民事送达制度法律论文

【摘要】民事送达贯穿诉讼的始终，是民事诉讼中的一项基础性的诉讼制度，具有保障当事人的程序利益和诉讼程序的顺利进行的功能。然而，我国的民事诉讼法在制度设置上也只是将送达作为传递诉讼信息的手段，送达程序也远未达到高效的要求。在我国目前的民事审判中，送达问题逐渐地成为影响人民法院审判工作效率的绊脚石。下面小编整理了一些《民事送达制度法律论文 (精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

民事送达制度法律论文 篇1：

民事送达难的实质与应对

摘要：随着经济社会的发展，人口流动不断加速，民事送达难逐渐成为民事诉讼领域与民事执行难并驾齐驱的两大难点问题，由于送达程序是法院与当事人发生民事诉讼法律关系的前提，其无疑成为“难中头难”。查找民事送达难背后的实质无疑对破解当前司法顽疾，推动正在进行的司法改革具有重要意义。本文在分析最新的司法解释就送达难进行规制的基础上，借鉴前人的经验，得出我国民事送达难特别是审前民事送达的实质包含两点原因：内部原因在于绝对的职权主义司法模式之下法院的大包大揽在面对人口流动等新情况下的力不从心；外部原因则是受送达人拒绝送达。最后，在批判当事人主义的司法模式改造在我国行不通的前提下，得出符合我国国情、与当前司法改革相互承接的应对之策。

关键词：送达难；职权主义；实质；应对

作者简介：赵莹（1989-），女，法学硕士，天津市西青区人民法院，书记员；张继峰（1987-），男，法学硕士，天津市西青区人民检察院，书记员。

一件民事案件中一般会出现两次或者两次以上的送达，这其中审前送达作为民事案件中的第一次送达无疑更是难上加难，由于第一次有效送达之后被送达人基于不应诉可能败诉方面的考虑以及法院要求被送达人留下送达地址确认书等因素，审判过程中或者审判后出现送达难的几率很小，因此，从这个意义上可以说，民事送达难就是指审前民事送达难。

一、审前民事送达难的实质

在司法实践中，民事送达难有多重涵义，最主要的表现包含两点：“其一，送达难是针对直接送达而言，也就是所谓的直接送达难。难就难在，送达要求以直接送达为原则，非直接送达为例外。例如，如果都可以使用公告送达的方式，则就无所谓难不难的问题了。其二，送达难是针对受送达人拒绝接受而言。由于受送达人拒绝接受送达，因此必然导致难以直接送达。”①直接送达为原则，在我国民诉法中指的是法院作为唯一的送达主体一般应直接将诉讼文书送交给当事人，只有在例外的情况下，才能通过其他方式送达。得出上述结论的原因如下：首先，尽管民事诉讼法没有明文规定送达的主体只能是法院，但从法理以及法条的含义上来看，我国的送达只能是法院送达，这点从法学词典以及学者对民事送达的定义中也可以得出②。其次，虽然我国民事诉法以及司法解释规定了直接送达、留置送达、电子送达、邮寄送达、委托送达、转交送达等6种送达方式，但正如我国民事诉讼法第85条所规定的“送达诉讼文书，应当直接送交受达人”，这说明民事诉讼一般应直接送达。最后，民事送达在本质上要求审判机关或者其“代理人”通过直接与当事人或者与当事人有特殊关系的人接触的方式产生民事诉讼法律关系，因此，广义上的直接送达还应包括留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达。送达难的另一面则是被送达主体通过避而不见、留下错误地址等方式不接受送达，而我国民事诉讼法对该行为并没有相应的规治，而这和法院直接送达相结合，便产生了中国特色的送达难。

由此，送达难的实质呼之欲出，那便是职权主义司法模式下独揽民事送达权的法院在案件爆炸式增长，人口流动加速的新形势下难以应对。与此同时，被送达当事人特别是作为被起诉方的被告，被赋予消极接受的角色，一旦其出于逃避审判等原因规避送达，那么民事送达便是难上加难。

（一）民事送达内涵——民事裁判正当化的前提

民事诉讼主体包括原被告双方、法院以及其他诉讼参与人，他们之间形成的关系便是民事诉讼法律关系，而联系他们的便是民事法律文书的送达。因此，民事送达并非纯粹的技术性安排，而是民事诉讼的基本制度，这也是为什么我国民事诉讼法将民事送达列于审判程序之前的原因。民事送达直接影响到民事裁判的正当化与否，具体而言包括三个方面：“第一，当事人有接受法院就程序进行事项给予通知的权利，法院有义务就诉讼相关事项给当事人以有效的通知，这是民事裁判具有正当性的基本前提。第二，合理化的送达制度增强了缺席裁判案件的程序合法性，成为民事裁判正当性评价的标准之一。第三，从程序保障的角度看，在采用常规的送达方式难以送达的情况下，不得已以公告的方式拟制通知受送达人时，往往被视为是法院在法律上对保障参加机会作出的一种妥协。但这种妥协要有一个最低限度，即要穷尽所有的送达方式后，才能作出是否使用这种妥协手段的决定，否则就与程序保障的规则相悖”。③

（二）职权主义模式下民事送达的困境

在民事诉讼领域，根据审判机关与当事人对诉讼程序的主导程度不同将诉讼分为职权主义模式和当事人主义模式。前者强调法官对民事案件的掌控，当事人一般仅仅作为争议案件的参与者，大陆法系国家多采用此模式；后者则要求法官处于居中裁判的超然地位，原被告双方对案件的进行起主导作用，英美法系国家多采用此模式。一般来说，我国民事诉讼法具有明显的职权主义特征，并且具有典型的中国特色。建国后的很长一段时间内，我国民事诉讼司法实践一直推崇“马锡五审判方式”，并指出马锡五的就地审判是“具体的群众相结合的审判方式，是人民司法工作的工作路线和审判作风发展的方向。”④在这种主导思想下，民事诉讼相关文书的送达都是由法院全权负责，法院在送达文书的过程中也深入群众了解案件的相关情况，及时搜集相关证据并就案件进行调解。“这种送达制度在法院人、财、物均极为匮乏的条件下得以维系，则是因为在当时‘蜂窝状’的社会结构下人员物资流动性极低，需要法院出面解决的民事经济纠纷数量相当有限，并主要是一些婚姻家庭、相邻关系、小额借贷、人身伤害赔偿等发生在狭小地域内的简单案件。因此法院包揽送达不仅是可能的，而且构成通过灵活多样的手段促成当事人妥协和解之正当性生产机制的重要一环”。⑤

