写论文没有思路的时候，经常查阅一些论文范文，小编为此精心准备了《法律适用论文(精选5篇)》，供大家阅读，更多内容可以运用本站顶部的搜索功能。摘要：房地产开发中存在着委建协议这一特殊的混合合同，但由于对其法律性质的界定不清引发了司法上的困惑。正确界定委建协议的法律性质和适用相应法律规则的前提是对无名合同，特别是混合合同要有清晰的判断，适当的借鉴成熟的民法理论；同时，需要从委建协议签订时的当事人真意出发，根据不同委建形式从而确定其适用不同的法律规则。
论涉外民事关系法律适用规则的适用方式
摘要：法律适用规则的适用方式直接关涉《涉外民事法律适用法》实施的统一性、严肃性和可预测性，关系到我国国际私法和民事诉讼法不同理论和制度之间的有机协调，影响到不同诉讼主体在涉外民商事审判中的地位和利益，宜采用立法调整的模式对法律适用规则的适用方式问题做出明确规定。在将来《涉外民事法律适用法》完善时，应根据争议所涉民事关系性质的不同，分别采用依职权适用和任意性适用方式。
关键词：法律适用规则；依职权适用；任意性适用；立法调整
收稿日期：2011-04-12
基金项目：2010年度西南政法大学校级重点项目“涉外民商事审判中外国法适用问题研究”（2010-XZZD21）
作者简介：徐鹏（1973-）,男,湖北黄石人,西南政法大学国际法学院副教授,法学博士。
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.03.13
近年以
来，国际私法学界在宏观上专注于厘清法律选择的基本理念和价值取向，在微观上致力于构建法律选择的规则、原则和制度之余，开始将目光投向涉外民商事审判实践中的法律适用问题。其中，针对法律适用规则考虑到《中华人民共和国涉外民事法律适用法》将于2011年4月1日起施行,本文特别采用“法律适用规则”指代国际私法中的“冲突规范”。文中出现“冲突法”或“冲突规范”之处,如无特别说明，其含义与“法律适用法”或“法律适用规则”相同。的适用方式，学界提出不同观点：主张法律适用规则的强制性，应由法官依职权主动适用之；肯定任意性冲突法理论，原则上可由当事人自行决定是否适用；采折衷观点，认为应根据争议所涉民事关系性质的差异，分别采用依职权适用和任意性适用方式；冲突规则应具有“候补强制性”，强调当事人的选法合意一般性地优于国际私法上传统硬性冲突规则的效力。 所列观点的详细论证，可分别参见：宋晓.论冲突规范的依职权适用性质［G］//黄进,肖永平,刘仁山.中国国际私法与比较法年刊：第10卷.北京:北京大学出版社,2007:141-158；徐鹏.论冲突规则的任意性适用——以民事诉讼程序为视角［J］.现代法学,2008,（4）：141-147；徐锦堂,曾二秀.论冲突规则的候补强制性［J］.学术研究,2010,（4）：77-81.
第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议2010年10月通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）未对法律适用规则的适用方式做出规定，其原因或许如立法者在阐述起草思路时所表明的，《涉外民事关系法律适用法》虽应体现“国际上通行做法和新的发展成果，进一步完善我国涉外民事关系法律适用制度”，但更为重要的似乎是将“我国多年来行之有效的规定和做法吸收到草案中”，反映“各方面意见又比较一致的法律适用问题”。立法者有关《涉外民事关系法律适用法》起草思路的阐述，可参见：涉外民事关系法律适用法（草案）全文及主要问题的汇报［EB/OL］.［2011-01-12］.http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010-08/28/content_1593162.htm.当涉外司法审判实践未能就法律适用规则的适用方式形成成熟一致的意见，国际私法学界对此也意见纷纭时，《涉外民事关系法律适用法》对法律适用规则适用方式的忽略也就情有可原了。对此问题，有学者明确提出，《涉外民事法律适用法》不宜对法律适用规则的适用方式问题予以刚性规定,而应将该问题留待理论界和司法实践进行更广泛的讨论和更灵活的操作［1］。笔者认为，由于法律适用规则的适用方式直接关涉《涉外民事法律适用法》实施的统一性、严肃性和可预测性，关系到我国国际私法和民事诉讼法不同理论和制度之间的有机协调，影响到不同诉讼主体在涉外民商事审判中的地位和利益，宜采用立法调整的模式予以规制。为此，本文将首先说明采用立法调整模式规制法律适用规则适用方式的必要性，然后从比较法视角，简要评析不同国家针对法律适用规则适用方式所采取的典型作法，最后对《涉外民事关系法律适用法》的完善提出相关建议。一、 采用立法调整模式规制法律适用规则适用方式的必要性
为实现法律实施的统一性、严肃性和可预测性目标，回应当前涉外民商事审判实践，协调我国不同部门法理论和制度的差异，有必要采用立法调整的方式，对法律适用规则的适用方式做出明确规定。
（一）有利于《涉外民事关系法律适用法》适用的统一性和权威性
目前，英国通过判例和权威学说确立了法律适用规则任意性适用的作法。但由于在法律文化传统、法律体系和民事诉讼程序上存在根本差异，普通法系国家借以适用和发展法律的遵循先例制度有其内在规定性，其司法调整方式不能为我国直接采用。
在大陆法系国家，虽然不存在普通法的遵循先例原则，但是，法院的判决，尤其是终审法院的判决具有较高效力。一系列对法律主张做出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院判例的权威性。最高司法机关常常能够敏锐地感知社会经济文化条件的变迁对法律提出的挑战，快捷地对相关法律规则做出适当调整，这是立法机关制定和修改法律的复杂程序所无法比拟的。在欧洲大陆，德国和法国没有在成文立法中规定，而是通过最高司法机关（德国联邦普通法院和法国最高法院）的判决确定了法律适用规则的适用方式。但是，以司法调整方式处理如此具有基本性和原则性的问题，其妥当性值得考虑。
一方面，从法国法律适用规则适用方式的演进过程来看，从1959年Bishal案确立由当事人自主决定是否适用法律适用规则，一直到1999年Mutuelle duMans案和Mme Elkehbizi 案确立的原则，在近50年的时间中，法国最高法院的判决经历了从法律适用规则的任意适用、依职权适用，又回到任意适用，最终再到根据纠纷所涉权利的不同性质分别依职权适用和裁量适用的不断否定再否定的过程［2］。司法判决的反复变更和摇摆不定，无疑会损害法律的权威性和确定性，不仅使得下级法院在处理该问题时犹疑不定，担心所做判决最终会被最高司法机关推翻，而且会减损当事人的合理预期，使当事人的权利义务关系随法律适用规则适用方式的变化而漂浮不定。
另一方面，虽然德国联邦普通法院始终如一地坚持依职权适用方式，但是，基于民事诉讼辩论主义原则下的程序处分权，当事人在涉外民商事诉讼中可通过特定的程序，在一定范围内限制法官适用法律适用规则的裁判权。在缺乏国际私法成文法明确规定的情况下，当事人能在何种范围和程度上限制法官适用法律的职权，将不得不诉诸民事诉讼法以及国际私法学理予以阐释。在德国司法实践中，法律适用规则的依职权适用常常遭遇到下级法院的“制度性规避”［3］。
概言之，由于法律适用规则的适用方式直接影响国际私法立法目标的设定及其实现，关系到涉外民商事审判中不同诉讼主体权利义务关系的界定，成为国际私法实施的基本性和原则性问题。笔者认为，法律适用规则的适用方式不宜采用司法规制方式，而有必要通过立法方式予以明确规定，以维护法律适用的一致性和严肃性。
（二）对我国涉外司法审判实践予以有效回应
