起诉要件的高阶化设定与实体审理的前移，不仅为诉权的行使设置了不必要的障碍，而且还剥夺了当事人的陈述权，导致了诉讼实践中的逻辑矛盾。推行立案登记制，滥诉的预防显得尤为重要，而诉讼要件具有过滤无意义诉讼的功能。应以改革为契机，将原告资格要件从起诉条件中剥离出去，定性为诉讼要件。在当事人诉权保障与滥诉预防之间适度平衡。段文波教授提出，起诉制度之本质在于法官如何评价起诉之成立要件。起诉程序大致可以分为登记簿制、事前审查制与期日制三种。我国应当向着期日制方向发展。
关于合同案件的管辖问题，肖建国教授提出，当前不同级别和地区的法院存在着截然不同的解释方法。法律应摒弃特征履行地规则，改采用更加简单明确的规则来确定合同案件的管辖法院。曹志勋指出，在现行程序法和实体法两套合同履行地规则中，应优先适用程序性规则，慎重对待统一履行地规则，并且考虑在协议管辖中对消费者的保护是否足够。应诉管辖在立案实质审查制下有适用可能，法院在向被告送达文书后不应继续依职权审查一般地域管辖问题，答辩期届满时适用答辩失权规则，对于法院就案件无管辖权时可以依职权移送管辖的规定，应基于目的性解释限缩在被告提出管辖异议时。为防止管辖异议中间上诉制度被滥用，管辖异议可与一审实体问题并行审理。
二、上诉审程序研究
该部分研究涉及上诉审撤诉、发回重审、上诉审和解等方面的问题。
关于上诉审中达成和解协议能否阻却一审判决执行，最高人民法院通过第一批指导性案例2号“吴梅案”作出了否定回答。郑金平指出，给付判决主文承载的权利义务关系具有债的性质，债之请求权为生效判决强制执行力之实体根据；判决之债及请求权消灭，执行力随之消灭。当事人在判决后和解，以承认判决存在为前提，但目的则在于以债的协议方案替代判决方案。协议之债（新债）与判决之债（旧债）构成债的更新关系。当事人一方申请执行生效判决，另一方以协议为依据提出异议，法院应区分情形处理：若协议已履行，应认定协议之债替代判决之债，原判决执行力予以排除；协议无效及被解除、撤销的，新债自始不成立，原判决继续执行；和解协议履行期间，或发生争议而诉讼结果尚未确定，被执行人提供担保的，可暂缓执行原判决，待协议履行期限届满或诉讼结果确定再作相应安排。以此解决生效判决与和解协议效力竞合难题。关于上诉审中的撤诉，林剑峰提出，撤回上诉不等同于上诉审中之撤诉，处分权原则的完整性要求在撤回上诉制度之外单独设定上诉审的撤诉制度。基于平等原则、诉讼经济等因素考量，应在撤诉要件与撤诉的法律效果方面限制原告在上诉审中的撤诉。关于上诉审中的发回重审，占善刚提出，二审法院对可撤销的一审判决原则上必须自行裁判，发回重审仅为例外，且不应取决于合目的性裁量。为保障当事人的审级利益，无论以程序违法还是判决不当为由发回重审，均须同时满足案件有必要在一审法院由当事人进一步作言词辩论这一前提条件。
三、再审程序研究
作为我国民事诉讼中的特殊纠错与救济机制，再审制度的运作深层地蕴含着当事人主义与职权主义、既判力与再审诉权、司法独立与检察监督等基本价值的冲突，故而程序路径的合理选择至关重要。林越坚认为，监督者的信息劣势导致寻租型和机会型监督申请引发监督虚化，催生前置审查者与后续实体审理者的道德风险。再审程序优化是实现诉访分离、导访入诉等关键目标的重要前提。必须着力提升监督者的信息能力，尽快选择能够强化激励的程序路径。李浩先生指出，2012年民事诉讼法删除了“违反法律规定，管辖错误”这一存在5年的再审事由，目的在于防止救济过度和诉讼拖延。但实证研究发现，该类再审事由在诉讼实务中却未真正消除。对管辖错误进行再審的积极意义在于消除和防范地方保护，解决管辖规则适用中的疑难问题和统一管辖规则的理解与适用。为平衡司法公正与诉讼效率的关系，需要从三方面进行优化：设置短的申请和审查期限，作出提审裁定后中止实体审理，建立飞跃申请再审机制。
四、特别程序研究
该类论文内容上包括担保物权实现程序、精神病人民事强制住院程序、仲裁市场竞争等。
新确立的担保物权实现程序立法简略，实践中操作混乱，毋爱斌提出，该程序应以形式审查为原则，在审查中应保障担保人、债务人的陈述权。经该程序作出的许可拍卖、变卖裁定在性质上为“对物之执行名义”，法院只能对该裁定指向的特定担保财产进行拍卖、变卖。审查过程中，如担保物权的有效成立、担保物权实现条件等实体问题出现争议，应由争议主体提起诉讼予以解决。
赫振江提出，受近年来出现的非精神障碍患者被强制住院事件影响，2011年的《精神卫生法》、2012年的《刑事诉讼法》均设置了强制住院程序。对存在危害自身或他人危险的精神障碍患者实施民事强制住院，依据的是警察权与国家监护权。民事强制住院涉及公权力的行使与相对人之人权保障，是否强制住院应由法院而非精神病科医生决定。《精神卫生法》下民事强制住院程序应采用非讼程序进行重新构造。
五、执行程序研究
该类论文内容上包括执行异议之诉、审执分离、拍卖制度研究。
民事执行中，国家公权力介入私人权益的实现过程。民事执行追求迅速、高效地实现债权，难免出现侵害法益的现象。新民诉法解释第304-316条为执行异议之诉的实践操作提供了指引。丁宝同认为，作为大陆法系传统下的一项具有相当复杂性和系统性的制度方案，执行异议之诉尽管在我国形成了初级程序规则，但尚有诸多深层次的系统性问题有待解决。郑世保提出，执行检察监督和执行救济在纠错对象、证据负担等方面存在差异。针对私益的错误执行行为，应由当事人首先提起执行救济，在执行救济无法达到目的时，执行检察监督在当事人申请下启动，此时救济序位应是“申请救助说”；而针对公益的错误执行行为，则可以立即启动检察监督，此时救济序位是“主动参与说”。
关于审判权和执行权相分离，洪冬英指出，审执分离是渐进过程，需要从机制到体制加以设计。机制在于解决审执既分离又衔接的运行方式，体制则是在此基础上的组织架构。基于当前现状，应以分离为原则合一为例外。基于执行程序内在的司法性要求，虽然审执区别要求建构分离体制，但两者的共通性强调分离之下的衔接。必须完善执行机关及人员的科学配置，颁行单独的强制执行法。
司法拍卖改革率先提出司法行政权和司法权的分离与制衡关系命题，新民事诉讼法对司法拍卖制度做出了微妙调整。汤维健教授指出，司法拍卖制度历经从法院自行拍卖到委托拍卖、从拍卖权力集中行使到拍卖权力分离与制衡、从拍卖场所分散化到拍卖场所统一化、从现场拍卖到网络拍卖等一系列的发展演变，司法拍卖的市场化成为改革的基本方向。今后应致力于消除司法拍卖多种模式并存的非统一格局，由此提升司法拍卖的公平、效率性以及公眾的信赖。
【本文系河南财经政法大学刑事司法学院2016年度青年学术骨干支持项目的阶段性成果】
（作者单位：河南财经政法大学）
作者：李世宇
摘 要：自改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化，综合国力得到了显著地提升，伴随着这一发展变化，对于法律的重视程度也在不断的提升，建设法治国家成为了我国一项重要的发展战略。经过多年的发展，我国的民事诉讼法学发展体系逐渐完善，但是在现代化大发展的时代，为了适应时代发展的步伐，民事诉讼法学必须要进一步发展。本文着眼于程序哲学观和研究方法论两个方面对民事诉讼法学的现代化转向展开探讨。
关键词：现代化；民事诉讼法学；转向
作者简介：张曦文（1997-），河北农业大学人文社会科学学院，本科，研究方向：法学。
自建国以来，随着社会的发展进步，我国的民事诉讼法学也在不断的完善，目前不仅能够有效地解决人民群众遇到的民事纠纷，同时还能有效地保障司法活动的顺利开展。但就目前的情况而言，虽然我国的民事诉讼法学有了很大的进步，但仍存在一些不足之处。
一、程序哲学观的现代化
可以以哲学观为基础对民事诉讼法学展开研究。当前，对于民事诉讼法学的研究，我国主要运用的哲学观有两种，分别是程序工具主义和程序本位主义，程序工具主义受近代哲学的影响而产生，而程序本位主义则在现代社会法制秩序中扮演者重要的角色，就目前乃至今后很长一段时间而言，上述两种哲学观都会是并存的状态，即便是有变化也不会很明显。纵观法律发展的历史进程，程序工具主义是顺应历史发展的产物。在对司法结果进行审判的过程中，程序法是一种附属法，发挥着工具性的作用。而程序本位主义的发展则是建立在程序工具主义发展基础之上的，在这一过程中人类的理性占据绝对性的位置，这是人类对法律全新认识的表现。然而，伴随着社会的发展进步，部分研究人员对于程序工具主义有了错误的认知，那就是将其划分在贬义的行列。其实在实际的运用过程中，程序工具主义能促进案件审查严格性显著提升、为司法的客观性提供保障等这都是其无法比拟的优势，程序工具主义的应用能得到更为公正的结果，是人们更加乐于接受的。不仅如此，程序工具主义在我国修订《民事诉讼法》的过程中也发挥着重要的作用。而立法方面将保障相关人员诉讼权作为重点则是程序本位主义的体现。我们不能否认，在某程度上程序本位主义要优于程序工具主义，但即便如此我们也要承认程序主义仍是可以与现代化的司法建设相适应的。程序主义的应用在一定程度上坑你会使司法程序的地位有所降低，但他在司法与法制建设中仍能发挥着重要的作用，因此要辩证的看待。为了使我国民事诉讼法学的研究更加适应于我国目前的情况以及未来的发展形势，在研究时就必须要公示做到摒弃程序工具主义的弊端和防范程序本位主义的绝对化，一旦出现偏差，都有可能引发司法极端化的问题。由此可见，树立正确的哲学观，使程序工具主义与程序本位主义实现二元并存正是民事诉讼法学现代化转向的主要特征。