改革开放后，随着经济社会体制的不断变革，传统的送达制度遭遇到了前所未有的挑战：首先，民事案件成集合分裂式增长，从1978年的30万件增长至2014年的800万件⑥，增长了近27倍。与此相随的是案件类型的丰富多样，众多案件发生在陌生人之间且主体数量较多。其次，城乡二元户籍制度逐渐被打破，人们对于单位或者村、社区的依附性不复存在，人口流动加快，而相应的新的户籍管理制度并没有有效建立，众多当事人特别是外来务工者或者搬迁者的信息法院无法掌握，法院包揽送达力不从心。最后，我国市场经济仍在完善之中，旧的道德体系在利益主导的思维体系的冲击下崩塌而新的道德体系并未有效建立，因此出现了许多人唯利是图、违背诚信的现象发生，不接受法院的送达便是上述行为的必然结果。正是在上述内因和外因的综合作用下，职权模式下法院大包大揽的送达制度面临着巨大挑战，形成了中国特色的“送达难”。

（三）当事人中心主义改造设想的不足

“大约在上世纪九十年代初，民事诉讼学领域形成了‘职权主义向当事人主义转型’的理论命题”⑦。在此思想主导之下，理论界和司法实践领域进行了轰轰烈烈的民事司法改造活动，最突出的表现为民事诉讼法及相关司法解释增加了诸如举证责任、举证期限、法院对超过诉讼时效的被动释明等加重当事人负担的规定。而对送达难的问题，一些人提出参照英美法系的相关国家的送达模式，将送达视为当事人之间的私人事务，由提起民事诉讼的原告进行送达来予以解决。

然而，民事诉讼法上述当事人中心主义的改造并没有取得如期效果，其无法解释和应对当前民事诉讼中存在的问题，因此，在司法实践中反而被束之高阁。比如民事诉讼法及相关司法解释对当事人举证期限以及违反举证期限的效果进行了明确的规定，然而法官很少敢以此为依据不采纳当事人举证期限届满后提供的证据。司法官故意违法无疑是对法治最大的伤害，而不顾中国国情的照搬西方法律的改革更值得我们深思。当事人对于一般只涉及自己一方且相对能够自己控制的举证责任、举证期限的规定都无法遵守，法院对其无可奈何，更何谈还涉及对方当事人的民事送达呢？

二、审前民事送达难的解决之道

（一）“实然”的解决方式——以新的司法解释为视角

为了解决司法实践中的审前送达难问题，2015年2月4日开始施行的民事诉讼法司法解释在新民事诉讼法的已经就送达进行较大修改基础上进行了更加明确的阐释。具体来说包括以下三个方面：

首先，拓宽直接送达。增加送达地点与被送达人。一方面，直接送达的地点既可以是受送达人的住址，也可以是法院或者其他地方。该规定只是将司法实践的通常做法上升为法律规定，根据统计，在新的民事诉讼法司法解释出台之前，法院在承办法院庭室对当事人送达的占总送达次数的65.02%⑧，司法解释的规定避免了“法院违法”的窘境。另一方面，被送达人可以是受送达人的诉讼代理人。

其次，完善间接送达。其一，适应电子信息化的发展，增加电子方式送达。该方式送达的前提是受送达人同意采用并且在送达地址确认书中确认。其二，针对实践中公告送达乱的问题，要求法院在公告送达时必须说明公告送达的原因。其三，通过明确送达时间的方式增强委托送达的效率和效力。

最后，强化送达效力。利用拍照、录像等方式确认送达的效力，解决送达的证明问题。一方面，当事人拒绝签署送达回证的，如果送达地点是法院的则直接视为送达，如果送达地点是其他地方的，法院采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。另一方面，“人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程”。

（二）“应然”的制度设计——现有规定基础上的修正

如上文所述，我国民事诉讼的职权主义模式根深蒂固，社会公众无论从思想观念上还是实际能力上都无法接受或承担当事人主义的司法改造，而追求客观真实主义的法官也无法忍受在证据实际存在只因当事人没有提供而轻易决断。因此，为了避免法律规定与司法实践脱节进而影响法律权威的现象再次发生，对民事送达的大规模的改造并不可取，现有基础上的补充完善才是正道。

审前送达难的症结为绝对的职权主义司法模式在新的社会形势特别是面临被送达主体拒收时的无可奈何。而民事送达又属于民事诉讼的基本程序，送达难的改变绝不能转变为法院将送达负担向当事人转移，因此，解决之道是在兼顾民事送达三原则——正当程序原则、参与原则、合理性原则⑨的基础上，聚焦两点：一方面，在坚持法院为主要送达主体的前提下，明确内部分工，增加新的送达主体；另一方面，增强送达的约束力。

1.送达主体的完善

法院是我国唯一的民事送达主体，其存在的问题有两点：其一，在法院内部，法律及相关规定并没有明确哪一个部门或者哪类主体从事相关送达业务，实际中的做法也是五花八门：在送达部门上，有的是立案庭负责送达，有的则是审判庭负责送达；在具体送达人员上，有的是书记员送达，有的是法警送达，还有的则是审判法官送达。送达部门的不统一无疑会影响送达的整体设计进而影响送达的效力，而法官负责送达更会使受送达人产生“法官是对方当事人的代理”的判断。其二，在外部，还存在着邮寄送达的方式，至少从形式上来看，是快递送达员完成的送达。另外，在律师制度逐渐完善、当事人聘请律师日益普遍的情况下，也应当给予职业共同体的律师以必要的信任。因此，完善送达主体应当从以上两点着眼，进行以下完善：