我国《民法通则》第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。” 德国《民法典施行法》第3条也有类似规定：“在与外国法律有联系的案件中，根据以下条款确定应适用的法律。” 该款规定作为指定外国法的一般性条款（Allgemeine Verweisungsvorschriften），是在德国1986年国际私法修订过程中加入的。从立法准备资料和德国国际私法学界的讨论来看，该条并没有说明适用外国法是否构成法院的义务，即当案件的事实含有涉外因素时，法院有否义务依职权主动适用冲突规范及其可能指向的外国法。立法者实际上回避了这一问题。该条规定的立法原意在于界定《民法典施行法》中冲突规范适用的对象范围，即适用于包含有涉外要素的案件。如前文所提及的，在没有立法作出明确规定的情况下，德国国际私法学界的理论学说和联邦法院的司法判例确立了法律适用规则依职权适用的方式。同样地，我国《民法通则》第142条的规定很难看作是对法官依职权适用冲突规范的规定，从字面上看，更多地是对民法通则第8章适用范围的界定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”在笔者看来，最高人民法院的司法意见似乎作了扩张解释。《民法通则》第142条规定了第8章的适用范围，而最高人民法院的意见规定人民法院应按照第8章的规定确定准据法，似要求法官依职权主动适用冲突规范。但是，最高人民法院又在以后的一系列通知和通报中不厌其烦地要求下级法院适用冲突规范。在某种意义上，这正反映了最高人民法院的尴尬处境，虽然司法意见具有某种事实上的约束力，却无法获得如成文法规则一样的效力。最高人民法院在其2000 年4 月下发的《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中, 明确规定法院 “严格依照冲突规范适用处理案件的民商事法律, 除《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的三类合同必须适用中国法律外, 均应依照有关规定或者当事人约定, 准确选用准据法。”最高人民法院在2003年7月21日又专门发布《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》，指出：“……正确适用法律是公正裁判的基础。……绝不能无视法律适用问题而想当然地适用本国法，也不能只得出关于适用法律的结论而对原因不予阐述。”但上述《通知》和《通报》在性质上属于法院的内部文件，其法律效力存在不确定性。同时，最高人民法院关于冲突规范适用的概括性意见可能会由于下级法院在司法实践中的变通处理而无法发生实际效力。
在我国涉外民商事审判实践中，法律适用规则的任意性适用现象并非鲜见。法院有时会在未说明判决理由的情况下直接适用中国法较为典型的案例可见江阴市互兴制衣有限公司与美国伊雪儿公司、香港狮威货运有限公司、广东省纺织品进出口有限公司、中海贸经济贸易开发公司侵权纠纷案（江苏省高级人民法院（2000）苏经终字第411号民事判决书）。该案是一起国际货物买卖合同涉及侵权的案件，原告提出侵权之诉，江苏省无锡市中级人民法院和江苏省高级人民法院在审理中均对合同涉及的货款性质和侵权事实作出认定，但对合同货款和侵权行为的法律选择过程却未予以说明，直接适用了中国法作出裁判。对该案较为详细的分析，可参见：黄进,杜焕芳. 2001年中国国际私法的司法实践述评［G］.黄进,肖永平,刘仁山.中国国际私法与比较法年刊:第7卷,2003：463-464.；在当事人未申辩法律适用规则而直接依据中国法提起诉讼时，法院一般会将当事人的行为视作对法院地法的默示选择而直接适用中国法进行裁判。更为明显的是，法院会以当事人未提出法律适用规则及其指向外国法的适用要求为理由，直接适用中国法。在河北圣仑进出口股份有限公司诉被告津川国际客货航运有限公司、津川国际客货航运（天津）有限公司无单放货纠纷案中（以下简称津川案），法院认为，“虽然涉案提单背面条款约定，‘因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。’但是，原告在本院起诉后，实际诉讼中，原、被告双方当事人均未曾向本院提出过适用法院地法外法律的主张，也未向本院提交过相应的法律规定。因此，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。”（2002年天津海事法院（2001）海商初字第144号一审判决）与此同时，人民法院又会在一些案件中依职权主动适用法律适用规则。典型案例如最高人民法院审理的美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案。不难看出，我国法院针对法律适用规则的适用方式未能形成统一作法，这不仅表现在不同地区和不同审级的法院有可能在不同案件中采用法律适用规则的不同适用方式，而且同一法院，即使是最高人民法院，也会在适用法律适用规则的问题上采取截然相反的操作方式。涉外民事关系法律适用法应对此予以回应，为法院在司法审判中适用法律适用规则提供明确指引。
（三）消除不同法律部门对同一问题做出不同理解而引发的问题
法律适用并不是一个自给自足封闭的过程，在涉外民商事审判中，法律适用规范是否适用、如何适用只能在特定的民事诉讼框架内实现，民事诉讼制度的基本原则和程序架构可能影响法律适用规则适用方式的确立及其实施。一方面，外国法是事实抑或法律的不同认定有可能构成影响法律适用规则不同适用方式形成的因素之一。例如，英国普通法传统上将外国法视为事实,当事人如果意图将外国法作为自己诉求的依据,应如同提出案件事实一样提出适用外国法的请求［4］。否则，在一般情况下,尽管案件事实所包含的涉外要素非常明显,法官也没有权力和义务主动引入法律适用规则及其指向的外国法。在外国法性质如何确定的问题上，我国国际私法学界与诉讼法及证据法学界的观点大相径庭。我国国际私法通说认为，将外国法区分为“事实”或“法律”，没有实际意义。与此相对，我国诉讼法学界和证据法学界认为，外国法更多的是事实问题。有学者指出:“对于外国的现行法律,其内容如何,法官不一定知晓,也不能要求他们全部知晓”,所以,外国法“一般视为待证事实,而成为证明的对象,除本国法官熟悉而应给予认知外,在一般情况下不能强行要求本国法院予以认知。”［5］另一方面，在国际私法未能对法律适用规则如何适用作出明确规定的情况下，为弥补法律空白，法官可能会诉诸诉讼法的相关规定，从而减损法律适用法体系的完整性和内在协调性。这在法国的司法实践中表现得淋漓尽致。法国最高法院在没有明确的国际私法规则可资参照的情况下，先后在涉及相同争点的不同案件中援用了民事诉讼法中的不同条款，为自己的立场寻找正当性依据。例如，1986年Ameur案判决的法律依据之一是《法国民事诉讼法典》第12.1条的规定。该条概括性地规定了“法官依据争议所适用的规则，对争议作出裁判。”立基于此，法律适用规则被纳入到法官应予适用的法律体系中，法官依职权主动适用法律适用规则的方式由此确立。在1988年的Roho案中，最高法院依据的是《法国民事诉讼法典》第12.3条，即在涉及到属于当事人可处分的权利并在当事人已作出明确合意时，法官不得变更已登记诉讼请求的法律依据或案件的定性。法律适用规则实际上被排除在法官适用法律的职权范围之外，属于当事人可以自行决定的事项，法国最高法院由此又为法律适用规则任意性适用寻找到法律根据。由此可见，如果涉外民事关系立法不对法律适用规范的适用方式做出明确规定，法官似乎更愿意转向民事诉讼法，接受和应用其中的原则和规则，通过将外国法视作事实或者诉诸民事诉讼的辩论主义原则，在司法实践中有意无意地忽视或规避法律适用规范的适用问题。概言之，在涉外民事关系法律适用法中明确规定法律适用规则的适用方式，有利于消除由于不同部门法法律理论和规则的差异可能导致的种种困扰和争论，为司法审判提供明确和清晰的指针。
二、法律适用规则不同适用方式简析
不同国家针对法律适用规则的适用方式做出了不同规定，有必要对目前存在的典型适用方式予以简要分析，以期为我国涉外民事关系法律适用法的完善提供比较法上的借鉴。
（一）法国
针对法律适用规则的适用问题，法国最高法院通过判例确定，当纠纷涉及当事人可自由处分的权利时，法院并没有适用法律适用规则的一般义务，而是有权自由裁量是否适用法律适用规则；然而，在当事人申辩适用法律适用规则时，法官有义务适用。在法国最高法院1999年审理的Mutuelle duMans案和Mme Elkehbizi案中,法院最终以争议是否涉及可自由处分的权利作为法官是否应该依职权适用冲突规范的标准。（Mutuelle duMans, Cass. 1e civ. fr., 26 May 1999, 1999Bul.l Civ. I, No.172； Mme Elkhbiz,i Cass. 1e civ. fr., 26May 1999, 1999 Bul.lCiv. I, No.174.）