二、研究方法论的现代化
研究中选择不同的研究方法，可能会带来不同的结果，对于民事诉讼法学的研究同样如此，不同的研究方法不仅仅会带来不同的研究结果，甚至会取得恰好相反的结果。因此，在研究法方法的选择上必须要慎重，要选择合理的方法，但是也要注意不要受到方法的牵制。对于民事诉讼法学的研究方法自民事诉讼法学出现以来就一直延续着，但是时代在发展进步，民事诉讼法学也响应的产生的变化，如此情况下要想保证知识论与方法论的同步发展，就必须要对研究方法进行更新。就民事诉讼法学的研究方法而言，一方面其主管属性较强，还要认识到其客观属性，这主要有下面两个方面的体现：其一，伴随着社会的发展进步，对民事诉讼法学提出的眼球也在不断地更新变化，这就要求其研究方法要随之变化，这是客观事实的要求。其二，在研究民事诉讼法学过程中，其他学科的发展情况也会对民事诉讼法研究方法论的运用产生限制，也就是说，研究民事诉讼法学的方法论是整个科学方法论整体中的一部分，对于整个科学方法论的发展能够起到推动作用，但同时也会受到来自整个科学方法论的限制。回顾我国民事诉讼法学发展的历史，方法论经历了频繁的更新变化，在建国以来的几十年里，在对民事诉讼法学研究的过程中出现了很多研究范式，这些层次性、阶梯性显著地研究范式在民事诉讼法学的发展、成熟过程中发挥着不容忽视的作用，对其发展时代进行了如下总结：一，普法法学。这是我国民事诉讼法学启蒙发展的时代，在这一时代的发展中民事诉讼法学的原始积累得以顺利完成，民事诉讼法逐渐被人民所认知、熟知，并对民事诉讼法学的相关知识有了一定的了解。二，注释法学。对于民事诉讼法学而言这是具有明显时代特征的发展时期，这在其研究方法和研究对象方面都有體现，这一方法论的应用，一方面使人们对民事诉讼法学的认知更为巩固，另一方面其研究的模式也逐渐稳定下来。三，实践法学。这是针对于注释法学中的不足而出现的一种研究方法，通过实践中运用的方法和得到的结果对理论研究出的命题进行验证，进而反哺立法。四，理论法学。理论研究也是研究民事诉讼法学的一种方法，运用这一方法时要同时关注历史性和系统性两个方面，这两者是理论法学必不可少的要素，同时在民事诉讼法学研究过程中也扮演着基本素养的重要角色。以上四种研究方法，代表着我国民事诉讼法学研究经历的四个时代，同时也是我国民事诉讼法学每一次发展进步的体现，反映了其向现代化方向推进的变化。
[ 参 考 文 献 ]
[1]汤维建.我国民事诉讼法学的现代化转向[J].清华法学，2013（5）.
[2]汤维建.民事诉讼法学研究方法的多元递进[J].法学研究，2012（5）.
作者：张曦文
摘 要：民事诉讼法，是世界各国最主要的诉讼法律制度之一。民事诉讼法学的诉讼理论复杂，运用理论解释司法难题的要求高。在我国法学本科教学安排中，作为必修课的民事诉讼法学的教学课时量远不能满足研习学科学习要求的状况由来已久，暂时无法改变。联结-认知主义和建构主义学习观，重视学生在学习过程中的主动性，认为构建新旧知识之间的网络能够营造学生主动学习的环境。从该理论出发，通过思维导图等图表方式重述民事诉讼法学基本概念和原理，展示知识之间的逻辑关系，将学生拉入教学情境，建立以学生为中心、学生主动学习的教学氛围，能够改善当前民事诉讼法教学时间和空间等外界条件不足的现状，提高学生掌握民事诉讼法基础知识的效率，为学生进行主动学习，深入思考创造良好的环境。
关键词：联结-认知主义；建构主义；图表化；思维导图；民事诉讼法学
一、概述
民事訴讼法学课程，作为我国高校法学专业作为16门必修的核心课程之一的地位从未改变。民事诉讼法学知识体系庞杂，内容丰富，既包括诉讼程序的基本理论，又包括非讼程序和多元纠纷解决的理论和实践；民事诉讼法学教学目标高，任务重，学生既需建构民事诉讼法的思维体系，还需要具有分析案件的能力。伴随着我国民事诉讼法学的研究理论和教学实践的探索，教学方面的困境有待改观，但传统的单向传输式的教学模式在有限空间和时间内仍然很难完成这一任务。本文提出将思维导图信息化软件应用于民事诉讼法教学，探讨教学内容的可视化，设计学生主动学习的教学平台，提高民事诉讼法学体系、基本原理和诉讼制度等内容在教师和学生之间的传递效率，加强学生对民事诉讼法基本理论的理解，推进民事诉讼法学的教学改革。
二、当前民事诉讼法教学环境的压力
（一）民事诉讼法的基本内容庞杂，法律地位重要
在整个法律体系中，诉讼法是法律基本价值体现最直接的部门法之一。一国的法治化程度，往往以纠纷的解决是否彰显了正义、秩序等基本法律价值，利益分配是否公平和秩序是否正义为标尺。除了与民商事实体法的交集和重合，民事诉讼法法学还是行政诉讼法和刑事诉讼法制度的基础。内容庞杂、程序复杂是世界各主要成文法民事诉讼法的共同特点。许多国家的行政诉讼法都是从民事诉讼法中逐步分离出来的，在行政诉讼法制定之前，行政诉讼活动往往作为民事诉讼的一个特别部分，适用民事诉讼法的规定。现代行政诉讼法中许多制度，也是从民事诉讼的程序规则中直接移植过来的。
（二）民事诉讼法学的教学课时严重不足
目前我国民事诉讼法学的教学目标和教学环境出现了严重不匹配的现象。作为国家统一司法考试的必考科目，据社会培训机构每年的总结，民事诉讼法（包含仲裁法）近几年的分值都在60分以上，考察知识点多，对基础知识的记忆要求高。民事诉讼法学的教材一般包括诉讼法理、法院管辖、当事人制度、证据制度、保障制度、审判程序、非讼程序、执行程序和涉外程序等内容。在有限的课时安排下，民事诉讼法学的期中一般很少安排课堂考试，作业多是以布置课后阅读材料后撰写论文等书面材料为主。为保证基本的授课进度，课堂讨论的安排也不会超过两次。在课堂教学中，涉外民事诉讼程序一般很难有时间涉及，而执行程序和非讼程序也多是蜻蜓点水，一带而过。
（三）以PPT为代表的教学信息技术运用存在局限
Microsoft Office PowerPoint（简称PPT），是微软公司的演示文稿软件。教师已经广泛将其运用于高校课堂，取代了传统黑板板书。应该说，这一信息化工具，既将老师从粉末飞扬的板书中解放出来，也为学生提供了白纸黑字之外的图文并茂的知识载体。客观上，预先准备的PPT课件节省了教师课堂板书的时间，有助于教师高效专注于讲授的内容；理论上，文字、图表、色彩、音像等多种形式的教学素材的运用，可以吸引学生的关注，改善教学体验，增强学习的效果。
任何事物都具有两面性，尤其是工具的运用。近年来，PPT作为教学方式广受诟病，原因在于，教学者对待信息工具与学科本身之间关系认识存在偏差，对多媒体技术的运用能力不足反而造成师生受制于工具，减损工具的积极效用，正如有学者认为，教学由过去的“照本宣科”变成了当前的“照片宣科”、“照屏宣科”。老师在备课的过程完成了丰富华丽的PPT的制作，课堂上滑动鼠标滑，PPT瞬间展现，学生被动接受，形成“上课看PPT，下课拷PPT，考试背PPT”的机械学习三部曲。相反，学生更喜欢“教授在讲演过程中用颤抖的手绘出的图”。笔者尤记得自己坐在九十年代末的大学课堂上的情景，讲台上的老师黑板上简单的板书后，便是抽丝剥茧，知识严丝合缝的层层呈现，课桌前的我们时而抬头凝视，时而奋笔疾书，真是手脑并用。一学期下来，同学们的速记能力、理解能力和思考能力在不知不觉中提升了。
（四）诉讼法教学中图表化探索的阶段性
PPT被诟病为简易的电子课本的代名词，与“我国尚缺乏一支专业化的教学设计队伍的现实情况下，广大教师必须自己掌握教学设计理论”的现实条件有关。诸多法学科目中，诉讼法专业教师开始探索运用其他多媒体软件。作为华东政法大学法学教育改革的成果，“案图说法”系列教材可谓是法学教材市场的一股清流。其中2003年《民事诉讼法：案例与图表》的编写开创了“以图释法”的先河，至2015年已修订到第四版，可见受欢迎的程度。该书使用图表对民事诉讼法学的基础知识系统分解，条理化、清晰化和简要化的阐述形式能够加深学生对知识的理解，提高他们的记忆效率。但该教材的图表主要是以民事诉讼法学教学内容的篇章节为单位，对单个概念、制度和流程分别绘制图表，除了一般常用的Excel表格外，窘于信息化工具的局限，书中图表的逻辑结构主要以概念之间的总分结构和程序的流程结构等单一线形方式为主。显然，该书在运用图表阐释民事诉讼法学基本概念之间的逻辑关系，帮助学生建立对民事诉讼法学主要原理的系统知识框架上还不够。
三、图表教学应用的理论基础和运用
（一）图表化教学的理论依据