第一，明确法院内部送达分工。分类管理是新一轮司法改革重要一环，改革后的法院人员将分成三类：法官、审判辅助人员和司法行政人员，《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》（人民法院第四个五年纲要）规定，“建立符合职业特点的法官单独职务序列。健全法官助理、书记员、执行员等审判辅助人员管理制度。科学确定法官与审判辅助人员的数量比例，建立审判辅助人员的正常增补机制，切实减轻法官事务性工作负担。拓宽审判辅助人员的来源渠道，探索以购买社会化服务的方式，优化审判辅助人员结构。探索推动司法警察管理体制改革。完善司法行政人员管理制度。”因此，完全可以参照同为职权主义司法模式的德国和日本，在德国，依职权送达的主体是法院的书记科，具体方法则由书记科直接送达给当事人或者委托邮局、法警或者执达官送达；在日本，送达由法院书记官负责，可以直接送达，也可以委托邮政或者执行官具体实施。⑩在我国，应当由分类管理后的审判辅助机构负责送达，更确切来说应当是其中的书记员和法警。由于改革后的审判辅助机构属于一个大的部门，其力量比较强大且内部容易协调，更利于送达的有效性。

第二，完善、增加新的非法院送达主体。一方面，完善邮寄送达。新民事诉讼法第八十八条规定，“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”。该规定无疑是对2004年最高人民法院增加邮寄送达的法律确认，然而，新民事诉讼法并没有赋予邮寄送达员送达主体的地位，其对邮寄送达的规定并没有进行可操作性的细化，这使得已经存在了十多年的邮寄送达“乱”○11和“软”○12的问题继续存在。因此，最高人民法院应当与邮政管理机构协商确定统一的“司法专递”以及明确的司法专递员，赋予专递员送达主体的地位以及实施留置送达的权力，明确其违规送达的责任。另一方面，增加新的送达主体。虽然完全仿照美国的当事人主义的改造不可行，但民事诉讼内容的私人属性仍意味着当事人对民事送达应当承担更多的责任，因此，在现阶段普通民众法律素质不是太高的情况下，我们有必要进行折中处理，对双方当事人都聘请律师的，可以赋予律师一定的送达权。

2.增强送达约束力

自负其责是市场经济下每个公民的基本要求，也是每个人之为人的条件，作为解决民事纠纷的民事诉讼也应当尊重该原则。我国法院“既全面干预又负担全部纠纷解决成本的超职权主义模式”○13是在特殊政治条件下的产物，现今已经受到剧烈冲击，无法为继。因此，送达不能的不利后果逐渐由当事人负担，还送达以本来的面貌无疑是解决送达难的重要途径，正如《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》（人民法院第四个五年纲要）规定的，“推动建立当事人确认送达地址并承担相应法律后果的约束机制”。本文认为应当从以下两点进行规制：

一方面，就原告而言，起诉条件之一便是“有明确的被告”，其应当列明被告的住所等信息，原则上因被告地址不准确而产生的送达不能应当由原告承担，但鉴于当前我国民众规则意识比较单薄，社会整体上仍处于向法治社会迈进的过程中的现实，应根据不同的情况具体分析，而标的额的大小无疑是重要标准。本文认为对于小额诉讼的，即标的额为“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的”，如果原告不能提供被告的有效地址的，法院可以裁定不予受理或者驳回起诉。而对于适用其他程序的诉讼，则只要原告提供了被告的必要身份信息，法院就应当按照法律规定的程序进行送达。此种情况下，如果原告故意隐瞒被告的地址导致公告送达的，法院应当启动再审程序并按照民事诉讼法的规定给予处罚。

另一方面，就被告而言，其故意妨碍送达的情况大致有三种：其一，在面对送达时，不接受送达，此时法院或相关送达主体可以留置送达；其二，法院电话要求其留下确切的地址时，其故意留错地址的，被告应承担送达不能的责任；其三，被告故意躲避送达导致送达不能，法院应当公告送达，并在查明事实的基础上对被告予以处罚。

[注释]

①张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2015：256.

②常怡.民事诉讼法学[D].中国政法大学，2002：231；张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2015：252；章武生.民事诉讼法新论[M].北京：法律出版社，2002：251.

③王福华.民事送达制度正当化原理[J].法商研究，2003（4）.

④北京政法学院诉讼法教研室民诉组.民事诉讼参考资料（第二辑）[M].北京：法律出版社，1981.

⑤陈航平.“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心[J].中国法学，2014（4）.

⑥周强.2015年最高人民法院工作报告[EB/OL].新华网，http：//news.xinhuanet.com/legal/2015-03/12/c_127573261.htm，2015-10-18.

⑦陈航平.“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心[J].中国法学，2014（4）.

⑧王群.民事送达制度的解构与重建[J].山东审判，2014（1）.

⑨陈炜.民事诉讼送达的三项原则[EB/OL].人民网，http：//www.people.com.cn/GB/14576/15177/2332355.html，2015-10-21.

⑩谭秋桂.德、日、法、美四国民事诉讼送达制度的比较分析[J].比较法研究，2011（4）.

○11邮寄送达乱体现为两点：一是实施送达的机构不统一，EMS、普通快递、挂号信都存在；二是实践中部分邮递送达员没有按照司法解释要求的“五日内投送三次以上未能送达”来认定送达不能.

○12邮寄送达软则集中体现为邮递送达员在面临被送达主体拒绝接受时的无能为力.

○13陈航平.“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心[J].中国法学，2014（4）.

作者：赵莹　张继峰

民事送达制度法律论文 篇2：

完善我国民事送达制度若干问题的研究

【摘要】民事送达贯穿诉讼的始终，是民事诉讼中的一项基础性的诉讼制度，具有保障当事人的程序利益和诉讼程序的顺利进行的功能。然而，我国的民事诉讼法在制度设置上也只是将送达作为传递诉讼信息的手段，送达程序也远未达到高效的要求。在我国目前的民事审判中，送达问题逐渐地成为影响人民法院审判工作效率的绊脚石。

【关键词】民事送达；送达主体；送达异议；瑕疵送达责任

民事送达制度，在我国的民事诉讼法中只是与期间一同被定位为类似于配角的辅助性程序，被看作是联结民事程序各阶段的环节，传递诉讼信息的事务。这种角色定位导致了在现实中送达程序既没能充分保障当事人的程序利益，也未达到高效的要求。在我国的民事审判工作中，诉讼文书的送达工作仍然面临着很多困难。笔者试图通过本文，在借鉴和学习国外相关立法例的基础上，提出完善我国民事送达若干问题的几项建议。一、存在问题的提出（一）送达主体比较混乱