法国的作法在一定程度上体现了对当事人权利的尊重和维护，但也存在以下问题：
第一，在涉及当事人可处分的权利时，法官得自由裁量是否适用法律适用规则，但其裁量标准并不明确。法官有可能依据自己对国际私法性质和目的的理解，自行做出法律适用规则适用与否的决定。这样，针对同一法律关系，一国内部的不同法院有可能因为法律适用规则适用方式的差异而最终适用不同的实体法，法律适用的稳定性、一致性和可预见性等目标能否满足，存在疑问。更为重要的是，法律适用规则任意性适用的目的在于赋予当事人机会，使其在适用法律适用规则及其指向的外国法可能带来的实体利益以及查明解释外国法所引发的程序不利益这两者之间进行权衡并自行做出是否诉求法律适用规则的决定，其实质在于对当事人私人利益的尊重和维护。赋予法官是否适用法律适用规则的自由裁量权，会减损法律适用规则任意性适用的价值。
第二，即使法国参加了统一法律适用的国际私法条约，只要相关争议在当事人可处分权利的范畴内，法官没有义务主动适用，这便可能减损缔约国统一法律适用规则的目标。
（二）德国
1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第3条规定了该法的适用范围，即在案情含有涉外因素的情形下，依该法（国际私法）的规则决定所适用的法律。至于法律适用规则是否由法官主动适用，该法并未规定。德国最高司法机关的判例和国际私法学说确立了法律适用规则强制适用的基本原则，其可以追溯到20世纪初德国帝国法院的判决。RGZ 102,214.但是，德国司法实践和理论学说存在较大落差，为规避外国法适用的困难和障碍，当事人和法官可能“合谋”放弃法律适用规则的适用，冲突法的权威和公信力会受到消极影响。更为重要的是，德国民事诉讼法采用的辩论主义原则对法律适用规则适用方式产生的影响未受到足够重视，在实践中，当事人有可能通过对诉讼材料的控制达到法律适用规则任意性适用的目的。
（三）匈牙利
匈牙利有关国际私法的1979年法令第9条规定：双方当事人可以合意要求不适用依据本法令应予适用的外国法，而代之以匈牙利法英文译文表述为：“if by common agreement the parties request the non-application of the foreign law applicable according to this Law-Decree, in its place Hungarian law…”（参见：Th. M. De Boer.Facultative Choice of Law, the Procedural Status of Choice-of-Law, Rules and Foreign Law［J］.Recueil Des Cours,Vol. 257, 1996:267.）英文译文中的意思表明，“双方当事人可以合意要求不适用依据本法令应予适用的外国法，而代之以匈牙利法……”，而李双元教授主编的《国际私法教学参考资料选编——总论·冲突法》（上册），则译为 “双方当事人得以协议要求不适用在没有法律规避时所应适用的准据法……”从逻辑上分析，似乎英译文较为准确。同时，英译文中也没有出现法律规避的字样。，或在可以选择法律时，适用所选择的法。
首先，从其字面意思来看，该条只是规定了法律适用规则及其指向的外国法在何种情况下可以不予适用。但是，通过反向推导可以认为，在当事人未提及法律适用规则适用问题或未能就放弃适用外国法达成一致意见时，法院有义务主动适用法律适用规则［6］。其次，从形式上看，该条规定扩张了当事人意思自治原则的适用范围。即使在当事人无权选择准据法的法律关系领域，当事人也可以明示选择匈牙利法替代本应适用的外国法。但是，当事人只能通过明示方式做出选择，而且选择的对象也是固定的，即只能选择作为法院地法的匈牙利法。另外，根据该法令第2条的规定，法令不适用于匈牙利参加的国际条约调整的事项。1979年《匈牙利国际私法》第2条规定：“本法令不适用于国际条约规定的问题。”
不难看出，该条实际上是法律适用规则任意性适用的一种表现形式。任意性适用方式强调法官只有在当事人提出要求时，才主动适用法律适用规则，其核心在于当事人掌握有法律适用规则是否适用的最终决定权。就该法而言，当事人不是通过积极地提出适用法院地法的主张，达到放弃法律适用规则的目的，而是通过明示合意主张不适用法律适用规则指向的外国法。尽管表现方式不同，该条的实质仍然是当事人可以通过协议排除该国法律适用规则的适用，法律适用规则最终是否适用的决定权由当事人掌握。该条的特点在于，直接赋予当事人协议排除外国法适用的权利，这与其它国家通过当事人的程序处分权论证法律适用规则任意性适用的理论路径有明显不同，但其着眼点仍在于对当事人利益的尊重。
（四）奥地利
1978年《奥地利国际私法》在总则第2条规定，除程序规则要求在那些可以选择法律的问题上（第19条、第35条第1款）接受当事人的主张外，对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律的必要条件，应由法官依职权确定。该法第19条规定：“夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此种协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻的人身法律效力的法律。”第35条规定：“契约依当事人明示或默示选择的法律；如情况显示当事人曾设想依某一特定的法律，应认为与默示的选择具有同等效力。”
首先，该条实质上规定了法官依职权主动适用法律适用规则的一般义务。有限的例外情形是：在该法分则部分规定可以选择法律的事项上，法官应接受当事人的主张，不适用相应的法律适用规则。其次，法官接受当事人主张不适用法律适用规则的例外情形受到严格限制。当事人只能在该法允许选择法律的范围内提出主张，该条为此又特别列举了分则中的第19条、第35条第1款所确定的例外情形，以消除可能的疑义。同时，当事人的主张只能是明示的，因为根据总则第11条（法律的协议选择）的规定，当事人在审判过程中仅为默示的法律选择无效。再次，从前文引用的相关立法材料来看，立法者已清醒地认识到，仅规定法院承担依职权适用法律适用规则的职责，而不考虑民事诉讼辩论主义原则下当事人对诉讼材料的处分权，依职权适用法律适用规则的立法目标就有可能在司法实践中落空。为排除民事诉讼相关原则和制度的影响，立法者特别规定，法官应同时依职权主动确定对法律适用规则适用具有意义的事实材料，从而排除当事人对诉讼材料的处分权，为法院依职权适用法律适用规则创造程序条件。然而，由于未能充分重视当事人的程序利益和程序处分权，法律适用规则依职权适用方式在该国司法实践中能否得到真正贯彻，不无疑问。
笔者认为，涉外民商事法律关系中的私人利益并不是抽象的概念,而是可以涵盖当事人在法律适用规则指向的外国法适用后可能获得的实体利益和当事人在外国法查明和适用过程中具有的程序利益;当事人应有机会衡量不同利益对于自己的优先性,自行做出是否诉求法律适用规则的决定。同时，当事人私人利益的实现并非没有限制。法律适用规范的任意适用不应影响第三人的合法利益和社会公共利益,因此,任意性适用只应在当事人可自由处分权利的法律关系范畴如合同、侵权等主要涉及金钱事项的领域得到认可;在当事人不可自由处分权利的法律关系领域如婚姻、抚养等,法院应依职权主动适用法律适用规范及其指向的外国法［7］。
三、我国法律适用规则适用方式宜采用的立法调整模式
笔者认为，在将来完善《涉外民事关系法律适用法》时，宜考虑增加有关法律适用规则适用方式的条款：“法官应依职权主动适用本法规定的法律适用规则，但双方当事人在可以自由处分权利的法律关系领域内明确依据中国法提出诉求和抗辩的情形除外。”具体说明如下：
（一）本条规定了法官主动适用法律适用规则的一般义务