行为主义、联结-认知主义和建构主义是20世纪三代教学设计的理论界标。从联结-认知主义开始关注学习者主观能动性，到建构主义将学习者为中心的理论的建立主导了当前教育改革的方向。联结-认知主义学习的理论认为，学习就是不断优化脑中的知识网络。建构主义认为，学习并不是将知识从外界搬到记忆中，而是通过已有的经验与外界相互作用，来决定学习内容，完成新知识的建构。学生在学习过程中，如果能够建立陌生的新知识与熟悉的旧知识间之间的联系，学习的主动性和效率都会提高。
思维导图的基本结构是从中心向四周发散的非线性笔记，能够激发并整理思维。概念地图，就能够表示知识体系中概念与概念之间，学习者已有知识结构与新知识内容之间的关系。通过这样的连接，学习者能够迅速从已知知识出发，通过比较、推演等路径完成学习的过程。两者的关系是“等同论”、“不同论”，还是“无需区分论”不是本文探讨的重点。概念图和思维导图从表面特征都具有“非线性图示”的特征，是对普通文字和图表的线性等单一性表达方式的突破。非线性结构的知识表达方式能够解决大脑工作记忆加工不足的问题，提高思维加工的质量和效率。
（二）思维导图在教学中运用的作用
当思维导图“遇到”教学，课程学习的主体和学习的过程可能在这一载体上发生如下变化。
1. 知识体系意识由教师向学生转移
国内法学教材在陈述和阐述知识时主要采用线形、有序的方式。专业课程的教师多年从事相关课程的研究和教学工作，宏观上可以把握学科体系，微观上深入知识要点；课程伊始，大多数教师都会交代课程内容体系，也有的愿意认真阐述不同内容之间的逻辑关系，之后整个教学过程中则全身心的投入到各章节具体知识的讲解中。思维导图，可以将学科的知识结构和知识重点通过流程、表格、色彩、图像和逻辑连接等方式实现简单化、可视化，帮助学生在短时间内建立起清晰和持久的印象，培养他们体系意识，掌握整体和微观之间关系，学习过程中不断在已有知识基础上，将新知识进行联结，建构自己的知识体系。
2. 学生被动接收，向学生主动思考转变
信息化软件在教学中的运用，丰富了教学方式，促进教学观念的转变。传统教学观念中，教学活动以老师课堂讲授为主，辅以教材、案例、参考书目等教学资料，要求学生预习和复习，教师是课程的主导者，学生是跟随者。联结-认知理论和建构理论都重视学生的主体作用，强调教与学的有机结合，教学互动能在一定程度上弥补以教为主的缺陷。思维导图，具有开放的结构，软件操作简单，课堂现场接近性强，师生们可以随时将课堂互动和讨论结果在原有的思维导图上进行拓展，学习的被动接受向主动思考自然转变，信息的传递和接受实现了相互促进、相互影响。此时，教师在教学活动中仍然起着组织、安排和协调的作用，但已经不是信息交流中心的唯一角色，学生进入中心，与老师的互动中完成知识的接收、学习和思考。
3. 以課堂为主，向课前与课后延伸
传统教学以课堂为中心，尤其是大学阶段的学科科目多、以学期和学年为单位，无升学考试压力的情况下，学生一改基础教育阶段养成的对一门课程投入大量的时间进行预习和复习的习惯，只带着耳朵到课堂，却很少再进行预习和复习的投入。一般情况下，学生除在撰写毕业论文、参与教师的科研外，普遍缺少与老师的深入交流。以思维导图为载体，学生在教学内容的预习过程中，借助图表梳理基础概念，提炼难点和疑点，记录自学成果，更容易实现与老师和其他同学的高效沟通。同时，在前期预习和课堂学习两个阶段亲自参与思维导图制作的学生更容易获得启发，发现问题，关注热点和深入思考。
四、思维导图在民事诉讼法学教学中的应用和发展
笔者在民事诉讼法学的教学过程中，尝试根据具体的教学设计和教学情境，综合运用思维导图和概念地图，发挥两者在形象思维和逻辑思维的优势，重述民事诉讼法学的知识体系或者具体诉讼制度，引导学生运用思维导图软件完成预习、研讨和复习，培养学生去主动联结已有概念和未知概念的意识，激发学生探索前沿知识的兴趣。总体来说，思维导图在民事诉讼法的教学中用于以下环节：通过“体系思维导图”启发学生建立基本框架意识，“核心思维导图”帮助学生高效掌握核心知识，“延展思维导图”引导学生深入思考。
（一）学科内容的体系化
通过“文字向图表过渡”，以图表为知识框架，以概念原理为内容，将逻辑关系为联结点，民事诉讼法学这座“房子”的基本框架建成，需要掌握的主要知识内容就一目了然的呈现在一张图表上。未来的教学可以在此框架上，继续建构、填充和延伸。学科的逻辑体系并不是科学定律，答案唯一，不同学者、不同教材或者不同国家对于同一学科的性质和内容认识可能完全不同。因此，如果时间允许，可以运用思维导图对不同流派，不同法系和不同学者在民事诉讼法学内容和体系的观点进行梳理，这样也许可以因为表述工具的形象化，增加法学教师在法学发展历史、学说流派等本体论讲述过程中的趣味性，吸引学生的注意力，引发他们对学科的兴趣。
（二）重点内容的形象化
通过“知识的单向罗列向多维联结转变”，视图中的重点知识呈现密集的发散状。与大多数法学教材一样，民事诉讼法学教材也以单一、线性的有序陈述为主要写作方式。民事诉讼法的篇章，主要可以分为本体篇、制度篇和程序篇等单个篇章。其中本体篇，包括民事诉讼纠纷解决的历史沿革、民事诉讼的基本价值和原则；制度篇，包括法院管辖制度、当事人制度、证据制度等；程序篇，包括审判程序和执行程序等。民事诉讼法学的重要的知识点，包括辩论原则和处分原则、管辖权的分配和异议、当事人的识别和认定、证据种类和规则、诉讼当事人权益、审判人员、审判监督纠纷机制等分散于平铺直叙的各章节。重点知识在思维导图中以图表密集、结构复杂的面貌体现，开宗明义的显示出自身的重要性，便于学生迅速识别。
（三）学生的主动性
通过“自学无抓手向主动有平台转变”，学生将思维导图作为课外复习的“笔记本”，在导图分散而有关联模式引导下，按照由总括到详细，由基础到深入的层次完成预习。课堂上，通过思维导图层层打开的功能，教师向学生展示知识的层次和逻辑，引导学生主动思考，甚至共同探讨和思考下一层次知识的原理。课堂后，学生将延伸阅读和深入思考的成功以思维导图为载体进行补充和完善。
（四）图表的开放性
如果说思维导图中展现出概念的逻辑关系能够启发学生发现问题，那么思维导图末端的开放式结构则可能激发大脑对知识的“渴望”。学生可以在教师的引导下，顺着学科的发展脉络，关注学科发展前沿，开拓视野，甚至开展深一步的科学研究。笔者在民事诉讼法课程的讲授过程中，经常采取思维导图修改、延伸和拓展的方式鼓励学生创造出自己的思维导图，这些思维导图是学生对相关知识掌握和理解的图表化体现，也是学生深入学习和思考的记录。事实证明，往往那些平日在思维导图格式和内容有创新的同学在期末测评中有更加优秀的表现。
五、结束语
我国《教育信息化十年发展规划（2011-2020年）》提出了发挥现代信息技术独特优势，深入教学方式与教育模式创新的目标。思维导图运用于民事诉讼法的教学过程，创造学生主动学习的环境，将学生拉入学习情境，探索学生主动建构知识。既是解决国内本科民讼法教学课时不足的现实路径，也是对联结-认知和建构主义学习理论的实践探索。虽然思维导图能过利用有限的时空中形象表达和快速传递信息，但其毕竟只是教学的工具。民事诉讼法学的教学环境的改善，还需要从民事诉讼法学程序和公正的精神本身出发，进行理论研究和教学方法的探索，探索提高学生分析和解决案件的实践能力。
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作者：范筱静 谭明月
文献标识码：D DOI：10.3969／j.issn.1001－2397.2010.01.17
由中国法学会民事诉讼法学研究会主办，西南政法大学承办，重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院协办的2009年全国民事诉讼法学年会，于2009年10月17日至18日在重庆维景国际大酒店隆重举行。来自全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院、中国法学会、全国各高等院校，以及各地司法实践部门的专家、学者200多人出席了这次研讨会。大会以“民事诉讼法学60年”为主题，在这一主题下分4个讨论组，分别就4个专题展开了讨论：1.民事诉讼法学总论；2.审判制度与调解制度；3.执行制度与检察监督制度；4.证据制度与特别程序，进行了深入讨论。在2天的会议中，与会代表分别从新中国民事诉讼法学的历史发展、立法现状、实务运作、制度建设等多重层面，发表了众多的观点与看法，其中不乏真知灼见。下面就讨论中的主要学术观点综述如下。
一、关于民事诉讼法学总论
“民事诉讼法学总论”专题，分4个讨论单元进行，具体内容是：1.民事诉讼法学60年；2.民事诉讼立法60年；3.诉讼模式的变迁；4.纠纷解决机制。
(一)民事诉讼法学60年
