古代中国判例法论文

【摘要】我国的案例指导制度已经从理论走向实践，最高法、最高检各自颁布了《关于案例指导工作的规定》。文中通过对英美法系“判例法”和中国古代“例”的介绍，将现代法治精神与中国经验结合起来，初步探讨建立我国特色的案例指导制度需要的借鉴与指引。今天小编给大家找来了《古代中国判例法论文 (精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

古代中国判例法论文 篇1：

中国古代判例法演变探析

摘 要：本文旨在打破人们认识领域长期存在的误区——“中国古代只有制定法，未闻有过判例法传统”，事实上，在中国古代法律传统里，“判例法”一直是其重要基石。文章以时间顺序来说明中国古代判例法演进历史，判例法与成文法的关系以及中国古代判例法在封建高度集中的皇权与封建传统道德的双重影响下所具有的“中国特色”。

关键词：判例法 制定法 法律渊源 演变

在中国古代法律传统里“判例法”一直是其重要基石。仔细考查中国古代“判例法”的历史，就会发现，在中国数千年的法律实践中，除了占统治地位的“制定法”外，还不同程度实行着“判例法”的断案原则。

“和所有早期奴隶制国家一样，中国奴隶制时代的法律形式主要是判例法”，成文法之前是习惯法，习惯法源于习惯、民俗或者不如说是判例。成文法是由国家有权机关制定和发布，在一国主权范围内普遍实施的。自然，在封建社会，成文法的实施体现了国家统治意识的加强，而在奴隶制时代，由于当时社会生产力十分低下，不可能也无需制定成文法。同时，“由于最初的裁判是由统治者亲直实践的”。可以想象，出于对开创本族政权祖先的崇敬和景仰，统治者不可避免要参照先例进行裁判。《国语·周语》：“赋事行刑，必问于遗”，实是自古沿行的习惯，人们传统上所说的习惯其实已孕育于判例或判决之中，“正是通过一个个判例的产生和积累，进而行成了习惯，后来才产生了习惯法和習惯性法典”。

同时，中国奴隶制时代还进行了制定法的立法活动。《左传·昭公六年》：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑”，表明在夏商周时期，由于阶级矛盾激化，统治者进行了一些制定法的立法活动。但是，由于奴隶主统治集团宣扬“刑不可知，则威不可测”，实行“临事制刑，不预设法”，使得法律长期处于一种秘而不宣的保守状态，这就大大限制了制定法的发展。

可见，中国奴隶时代法律渊源以判例法为主要表现形式，而以制定法为辅。

真正意义上的成文法产生于春秋战国时期。公元前536 年，郑国的执政子产把法律铸在鼎上，率先公布了成文法。晋国的叔向批评子产说：“昔先王议事以制……”，这里的“制”，其内涵可理解为沿行以久的习俗，故事或成例。议事以制就是选择已有的案例比附断案。但富于戏剧性的是，郑子产铸刑书不久，公元前513年，叔向所在的晋国“铸刑鼎，铸范宣子所为刑书”，这表明，成文立法已逐渐成为顺应社会进步的历史潮流，尽管遭到旧有势力的反对，但却是任何力量也挡不住的。随着社会生产力的发展，新兴地主阶级迫切需要打破奴隶主垄断法律的状况，与秘密法相对的一种法律形式——成文法因而得到广泛应用。而到了战国，作为成文法立法楷模《法经》的出现，则标志着成文法作为基本法律形式的地位得以正式确立。

就在制定法逐渐发展的同时，判例法的地位也发生了相应的变化，即“由早期主要法律形式退居于从属于制定法的地位，形成了根植于制定法立法的地位，形成了根植于制定法立法的判例法存在状况”。

战国时荀子说：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。类举就是说在无法律可循的情况下，依判例或法律原则断案。这说明在春秋战国的刑事审判中，判例法仍起着重要作用。