为实现平等保护国际民商事法律关系当事人的合法利益，公平合理地解决国际民商事争议的目标，依据我国国际私法的基本理论和相关司法实践，在对相关国家法律适用规则适用方式进行批判性借鉴的基础上，本条规定了法官依职权主动适用法律适用规则的一般性义务。在确立了涉外民商事案件的管辖权后，法官应依职权主动适用本法规定的法律适用规则，而不论当事人是否提出适用法律适用规则的诉求。法官未能依法履行职责时，即法官依据本法规定应主动适用法律适用规则而未予适用时，将产生相应的法律后果：当事人或其它有权机关可以法官适用法律错误为由提起上诉或抗诉或启动民事诉讼法规定的其它救济程序。涉外民事关系法律适用法适用的一致性和严肃性将因此而得到维护。
（二）本条同时规定了法官不主动适用法律适用规则的例外情形
为缓和法官在一切法律关系领域一律依职权适用法律适用规则可能带来的刚性，本条又特别规定法官不主动适用法律适用规则的例外情形。依照本条规定，在当事人可自由处分权利的法律关系领域内，在双方当事人均未提出适用法律适用规则的请求、直接依据中国法提出诉求和抗辩时，法官得直接依据中国法进行裁判。由此，法院不主动依职权适用法律适用规则的情形须满足以下要件：首先，任意性适用所涉及的是当事人能够自由处分权利的法律关系领域。其次，双方当事人都未提出法律适用规则的适用请求，而是直接依据中国法提出请求和抗辩。只要有一方当事人提出请求，法院就应依据相关法律适用规则及其指向的准据法做出裁判。再次，为避免当事人由于法律知识的欠缺对法律适用问题产生误解，法官应在当事人直接依据中国法提起诉讼时行使释明权，向当事人指出争议包含的涉外要素对于法律适用规则适用可能具有的意义。释明权的行使对于保护涉外民商事审判中弱势一方当事人具有重要意义。当代冲突法实体取向的表现之一，就是结果定向规则的出现。就结果定向规则而言，为保护侵权行为的受害者、消费者、受雇佣者、被抚养人以及其他被法律看作弱者而其利益应予保护的特定一方当事人，冲突规范或者提供了可供选择的连接点，或者保护该方当事人免于遭受强制性的或一般的法律选择规则可能给他们带来的不利后果。在弱势一方当事人未能意识到可以诉求更好地保护自身利益的实体法时，法院向当事人指出法律适用规则适用可能具有的意义和后果，可在一定程度上帮助当事人维护自己的利益。当事人在了解相关情况后，仍应自行决定是否诉求法律适用规则，法院也应尊重当事人的决定。
（三）例外情形标准的确定
严格地说，在涉外民商事案件的审判过程中，法官面临的问题首先是是否适用法律适用规则。有些实行法律适用规则任意适用方式的国家（如英国），在当事人未申辩法律适用规则时，法官会将涉外民商事案件视为纯国内纠纷，直接适用内国法，而不会主动考虑如何根据纠纷的性质适用法律适用规则。本条例外情形的规定将提供明确的指针，规定法官在哪种情形下可以不再主动适用法律适用规则。
本条例外情形的规定，不仅是借鉴了成文法系的法国、瑞典等国依当事人是否可以处分私法实体权利的标准，更为重要的是，该标准与我国民事诉讼程序向辩论主义转化的趋势是相符合的。当事人可处分的私法权利，集中在不涉及第三人利益及社会公益的法律关系领域内。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条严格限定了法官主动依职权调查证据的范围，即：民事诉讼法第64 条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。该条规定表明，除以上情形外，当事人原则上应承担举证责任；这同时暗示了作为法律适用规则任意适用重要法律依据的当事人程序处分权的范围和界限。对该条规定的理解，可参见：宋春雨.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用［J］.法律适用, 2002,（2）:28,30.
（四）本条在实践中的适用
在涉外民商事审判中，针对当事人直接依照中国法提出诉求和抗辩的情形，法官应区分争议法律关系的不同类型，分别处理。若争议属于当事人不能自由处分权利的法律关系范畴，法官应直接依《涉外民事关系法律适用法》适用相关法律适用规则；若争议属于当事人可自由处分权利的法律关系范畴 ，法院应行使释明权，向当事人指出法律适用规则适用的可能性。如当事人在法院提示后，仍依据中国法提出诉求和抗辩，法院得直接依据中国法做出裁判。
（五）本条适用范围的其他事项
法院应注意本条适用的具体范围。即使我国加入的国际私法公约中的法律适用规则属于当事人可自由处分权利的法律关系范畴，法院仍应依职权主动适用法律适用规则。由于国际商事仲裁自治性的基本特点，本条规定不适用于国际商事仲裁，而是主要适用于涉外民商事案件的司法解决方式；但相关行政机关、公证机关在处理涉外民商事项时，应遵守本条规定。
参考文献：
［1］杜涛.法律适用规则的强制性抑或选择性——我国涉外民事法律适用法的立法选择［J］.清华法学,2010,（3）:109.
［2］M. Jaenterae-Jareborg.Foreign Law in National Courts［J］. Recueil Des Cours, Vol. 304, 2003:60-71.
［3］Gehard Wagner.Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie［J］. Zeitschrift für Europisches Privatrecht, Vol. 7,1999:6.
［4］Lawrence Collins.Dicey and Morris on the Conflict of Laws［M］. 13th ed. London:Sweet & Maxwell, 2000:221.
［5］叶自强.司法认知论［J］.法学研究,1996,（4）:24,26.
［6］Th. M. De Boer.Facultative Choice of Law, the Procedural Status of Choice-of-Law, Rules and Foreign Law［J］. Recueil Des Cours,Vol. 257,1996:410-411.
［7］徐鹏.论冲突规则的任意性适用——以民事诉讼程序为视角［J］.现代法学,2008,（4）:146-147.
Application Model of Rules of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations: Focusing on the Regulation Pattern through Legislation
XU Peng
（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）
本文责任编辑：邵海
作者：徐鹏
[摘要] 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》确立了涉外结婚法律适用的基本规则，通过属人法和婚姻缔结地法的结合适用，对结婚实质要件和形式要件的法律适用分别做出了规定。但在实质要件的法律适用方面对婚姻缔结地法的适用施加了不适当的限制，在形式要件的法律适用方面“手续”一词的使用不够严谨，代之以“形式”一词更为妥帖，而且规则表达方法与冲突规范的一般表达方法不符。因此，未来立法修改可以考虑取消对婚姻缔结地法适用上的限制，并在具体规定上采用国际通行的概念或术语，采用冲突规范的惯常表达方法，从而使中国关于涉外结婚的冲突规范更趋完善。
[关键词] 涉外结婚法律适用；婚姻缔结地法；实质要件；形式要件
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[文献标识码]A
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随着国际民事交往的发展，涉外婚姻的数量不断增加，涉外婚姻纠纷也随之增多，而涉外结婚的法律适用问题也一直是各国学者研究的重点。随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）的施行，中国在涉外结婚法律适用规则的完善方面取得了重大进步，但仍需进一步完善。本文通过分析涉外结婚法律适用的一般规则，借鉴国外立法和实践经验，结合中国现实情况，提出相应的立法完善建议。