对于新中国民事诉讼法学60年的历史发展，有学者将其分为民事诉讼法学研究的起步和探索阶段；民事诉讼法学学科的初步形成阶段；民事诉讼法学研究取得重大进展，学科构建日渐完善阶段。该学者对民事诉讼法学界老、中、青三代人的特征及其贡献提出了自己的看法。他指出：第一代是民诉法学的奠基者和掌舵人，是民诉法学的组织者和积极参与者，对新中国民事诉讼法学的创制和完善以及法学人才的培养作出了巨大贡献；第二代是民事诉讼法学的传承者，对学科的创建和发展作出了较大的贡献，是民事诉讼教学和科研的主力军，承担了较多的教学和科研任务，协助和支持老一代学者完成了学术的传承与发展；第三代是中国民事诉讼法学的发展和创新者，这个群体人员众多、外语基础好、年富力强，富有研究能力和创新精神。他还指出今天民诉法学的成就与发展，是几代人共同努力取得的成果。
有学者在回顾新中国民事诉讼法学60年发展历程时指出，民事诉讼学研究及实践存在以下问题：1.司法改革中的很多问题，不仅仅是法律问题，也是政治问题，为此，要深入研究民事诉讼法与政治的关系，例如马锡五审判方式在历史上的作用，对今天的影响等等，民事诉讼法学的发展既不能脱离我国的政治环境，也应当具备自己的独立性：2.民事诉讼的立法需要兼具科学性和民主性，特别应当加强调查研究，紧密与实务部门的联系，结合我国实际，在大环境下解决各种程序问题以及相关的非程序问题；3.有的法院强调调解的作用，希望做到“零判决”，这一问题值得反思；4.借鉴国外先进的制度设计时，必须与中国的实际情况相联系，要紧密结合我国的实际情况来研究民事诉讼立法。
有学者指出，新中国民事诉讼60年来经历了萌芽、曲折、毁灭、苏醒与发展的艰难历程，整个发展态势总的方向是值得肯定的，但是仍存在某些不完善及值得思考之处——如公平正义价值的诉讼法地位、“依法审判”与“人民满意审判”的关系、调解在纠纷解决体系中的地位、审判监督程序与既判力的关系等。
(二)民事诉讼立法60年
有学者提出《民事诉讼法》的全面修改是民事诉讼法学发展的一个大好契机，我们不应当沉浸在过去的成绩中，要继续努力，并提出修订《强制执行法》、《仲裁法》；此外，《海事诉讼法》是否应该单独制定是我们应该关注的问题，如果还是保留在《民事诉讼法》里面，应该如何放置，这些问题都应该深入进行研究。
全国人大法工委有关同志在回顾60年来的立法历程时指出：1.每一部立法都是理论界、司法实务界与立法机关的紧密合作的成果，理论界不仅应当为立法提供理论支持，而且理论与实践两方面的配合才能充分反映出立法的科学与民主。换言之。只有理论上说得通，立法上才站得住脚，也只有各方的广泛参与，立法才具有民主性。2.《民事诉讼法》应该以什么样的原则来指导立法，立法的着眼点在哪里是需要认真思考的问题。3.程序的完善是民事诉讼立法中一个不容忽视的问题。
(三)民事诉讼模式的变迁
对于诉讼模式，讨论中形成了两种不尽相同的观点：有学者认为应当对诉讼模式问题进行深入研究，并指出：诉讼模式及其心证公开的研究，有助于整理争点，帮助当事人提出正确的诉讼主张，也有助于促进当事人达成和解，促进法院作出公正的判决和防止突袭裁判。为此，在司法改革中应该扩大心证公开的范围，法官不仅应对案件事实公开，其法律见解也应当向当事人公开。在公开的方式上，可以采用庭审过程中的分段公开，以及法庭辩论结束后的集中公开。对此问题也有不同的见解。有学者指出：虽然心证公开在国外民事诉讼中已得到广泛运用，但是广泛的心证公开也是有弊端的，过早的公开，可能导致以判压调，造成不公正结果。中国采用的是法院独立审判，而不是法官独立审判，在整个诉讼阶段都实现心证公开是不现实的。
关于诉讼模式的划分标准问题，有些学者认为，当事人主义和职权主义的划分标准存在较大问题，对于诉讼模式没有必要过分强调，诉讼模式的一般性讨论也没有多大的意义。在“诉讼信息不对称”的案件中，其实当事人是很期待法官发挥职权作用的。但是在当事人诉讼权利比较平衡的案件中，当事人则期待当事人主义。换言之，在具体的审理过程中，以及每一项程序中法官和当事人的关系才是最重要的一个问题，为此，哪些是当事人的权利，哪些是法官的义务应该做细致研究。
针对上述争论有学者指出：我国现在是不充分的当事人主义，当事人的权利没有受到足够的重视，改革方向应该是如何让法院扔掉证据收集权。全部交给当事人完成。当事人主义的核心是辩论权和处分权，应该受到充分重视，从而提高诉讼效率，减少法院积压的案件。“能动司法”应当是加强法官的责任感，而不是增大法官的权力。程序正义要符合程序设置的价值目标，即最大限度地查明客观真实。
(四)纠纷解决机制
在有关纠纷解决机制的专题讨论中，有学者提出了4个方面的问题：第一，对于整个纠纷解决机制而言，我国缺少统一的纠纷解决基本法，各地的规定也比较混乱；第二，法院在纠纷解决机制中的地位不明确，司法应该作为社会正义的最后一道保障，不应该过早介入；第三，有关诉讼和非诉讼的基本原理研究不够；第四，在《民事诉讼法》的修改中，怎样具体体现纠纷解决的理念，实现诉讼与非诉讼解决机制的衔接，应该受到关注。
二、关于审判制度与调解制度
“审判制度与调解制度”专题，分为4个讨论单元和4项具体内容，这4项内容是：1.简易程序；2.
民事判决、裁定；3.再审程序；4.调解制度。
(四)关于简易程序
在有关简易程序的讨论中，有学者指出，简易程序与小额诉讼是两个不同的问题，我们是否要单列出小额程序，不仅要考虑立法标准，适用范围的立法形式，还要要考虑法院负担、诉讼效率、当事人诉权。在司法审判中，应当注意法官释明权的应用。释明权的主要功能：一是意思疏通，即通过法官和当事人之间有关法的讨论形成共识；另一个功能是变换职能，即促进当事人对错误诉讼请求进行变更。
对于是否有必要单设小额诉讼程序，出现了正反两种不同的观点：
反对者认为，简易程序问题应当放在中国的语境下讨论，目前的问题是把审判组织即独任制和诉讼程序即简易程序这两个完全不同的东西混在一起，导致制度设计上无法清晰起来，为此，应当严格区分独任制和简易程序。把独任制和简易程序区分开来以后，小额诉讼和简易程序的区分就没有意义了，因为，(1)小额程序的特点我国的调解程序都基本具备；(2)普遍性激励再审程序情况的存在，表明根本不可能实现一审终审，在这种状况下讨论一审终审是浪费资源的，也显得过于遥远。对于简易程序的金额标准，可以确定一个公式，比如用GDP来确定，注意城乡差别。确定时可分为两种情况：强制性的和合意性的，前者强调成本和收益问题，后者注重当事人选择自由。4.应当对法定限制和裁量权进行平衡。在条件控制无效的前提下要选择程序控制，主要可归纳为三道防线：设定金额、自由裁量、法定排除。
有肯定者则认为小额诉讼还是需要的，因为我国的简易程序实际上和普通程序基本没有区别，无法达到一审终审。而小额诉讼的理念完全不同，不仅案件处理速度快，从国外有关小额诉讼程序审理过程来看，相当简洁、快速，在程序的适用上也很灵活。
还有学者指出，实践中简易程序和普通的程序区别并不大，另外，简易程序不应当包含小额程序，小额程序应当独立出来，小额程序的理念与简易程序不同。但从目前国情来看，由于程序分化还不够，把小额程序概括在简易程序中具有一定的合理性，将来应当区分出来。对于简易程序的适用范围，赞同从过程控制入手，但是否完全不能从条件控制人手值得讨论，比如设定数额限制、案件性质等条件，再加以列举排除和合意来达到范围控制可能更合理。简易程序应当简到什么程度才具有最低的程序保障，以及为什么只能从简易程序转向普通程序而不能从普通程序转为简易程序，其障碍到底在哪里?都是值得深入研究的问题。
有学者指出：我们在讨论适用简易程序时要考虑到民众对司法、法院、法官的信赖程度。目前的司法状况下这个条件是无法具备的，像国外那种圆满的简易解决方式根本无法达到。我国使用简易程序仍然还会发生再审、二审，即缠讼的情况。换言之，由于民众对司法的不信任，以及一些民众可能根本就没有从法律角度来看问题，就目前来讲根本不可能做到一审终审，因此，仍然应当区分简易程序和普通程序的界限，法院在实践中90％的案件都是以简易程序来解决的。另外实践中速裁程序也起到很好的作用，并建议在简易程序中吸收一些小额程序的优点。
讨论中有学者介绍了最高人民法院简易程序讨论会的一些情况，包括：1.简易程序和普通程序的关系；2.适用范围基本倾向列举排除情况；3.简易程序适用中有关当事人的选择权问题；4.对于调解，法院的实践是扩大调解，推到诉讼之前和诉讼之后，这也受到学者反对，另外是立案庭搞立案调解；5.在有关审级关系的问题上，倾向性意见是限制简易程序的上诉，规定一些情况不准上诉；6.关于小额诉讼和速裁程序的一些规定等。
(二)关于民事判决与裁定
有关民事判决与裁定的讨论，主要涉及到的问题是：审判的案由与诉讼标的的关系；裁判文书的说理与诉讼程序的关系；裁判文书与整个司法功能的关系；不同审级的裁判文书是否一定要写得一样的问题。
有学者指出，实践中民事判决以下问题：1.首部与事实部分存在的问题：(1)民事判决书常常出现立案与结案案由不一致的情况，导致当事人误认为权利主张没能得到保护；(2)不对影响当事人权益的程序性规定进行全面阐释和说理；(3)对双方争议焦点的表述不够简洁；(4)引用证据的写作方式过于简单。2.在说理部分存在的问题：(1)证部分常常省略不予列入认证证据的范围及理由；(2)说理不准确、不充分、不全面，引用条文不规范。3.主文部分的主要问题是漏写、错写、多写。4.尾部的主要问题是：(1)诉讼费用计算混乱；(2)告知当事人的上诉方式不统一。