秦统一六国后，“沿道运行，诸产得宜，皆有法式”，厉行法治，因而制定法在司法审判中占有首要地位;而同时判例也起着补充制定法不足与疏漏的作用，据《睡虎地秦墓竹简》记载可知当时的判例称为“廷行事”，廷指官廷，法廷等官府，行事指已决事例，判案成例。秦简《法律问答》中多次提到司法官吏可直接引用“廷行事”作为法律依据定罪。可见作为当时制定法的一种补充，判例也是一种重要的法律形式。

汉承旧制，经过朝廷批准而整理的断案成例称为“决事比”。《汉书·刑法志》说：“若今律，其有断事皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。汉武帝时“死罪决事比一万三千四百七十二事”，汉宣帝时，廷尉于定国也辑有死罪决事比三千四百七十二条，其中“决诸断罪常用者二万六千二百七十二条。”另外，当时的儒家代表董仲舒也撰有《春秋决事比》十卷。

从以上史料不难看出，判例法在经历了中国古代大动荡大变革的春秋战国时代，得以保存下来，并在秦汉统一的封建王朝的司法实践中得到重视，起着不可忽视的作用，因而是秦汉时期重要的法律渊源。“秦汉在诸种法律形式中，制定法居于首要地位，从而使判例法植根于制定法的基本状况基本上得到了确立。”这一立法模式，对中国以后历代封建王朝影响深远，并且不断得到完善发展。

晋时“比”的法律形式逐渐衰落，而“例”的形式却悄然兴起。比，与近代的类推相似，即出现法律无明文规定的案件时，比照最接近的律令条文，或比照同类典型判例，进行符合情理的推断，最后作出裁决。而“例”则不存在比附律文为轻重的问题，而是直接以判例为准，进行断案。“‘例’的法律化使中国古代的判例法又前进了一步”。晋献帝时“献五十余事，定著于令”，即在判例基础上，经过归纳、概括，抽象出表现为制定法形式的法律规则或原则，使之具有普遍遵行的法律效力，这是中国古代判例法的重要发展。

唐宋基于中央集权制度的强化，为了维护皇帝的权威和制定法的地位，防止引例破敕，以例害律，加强了对判例断案的约束和限制。

唐朝是中国封建法定型化、完备化的阶段，其代表性标志，就是《唐律》的制定。唐朝法律形式多样，主要有律令格式，此外，还有敕、典、例等为补充形式。唐初曾有大理寺官员赵怀本、崔知悌分别编有两种《法例》，用以“引以断案”，但高宗看后，认为“烦文不便”，“逐废不用”。《唐律·名例》还规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻;其应入罪者，则举轻以明重”。这表明唐朝曾以制定法形式来规定判例的适用。但实际上，唐代的用例之风，一直不断。据《唐令要·定格令》载玄宗开元十四年敕：“如闻用例破敕及令式，深非道理，自今以后，不得更然。”说明唐朝仍可用例破案，只是其效力应在令、式及敕下。

宋初也颇为重视制定法的作用。宋太祖曾下令“凡断狱于律，律所不该，以敕令格式定之”。但在司法实践中，皇帝的命令敕常常优于律，进而发展成为“以敕代律”，“律恒存乎敕外”。这时“例”的运用转而处于低潮。如神宗时司马光就说：“宰相以道辅人主，安用例?苟用例，则胥吏也”。神宗也下诏说：“重行朝典，无得用例破条”。但在神宗变法后，法制变动，此时“例”的作用不断扩大，引例破法的现象日趋严重。宋朝为了协调律与例的冲突，进行了编例。编成的有《煦宁法寺断案例》十二卷、《元丰断案》等。

明清时期，律例并行，是中国古代判例法最为发展的时期。由于因案生例原则的正式确立，明清两代例的数量大增，适用范围也逐渐扩大。

明清曾对判例进行大规模的编纂和整理。如明孝宗时鉴于条例纷繁所致的消极后果，于弘治十三年议上《问刑条例》作为与律并行的常法，天下遵行。此后历经续修，万历十三年，《问刑条例》附于大明律后，确立了“以例辅律”，“以例补律”原则。清朝沿袭明制，就例而言，除沿用明朝旧例外，也制定新例。至乾隆五年《大清律例》颁行，例增至一千四百一十二条。由于例的形式灵活，更能适应社会发展的需要，同时还可以及时把统治者的意志提升为法律，而不受律文的形式約束，以致清代“有例则不用律”。