一、涉外结婚法律适用的一般规则
（一）结婚实质要件的法律适用
目前，国际上关于结婚实质要件的法律适用规则主要有三种：婚姻缔结地法、当事人属人法以及混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法。[1]这三种法律适用规则各有优缺点。
1.婚姻缔结地法的适用
适用婚姻缔结地法是根据“场所支配行为”原则，[2]认为结婚是含有人身关系的契约或法律行为，其成立的实质要件应该受婚姻缔结地法支配。另外，根据“既得权保护说”，当事人依婚姻缔结地法结成的婚姻是一种既得权，应该得到其他国家的承认和保护。[3]200在国际法上，互相尊重主权原则是非常重要的一项基本原则，被国际社会普遍认可，同样，基于一国主权而被赋予的权利也应受到尊重，从而适用婚姻缔结地法将有利于涉外婚姻效力的承认，保持涉外民事关系的稳定。而且婚姻关系到缔结地国的公共道德和善良风俗，所以必须适用缔结地国的法。《法律适用法》施行以前中国关于涉外结婚的法律适用采用婚姻缔结地法，如《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第147条的规定。
再者，适用婚姻缔结地法原则，便于操作，不管当事人国籍、住所如何，其必定有一个婚姻缔结地，便于认定婚姻的效力。另外，这一原则的采用有利于法律的稳定和当事人的合理期望。
但单采婚姻缔结地法也存在不可避免的缺陷。其一，适用婚姻缔结地法可能导致法律规避现象的出现。当事人为了规避本国法中对婚姻缔结的阻碍，如年龄、亲属关系、疾病等，利用旅游等方法到达其他国家以其法律缔结婚姻。其二，单纯适用婚姻缔结地法不利于涉外婚姻的成立，不利于本国承认本国公民在外国缔结婚姻的效力。相较于他国而言，中国对于法定婚姻的规定较为严格，这与中国的基本国策相符，若涉外婚姻缔结一律适用缔结地法即中国法，容易阻碍涉外婚姻的有效成立。其三，单纯适用婚姻缔结地法与现代冲突法发展趋势不符。现代冲突法的发展趋向是连结因素的“软化处理”，连结因素由“僵硬”变为“灵活”，采用多连结点设置，追求形式正义的同时兼顾实质正义。
2.当事人属人法的适用
由于结婚与当事人的身份能力密切相关，所以许多国家对有关结婚实质要件问题的处理适用当事人的属人法，而采用属人法的国家又可大体划分为适用本国法和适用住所地法两大类。一般而言，英美法系普遍采用“住所地法主义”，大陆法系则采“本国法主义”。当事人属人法的适用能够在一定程度上避免适用婚姻缔结地法导致的法律规避问题的出现，也能解决旅居外国人员临时缔结婚姻而依缔结地法无法成立婚姻的问题，更重要的是适用属人法有利于涉外婚姻效力的承认，特别是对本国人在外国缔结的婚姻效力的承认。
即使同样采用当事人属人法的国家，在具体立法规定中也有所差别。历史上曾有适用本国法作为准据法的立法规定，但这种做法现今已经非常少见，目前常见的方法则为：分别适用双方当事人各自的属人法或者重叠适用双方当事人的属人法。
分别适用双方当事人各自的属人法只要求双方当事人符合各自的属人法即可而不问双方当事人属人法之间是否存在抵触，即婚姻符合当事人各自属人法即为有效。这一原则在一些国家立法中有所体现，如英国、新西兰、澳大利亚、德国等。这种规定放宽了认定婚姻效力的条件，有利于婚姻关系的合法成立。
但分别适用双方当事人各自的属人法存在实践应用上的难题，涉外结婚法律的适用不仅涉及一国司法机关而且与婚姻管理行政机关也密不可分。一国行政机关是否有能力查明外国法并合理适用，是存在疑问的。如双方当事人均为外国人，需要查明两国法律，才能正确行使职权。这对于专门从事涉外案件管辖的司法机关来说尚且困难，更不要说是主要管理本国行政事务的机关。
（2）重叠适用当事人属人法
根据这一原则，男女双方结婚，必须同时符合双方的属人法。例如1979年《匈牙利国际私法》第37条第1款以及2006年日本《法律适用通则法》第24条第1款的规定。重叠适用当事人属人法会阻碍婚姻的有效成立，当夫妻属人法关于结婚要件有重大差异时更是如此。
单纯适用当事人属人法也存在诸多弊端。其一，法律规避问题。属人法的连结点是能够随当事人的意思而变更的，如国籍、住所等等。如果当事人为了规避本国法律，滥用设立和变更连结点的客观根据的自由，显然不利于法律秩序的稳定。[4]其二，连结点单一而僵硬。冲突规范发展的灵活化趋势要求通过增加连结点数量，以便“最能体现法律关系本座”的法律得以适用，追求实质正义。因此，单纯适用当事人属人法不利于婚姻关系的稳定。鉴于适用当事人属人法和婚姻缔结地法各有利弊，目前很多国家特别是欧洲各国在近年来制定的冲突法中，大多采用混合制度。[3]201
3.混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法
所谓的混合制是指，关于婚姻成立的实质要件，或是以婚姻缔结地法为主，但在一定条件下也可以适用当事人的属人法；或是以当事人的属人法为主，但在一定条件下也可以适用婚姻缔结地法。如前文所述，混合制能够兼采婚姻缔结地法和当事人属人法的优点，相互弥补。混合制扩展了承认婚姻效力的范围，综合衡量当事人婚姻的有效性，尽量避免“跛脚婚姻”①的出现，促进涉外婚姻关系的稳定性。混合制已被世界上许多国家采用，比如，《瑞士联邦国际私法》第44条规定，婚姻的实质要件适用瑞士法律。婚姻虽不具备瑞士法律规定的条件，但只要其中一方当事人的住所地国家的法律或本国法律认为有效的，瑞士承认其效力。
（二）结婚形式要件的法律适用
结婚形式要件的法律适用规则与结婚实质要件法律适用规则类似，主要有婚姻缔结地法、当事人属人法以及混合适用当事人属人法和婚姻缔结地法。
前已述及，婚姻缔结地法是一项古老而传统的法律适用原则，目前仍有国家和国际条约坚持采用这一原则。当然，也有些国家适用当事人的属人法，尤其是一些宗教信仰浓厚的国家对涉外结婚的形式要件要求严格，对于本国公民与外国人结婚，如果没有按照其本国法规定的宗教习惯或仪式举行结婚，该婚姻的效力将得不到其本国的承认。[5]161如西班牙、希腊、塞浦路斯等国在结婚形式要件法律适用上采当事人属人法。
与结婚实质要件法律适用规则的发展趋势相同，为了避免因单纯适用婚姻缔结地法或当事人属人法产生的“跛脚婚姻”，有些国家也在结婚形式要件方面兼采当事人属人法和婚姻缔结地法。如奥地利《关于国际私法的联邦法律》第16条第2款规定：“在外国缔结的婚姻，适用每一订婚人的属人法；但只要遵守婚姻缔结地的形式规定即为足够。”[6]
二、《法律适用法》结婚法律适用规则分析
2011年《法律适用法》的颁布，是中国国际私法立法的新的起点，具有里程碑意义。《法律适用法》施行以前，中国涉外民事关系的立法分散，不成体系，司法解释、单行立法和相关法规都有规定，相互之间未免存在矛盾和冲突。因此有学者曾评价中国涉外立法为不系统、不全面、不具体、不科学，[7]《法律适用法》整合了以往分散的立法，形成了完善的立法体例，有利于推动中国涉外审批实践的发展。
（一）结婚法律适用区分实质要件和形式要件分别规定
《法律适用法》对于涉外结婚的法律规定按照理论上关于实质要件和形式要件的划分方法，分别对结婚条件与结婚手续加以规定。②虽然中国法律适用法文本上并没有明确规定实质要件和形式要件，但实质上分析，《法律适用法》中规定的结婚条件即指实质要件，结婚手续指的就是形式要件。在中国，缔结婚姻采用登记生效主义，《法律适用法》规定为结婚手续，符合中国的国情。实质要件和形式要件分别规定的做法已被世界上大多数国家所采用，例如，1978年通过的《海牙结婚仪式和承认婚姻有效公约》第2、3条分别对结婚的形式要件和实质要件做了规定。③
而在《法律适用法》颁布以前的中国立法中，结婚实质要件和形式要件一概适用婚姻缔结地法则是一项普遍适用的规则，例如《民法通则》第147条。鉴于单纯适用婚姻缔结地法可能产生的弊端，借鉴国外立法和先进经验，《法律适用法》分别规定了结婚形式要件和实质要件的法律适用规则，符合结婚法律适用的发展趋势，较之以前的规定更加科学、完善。
（二）结婚法律适用规则采用混合制并采纳新型连结点