人民法院是目前我国民事诉讼法明文规定的唯一送达主体，但是对具体的送达人员本法则未予以明确。在司法实践中，案件的承办法官、书记员、司法警察都有分别负责送达的情况，各个法院都有不同的做法[1]。而这种形形色色的送达方式正是因为立法上的漏洞直接导致的。其结果就是在司法实践中法院在送达时所出现的各部门和人员之间互相推托责任。这种现象更普遍存在于当事人联系困难的客观情况之下，如当事人地址不详、路途遥远且交通不便等，而这会直接影响诉讼程序的进程和诉讼效率。当然，上述为法院内部中送达主体的问题。除此之外，在公告送达和转交送达等中还会涉及到法院与其他单位的合作问题，如在公告送达所需要的公告受理部门和邮政部门，转交送达所需要的承担转交任务的特定部门，这些关系的恰当处理也是明确送达主体中所要考虑的主要问题之一。（二）对当事人的送达异议权未予以明确化

异议制度不仅是当事人维护其诉讼权利和实体权利的一种途径，也是对司法机关及其工作人员工作的一种监督。在我国民事诉讼法中当事人的这种异议权普遍存在，如当事人对法院裁判不服可以向上级法院提出上诉、对鉴定结果不服可以提出复议或申诉等，这些都是对当事人权利的公正性得以实现的保障[2]。但，本法却把当事人对法院送达行为的异议权“遗忘”在具体的条文之外了。这种“遗忘”的后果是出现受送达人在签收诉讼文书时候，因为担心在签收之后再也无法对法院送达行为提出异议从而导致其权利受到侵害才予以拒绝签收或假填地址等情况。一般来说，出现问题最多的送达方式为公告送达。就拿离婚诉讼来说，这类案件原告往往想钻法律的空就想通过公告送达来完成离婚诉讼程序，这种情况下原告的做法是提供一个假的被告地址。而法院就照着此地址执行送达，权利被受到侵害的被告却没有一个有效的补救措施。（三）缺乏瑕疵、无效送达的补救措施

司法实践中存在着当事人以及送达主体利用送达制度规定的不完善来钻法律空子的不法行为。比如，司法工作人员送达更改过的执行标的和标准的假执行通知书等等，这将会严重影响及侵犯当事人的合法权益。民事送达承担着事实、权利、结果、期间和程序安排的告知义务。我们很难断定一些程序性的告知是否生效，但法律只规定此类告知被推定为当事人己经知道了其内容，而法院却不干涉当事人怎么去应对这些告知。如，当事人没有按时去参加庭审，是受送达人对自身诉讼权利的处分，可以放弃或违背。但，法院没有送达开庭传票或送达行为无效、存在瑕疵是司法对当事人诉权的侵犯。虽然，两种结果都是当事人没去参加庭审，但是后者所导致的后果更为严重。因为那是国家公权力侵犯了公民的私权利。然而，由于当事人缺乏救济权利的立法支持而眼睁睁地忍受着权利被侵犯[3]。（四）对妨碍送达的责任追究机制未予以规定

国家强制力是有效实施一种制度强有力的保障。在执行中，除了当事人的自觉履行，就强制力是实施该制度的主要机制，没有了它，再完美的的制度也是水中月、镜中花。法律责任的产生基础是违法行为、违约行为或不法行为。妨碍送达乃是违法行为，需要国家的强制力来规制，约束当事人妨碍送达的行为。我国法院的工作效率低下的原因之一就是当事人及利害关系人妨碍司法工作人员的送达工作。“视为送达”是我国民诉法中当事人不履行接受送达义务的唯一法律后果。这远远起不到排除当事人妨碍送达行为的作用。还需要我们进一步探讨如何采取多元的责任追究机制。二、问题的成因分析（一）送达制度的立法规定不完善

从程序的属性来讲，它是操作性极强的一种规程。通俗地讲，诉讼法属于程序法，其通过严格的法定程序来保护当事人的诉讼权利、遏制法院及其工作人员、当事人的违法行为。就像上述所指出的，我国民诉法对送达制度规定的不完善给实际操作造成了一定的困难。随着社会的快速发展，民事案件的数量也日益增加，法院送达任务也相应地加重，送达更成为基层法院的头等工作。《民诉意见》、《简易程序规定》以及《关于法院专递的规定》对送达程序立法规定的不足所进行的完善和细化远不能解决如此之多的问题。对诉讼法来说，其评价标准在于操作性是否强。但是，偏少的条文也无法构建操作性强的一项制度。这种缺乏操作性的制度不仅给法院工作人员留有逃避责任的余地，也给当事人提供了达到不法目的的途径。所以，送达制度立法上的不完善是主要问题所在。（二）制度断裂是送达工作难以顺利进行的原因之一

我国送达制度与其所生存的社会发展脚步不一致。在不同社会中所产生的制度最终的社会效果也有所不同。送达制度在我国的产生基础是计划经济时代的“熟人社会”。尽管我国经济快速发展，可人们还没完全形成法律意识，以熟人社会为背景的传统观念占据着主导地位。在计划经济时代，相对来说，政府对公民的管理和控制相当强，人口流动不大，送达工作也简单。但我国改革开放后，国家实施市场经济，大量的中小企业吸引着农村里只靠种地却收入不多的农民。这样一场人口主要往城市流动的大规模地人口流动运动，使得送达的工作量、难度大大增加，再加上心里的距离感和陌生感，也给送达工作的完成增添了不少的难度。三、完善建议（一）从立法上对具体的送达主体予以明确

人民法院是单一的送达主体。在法院内部中具体负责送达的主体不明确，在外部，邮政机关是协助法院还是专门的送达机关也未曾规定。纵观世界各国立法，德国，在法院中设有“执行员”，由其专门负责送达。必要的时候，“执行员”根据书记官的委托执行送达。日本，实施送达主体有邮政、执行官，法院书记官，但是，具体的送达由书记官进行管理[4]。