所以，依笔者拙见，判例法的发展史可大致分为三个阶段：第一个阶段以秦汉为界，是简单援引阶段;而第二阶段由汉至唐，其间逐步形成了因案生例的原则和例优于律适用的普遍认识，此为判例法的成熟阶段;明清时期是第三阶段，判例法被逐渐纳入了制定法体系，也可以说是判例法发展的阶段。

中国古代的判例法具有显著特色：首先，中国古代判例法植根于中国封建中央高度集权制度里，不同程度依附于成文法，判例的法律效力往往需要由朝廷确认，判例的适用体现了对中央权力的服从。

其次，中国的古代实行判例法的目的，主要在于弥补制定法之不足，即“其法外遗奸，列圣因时推广之而有例”，这说明中国古人对判例的创制意识和对判例的价值的认识是觉醒得很早的。

再次，中国古代由于长期处在封建社会，中国封建社会又是以儒家思想为统治思想的，因而判例法传统体现着《春秋》之义，孔孟之道等封建礼制价值观念。

最后，中国古代的判例法在应用上具有很大局限性。《宋史·刑法志》：“法令虽具，然吏一切以例从事。法当然而无例，则事皆泥而不行”，又如“其后奸滑巧法，转相比况，禁网寝密”，说明中国古代司法实践中，律例冲突现象突出，以至司法混乱局面难以避免，其原因主要是，封建皇权高度膨胀，“上有所好，下必甚之”，封建制度的腐朽必然导致司法的腐败;中国古代是“人治”社会，法律常常成为统治者专权的工具，而且由于中国长期处于封建社会，压制生产力发展，自我封闭的社会状态难以赋予判例法新的内涵和相应的约束机制，因而其消极作用难以受到很大限制。

中国判例法的发展一大优点是与制定法相互为用，并行不悖，究其原因，主要是：(1)皇权至上的集权政体协调两者的关系，使两者围绕皇权这一核心来运转。(2)从法律逻辑方法上考虑，判例法体现的是从一般到个别的调整，而制定法则反映的是由个别到一般的调整。中国封建皇朝地广人众，民族成分复杂，单凭任何一种方法，都不能带来社会的协调，因此只有判例法和制定法并举，才能使法律的统一适应政治统一之要求。因而两种调整方法能有机和谐地融于一体。(3)古人没有只承认成文法而无视判例法的偏见，相反，社会生活关系的复杂化更需要判例以补律文之所不及。

“中国古代国情的特殊性，使得中华法系既不同于大陆法系，也不同于英美法系，而是傲然于世，独标异帜的中华法系”。今天世界两大法系开始走向融合，有学者认为这是“混合法”的出现，而“混合法”最早出现在中国古代。“古为今用”，“洋为中用”，无论如何，在社会主义现代化建设进程中，借鉴和总结这笔宝贵的经验和传统，是十分必要的。

参考文献

[1]汪世荣.《中国古代判例法制制度》，载《判例在中国》(广东非凡律师事务所编)[M].北京：法律出版社，1999.

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[6] 蔡枢衡.中国刑法史[M].南宁：广西人民出版社，1983.

[7]严存生.《判例与法的发展——读梅因﹤古代法﹥有感》，载《判例在中国》(广东非凡律师事务所编)[M].北京：法律出版社，1999.

作者：蓝云广

古代中国判例法论文 篇2：

“判例”与“例”视角下的案例指导制度

【摘要】我国的案例指导制度已经从理论走向实践，最高法、最高检各自颁布了《关于案例指导工作的规定》。文中通过对英美法系“判例法”和中国古代“例”的介绍，将现代法治精神与中国经验结合起来，初步探讨建立我国特色的案例指导制度需要的借鉴与指引。

【关键词】判例;例;案例指导

案例指导制度产生的最主要原因，是成文法规范自身存在的抽象性，只是运用抽象概念、定义的方式进行规定，由此导致不同司法机关、甚至同一司法机关在处理情节相似案件时，定义理解的不同，而会做出不同的处理结果。理论界和司法实务界才将眼界投向了判例法和案例指导制度。一、判例法的借鉴