在连结点的选择上，第21条以经常居所地法、国籍以及婚姻缔结地法为连结因素，以当事人属人法的适用为主、在一定条件下补充适用婚姻缔结地法的原则，充分考虑了各种因素，避免双方当事人因各自经常居所地或国籍不同而出现的管辖权争议问题，在一定程度上避免了适用上的难题，最大限度地尊重当事人意愿和承认跨国婚姻的合法有效性。混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法是国际趋势，能够很好地解决单一适用婚姻缔结地法或当事人属人法带来的弊端，并有利于涉外婚姻关系的成立，维护一国法律秩序的稳定。经常居所地的概念通常认为来源于海牙国际私法会议在其条约中创设的“惯常居所地”，可见这次中国出台的《法律适用法》借鉴了一些国际立法及实践经验，实现了立法的前瞻性和科学性。同时避免了中国在处理涉外婚姻纠纷时与国际社会发展趋势不符，有利于中国判决的承认和执行。
第22条通过规定多个可供当事人选择的连结点，有利于结婚形式效力的认定，符合国际社会普遍认同的法律行为方式法律适用规则上的“尽量使之有效”原则。同时，从第21条和第22条规定可以看出，其适用范围明显扩大，适用于所有涉外婚姻情形。此前《民法通则》第147条的适用范围仅限于中国公民和外国人缔结婚姻的情形，存在明显漏洞。另外，《民法通则》也未明确区分婚姻形式要件和实质要件，存在不周延性。在实践中，《民法通则》第147条的规定面临形同虚设的境遇，因为如果中国机关对于中国公民和外国人在中国境外结婚的案件没有国际管辖权，则这条冲突规则就形同虚设。[5]310《法律适用法》的颁布，解决了这一司法困境，条文简明扼要，内容完整。
（三）结婚法律适用规则采用混合制的合理性分析
有的学者提出，结婚适用婚姻缔结地法在实践中简便易行，以往的司法实践中亦未出现明显的问题，维护法律的稳定性和连续性，坚持以前的规定也未尝不可。[8]26即仍沿用《民法通则》中的规定，结婚实质要件适用婚姻缔结地法。但《民法通则》的颁布有其特殊的历史背景，其出台之时中国刚刚改革开放不久，经济体制处于转型期，涉外民事交往并不频繁，涉外婚姻案件并不多见，结婚形式要件和实质要件统一适用婚姻缔结地法有其合理性，能够满足国情需要。而《民法通则》的施行至今已近30年，这一时期国际交流不断加深，涉外婚姻案件随之增多，各国的涉外婚姻立法也发生了重大变化，纷纷确立了新的法律适用规则，因此，中国立法也应当随着现实情况的变化而不断改进，以适应不断深入发展的对外民商事交往的需要。
法律随着社会的发展需要进行不断的修订才能趋于完善。例如《瑞士联邦国际私法法规》于1987年颁布后经过了15次修订，《奥地利国际私法法规》、《德国民法施行法》等都经过了多次的修订。经常修订法律，包括及时修改颁布不久的法律适用法，应该成为一项制度化的工作，不要认为是一件不正常的很困难的事情。[9]
同时，进入20世纪以后，冲突法的发展进入新的历史阶段，为克服冲突规范的僵硬性，各国在立法中，通过多连结点的有机结合，采用更加灵活的双边冲突规范。在涉外结婚领域，混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法得到普遍采纳，特别是欧洲一些国家。因此，《法律适用法》适用混合制是大势所趋，应当值得肯定。婚姻缔结地法和当事人属人法的混合适用能够更好地维护国家主权和保护中国公民的合法权益，是国际法中属地管辖原则和属人管辖原则的具体体现。在属人法适用上，采用当事人共同属人法，可以减轻中国司法和行政机关查明外国法的负担，便于实践操作。
借鉴国外立法经验，结合中国的实践，法律适用法关于结婚法律适用的规则仍有进一步改进的空间。
三、《法律适用法》关于结婚法律适用规则的完善建议
（一）《法律适用法》第21条的修改建议
《法律适用法》第21条对婚姻缔结地法的适用施加了“在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的”限制。从一定层面来说这种限制也有其必要性，可以避免双方当事人为了规避外国法而在中国缔结婚姻情况的出现，有利于在中国缔结的涉外婚姻的有效承认，而且，就婚姻而言，当事人住所地、国籍或婚姻缔结地是涉外婚姻法律关系中最重要的连结点，体现了其与婚姻关系的密切联系。
而且，对婚姻缔结地法的适用施加条件限制也被许多国家立法采用，例如《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》第18条规定，结婚的实质要件适用夫妻双方各自本国法。2009年《德国民法施行法》第13条、2011年《荷兰民法典》第10卷第27条也皆对婚姻缔结地法的适用施加国籍或惯常居所的限制。从一定程度上看，《法律适用法》的制定借鉴了国际立法经验，具有一定的科学性，对婚姻缔结地法的适用施加限制有其必要性。
但深入分析这些立法规定，可以看出，婚姻缔结地法施加限制的适用前提不同。各国立法规定适用当事人各自属人法即分别适用当事人属人法；而中国是适用当事人共同属人法。就自然人而言，一般而言必定存在一个可适用的属人法，分别适用当事人属人法包含了涉外结婚法律关系的各种情形，婚姻缔结地法补充适用符合实际需要。而适用当事人共同属人法就排除了双方当事人无共同属人法情形的法律适用可能，此时婚姻缔结地法的补充作用就愈加明显，若对其适用施加条件限制，不符合实际需要。
因此，虽然对婚姻缔结地法的适用施加条件限制已被一些国家的立法采取，但不能照搬，应该根据实际情况适当修正。
就中国立法而言，目前存在两种修改建议。其一，将共同属人法的适用改为分别适用当事人属人法，婚姻缔结地法的适用保持不变；其二，共同属人法的适用保持不变，删除在婚姻缔结地法适用上的限制。
本文认为第二种修改建议更为妥当。
首先，第一种修改建议将增加司法机关查明外国法的负担，婚姻缔结地法的补充作用不明显，一定程度上可能使混合适用当事人属人法和婚姻缔结地法仅停留在理论层面。相比之下，第二种修改建议不仅不会增加司法机关的负担而且还会减轻其查明外国法的任务，司法机关不需要查明双方当事人属人法与婚姻缔结地的联系而直接适用。同时也会增强婚姻缔结地法的作用，有利于实现混合适用当事人属人法和婚姻缔结地法的宗旨，符合立法初衷及现实需要。
当中国作为婚姻缔结地时，由于婚姻缔结地法的适用有当事人国籍或经常居所地的限制，排除了在中国无共同经常居所地且国籍不同的外国当事人之间在华缔结婚姻的情形，将不利于中国主权的行使。婚姻缔结地法的适用是涉外婚姻法律适用中一项至关重要的连结因素之一，具有不可或缺的地位，是一国行使主权的象征。现实中有时不得不考虑在中国无共同经常居所地且国籍不同的外国当事人之间缔结婚姻的情形。
其次，对婚姻缔结地法的适用加以限制与中国未来发展趋势不符。分析《法律适用法》涉外婚姻法律适用规则之间的相互关联和在实践中的适用，第21条与第22条还需承担涉外婚姻效力认定的功能，不仅仅适用于涉外婚姻的缔结。根据《法律适用法》第10条的规定，《法律适用法》的适用主体除法院以外还包括行政机关和仲裁机构等，而中国对于涉外婚姻的缔结主要由民政部管理。国际私法规范在法院和行政机关中共同适用中国并非个例，其他国家早已有所规定。例如2004年《比利时国际私法典》第44条针对主管机关对缔结婚姻的管辖权做出了规定，决定了行政机关对涉外婚姻缔结适用国际私法规范的可能。中国在《法律适用法》中并没有就管辖权问题做出明确规定，但在立法做出进一步完善之前，根据现行立法第10条的规定，不能排除行政机关适用的可能性。
根据民政部《关于贯彻执行〈婚姻登记条例〉若干问题的意见》第8条规定，两外国人可以在中国婚姻登记机关登记结婚，没有规定外国人必须国籍或经常居所地相同，即意味着上述情形中也可缔结有效婚姻。由此看来，不同国籍或经常居所地均不在中国的外国人在中国缔结婚姻也有其合法性需求。而《法律适用法》结婚实质要件法律适用的规定与民政部规定存在潜在的冲突。法律不同于其他规范，具有一定的稳定性，不可能朝令夕改，法律允许具有一定的超前性。而且法律的修订应该成为一项制度化工作，即使是新颁布的法律也不例外。