笔者认为，对于在法院内部的具体负责送达主体可以借鉴德国的“执行员”的规定。思路为，我国立法中可以规定由书记员负责管理送达事务，具体送达工作根据书记员的委托可以由司法警察和邮政机关分别进行。之所以提出这样的建议，一是为了减轻法官的工作量，这样一来法官就不用把精力和时间耗费在送达工作之上，而集中精力去办案；二是为了防止在送达工作中出现责任承担情况时，工作人员之间互相推卸责任。司法警察是法院内部的工作人员，而邮政机关的地位该如何？只是将它规定为辅助于书记员送达事务的机关，恐怕有些不妥。如，邮政机关认为送达不是其主要职责而予以怠慢。所以，将邮政机关规定为独立于法院的外部送达机关更有利于解决送达所面临的现实问题。（二）赋予当事人送达异议权

异议权，是当事人在权利遭受侵害是提出的主张或抗辩。就像前面所述，送达的功能之一是保障当事人的诉讼权利从而维护其实体利益。送达也是法院的主要诉讼活动之一。在规定送达制度时，需要将法院的工作便利和当事人的诉讼权利予以同样的重视。否则，无法将程序正当的精神贯彻到送达的具体工作当中。在大陆法系国家民事诉讼法中有一种理论被称作“丧失责问权”。所谓丧失责问权，是指受不当送达行为影响而遭受不利益的当事人如果不及时提出主张或抗辩的话，该当事人则丧失这些程序利益，因送达产生的程序瑕疵不再被追究，原来违反法定程序的送达行为即成为合法状态，即非法送达的瑕疵因此得到了治愈[5]。归根到底，当事人对送达方式和送达程序的支配权被这种理论所认可。当事人是自己权利的支配者，是最有正当理由去主动地维护自己的权利的主体。假如当事人对不适当的送达行为未提出异议的话，那之后恐怕就难以达到以同样的理由来重新维权的目的了。因此，在送达程序中立法上予以当事人异议权是很有必要的。（三）明确送达主体瑕疵、无效送达的责任与相应地救济措施

送达在其效力上可以有瑕疵送达和无效送达。前者在效力上是有效的，只不过存在一些瑕疵；后者是一种无效的诉讼行为，其后果更为严重。然而，我国民诉法中对这两者都没有相应地规定。这种责任的规定为上述的当事人异议权提供一定的保障，有利于防止和遏制送达主体在实务中的敷衍行为。生效要件是否得到遵守以及一种诉讼行为所涉及的相互冲突的多种利益是各国确定该诉讼行为是否有效时所要考虑的方面。如实体真实与程序正义、司法公正与程序安定等，只有认定该行为无效弊大于利时才会最终被认定无效，即所谓“无利益则无效[6]”。如根据美国民事诉讼法，送达若不依照法律程序进行，那么该送达行为为无效。有许多州的成文法中就有规定送达在当事人之间的进行，当事人可以把无效送达作为对对方抗辩的理由[7]。日本民事诉讼法中规定的无效送达有两种。第一是，违反送达方式的送达是无效的，视为未进行送达。第二，送达实施人误认为不应接受送达者为应接受送达者而做出送达时（原本应当对法定代理人进行送达，却送达给本人），送达是无效的。

因此，我国立法中无效送达范围可以是送达行为对实体的真实、程序不合法、司法不公等问题的影响。对进行瑕疵、无效送达行为的主体可以予以罚款、造成严重后果的，可以参照公务员法的规定予以警告、撤职、开除等处分。当事人对无效送达的补救措施，可以采取补正制度，也即如果送达行为为无效行为，经当事人同意，可由法院出具书面文书进行补正；第二种是当事人提出异议权，对于这一点在前面篇幅中已经予以建议了，不再赘述。当然，这两种补救措施在立法上是都予以明确规定，当事人选择适用。（四）确定对当事人及其利害关系人阻碍送达行为的制裁措施

“视为送达”为我国民诉法中规定的当事人阻碍送达时的唯一责任。当事人假填或无正当理由拒绝签收诉讼文书时视为当事人已收到文书，由其承担诉讼义务及其产生的实体义务。这种责任虽然有一定的惩罚目的，但远不能满足现实中法院所面临的这方面的问题。

新修改的民事诉讼法规定多种妨碍民事诉讼行为的责任制度。但，还是没有将妨碍送达的行为纳入其中。笔者认为，当事人及利害关系人妨碍送达的行为完全可以纳入到妨碍诉讼行为的情形之中。法律应该赋予当事人充分的权利，但有权利必有义务。接受法院的诉讼文书是当事人的义务。至于该送达行为有无瑕疵、是否有效、当事人是否有异议另当别论。不履行法律规定的该项义务而妨碍法院的送达工作理应承担相应地法律责任。思路如下：为了避免当事人对送达更加产生抵触心理，对于当事人及其利害关系人的阻碍行为予以分情况讨论。第一，一般地无正当理由拒绝签收的，可以视为送达。第二，对于当事人及其利害关系人故意或互相串通逃避送达的行为，可以根据妨害民事诉讼行为的司法强制措施、予以罚款，造成严重后果的予以拘留；第三，如果对直接送达的司法人员进行人身侵害的，根据情况可以依治安管理处罚法进行处罚或者刑法另行处理。

参考文献：

[1]张艳.民事送达制度若干问题探讨[J].河南财经政法大学学报，2013（2）.

[2]杨瑞朝.论我国民事诉讼送达制度研究[D].海南大学，2010.

[3]廖永安，胡军辉.试论我国民事公告送达制度的改革与完善[J].太平洋学报，2007（11）.

[4]新堂幸司.林剑锋译.新民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2008.

[5]王福华.民事送达制度正当化原理[J].法商研究，2003（4）.

[6]廖永安.在理想与现实之间：对我国民事送达制度改革的再思考（下）[J].中国法学，2010（4）.

[7]王志永.民事送达程序研究[J].法学文摘，2007.5辑.