在我国现代法治的建设过程中，制度的构建成为法律学者及实践者首先关注的切入点。同样，为了解决司法实践中“同案不同判”的困境，实现法治的公平，在学者主导的理论研讨中，英美法系判例法成为评判的对象。判例法是指在英美法系国家，按照“遵循先例”的原则，上级法院和最高法院的判决对以后的审判具有约束力，从而形成了独特的法律体系。在学者更多的关注判例法所具有的价值及功能时，很少有人从我国司法实践对嫁接这种制度需要的土壤、技术进行分析。这里有必要对英美法系“遵循先例”的技术方法——“区别技术”进行一下介绍。英美法系的基本理论是区别判决中的“判决理由”和“附带意见”，只有判决理由才能作为判决规范得到遵守。要找到判决理由又需对案件进行比较。这个过程是一个特殊的逻辑思维，在幅员辽阔、地域差别明显、文化氛围有别的我国，让一名没有经过专门训练、业务素质并不高的法律工作者具有这样的思考方法，具有一定难度。所以，无论学者怎样倡导判例法，这种制度在当前的我国很难完全复制。但对其我们可以进行借鉴。

从现在已经走向实践的两高案例指导制度来看，当前还不存在判例法内在的“区分先例”的内容。判例法除了体现其特殊的发展轨迹及西方特有的思维方式外，其所具有通行的本质是什么?为什么各国在现代法治的建设上仍然认为实行判例法的英美法系国家是法治国家的代表?那就是判例法赋予了司法者主观能动性——符合法律发展规律的司法者的解释，这才是我们通过判例法需要借鉴的内容。二、例的指引

在简单认识判例法所具有的特征后，让我们回顾并梳理中国长远的法律史，从夏商的“禹刑”、“汤刑”到清朝的《大清律例》绵延四千多年的法制发展史最终形成了自成一体的中华法律体系，形成了“礼法”并用的法律思想，在形式上以制定法为主，多种表现形式并存的“例”。这些“例”在不同的历史时期呈现出各种形式。春秋战国时期成文法逐渐颁布，但“例”同样是审理案件的法律依据，如秦朝的“廷行事”即指宫廷、法廷的已决、已行的事例、案例。这些事例、判例可以作为审理判决案件的法律依据。汉代的法律形式之一“比”，又称“决事比”，是指律即正式颁布的法律没有正式条文规定时可以比照相近律令条文或同类判例处断。唐代出土的《文明判集残卷》更加说明了判例在古代判决中法律的作用。直至宋代的“例”，明代的《问刑条例》。可以肯定的是中国古代的“例”是指各朝各代将此前的判决案例作为以后判案援引的依据。以现代法治的角度观察古代的“例”从本质上讲是基于对传统、先例的尊崇即祖宗之制不可改及皇权内在扩充的需求，并且具有在制定法之外现实的解决纠纷的现实目的。学者汪世荣在对宋代郑克《折狱龟鉴》的研究中，总结出古代案例的三种目的追求即：“引导司法价值追求”、“解释法律规则原理”、“阐释特定规则准确含义”。两高各自发布的案例指导工作规定中对制度建立的目的表述及案例所应具有的条件描述与古人对于“例”的目的追求具有高度的重合，这说明了中国古代法律制度所具有的借鉴价值。正如学者论述的“研究历史上的案例或者判例在司法过程中的功能和作用，以及对今天我们实现案例指导制度的启示，是我们东方司法经验创造性转换的应然要求”。三、我国案例指导制度建设