还有学者指出，案由是按照法律关系的性质确定案件的名称。在判决书中首先应当研究是可以确定还是必须确定的问题；有学者认为，对于判决书当事人没有争议的就可以简化；有学者则认为，判决书的表述应当繁简分流，视案件的具体情况而定，对于适用简易程序审理的复杂案件还是需要充分说理。
(三)关于再审程序
在有关再审程序的讨论中，学者们就再审中违法剥夺当事人权利的认定、表现形式，以及再审中法院能否以双方当事人拒不到庭为理由终结诉讼等进行了讨论。针对这些问题，有学者指出不应当剥夺当事人启动再审的权利，从当事人主义诉讼模式来看，不仅应当注重对当事人话语权的保护，更重要的是当事人的话语权对法院的制约。
有学者指出，再审问题的研究主要概括为再审事由和再审的程序规则。再审事由是关键问题，是一个门槛，所以可以看成是再审程序里面的一个实体问题。现在的问题是学者一直在殚精竭虑为民事裁判的再审事由具体化做努力，但是修改了以后的条款仍然不够具体，学者在修改以后对其进行了评价，主要问题是再审事由是否能够做到具体化，现在的这种列举式值得斟酌，应当和德、日一样采用概括性的方式。关于具体操作规则问题，该学者认为，检察院抗诉的级别问题体现了自古以来以上制下的权力制约思想，这个是否可以调整，是否可以由同级检察院进行抗诉。
而有学者指出，再审是一个法定例外，这点首先应当明确，再审事由必须具体明确，丝毫不得含糊。再审要件到底是起诉要件还是胜诉要件，我们国家没有明确。违反程序参与原则、中立原则是否应当认定为重大违法，需要研究。
(三)关于调解制度
在有关调解的讨论中，有学者认为，虽然传统上认为调解是法院行使审判权的方式，但从调解的本质和目的上来看，应当认为调解是当事人自主解决纠纷的方式，它最本质的属性是自愿、自主，反对强制。就当事人之间来看，他们之间的强制不大，强制主要来自法官。在立法上来看，并不是所有强制都应当禁止，关键反映在启动程序上，而不是体现在每一个环节上，为此，有些环节不能说就不能强制，尤其是审裁调解问题上能不能规定强制调解。从目的来说，纠纷解决是追求正义，而调解追求的是当事人双赢，如何处理调解和判决的关系是
一个重要问题。我国立法属于调审合一的程序设计，但现实中变成了审判不像审判，调解不像调解；为此，应当调审分离。就具体实施方案而言，该学者比较赞同弱化法院调解，提升诉讼和解，尽量在诉讼之前进行调解，并认为一旦进入诉讼后就尽量用诉讼和解来解决，即调审分离要体现法院审判和调解两方面的功能。具体的模式可以采用两种：第一调解人不是法官，这种模式可以用退休法官为主导；第二调解人是法官，但不是主审法官。这两种方式各有优劣。
有学者认为，实践中虽然一些法院把调解率作为了评价法官工作是否优秀的标准值得商榷。调解和判决哪个社会功能更好，理论上缺乏深入的研究。判决的社会效果大，其坏的影响也大，比如“彭宇案”对社会的导向功能就是一例。就这点上讲，由于调解只是在解决双方之间的问题，因此调解比判决好。现在的问题是调解的需求往往来自法官而不是当事人，由于调解结案不存在上诉审的问题，而且调解书的制作较判决书更为简单、方便，因而导致法官大量使用调解，以至于不能很好保障当事人的权益。
讨论中，有学者认为，现在法院特别强调调解，会把调解推向了一个极致，虽然这在一定程度上可以规避法官风险，但却把一些风险转到政府方面。调解的最大特点是“和稀泥”，如果把法院的所有工作都放在调解上，那法官就不成法官了，应当叫人民调解员了。这在长远来看会带来不利后果，特别是通过司法改革很不容易培养起来的一点司法观念可能会因为过度强调调解而泯灭。为此，该学者提出将调解放到诉讼之前的观点。
有学者指出：我国的调解制度从“调解为主”到“着重调解”再到自愿合法调解，目的就是要摆正调解的地位；但是自愿合法调解这种提法其实规避了调解地位的问题，只说了如何调解，而调解应当是重质量而不是重数量。调解是我们的优良的传统，在保护和改善人际关系上具有重要作用，现在提出调解应当处于什么地位是很有意义的。现在一个趋势是强制调解或者变相调解，有些法院提出要“零判决”，这是不对的，并认为从顺序上来说，我们不说是调解为主还是着重调解，而是把调解放在优先地位，尽量调解，但并不贬低判决的地位，调解不成要尽快判决，关键是对调解如何规范，不能“一窝蜂”只强调调解。另外，调解也要弄清事实，不能“和稀泥”。
学者还就调解的国际化问题，以及联合国国际商事调解示范规则如何与我国本土调解衔接；调解中怎样贯彻基本合法性原则的问题，以及强制调解对于违反自愿原则；调解的范围和案件性质的关系，比如对于离婚、赡养等案件的调解；调解的效力问题等进行了探讨。
三、关于执行制度与检察监督制度
“执行制度与检察监督制度”专题，分4个讨论单元和4项具体内容分别进行，这4项具体内容是：1.执行权的性质和配置；2.民事执行救济；3.民事检察制度60年；4.民事检察监督制度的完善。
(一)关于执行权的性质及配置
在有关执行权的性质和配置的专题讨论中，有专家指出：2007年修改民事诉讼法和最高人民法院出台《关于进一步加强执行工作意见》，固定了执行改革的成果，在管理体制与执行工作机制方面都取得了突破。为了打破一个人负责到底的局面，大力推进分权运行，执行的方式方法也有突破。以前是抓人，现在不断创新方式、方法，通过公安联动解决执行难，通过银行、房管所来查找财产，通过媒体公布信息，扩大拘留适用对象等。但是，由于执行工作的复杂性和长期性，自动履行率低，以及执行行为不够规范，执行违法、违纪占到很高比例，不仅执行改革面临困难，执行机制也有待进一步深化。而之所以出现这些问题，有3方面的原因：1.执行因素复杂，由于执行涉及到多方面关系和诸多社会因素，有的条件下难于解决；2.执行改革存在分散性，至今有关的改革都缺乏总体性，长期以来由于重审判轻执行，执行机构重设和审执分立都是自下而上的各搞一套，缺乏统一性；3.执行改革存在局限性，由于执行改革直接涉及司法制度的改革，为此要推动执行改革，就应当通过创新理论不断建立执行长效机制，快速反应机制，监督、制约、救济、考评机制，以便通过各项机制高效运转来逐步从经济，社会、道德方面进行约束，从而形成当事人自动履行为主，法院强制执行为辅的执行局面。
在讨论中，有专家介绍了重庆高级人民法院执行改革的情况：首先，加强和改进执行指导思想，以加强执行管理为目标，以制度创新为依托，科学配置执行权力，将执行权分为启动，实施，裁决，监督等4项权力；同时，完善执行监督体系，实现监督主体多元化，并将监督扩展到社会公众，特别强调当事人的监督，监督主体可以通过各种渠道了解执行进展情况。其次，在具体的举措上采取了以下4个方面的措施：1.分解执行权力，打破执行机构一庭独揽的局面，不仅将执行异议交由审判监督庭审查，以及实现执行实施权和财产变现权分离，拍卖也交由司法鉴定处负责，不再由执行法官负责，而且分设执行机构，打破执行人员包案到底的做法。全市法院分设执行管理、实施、监督部门，建立执行机构的流水作业形式，构成执行监督网。2.创设专门的涉执信访组织，在执行局下设执行监督部门，打破传统模式，实行执行申诉信访制度。3.实行执行单位定期轮换制，全市法院一般干警满8年，执行局领导和分管执行的领导满5年必须轮换；4.建立有效的社会监督机制，凡是执行延期2次以上的，当事人可以要求更换执行法官；特邀执行员以及人民陪审员可以参与执行活动，公民、单位也可以申请参与执行活动，申请查阅执行案卷，列席执行听证会，现场监督拍卖等。
(二)关于民事救济制度
在有关民事执行救济制度的讨论中，有学者认为，应当明确区分执行难和客观上的执行不能。我们不能盲目的看待执行难，对于执行风险问题也需要关注，该学者认为执行难和执行过程的问题归根结底是审判中的问题，法院执行背负了很多本来是审判阶段的问题，我们应关注程序公正，才能根本解决执行难问题。其实很多情况是被执行人故意不履行，而法院执行人员腐败、渎职不执行这种情况已经很少；另外还要研究执行大环境，经济环境、政治环境等。
在执行立法方面，有学者指出，立法规定欠缺的是当事人对法院没办法监督，以前强调的是法院内部的监督，这个监督不完善。同时，哪些行为属于违法，立法上应当有一个概括性规定，这些违法行为应该由哪些机构审查也应有大致规定；在程序上，对于执行异议提出的时间，程序审查、复议程序等都应有具体规定；对于实践中恶意提出执行异议行为的制裁，没有相应规定，是拘留还是罚款，是否可以作为妨碍执行行为的一种?这些是程序救济方面的空白，是实践中必然要碰到的问题。还有执行异议之诉的性质、理由等必须有明确是论。实践中变更、追加被执行人必须有法律明确规定，但法院出于功利，为了执行到位，往往变更被执行人。
还有异议之诉提起的时间和法院审查的时间分别是15天，都过短，以及异议之诉的前置条件过于苛刻，让程序复杂化，对于案外人异议的诉权保护有影响。