作者：吐热尼萨·萨丁

民事送达制度法律论文 篇3：

“互联网+”时代下民事送达新路径探索

摘要：随着立案登记制的实行，法院案件数量急剧增多。民事送达效率的停滞不前，与日益增长的案件数量形成了鲜明的对比。在信息化时代，推行电子送达更具实践意义。然而，传统电子送达有其法律要件和局限性，包括需受送达人明示同意电子送达、需配备电子传送设备、需能确认收悉的方式、需排除三种特定法律文书等。笔者通过分析其价值取舍，把握立法者意图，提出“以实名制手机支付软件为核心的电子送达方式”的新模型，并对各要件逐一阐释。从实现“直接关联”的社会契约论的分析、实现“确认收悉”的内涵与外延以及可行性的分析等三个方面扫清理论障碍，以期对司法实践有积极的影响和帮助。

关键词：民事送达;电子送达;实名制;手机支付软件

2015年7月4日，国务院印发的《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》指出，要积极发挥我国互联网已经形成的比较优势，把握机遇，增强信心，加快推进“互联网+”发展，有利于重塑创新体系、激发创新活力、培育新兴业态和创新公共服务模式。所谓“互联网+”，是指利用信息通信技术以及互联网平台，让互联网与传统领域进行深度融合，创造新的发展生态，充分发挥互联网在社会资源配置中的优化和集成作用，将互联网的创新成果融合于经济、社会各域之中，提升全社会的创新力和生产力。在法院系统，上海法院紧紧抓住国家实施大数据战略这一有利契机，制定了上海法院《“数据法院”建设发展规划（2017-2019）》，陆续建立了大数据办案辅助系统、大数据诉讼服务系统、大数据司法公开系统、大数据分析系统。然而，尽管2016年上海法院结案数量以16%速率高速增长，在民事送达领域，司法实践中仍然还是以传统的邮寄送达为主，直接送达、留置送达、委托送达以及电子送达等均甚少采用，故而送达效率不高，法院送达数量大、困难多的问题愈加凸显。在如今国家司法改革、“互联网+”的浪潮席卷社会各个领域的大背景下，社会经济及文化的发展会在宏观及微观层面上推进司法制度的革新翻。“互联网+”也应该与民事送达紧密结合，发挥科技创新之于民事送达的推动作用，提高民事送达的效率，更好地服务于审判，服务于“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”这一司法目标。

一、现象与问题：民事送达数量大、困难多的问题愈加凸显

民事送达作为民事案件审理的开端，具有举足轻重的作用。送达有效与否，直接影响了案件审理程序的走势和方向。人口流动性大导致被告住所不固定、被告怀有逃避诉讼的心理导致消极应诉、原告恶意隐瞒导致被告住所错误或不明等原因，均造成民事送达之路困难重重。同时，立案登记制实施以来，基层法院的案件量节节攀升，给民事送达工作带来了前所未有的挑战。2016年上海法院结案数量以16%的速率高速增长，民事送达的任务数量、EMS法院专递的邮寄费用也随之快速增长。仅民事送达一项工作任务，就约占书记员总工作量的40%有余。由此可见，民事送达数量大、困难多的问题已十分凸显，给司法审判造成了很大的负担。另外，作为民事送达的兜底方式一公告送达，又极易因有瑕疵而导致再审。据统计，S市某中级人民法院自2013年1月至2017年6月14日共裁定再审151件，其中因违反公告送达程序的共31件，占因程序性问题裁定再审案件总数的67.39%之巨。

那么，新路径应如何设计以提高送达便捷性、有效性？

二、民事电子送达的实际使用情况

电子送达是指经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达除判决书、裁定書、调解书之外的诉讼文书。司法实践中，传真机因传输速度慢，并不被社会大众所广泛接受。而对于电子邮件来说，大多数法官均不配备连接互联网的工作电脑，所以导致传真、电子邮件的使用甚少。笔者认为，电子送达中的“电子”不应当被限定在传真、电子邮件，从立法目的来看，只要符合法律规定的形式要件，能够实现送达目的的方式都可以被认定为电子送达刚。该种送达方式的条件包括：1.受送达人同意使用电子送达;2.送达方式能够确认收悉;3.送达的诉讼文书不包括判决书、裁定书、调解书。该送达方式是2012年最新的《中华人民共和国民事诉讼法》所增加的新型送达方式，是科学技术的发展影响和改变法律法规的具体表现。案件数量的递增性与司法资源的有限性之间的矛盾决定了推行电子送达是应然之举。

在信息化时代，推行电子送达更具实践意义。所以，探索民事送达的新路径，只有顺应时代的发展，积极运用“跨界融合、创新驱动、重塑结构、尊重人性、开放生态、连接一切”的“互联网+”思维，以“电子送达”作为切入点，解决现有“痛点”，设计全新路径，以期提高送达效率，助力于民事送达的司法实践。

三、问题解剖：传统电子送达的要件暨局限

（一）需受送达人明示同意电子送达

根据最新的《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，电子送达需要当事人同意。目前的司法实践中，需先明确被告的有效地址，并通过其他的送达方式向被告有效送达，被告在知悉诉讼事宜后，至法院签署《送达地址确认书》，确认其传真号码、电子邮件地址等，最终构成被告对电子送达方式的同意。所以，电子送达需要建立在其他送达方式有效送达的基础上，故电子送达并不能在第一顺位直接使用。

（二）需配备电子传送设备

电子送达一般需要送达人员配备传真机或连接互联网的电脑等。一方面，判决作出之前的司法审判相关材料、文件属于国家秘密，而局域网能有效防止电脑被黑客和病毒攻击;另一方面，即使在上海等发达地区，也无法做到给每位法官配备一台局域网电脑的同时，再另配一台连接互联网的电脑，其他经济欠发达地区更是在经济上无力承担。

（三）需能确认收悉的方式

电子送达必须在发送后确认收悉。目前的传真、电子邮件基本均具备“成功发送”的回馈提示功能。法律规定，发送的电子信息到达受送达人电子系统即视为送达，即推定在受送达人同意电子送达的前提下，受送达人的电子系统收到后，受送达人必然查看并知悉。若受送达人同意了此种电子送达，又有意或无意不查看，有违诚实信用原则，相应的不利后果应自行承担。所以，此种送达方式在性质上和公告送达一样，均是法律拟制的送达方式。