我国的案例指导制度是指最高司法机关颁布的、对各级司法机关在履行法律职能过程中具有指导性作用、意义的案例。“指导”明确了案例指导制度内涵不同于“判例法”，其明确了案例的效力“应当参照执行”或者“可以参照执行”。从两高颁布的指导性案例应具有的条件来看，其外延不同于普通法系的判例，指导性案例主体更广，包括法检两院。内容也更丰富，涉及到法律适用的各个环节，而不是仅指判决。判例法具有现代的法治精神、古代的“例”集中体现我们的思维方式，二者对于我国案例制度的建设提供了基本的框架与明确的目标。由于我国法律体系隶属于大陆法系，坚持成文法主义，我国司法实践否认判例具有法源效力，整体移植西方的判例法不具有现实的条件。然而，正如介绍、分析判例法不是为了复制判例制度，在当今两大法系互相借鉴、吸收的前提下，我们还要有“拿来主义”的智慧，以另一种眼光看到判例法所体现出的弥补成文法缺陷、赋予法官解释权的功能。同样，中国古代的先哲早已看破成文法的不足，目标明确的选定判例予以弥补，有的学者精炼的概括中国古代就是“混合法”，是成文法与判例的结合。通过分析，现行案例指导制度应从先前的制度——英美法系的判例与古代的例，吸取经验、教训，避免不必要的弯路，建立我国的案例指导制度。

参考文献：

[1]夏锦文，莫良元. 社会转型中案例指导制度的性质定位与价值维度[J]. 法学，2009(11).

[2]张骐. 判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础和操作[J]. 比较法研究，2002(4).

[3]马志冰主編. 中国法制史 [M]. 北京大学出版社，2004.

[4]汪世荣. 中国古代的判例研究：一个学术史的考察[J]. 中国法学，2006(1).

[5]夏锦文，莫良元. 社会转型中案例指导制度的性质定位与价值维度[J]. 法学，2009(11).

[6]武树臣. 中国的“混合法”——兼及中国法系在世界的地位[J]. 政治与法律，1993(22).

作者：李祖兴

古代中国判例法论文 篇3：

论法官在中国民法发展中的作用

[摘要]就一般法律规定而言，判例法的调整方向为从个别到一般，而制定法的调整方向与之相反，从一般到个别。判例法与制定法的有机结合，可以使法律具备执法上的确定性的同时，也具备适用上的灵活性，可以有效调整社会上变动的法律关系，充分发挥司法官的主观能动性，有效避免乃至消除消极执法现象，因此，中华法系区别于外国法系的显著特性在于判例法与制定法的相辅相成关系。本文基于民法相关理论知识点的概述，分析论述中国民法对外国法的借鉴，研究探讨法官在中国民法发展中的作用。

[关键词]法官;中国民法;判例法;制定法;作用

从法律的发展而言，法律的关键特性在于法律对社会生活发展的滞后性。法律的滞后性首先表现在社会关系尚未明确时，无法制定出相应的规则，规则源于实践性的社会关系，而不是源于既定的逻辑关系。法律的滞后性其次表现在新的社会关系产生后，才能以新规则的制定进行社会关系的调整，这种新规则才形成法律。法律的滞后性还表现在法律的制定需要进行特定程序和特定时间的立法过程，此时法律必然滞后于社会关系的实践。一旦社会关系发生变化，法律便会过时，立法者需要针对社会关系的实践性变化进行法律的更新，而随着社会关系的持续变化，民法中的判例法已无法单独承担社会关系的调整，需要依靠制定法进行相应的推动调整，这样的形势下，需要进一步认识法官在我国民法发展中的作用，才能确保我国民法在社会关系调整上的职能作用。

一、民法相关理论知识点的概述

(一)法官

就我国法官的发展历史而言，传说中古代尧帝时代的公证法官皋陶被视为我国司法鼻祖，相传其独角兽可以用来进行司法判决。通常情况下，法官是司法机构中审判人员的通称，是国家司法权的执行者。尽管在不同的法系中，法官的称呼及角色略有不同，但法官的总体要求均是参照法律进行案件的不偏不倚、公正公平的审判。例如，在日本，法官通常称为判事;在中国台湾，法官先前称为推事，后改为法官。在中国大陆法系中，法官是指依照法律形式审判权力的审判人员，往往包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。