关于“执行难”与“执行乱”的问题，有专家认为，对于“执行难”与“执行乱”，不仅不同的主体有不同的看法，法院和老百姓的看法也不一，当事人真正没有履行能力的不应归属为“执行难”问题，是正常的商业风险问题；执行中法院的问题是执行人员滥用权利时缺乏有效制约，执行中的问题越来越多，症结还未真正找到，必须立足实践；对于执行监督，所谓采用复议法而不是监督法的方式不可行，为什么实践中复议少了而信访多了，首要原因是大家对复议不信任。
(三)民事检察监督60年
在有关民事检察制度60年的专题讨论中，有学者在回顾60年来民事检察监督发展历程的基础上指出，从发展的角度上看，不仅刑事检察重要，民事检察也重要，人民检察院应该监督执行；建议人民检察院对于民事诉讼活动进行全面监督，包括对起诉、参诉、抗诉的监督；并建议对于执行监督单独立法，以及立法应当改“有权监督”为“应当监督”。
对于检察监督，有专家认为从立法层面上看，虽然《民事诉讼法》做了规定，进一步强化了检察机关的监督地位，但是监督方式单一，范围狭窄；从司法操作层面上看，审判权和司法监督权发生矛盾；从公众认同层面上看，民事检察监督是检察机关的检察监督工作的薄弱环节，离人民的期望还有很大差距。究其原因是因为民事检察监督理论研究相对滞后，没有引起专家学者更多关注。为此，民事检察监督的发展最重要一点就是应当赢得学术界的理论支持。
有学者认为，检察监督的目的必须明确，监督要以维护司法共同体为目的。同时，监督也要适度，有所侧重。从机构组织层面拓展，区分不同机构监督。
在有关民事检察监督制度完善的专题讨论中，有学者主张，民事检察监督应进一步加强，应当增加新的监督方式如检察询问、检察警告等；应将法院执行纳入检察监督的范围，执行检察监督应限于执行依据违法，执行裁决违法、执行措施违法。
还有学者认为，对于检察制度和检察体制的完善，在60年检察制度的建设当中，都是带着一个解决问题的思路去进行，这是不全面的，应从基本理念以及维护司法权威的角度去定位思考。民事检察权的功能定位，一是法律监督；二是纠错。
四、关于证据制度与特别程序
“证据制度与特别程序”专题，也分为4个讨论单元和4项具体内容：1.证据制度的改革与完善；2.诉讼证明与证明责任；3.仲裁程序；4.公益诉讼。
(一)关于证据制度的改革与完善
在有关证据制度的改革与完善专题讨论中，有学者认为，最高人民法院《关于民事诉讼法证据若干规定》(以下简称《证据规定》)实施多年来，没有取得预期效果，《证据规定》不仅在农村，在城市中也不适合。由于《证据规定》的适用必须满足以下条件：双方当事人都有文化，都聘请了律师，争议数额较大；然而现实中的大部分案件无法满足这些条件。为此，不仅多数法官、检察官和律师对《证据规定》提出了很多批评意见，最高人民法院也出台了相关的司法解释，对《证据规定》的规则做出了相关修正。证据制度改革的“反复性”反映了司法改革的曲折过程，我们应当从中总结经验教训。最高人民法院应该对《证据规定》在全国的实施负起责任，总结经验教训，在实证调研基础上，明确规定《证据规定》的具体适用情况。学者们指出我国证据制度以及司法制度改革的不足有3个方面：1.脱离国情；2.脱离法律；3.脱离民众。
网络中的证据是讨论中的一个热点问题。有学者提出，网络中的证据在司法实践中运用较多，但大部分人没有注意到网络中证据的形式。网络证据的形式，不仅关系网络证据是什么的问题，还关系到证据是什么的问题。证据到底是主观的还是客观的?如果认为证据是主观的，法官认为是证据的才是证据，那是不是会导致法官在认定证据过程中的随意性?学者们同时认为：1.电子证据不等于网络证据。没有通过网络传输的电子证据不是网络证据；2.证据必须有客观的形式；3.证据的基本概念应该重新界定。所谓证据，应当是存储有案件事实信息的物质载体。我们要强调两个最为重要的基本理念：1.证据是证明的根据并非证明的过程；2证据之所以能够用来证明曾经发生过的事实，是因为其中蕴涵有该事实发生时留下的相关的事实信息。
有学者指出，传统观点认为证据规定越详细越能保证个案越公正。其实不然。英美法系的证据制度是排除式的，我国也采取了排除式的证据制度，但是，相较于英美法系的证据制度，我国现行的《证据规定》有如下缺陷：1.虽然有利于实现同案同判，但不利于特殊案件特殊对待。2.法定证据制度和自由心证产生的背景不一样，我国缺少证人免证制度是一种遗憾。3.没有处理好《证据规定》与诉讼效率的关系。英美法系虽然也是低效的，但有相关制度作配套(如庭前和解)，我国没有相关制度，导致当事人和法院都负担不起这个消耗。
有专家指出，我国司法改革中最大的问题是没有照顾到整体性，区域司法现状涵盖了今天讨论的主题。现代社会的纠纷并不完全是纯民事的或纯刑事的，虽然我国现在的纠纷解决机制正在朝精细化、多元化发展，但并不意味着能够更好地解决纠纷。
(二)关于诉讼证明与证明责任
在诉讼证明与证明责任的专题讨论中，有学者针对诉讼中事实审主体的异化问题指出：在司法实践中，目前专家负责专门性问题的事实审，而法院负责案件法律审的局面，肢解了法院的审判权，表现在以下几个方面：首先，法官通过鉴定推卸审判责任，行政规章将专门性问题的判断权赋予行政机关，预设鉴定证据的证明力替代了法官对专门性问题的判断，鉴定结论甄别与认知规则的缺失强化了法官对鉴定的依赖；其次，鉴定机构的隐性等级化限制了法官对鉴定结论的公平采纳与充分吸收；最后，鉴定过程游离于诉讼程序之外，屏蔽了法官对鉴定的监督与控制。
有学者指出，民事诉讼在从职权主义向有限度当事人主义的转换过程中，调查取证时的法官职权配置面临着两难困境：首先，如果扩大法官职权，有可能使职权调查回到超职权的模式状态，并且无法抑制法官的恣意；其次，如果缩减法官职权，法官又大多选择不作为，使当事人的权益保障无法实现。从《证据规定》的运行情况来看，过度地限制职权调查中的法官自由裁量权已经产生了严重的副作用。应该予以适当扩大。
(三)关于仲裁程序
在有关仲裁程序的专题讨论中，有学者提出了几个值得关注的问题：1.仲裁员职业化趋势值得关注。一个仲裁庭有几百个仲裁员在名册中，但经常裁案子的就那么几个，出现了常驻仲裁员。仲裁员职业化或者半职业化后，就相当于法官了，导致原本在诉讼中出现的拉关系、腐败等现象在仲裁中也层出不穷。有学者指出，仲裁员的职业化有损于仲
裁制度。仲裁员的选择必须尊重当事人的意思自治，职业化的发展将使仲裁制度走向终结。2.法律应当赋予仲裁庭一定调查取证的权力。3.我国的《仲裁法》应当考虑建立第三人救济途径，给予第三人申请撤销仲裁的权利。4.应当注意仲裁的司法化倾向。仲裁的本质应该是民间的，而现在的趋势却是诉讼程序仲裁化，仲裁程序诉讼化，这是一个值得引起注意的问题。
有学者认为，仲裁行政化问题已经相当严重，某些地方的仲裁机构根本不是仲裁机构，而已经异化为当地政府解决群体纠纷的机构，有些地区的仲裁委被称为“第三人民法院”。仲裁研究与仲裁实践根本就没有交汇，不仅仲裁员公务员化是一个严重问题，而且很多仲裁庭把自己的仲裁程序搞得比司法程序还司法化，比如《证据规定》连法院都没有严格执行，不少仲裁庭却是严格执行的。
(四)关于益诉讼
在公益诉讼专题讨论中，有专家指出，环保部门监管不利，侵权成本低，公益诉讼制度没有建立起来，是我国环境侵权案件层出不穷的主要原因。对此，提出了以下对策：1.设立环境保护审判法庭；2.加强环保公益诉讼制度的立法。法院要加强提起环境公益诉讼案件的立案审查；设置环保机关依法处理的前置程序；诉讼费用问题；环境公益诉讼案件的实体处理；对生效裁判文书的执行；管辖；财产保全和先予执行；举证责任的倒置；诉讼时效等发表了看法。
有学者认为，各地在发展经济过程中，企业话语权得到加强，但环境保护问题往往被严重忽视，因此，公益诉讼制度的建立是非常迫切的。然而，首先应当研究什么是“公益”，“公益”的范围如何界定?什么又是公益诉讼。在解决了这个问题后，还要解决公益诉讼与传统的民事诉讼的冲突问题。该学者还认为应该把公益界定为没有特定主体的公共利益，国有资产流失问题不应该定义为公益问题。同时，该学者认为，虽然由人民检察院提起公益诉讼是可行的。但从合理性来说，人民检察院作为公益诉讼的主体是不合适的。人民检察院代表的国家利益，与公益并不完全符合。要很好的利用前置程序来解决环保问题。该学者还认为，公益诉讼虽然层出不穷，但更多的表现为个案，并没有形成一套完整的制度。
有学者从民事诉讼程序立法的角度指出，现行《民事诉讼法》在拟订初稿时曾经有一个社会干预原则的规定，后来取消了改为了社会支持起诉。对于公益诉讼的主体可以更广泛些，社会组织、机关、个人、检察院都可以提起，即凡是涉及社会重大公共利益的，没有其他主体起诉的检察院应当起诉。
本文责任编辑：唐 力
作者：廖中洪 林柯亮
(课程代码0243)
本试卷分为两部分，第一部分为选择题，l页至4页，第二部分为非选择题，5页至10页，共10页;选择题40分，非选择题60分，满分100分;考试时间为150分钟。
第一部分选择题(共40分)