（四）需排除三种特定法律文书

民事送达的诉讼材料很多，包括但不限于民事起诉状、证据副本、送达地址确认书、举证通知书、传票、民事裁定书、民事调解书、到庭通知书、第三人参加诉讼通知书、合议庭组成人员告知书、司法鉴定意见书等等，其中判决书、裁定书、调解书被明确规定为不能使用电子送达的方式。

四、问题分析：传统电子送达的价值分析和取舍

（一）“受送达人同意”的价值选择

电子送达需要受送达人同意，需要建立在其他有效送达方式的基础上，并不能在第一顺位直接使用，意在保证电子送达的有效性。若仅强调电子送达的便捷性，无谓地向无效的传真号码、废弃的电子邮箱送达诉讼材料，不仅起不到有效送达的法律效果，反而将浪费法院有限的人力、物力、司法资源。在这一方面，立法者在价值选择时放弃了便捷性，而选择了有效性。

（二）电子设备使用的价值选择

传统电子送达使用甚少的主要原因在于，缺乏连接互联网的工作电脑。若地方和法院的财政足够充裕，为每位法院配备两台电脑，一台用于涉密办公，一台用于连接互联网查询资料、民事送达，那么送达效率必将大幅提高。然而，上述假设实际无法实现，仍是出于经济方面的考虑。在这一方面，司法机关在价值选择时放弃了电子送达的效率性，而选择了司法财政的经济性。

（三）确认收悉的价值选择

电子送达以到达受送达人特定系统为送达，无需受送达人实际知悉，故属于法律的拟制送达。受送达人的实际知悉需要受送达人从特定系统中查阅，故实际知悉的结果依赖于受送达人的行为。如若电子送达不规定为拟制送达，电子送达将因受送达人有意、无意的没有实际查阅而无效，那么电子送达将失去其法律效果和意义。在这一方面，立法者在价值选择时，表面上放弃了实质正义，而选择了程序正义，但实际上通过法律拟制送达的方式，将受送达人同意后又不查阅的不利后果归咎于受送达人自身，是选择了效率性的同时，也选择了真正意义上的实质正义。

（四）排除三种法律文书的价值选择

判决书、裁定书、调解书不能使用电子送达，从立法者本意来分析，是认为上述三种法律文书非常之重要，其送达与否直接影响了受送达人的权利、义务，而电子版的该三种法律文书或该三者的照片虽然可以通过电子形式发送，但只有纸质版才能避免或降低电子版被各种PS软件、病毒软件篡改的风险，只有盖章捺印的纸质版才最能体现法律文書的真实性，同时体现法律的庄严。在这一方面，立法者在价值选择时牺牲了便捷性、效率性，而选择了安全性和庄严性。

五、新路径的探索：电子送达新模型的构建

基于当下社会环境而做出的价值选择，已设立的法律条文不能朝令而夕改，所以探索电子送达的新模型，需在传承原有价值选择的基础上，在目前的法律框架内，创新运用企业的科技助力，提高民事送达效率。

笔者建议构建的电子送达新模型可以表述为：使法院审判管理软件与受送达人的实名制手机软件的后台连接，在受送达人登陆实名制手机支付软件后即向其推送“弹出框”，载明所涉案件原、被告名称、案号、案由，以及其他诉讼文书的名称等，并附法院官网的下载地址链接和下载密码。

（一）与手机支付软件实名制结合一保证即刻登录软件者为受送达人本人的唯一性

2015年12月份，中国人民银行发布了《非银行支付机构网络支付业务管理办法》，明确要求建立“支付机构分类监管指标体系”，自2016年7月1日起实施，由此，实名制在支付宝、微信支付等手机支付软件中全面推广和实行。中国人民银行提出的手机支付软件实名制，可以保证该手机与受送达人本人直接关联，保证涉及金钱支付的安全性。由此可进一步推定，默认通过手机实名制支付软件向该手机发送信息后，收到信息的是受送达人本人，而非其他人，此与户籍地与受送达人本人直接关联，默认向户籍地寄送后受送达人本人即可收到同理。截止至2016年底，中国境内活跃手机上网号码数量达12.47亿，活跃的智能手机达23.3亿部，由此可知，基本人均拥有约2部手机。若仅仅以向实名制手机发送短信的方式进行电子送达，那么又难免陷入被告以该手机并非其常用手机，无法获悉手机短信的抗辩和争议。若采取通过实名制手机支付软件而非实名制手机的方式进行电子送达，因实名制手机支付软件程序的支付过程，必须经过输入账号和密码这一过程，由此可进一步确定此时此刻登录软件程序者即为受送达人本人，受送达人再无如上之抗辩理由，保证了即刻登录软件者为受送达人本人的唯一性。

进一步分析，基于实名制手机支付软件可以达到与户籍地同样的送达效果，电子送达也应同户籍地寄送一样可不需受送达人明示同意。但是，在目前的法律框架下，电子送达必须经受送达人同意，且社会接受电子送达也需要一定的过程和时间。所以笔者建议，如同附加同意软件定位信息、拍照的权限一样，可以在手机软件版本更新时添加电子送达的功能，同时附加同意进行电子送达的权限，以符合法律关于“同意”的规定。

（二）采用市场占有率较高的软件——保证电子送达方式的普适性

传真虽然被2012年的民事诉讼法纳入为电子送达的方式之一，但随着科学技术的发展，其他更加高效、更普遍使用的信息传输方式已经很大程度上取代了传真。截止至2016年底，中国境内活跃手机上网号码数量达12.47亿，其中支付宝每月活跃用户已达4.5亿，微信每月活跃用户已达8.89亿，虽然两种软件的使用者或有重叠，但二者合计高达13.39亿，已经基本覆盖了绝大部分的手机用户。截止至2017年第一季度，中国第三方移动支付市场中，支付宝占比53.7%，微信支付占比39.51%，二者合计占比93.21%，该两种实名制手机支付软件已经在手机支付市场占据了绝对主导地位。所以，通过与支付宝、微信支付进行合作，借助其巨大的市场占有率，向实名制手机支付软件用户进行电子送达，可以具有普适性，也即具有了制度实施的社会基础和可行性。

（三）立即推送与操作弹出框——保证受送达人对送达材料的“可收到性”