(二)判例法

判例法，又称法官法或普通法，是指经由法院判决而形成的具备法律效力的案件判定规则，对之后的相关判决具备法律意义上的规范性作用，是法院审判案件的法律依据。判例法作为英美法系国家的立法根源，与大陆法系国家的制定法相对，没有专门的立法机构，顾名思义，判例法来源于法官对以往案例的审判总结，由司法者创造，却没有专门的立法者。判例法认为立法者往往只注重一部或几部法律的原则性条款，而由于法律本身的不完备性，法官在审判具体案件时，难以根据实际案情做出具体的解释和判定。判例法遵循的基本原则是以先例为指导，要求法院在审判案件时，必须参照先前相关案例，以此为审判的法律依据。同时，针对已处理审判过的的相同或类似案件，在没有新情况出现的基础上，必须维持相同判决，不能与先前判决不一致。

(三)制定法

作为在民法法系国家的法律立法根源，制定法是指经由特定国家机关制定并通过的法律，一般情况下指立法机关制定的法律，与判例法相对。在西方法学权威著作中，判例法成文展现，制定法往往泛指立法。就立法与制定法之间的相互联系而言，广义上的立法即为制定法，而狭义的立法是指由国家立法机关制定并通过的法律，只是制定法的主要组成成分。通常情况下，制定法设计的范围很广，包括教会法等。

二、中国民法对外国法的借鉴

当一个国家坚持以判例法为主时，法官基于当前社会约定俗成的价值观念，享有对既有判例形成原则和规则进行阐释的权利，这样可以及时有效地缓解法律与社会生活脱节造成的矛盾。在判例法为主的国家中，英国与美国是其代表国家;在英美法系国家中法官造法是其显著特征，因而有法官法之称。就英美法系的发展历史而言，英美法系是由深谙法理、饱聚经验的法官们通过开展一些列经典案例的判例而确立的英美法律基本模式，十分凸显英美法独特的个性的同时，可以有效推动法律的改革和创新。在英美法系国家中，法官以“遵循先例”为原则进行相同或类似案件的既成式审判。近年来，英美法系国家的法律基础为判例法，制定法的引入逐渐明显。英美法系国家中，法律大多存在于原有案例的审判总结中，尽管引入制定法，也不过是进行判例法的规范成文化处理，依赖于判例法进行制定法的补充说明，以特定判例的解释进行制定法的运用。

相对地，当一个国家的法律以制定法为主时，国家法律依赖立法机关进行成文法律的复杂缓慢化程序而形成，存在更加严重的法律滞后于社会关系发展的现象，其中，大陆法系属于以制定法为根源的民法法系。在民法法系中，纠纷是属于社会关系实践范畴的常见民事诉讼，无论法律是否具备或齐全，均会存在。为此，法官作为民事纠纷案件的直接审判解决者，不能以制定法的欠缺为理由而不进行纠纷的审判，此时也就会出现法官造法现象，也就是法官根据根据解决纠纷的实际需要而制定的法律，随后法官造法现象一经形成便得到迅速发展，并不仅仅局限于节分的解决，逐渐延伸到整个案件审判领域，也就表明法官在审判案件时可以根据案情造法，制定处理审判规则，创设各类权力，一步步进行社会实践生活的调整和引导。在三权分立思想的要求下，法官不具备造法立法权，在司法活动的实践开展中，法官又不得不具备造法立法权，因而法官只能选择以隐秘的形式进行国家法律改革。在大陆法系中，法官的这种隐秘方式称为法官的“解释权”，即法官在实际司法过程中在不改变原有法律条文要求的前提下，改变司法审判的实际内容。在大陆法系中，制定法的发展日渐成熟，法官在民法发展中存在难以估量的作用，表现出一定程度上的法官法特性。例如，奉行制定法的大陆法系中的德国在2001年开展债法的改革，进行立法者给付障碍法现代化和实效法消除调整的同时，要求《德国民法典》中添加法官以判例法为基础发展的法律情况，尤其包括债权的侵害、过失的缔约、交易基础的丧失以及继续性债务关系的终止。