最后，混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法这一规则的出现就是为了弥补单纯适用当事人属人法或婚姻缔结地法的不足，使结婚法律适用冲突规范趋于灵活化，扩展承认婚姻效力的范围，促进涉外婚姻法律关系的稳定。若对婚姻缔结地法的适用施加属人法的限制，从一定程度上阻碍了混合制的适用，违背混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法这一制度设立的初衷。并且，在国际上也有类似的立法模式。例如1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定：（1）如果在瑞士结婚的话，那么其实质要件是采用瑞士的法律；（2）外国人与外国人之间在瑞士结婚，如果其实质要件不符合瑞士法律规定的要件，但满足当事人一方本国法律规定的要件仍然可以举行。[10]此法也是混合适用当事人属人法和婚姻缔结地法，但其未对婚姻缔结地法的适用加以限制，而且已施行近30年之久，可以为中国的立法提供借鉴经验。
因此，鉴于婚姻缔结地法的适用施加限制存在的不足，中国可以借鉴国际立法，结合中国国情，建议将原文“在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律”改为“适用婚姻缔结地法”，从而避免国籍不同且无共同经常居所地的外国人在华缔结婚姻无法可依，也避免法律规定之间潜在的冲突。
（二）《法律适用法》第22条的修改建议
《法律适用法》第21条和第22条分别对结婚实质要件和形式要件做出了规定。但第22条并没有采用国际通行的结婚形式要件规定模式即采用“结婚形式”（form）一词，而是规定为“结婚手续”，在英语中，对于形式的表达多用“form”一词而非“procedure”（手续）一词。如，1978年通过的《海牙结婚仪式和承认婚姻有效公约》第2条英文文本对结婚形式的规定采用“formal”一词；《英格兰法律冲突法汇纂》第13章第32条规则也是采用的“形式”一词。而《法律适用法》第22条规定为“结婚手续”未免存在不周延性，因此曾经在《法律适用法》出台以前对其草案的讨论中，就有学者就此提出过疑问，湖南师范大学蒋新苗教授认为，草案第30条的规定中，“手续”一词用语过于口语化，不够严谨，建议改为“程序”或“形式要件”。[11]但“程序”一词的适用仍不能解决根本问题，其是“手续”一词的书面语，仍然不能走出中国法律体系的束缚，采用“形式要件”颇为合理。对此有的学者提出，“手续”一词不是一个严格的法律术语。“结婚手续，符合……，即为有效”表明该法律选择规则适用于有手续的结婚，在中国办理结婚“手续”似专指办理登记手续。而在各国的实践中，结婚的形式有登记、宗教仪式、事实上以夫妻名义同居等。如果使用“手续”一词，该条就无法用于判断以其他方式结婚的婚姻形式是否有效，从而留下立法上的漏洞。[8]26
再者，《法律适用法》第22条的表述方法也应有所改变，以符合冲突规范的一般表达方法。冲突规范的结构，一般是由范围和系属以及相应的关联词组成，即“××，适用××法”的通行做法。结婚形式的法律适用规则作为涉外结婚法律适用中重要的冲突规范，应当适用这一惯常表达方法。而且在国际上，结婚形式法律适用规则采用 “符合××有效”的表达方法的国家不多，大多采用“××，适用××法”表达方法，例如《匈牙利国际私法》第37条第2款，《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》第19条等。日本、德国、奥地利、意大利和列支敦士登等也如此规定。可见不仅在理论上，而且在立法实践中，“××，适用××法”是冲突规范的惯常表达方法，被国际社会所认同，同样也被中国立法所普遍采用。在《法律适用法》中，除第22条和第32条等少数条款外，均采用通行的冲突规范惯常表达方法。
因此建议将第22条中的“结婚手续”改为国际上通行的“结婚形式”。这一修订将有效解决法律适用条款字面含义的歧义，与国际接轨。并将该条的表述修改为：“结婚形式，适用婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或国籍国法。”
四、结语
《法律适用法》的颁布是中国国际私法立法的里程碑，特别是在涉外婚姻法律适用方面做出的突破。但借鉴结婚法律适用理论和国外立法经验，结合中国国情，《法律适用法》关于结婚法律适用的规则仍有进一步改进的空间。在涉外婚姻法律适用层面上，仅仅意识到了结婚形式要件与实质要件的分别规定，没有考虑到在适用上可能存在的实践难题。在《法律适用法》原有条文基础上，结合中国行政法规和国家未来发展趋势，借鉴国外立法和结婚法律适用理论，建议删除第21条对婚姻缔结地法适用施加的限制规定，与民政部《关于贯彻执行〈婚姻登记条例〉若干问题的意见》的精神一致。同时，为了与国际接轨，将第22条改为“结婚形式”，避免歧义并采用冲突规范的一般表达方法。统一民法典是中国未来立法的目标，《法律适用法》作为其中之一至关重要，其完善也是中国国际私法立法水平的体现。《法律适用法》的完善对于推动国际民商事交往，维护当事人合法权益，促进中国经济社会的发展和稳定将发挥重要作用。
注释：
① 在国际私法上，称那些依照一个法律体系有效、依照另一个法律体系无效的婚姻为“跛脚婚姻”。
②《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第21条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”
第22条：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”
③ 《海牙结婚仪式和承认婚姻有效公约（Convention on Celebration and Recognition of The Validity of Marriage）》第2条规定：“婚姻的形式要件依结婚仪式举行地国家的法律。”第3条规定：“缔结婚姻必须（一）未来的配偶双方符合婚礼举行地国国内法的实质要件，并且配偶一方具有该国国籍或在该国设有惯常居所；或者（二）未来的配偶各自符合婚礼举行地国家法律选择规则所规定的国内法的实质要件。”
[参考文献]
[1] 袁发强.国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2012：245249.
[2] 格哈德·克格尔.冲突法的危机[M].萧凯，邹国勇，译.武汉：武汉大学出版社，2008：11.
[3] 孙智慧.国际私法原理与实务[M].北京：中国政法大学出版社，2012.
[4] 韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，2007：136.
[5] 汪金兰.关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨—— 兼评《涉外民事关系法律适用法》（草案）的相关规定[J].现代法学，2010（4）.
[6] 陈卫佐.比较国际私法——涉外民事法律关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究[M].北京：法律出版社，2012：308.
[7] 黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善[J].政法论坛，2011（3）：78.
[8] 郭玉军.涉外民事关系法律适用中的婚姻家庭法律选择规则[J].政法论坛，2011（3）.
[9] 张仲伯.关于涉外民事法律适用立法内容和体系问题的研讨——对我国“涉外民事关系法律适用法”的几点意见[J].中国国际私法与比较法年刊，2011（14）：130.
[10] 何爱华. 论涉外婚姻关系的法律适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》的相关规定[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2012（3）：140.
[11] 郭玉军.研讨涉外民事关系法律适用法推进国际私法理论研究与实践——2010年中国国际私法学会年会综述[J].武汉大学学报：哲学社会科学版，2011（1）：126.