登录后立即推送弹出框，确保二者之间没有时间差，可保证受送达人的“可收到性”。法院如果要确认当事人是否获悉了送达的信息，就要对信息查看的反馈报告进行确认。因此，该弹出框应被设计为可被关闭，以保证该手机软件的正常使用，同时，进入弹出框内的链接或关闭弹出框的软件操作，均以反馈报告的形式回传至法院审判系统，更进一步确认受送达人收到了该信息。根据电子商务领域的“不可否认”机制，在受送达人否认收悉的情况下，法院亦可要求中立的第三方服务商提供其所传输的数据记录及电子送达内容的备份，证明受送达人确已收悉。

（四）明确材料名称和获取途径——保证受送达人对送达材料的“可知悉性”

对于EMS法院专递，快递面单仅需载明案号、文件材料的名称等即可，受送达人可以自行拆开邮件查阅材料的具体内容。同理，对于电子送达弹出框，也仅需载明案号、文件材料的名称等。材料的具体内容，可以通过链接至法院官网通过所附随的密码下载。对于实际知悉，很大程度上取决于当事人是否主动打开、查阅，故知悉的程度，仅至让其知悉材料名称即可，而无需知悉材料的具体内容。对于具体内容，给予其可以获得的途径和方法，让其自行获取即可。即使其关闭弹出框，没有进入弹出框内法院官网的链接下载诉讼材料，也应视为已经送达。其法律效果应该与虽然送达了EMS法院专递，但受送达人将之抛弃而没有打开、查看一样，均应属有效送达。

六、新路径的理论分析

（一）实现“直接关联”的社会契约论分析

受送达人的户籍地、注册地可以直接用于送达而无需受送达人的同意，是因为法院默认受送达人本人应该在户籍地居住、在注册地经营，默认向该地址送达可以实现有效送达。传真机通常为公司、单位公用，无法通过传真机直接与某个特定个人产生联系;而一人拥有数个电子邮箱，且无法时刻查看所有邮箱亦是普遍的现象。所以，传真、电子邮件无法与受送达人产生直接关联，是该两种电子送达方式需经受送达人同意方可使用的原因。

反之，若电子送达方式可以与受送达人产生直接关联，即通过该方式送达就可以向受送达人本人有效送达，产生与向户籍地送达一样的效果，那么电子送达与EMS的法院专递就无异，也就无需当事人明示同意。

从社会契约论的角度来说，社会公权力的产生即是每个人私权利让渡的集合。受送达人通过軟件实名制自行建立了此种“直接关联”，即向手机软件公司宣告通过此电子方式可以直接联系到自己本人而非其他人，其已经放弃了自己本人与该软件无关这一抗辩权利。既然受送达人已经让渡了抗辩权利，作为公权力机关的法院以此电子方式向受送达人送达，理论上即应视为受送达人默认同意了这种电子传输方式可以与受送达人本人直接关联，可以有效送达。

（二）实现“确认收悉”的内涵与外延分析

从语义分析的角度，“收到”和“知悉”共同构成“收悉”。那么，“确认收悉”是否在受送达人具备“可收到性”的基础上，还需对收到的具体内容实际知悉呢？有学者认为，对于“知悉”，必须确保受送达人在收到的基础上明确知悉送达文件的具体内容。但是，笔者认为，只要民事送达具备“可知悉性”即可，无需实际知悉。目前EMS法院专递上仅注明了案件案号和诉讼材料的名称，确保了受送达人在“收到”的基础上“知悉”了所“收到”的文件是什么，法院民事送达的责任到此应认为已经履行完毕，受送达人可以之后自行拆开、查阅、最终实际知悉。至于受送达人是否拆开，陕递查看、何时拆开快递查看，或者拆开后是否仔细查看以达到最终实际“知悉”的程度，法院无法左右之，也应在所不问。若受送达人收到后有意或无意未拆开快递查看其内的具体材料，相应不利后果亦应由受送达人自行承担。否则，给法院附加过重的送达责任，必然不经济，也不现实。

（三）政企结合的互惠共赢暨可行性分析

1.企业为法院增加软件的电子送达功能

在政企合作方面，已有很多卓有成效的先例。例如，腾讯先后宣布与河南省、重庆市和上海市政府合作打造“智慧城市”，其中一项重要内容就是将交通、医疗、社保等一系列政府服务接入微信，提高政府服务的效率。杭州市政府也与阿里巴巴集团签署战略合作协议，共同推进“信用杭州”诚信体系建设，推动杭州打造“全国电子商务中心”和“国际电子商务中心”。在司法送达方面，法院可以利用已经广泛实名制的支付宝、微信，将其与法院审判管理系统的后台连接，在手机软件上增设电子送达的弹出框功能、同意电子送达的授权，即可在电子送达方面起到巨大的作用。法院应以开放包容、合作互惠的心态，让专业的人做专业的事，将涉及科技方面的事宜交由科技企业处理，积极利用社会力量，方能达到改革的最大成效。

2.法院为企业提供审判相关的个人信用数据

在大数据时代，包括案件的裁判结果、执行情况在内的司法审判大数据，对于阿里巴巴、腾讯这类科技企业来说，是一笔宝贵的资源和财富。例如，支付宝中的“芝麻信用”已经在通过各种渠道努力获得公众的信用大数据，其信用分值通过五个方面综合考察、计算确定，包括：行为偏好、人脉关系、信用历史、履约能力、身份特质。芝麻信用积累至一定分值，可以办理信用借贷、信用消费、信用骑行等众多业务，达到700分、750分以上甚至分别可以申请新加坡、卢森堡的信用签证极简办理业务。由此可见，公民信用的用途在商业领域极为广泛，甚至获得了发达国家移民局的认可。

若当事人拒绝接受法院送达的诉讼材料、经过司法审判败诉、拒绝执行生效判决等，必然造成其行为偏好、信用历史、履约能力等方面评分的降低，直接影响其芝麻信用分值。所以，作为企业为法院增加软件电子送达功能及提供反馈报告，法院将与司法审判相关的不涉及隐私的大数据与企业共享和对接，对二者来说，是互惠双赢的。也正因为存在互惠双赢，才使得“互联网+”时代下民事送达新路径的实现具有现实可行性。

作者：梁峙涛