就我国法官的司法实践而言，在法律的滞后性或其它因素的制约下，法官以司法解释权为名进行个案处理，最高人民法院同样以司法解释权为名造法，地方法院以内部约定俗成的规定名义造法，此类现象在社会实践活动中屡见不鲜。例如，早在2002年，河南省郑州市某中央区法院，提出先例判决制度的建立，先例判决制度随之成为社会法学界广泛关注的焦点。因此，在中国民法的发展历史中，法官造法可以有效解决民事诉讼的法律滞后现象，判例法与制定法的相辅相成关系，可以扬长避短。在中国古代，法律判例价值的认识在一定程度上具备一定的深度，创新意识也得到相应的加强。在制定法与判例法相辅相成关系的实际应用中，法律的执法确定性和适用灵活性得到一定程度的增强，在稳定社会关系的调整和变动的同时，充分发挥司法官的主观能动性，积极参与民事法律的发展得以实现。

总而言之，在进行国家判例法和制定法相辅相成关系的确定中，要求国家吸收和借鉴外国法的积极影响，立足于当代国家基本实情，完善民法规章制度。

三、法官在中国民法发展中的作用

在我国实际司法过程中，法官需要已制定法为基础行使案件审判权，要求审判活动遵循以事实为依据，以法律为准绳的审判原则，在国家民法发展中主要有实践经验资源、审判指导性文件、批复下级请求和扩大判决外部效力四个方面的作用。

(一)司法实践经验资源的共享

作为国家立法的实践经验性支撑，司法实践经验资源以外国法的移植和国家法的利用两种利用方式给法官进行案件审判提供参考依据。在我国，具备中国特色社会主义的民事法律来源于我国社会主义生活的实践总结，是社会生活实践和民事诉讼审判实践的必然趋势。例如，在起草拟定民法通则或其它民事法律时，法官结合司法实践经验资源，参与立法。

(二)审判指导性文件的推行

法官以司法解释权为标准，通过最高人民法院可以发布推行审判指导性文件，赋予各下级人民法院审判活动在一定程度上的制约作用，通常情况下被冠以“解释”、“规定”、“办法”、“意见”和“通知”等带有法律意义上的隐秘性的名称。在审判纠纷等民事诉讼中，若缺乏较成熟的民事制定法，审判指导性文件此时便可充当民事裁判的标准。

(三)批复下级法院的请示

在民法发展中，法官的又一重要作用，批复下级法院的请示是法官依法行使法律解释权的重要形式之一，是针对具体案件作出的具体指示。随着社会市场的持续健康发展，法官批示请示的形式呈现多元化发展，甚至涉及到宪法权利司法化的解释。例如，针对齐玉荃案件的请示，法官以《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》为指示，此时在民法通则、教育法等法律中尚未存在对受教育权受到侵害的相关法律法规，在进行判决时，只能加强审判效力的推广发挥。

(四)扩大判决外部效力

关于法律判决外部效力的扩大，法官可以采取公布司法典型审判案例的形式，有效提升公民的法律意识，以此促进我国民法的发展。法官在进行典型审判案例的公布中，要注重所公布案例的典型性和法理性，真正做到以理服人。这样，审判性法律法规的直接效力得到更大的发展推广空间，进而引发外部效力中相关连环性的充分发挥，实现判决外部效力的无限扩大。

在社会主义市场经济飞速发展的形势下，社会实践生活的变动越来越频繁，单一传统的成文性民事法律存在很大程度上的局限性，逐渐无法满足民事法律发展的实际需求，致使各类层出不穷的社会矛盾纠纷问题难以得到有效处理。因此，针对我国民法发展的受阻现象，法官需要结合社会形势发展的实际需求，吸收借鉴包括英美法系和大陆法系等在内的外国法经验，充分发挥判例法和制定法的相辅相成作用，有效处理国家民事纠纷问题，以期实现我国民事法律发展的最大化效果。

参考文献

[1]白洁.从中西方文化比较中辨析中国民法的发展[J].法制与社会，2013.

[2]库亚川.中国民法的发展进程[J].东方企业文化，2012.

作者简介

段星宇(1986—)，女，回族，研究生，助理讲师，河南财政税务高等专科学校文化传播系。研究方向：法律史。

作者：段星宇