一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。
1.我国民事诉讼法规定的管辖，以法律强制规定和任意规定为标准，可分为[ 1.B]
A.法定管辖和裁定管辖B.专属管辖和协议管辖
C.一般地域管辖和特殊地域管辖D.移送管辖和指定管辖
2.按照最高人民法院的有关司法解释，双方当事人均被注销城市户口的诉讼，由[2.A]
A.被告所在地法院管辖B.原告所在地法院管辖
C.被告原户籍所在地法院管辖D.原告原户籍所在地法院管辖
3.被申请执行人如果未按照判决书确定的期间履行给付金钱义务的，法院除了采取强制措施强制其履行义务外，还应当强制其[3.D]
A.完成一定的行为
B.交付有价证券
C.加倍支付迟延履行期间的利息或支付迟延履行金
D.加倍支付迟延履行期间的利息
4.人民调解委员会由[4.C]
A.一至三人组成B.三至五人组成C.三至九人组成D.五至七人组成
5.甲公民成立了一个公司，但未到工商行政管理部门登记注册，该公司在经营中与A公司发生合同纠纷，A公司所诉的被告为[5.A]
A.甲公民B.甲公民成立的公司
C.工商行政管理部门D.甲公民所在的基层组织
6.对同我国没有司法协助条约关系的国家的法院，请求其提供司法协助的，可[ 6.C]
A.由当事人直接提出B.由外国法院直接提出
C.通过外交途径进行D.通过协商途径解决
7.诉讼中，作为一方当事人的法人或者其它组织终止，尚未确定权利义务承受人的，应当
[7.A]
A.中止诉讼B.终结诉讼C.延期审理D.缺席判决
8.依据人民调解委员会组织条例的规定，人民调解委员会根据当事人的申请及时调解纠纷，当事人没有申请的[ 8.D]
A.不得进行调解B.应当进行调解
C.必须进行调解D.可以主动调解
9.仲裁机构审理合同纠纷案件，实行[9.A]
A.一裁终局原则B.两裁两审原则
C.一裁两审原则D.或裁或审原则
10.涉外民事诉讼送达方式的适用对象是[10.B]
A.外国籍或无国籍的当事人
B.外国籍的当事人
C.无国籍的当事人
D.在中国领域内没有住所的当事人
11.人民法院审理涉外案件公告送达的，公告期为[11.B]
A.3个月B.6个月C.1年D.2年
12.劳动争议案件仲裁[ 12.B]
A.应当公开进行B.一般不公开进行
C.一律不公开进行D.通常公开进行
13.合同当事人签定有书面仲裁协议的，一方当事人申请仲裁，而另一方当事人向人民法院起诉的，该合同纠纷应当由[13.A]
A.仲裁机构受理B.人民法院受理
C.仲裁机构或人民法院受理 D.谁先收到申请书或起诉状即由谁受理
14.诉前保全申请人，在法院采取财产保全措施后15日内不起诉的，采取保全措施的法院
[14.D]
A.可以解除财产保全措施B.应当驳回申请
C.要求申请人提供担保D.应当解除财产保全措施
15.当事人8月8日收到一审判决书，8月18日其所在地发生水灾使交通中断，8月23日障碍消除，8月24 日当事人申请顺延上诉期限。经法院审查，当事人上诉期限应顺延
[15.B]
A.4天B.5天C.6天D.7天
16.下列选项中不属于书证的有[16.D]
A.处分性书证和报道性书B.公书证和私书证
C.特别书证和一般书D.证人的书面证言
17.责令退出法庭可适用于[17.C]
A.原告B.被告
C.违反法庭规则的人D.第三人
18.被告收到起诉状副本后，提出答辩状的期限为[18.C]
A.5日B.10日C.15日D.30日
19.申请执行费和执行中实际支出的费用，最终由[ 19.B]
A.申请人负担B.被执行人负担
C.申请人和被执行人双方分担D.法院负担
20.债权人向法院申请支付令，应当向[20.A]
A.债务人所在地的基层人民法院提出
B.合同履行地的基层人民法院提出
C.债权人所在地的基层人民法院提出
D.债务人所在地的中级人民法院提出
21.上级人民法院对下级人民法院作出的生效裁判发现确有错误，按照审判监督程序自己提审的，应当适用[ 21.B ]
A.原审程序B.二审程序C.一审程序D.再审程序
22.企业法人与债权人会议达成和解协议后，应当经人民法院裁定认可[22.C
]
A.停止破产还债程序B.撤销破产还债程序
C.中止破产还债程序D.终结破产还债程序
23.利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的，公示催告程序[23.A]
A.经法院裁定终结B.自行终结
C.因法院通知申请人而终结D.转入诉讼程序
24.提起选民资格案件的人被称为[24.B]
A.原告B.起诉人C.申请人D.申诉人
25.下列案件适用简易程序审理的是[25.A ]
A.第一审简单的民事案件B.第二审简单的民事案件
C.发回重审的简单的民事案件D.再审的简单的民事案件
26.发回重审的案件应当[26.C]
A.按重审程序审理B.按再审程序审理
C.按第一审程序审理D.按第二审程序审理
27.按照人民法院组织系统划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的管辖是指[27.D]
A.地域管辖B.协议管辖C.移送管辖D.级别管辖
28.两个以上的人民法院都有管辖权的民事诉讼，当事人分别向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，该案应当由[28.D]
A.原告所在地人民法院管辖
B.被告所在地人民法院管辖
C.几个有管辖权的人民法院共同的上级人民法院管辖
D.最先立案的人民法院管辖
29.上级人民法院用裁定的方式，将某一案件交由某一下级人民法院管辖，这种管辖是
[29.D]
A.合并管辖B.级别管辖C.移送管辖D.指定管辖
30.有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的[30.C]
A.可以推定该主张不成立B.对方当事人应该继续提供证据
C.可以推定该主张成立D.可以驳回对方当事人的主张
二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)在每小题列出的五个备选项中有二个至五个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。
31.下列证据不能单独作为认定案件事实依据的有[ 31.A B C D E]
A.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言
B.与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言
C.存在疑点的视听资料
D.无法与原件、原物核对的复印件、复制品
E.无正当理由未出庭作证的证人证言
32.根据(民事诉讼法)第四十五条规定，应当回避的情形是指被申请人[32.A B C
D E]
A.是本案当事人B.是本案当事人的近亲属
C.是本案代理人的近亲属D.与本案有利害关系
E.与本案有其他关系，可能影响对案件的公正审理
33.第一审案件合议庭的组成方式为[33.B D]
A.由审判员、陪审员共同组成，人数可以是双数
B.由审判员、陪审员共同组成，人数必须为单数
C.由审判员组成，没有陪审员参加，人数可以为双数
D.由审判员组成，没有陪审员参加，人数必须为单数
E.只能由审判员组成
34.债权人请求债务人给付金钱或有价证券，应当符合下列条件[34.A B C D]
A.债权人与债务人没有其他债务纠纷
B.支付令能够送达债务人
C.申请的范围仅限于给付金钱和有价证券
D.须向有管辖权的基层人民法院提出
E.须向中级人民法院提出
35.我国民事诉讼法规定的涉外送达方式有[35.B C D E]
A.留置送达B.邮寄送达
C.公告送达D.通过外交途径送达
E.按公约规定的方式送达
第二部分非选择题(共60分)
三、名词解释题(本大题共4小题，每小题3分，共12分)
36.对等原则36.对等原则，是指一国法院对他国公民、企业和组织的诉讼权利加以限制(2分)，他国法院也可以对限制国的公民、企业和组织的诉讼权利同样加以限制的原则(1分)。
37.涉外财产保全37.涉外财产保全，是指人民法院根据涉外民事案件的当事人或者利害关系人的申请(1分)，依法作出裁定，责令被申请人提供担保或者扣押其财产(1分)，以保证将来法院判决和涉外仲裁裁决得以执行的诉讼制度(1分)。
38.拘传38.拘传，是指对于必须到庭的被告(1分)，经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒绝出庭的(1分)，人民法院派出司法警察，强制被传唤人到庭参加诉讼的一种措施(1分)。
39.宣告失踪、宣告死亡案件39.申请宣告公民失踪、申请宣告公民死亡的案件，是指公民离开自己的住所或居所，下落不明达法定期限(1分)，利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请(1分)，请求宣告该公民失踪或死亡的案件(1分)。
四、简答题(本大题共3小题，每小题6分，共18分)
40.特别程序主要有哪些特点?40.特别程序是用来审理选民资格案件和几种特定诉讼案件的适用程序，它主要有以下几个特点：第一，特别程序的发动除选民资格案件由起诉人起诉外，其它案件均由申请人申请而开始(1分)。第二，特别程序案件中均无被告，因而也无反诉和调解等(1分)。第三，特别程序的审判组织除选民资格案件或者重大、疑难的案件由合议庭审理外，其余的一律实行独任制(1分)。第四，案件实行——审终审(1分)。第五，特别程序的审限较短，不同于其它程序(1分)。第六，适用特别程序审理的案件无民事权益争议(1分)。
41.简述我国民事诉讼中的辩论原则。41.(1)民事诉讼中的辩论，是指双方当事人在人民
法院主持下，有权就案件的事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行辩驳和论证(1分)。
(2)辩论的方式有书面和口头两种形式(1分)。辩论的内容包括实体方面的内容和程序方面的内容(1分)。
(3)法院对当事人辩论的保护
①接受诉讼文书和证据，听取陈述、辩论和质证(1分)。
②正确指挥辩论(1分)。
③正确判断当事人提出的请求(1分)。
42.执行回转应当具备哪些条件?42.执行回转，是指执行结束后，因执行根据经过法定程序被撤销，以致取得财产的一方当事人，将取得的财产之一部或全部退还给原来的被申请执行人，恢复至执行程序开始前的状态的情形(1分)。执行回转应当具备以下条件：
(1)必须具有对原作为执行根据的法律文书作出明确否定的新的法律文书(2分)。
(2)必须是原法律文书已经人民法院按照执行程序执行完毕，执行程序已经终结(1分)。
(3)必须是根据新的法律文书已经获得执行所得的人丧失了取得财产权利的依据，并且拒不返还其所得财产(2分)
五、论述题(本大题10分)
43.试述民事诉讼第三人与共同诉讼人的区别。43.民事诉讼中的第三人，系指在已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的具有全部或部分的独立请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件处理的结果与其有法律上的利害关系的人(1分)。共同诉讼人，是指诉讼标的是共同的或者是同一种类的，一同起诉或应诉的人(1分)。两者是不同的诉讼主体，其主要区别如下：
(一)诉的合并的种类不同。必要的共同诉讼是属于诉的主体的合并，普通的共同诉讼是诉的主客体的合并(1分);而第三人参加的诉讼是诉讼客体的合并，是一种诉讼的独特合并形式(1分)。(二)诉的合并的情况不同。共同诉讼人一般在诉讼一开始就参加到诉讼中了，或者在诉讼中，加入到一方当事人中共同起诉或应诉(1分);而第三人是通过独立请求的方式参加到诉讼中来，或者经当事人申请、法院通知参加到诉讼中来(1分)。(三)维护的利益不同。共同诉讼人共同维护本方当事人的利益(1分);而第三人参加诉讼是为了维护自己的利益(1分)。(四)法院裁判的结果不同。共同诉讼，法院的裁判结果通常是原被告一方当事人败诉，或者当事人双方和解、调解结案;而有独立请求权的第三人参加的诉讼，除了本诉讼一方当事人胜诉，或双方和解、调解的情况外，还可能是本诉讼的原、被告同时败诉，或一方败诉，有独立请求权的第三人胜诉或败诉，或三方和解、调解结案(1分);无独立请求权的第三人参加的诉讼，会出现由于本诉原、被告一方当事人败诉或胜诉的结果，而导致无独立请求权的第三人承担责任或不承担法律责任(1分)。
六、案例分析题(本大题共3小题，第
44、45小题各5分，第46小题10分，共20分)
44.某建筑公司与某开发公司在结算工程款时发生纠纷，建筑公司诉至法院要求该开发公司给付拖欠的工程款。法院在审理中发现：双方当事人起草的合同，开发公司始终未签字盖章使之生效，因此，关于应当给付多少工程款，双方各执一词，争议很大;施工过程中，开发公司给了建筑公司多少材料，双方说法也不一，争执激烈，案情比较复杂。法院经审理后，判决开发公司向建筑公司给付工程款130万元。开发公司不服，提起上诉。二审法院也认为案件比较复杂，于是将案件交给一位比较有经验的法官独任审理。
该法官适用简易程序很快审理完此案，作出了驳回上诉、维持原判的判决。
问：此案在诉讼程序上错误何在?请说明理由。44.此案在诉讼程序上有两处错误：第一，上诉案件应当由审判员组成合议庭审理，不应当由一名法官独任审理(2分)，因为只有适用
简易程序时才可以由一名法官独任审理(1分)。第二，上诉案件不得适用简易程序审理，应当适用第二审程序审理(1分)，因为简易程序只适用于审理第一审简单的民事案件(1 分)。
45.丁某因做生意向刁某借款10万元，双方约定于1998年底还清。到期后，刁某多次催要，丁某拒不还款，于是刁某向法院申请发出支付令。法院依法发出支付令，但法定期限后满后，丁某仍不还款，刁某便申请法院强制执行。但法院开始执行时，丁某却因车祸死亡。
问：执行程序中，被申请执行人死亡，法院应当如何处理? 45.在执行过程中，作为被申请执行人的公民死亡(1分)，其遗产继承人没有放弃继承权的(1分)，由该继承人偿还债务(1分)，如果继承人放弃继承权的，人民法院不必变更被申请执行人(1分)，可以直接执行被执行人的遗产(1分)。
46.某法院院长在工作中发现，该法院三年以前作出的一份调解书有错误，其认定事实的证据不足，认为应当通过审判监督程序再审，于是作出中止原调解书执行的决定，并将调解书交给原审判员再审。
46.此案在程序上不合法，有五处错误：
一是，法院院长或法院基于审判监督权提出再审的对象仅限于各级法院已生效的判决和裁定，不包括调解书。对调解书，只有当事人可以申请再审(2分)。
二是，对调解书申请再审的理由法律规定有两个，一个是调解违反自愿原则，另一个是调解协议内容违法，此外别无其它，不包括案例中的“认定事实的证据不足”(2分)。三是，法院院长对本院已生效的判决、裁定行使审判监督权，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论，由审判委员会决定是否再审，而不是院长自己直接决定再审(2分)。四是，中止原判决、裁定的执行应当使用裁定，而不用决定。中止调解书的执行也应如此(2分)。
五是，决定再审的案件，应当另行组成合议庭审理，而不应当由原审判员或原合议庭审理(2分)。
江伟主编：民事诉讼法学原理中国人民大学出版社 张卫平：诉讼构架与程式清华大学出版社 章武生等： 司法现代化与民事诉讼制度的建构法律出版社
章武生：民事简易程序研究中国人民大学出版社 王亚新：判定与对抗——日本民事诉讼的基本结构清华大学出版社 齐树洁主编：英国民事司法改革北京大学出版社 谭秋桂：民事执行原理研究中国法制出版社 肖建华：民事诉讼当事人研究中国政法大学出版社 肖建华：当事人问题研析中国法制出版社
田平安总主编：“21世纪民事诉讼法学前沿系列”(共10册)厦门大学出版社
【台湾】吕太郎：民事诉讼之基本理论中国政法大学出版社 沈宗灵： 现代西方法理学北京大学出版社
粱治平：法律的文化解释三联书店
粱治平：法辩——中国法的过去、现在与未来中国政法大学出版社
【美】博登海默：法理学法律哲学与法律方法中国政法大学出版社
【英】奥斯丁： 法理学的范围中国法制出版社
【法】文森等：法国民事诉讼法要义(上下册)中国法制出版社
【美】达马斯卡：飘移的证据法中国政法大学出版社
【意】田平安主编，卡佩莱蒂等著：
福利国家与接近正义
当事人基本程序保障与未来的民事诉讼法律出版社诉讼制度改革的法理与实证
【美】爱德华等：麦考密克论证据中国政法大学出版社
【日】滋贺秀三： 明清时期的民事审判与民间契约法律出版社
【日】谷口安平： 程序的正义与诉讼中国政法大学出版社
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[美]哈泽德等：美国民事诉讼法导论，张茂译，中国政法大学出版社
【德】罗森贝克：证明责任论中国法制出版社
[德]汉斯.普维庭：现代证明责任问题(1983)法律出版社
【日】高桥宏志： 民事诉讼法——制度与理论的深层分析法律出版社
[日]中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚等译，法律出版社
[日]竹下守夫，兼子一：《民事诉讼法学》，白錄铉译， 中国政法大学出版社
【德】)罗森贝克著：德国民事诉讼法(上、下)，中国法制出版社
【台湾】黄国昌：民事诉讼理论之新开展，北京大学出版社
【台湾】沈冠伶：诉讼权保障与裁判外纷争处理，北京大学出版社
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