[责任编辑：陈可阔]
作者：高升 李厂
摘要：房地产开发中存在着委建协议这一特殊的混合合同，但由于对其法律性质的界定不清引发了司法上的困惑。正确界定委建协议的法律性质和适用相应法律规则的前提是对无名合同，特别是混合合同要有清晰的判断，适当的借鉴成熟的民法理论；同时，需要从委建协议签订时的当事人真意出发，根据不同委建形式从而确定其适用不同的法律规则。
关键词：委建；无名合同；混合合同；法律适用
一、案例及其引申的司法困惑
甲公司与乙公司签订委托建房协议。协议约定：由乙公司委托甲公司建设高层综合营业楼，该楼总建筑面积约为30 000平方米，实际建筑面积以产权证为准，委建价格为6 100元/平方米。后甲公司如约交付了委建房屋保险大厦。经房管局测定，上述建筑面积为34 589 平方米。甲公司要求乙公司给付委建款，乙公司对产权测绘面积无异议，但认为其中约有545.45平方米属应核减面积，该部分因外墙系干挂花岗岩技术而形成，而在双方委建合同中约定的是面墙砖，因此应按照外墙面砖标准计算保险大厦建筑面积。双方产生争议，甲公司向所在市中级人民法院提起诉讼，要求被告乙公司以建筑面积34 589 平方米给付委建款。
在这则案例中，涉及到房地产建设中的一个比较典型的情形——委建，即委建人委托承建人在承建人自己的土地上按委建人的要求建设建筑物，委建人按合同支付报酬的建设形式。关于委建合同，由于其不位于我国《合同法》规定的十五种有名合同之列，又不曾有特别法对其进行规范，故其法律状态一直界定模糊；又由于房地产纠纷标的额巨大，涉及法律关系复杂，所以，对于委建协议的法律性质的界定及正确适用法律一直以来属于司法实务中的疑难问题。
二、委建协议的法律性质界定及其正确的法律适用
要正确界定委建协议的法律性质需从合同法中一类比较特殊的合同说起，这就是无名合同。所谓无名合同是指法律尚未确定特定名称的合同。无名合同主要分为纯粹的无名合同、混合合同和准混合合同。无名合同的出现是民法秉承合同自由的产物，在不违反法律强制性规定及公序良俗的范围内，法律允许当事人订立各种不同内容的合同。而法律为规范日常生活中较为常见之契约类型将一些无名合同予以明文规定使之称为有名合同。然而，法律的脚步永远滞后于社会前进的步伐，法律亦无法预想社会上有可能存在的所有合同。又由于出于自身利益最大化的考虑，合同形态可谓千差万别，导致纠纷发生后适用法律困难。
对于无名合同的法律适用，我国《合同法》确立了类推适用的原则。①但不难发现，对于类似委建协议之类，由于近些年房地产行业的蓬勃发展，相应产生的合同很难在合同法的有名合同之列寻找到与之相类似的合同类型作为类推“样本”，法律的笼统的规定必然导致实务中类似委建协议之类无名合同法律适用的混乱。
就前引案例而言，要正确解决案例中“多”出面积的归属的纠纷，首先应弄清楚委建合同的性质，在明确委建合同性质的基础上，自然就明确委建房屋的原始归属。同时，由于明确了归属，按照“一物一权”的物权法理自然可以得出“多”出面积的归属的正确结论。
由于在我国目前的法律体系中只有部分部门规章涉及到“联建”[1]，并没有相应关于“委建”的规定，大多数学者都把“委建”归入到“参建”[2]的形式中。通过简单的比较就看出，委建协议并不能被“联建”或“参建”中的任何一种所涵盖，它有其自身的特点，其合同目的重在房屋所有权的最终获得。
虽然委建协议在我国随着房地产行业的兴起而刚刚展露头脚，但其在台湾地区已有相当长的历史，关于委建协议的法律性质，台湾学者刘得宽认为，主要有买卖契约说、承揽契约说、制作物供给契约说、承揽与委托之混合契约说、承揽与买卖之混合契约说与承揽、委任与买卖之混合契约说六种情形。[3]笔者认为六种学说并无优劣之分，主要是依据签订委建协议时当事人的意思表示而确定适用何种学说，主要有以下几种情形：
1.依订约当事人双方之真意，认为签订委建契约目的重在房屋所有权之移转，故名为委建，实为买卖契约。此种观点意味着承建人（即承建房屋的开发商）为其所建房屋的原始所有人，再经移转房屋所有权之行为给委建人。
2.委建人提供资金（可认为与自行提供建筑材料无异），而承建人又是以房屋所有权归属于委建人的意思建筑房屋的，所以该委建契约，性质上应属于单纯的承揽契约，房屋所有权在房屋竣工后由委建人原始取得。
3.委建房屋之全部建筑材料既系由承建人供给，且契约当事人之意思又重在建筑房屋所有权之移转，故建屋所有权自应由承建人原始取得，然后须经建屋所有权之移转，委建人始能取得房屋的所有权，即认为委建契约性质为制作物供给契约。
4.委建契约之委建人于各期付款时，除给付报酬外，尚包含委建人委托开发商代为购买建筑材料之价金在内，亦即委建契约之内容实包含二方式：委建人委托开发商代购建筑材料；或由委建人自行购买材料交由开发商完成建筑工程。前者，为委托契约，后者，为承揽契约。这种情形下可认为委建契约属于承揽与委托之混合契约。定作人（委建人）即原始取得房屋所有权。
5.如果认为委建契约之委建人所支付之建屋价金中，既然包括承建房屋营造商之建筑报酬，建筑材料及基地之费用，则房屋兴建落成时，委建人自得依承揽建屋契约之法律关系，原始取得房屋所有权。只是关于建筑所占土地部分，则仍属于买卖关系，必须经土地所有权移转登记，始生法律上效力。这种情形下认为委建契约属于承揽与买卖之混合契约。
6.如果认为委建契约系以委建人委托承建人代为购买建筑材料建屋，并向承建人购买基地为内容之契约。关于委托代购材料之部分为委托契约；关于建筑房屋部分，则属于承揽契约；关于购买土地部分为买卖契约，故承建人原始取得房屋所有权。但若基地系委建人提供者，此说之买卖部分，则无适用之余地，此时由委建人原始取得房屋所有权。这种情形下认为委建契约属于承揽、委任与买卖之混合契约。
从上述的论述中可以看出，不同的理论学说决定了委建房屋建成后的归属不同，差异极大，故在审理由委建合同引发的纠纷中，法院所采纳的观点也将直接关系到建筑物的所有权归属，进而影响当事人利益的保护，所以在审理委建协议纠纷时即有借鉴成熟民法学理的必要，更需要法官仔细探究当事人签约时的真实意思表示，以求正确断定委建协议的法律性质，进而适用相应的法律规定。
三、前引案例的判决结果及必要之检讨
回到案例中，该市中院在一审中没有就委建合同进行定性，而是从合同变更的角度进行分析，认为：未做约定增加的建筑面积依照《合同法》（第七十八条规定，推定为未变更。因此，认定双方对原委建合同中约定的以产权建筑面积计算购房款的约定未发生变更，应以产权部门核定的建筑面积计算合同总价款。
二审省高院认为：一、双方当事人订立的委建合同，其性质应当理解为甲公司在其享有土地使用权的土地上，按乙公司的要求和指示去建设保险大厦。二、双方订立的委建合同具有法律约束力，但在履约过程中双方也应遵循公平的原则确定各自的权利和义务。双方在计算总价款时，应当对该楼因外墙干挂花岗岩而与原定含外墙面砖层的建筑面积差额545.45平方米的价款332 7245元予以扣减。
省高院的法官们首先确认了委建合同这一无名合同的合法效力，接着重新审视了委建合同的性质，并没有拘囿于一审判决和我国合同法关于无名合同类推适用相近似的有名合同的做法，而是借鉴了成熟的民法理论，适用了前述理论的第二种“承揽契约说”，认定此处的委建合同属于承揽合同，再根据“一物一权”的物权法基本理论，从而推导出所竣工房屋整体原始归属于委建人，即乙公司，乙公司按合同的约定支付相应报酬给甲公司，由于甲公司并不享有所建房屋的所有权，自然不能对“多”出的面积主张权利。
对省高院二审的判决，笔者认为有值得商榷的余地，刘得宽在其论述中阐述到：“本案以及实务上之多数判例之一贯见解，乃以建造执照所载之起造人为准，作为原始所有人之标准。此在法理上言虽未尽合理，但在实务上，起造人才能申请房屋保存登记而取得房屋所有权，故归根结底也不能不承认这种事实。” “如斯，委建契约实系一种代购基地及材料之委托与承揽建屋之混合契约。如土地所有权已属于承建人（营造商）所有，则委建契约为基地买卖与建屋承揽或基地买卖与委托，建屋承揽之混合契约”。
由此可见，由于乙公司与甲公司约定，由甲公司在自己享有使用权的土地上按乙公司的要求为乙公司建筑房屋，并且建筑房屋所需的投入由甲公司自行承担，其委建合同的特征更符合“承揽、委任与买卖之混合契约说”即由承建人甲公司原始取得所建房屋的所有权，然后由甲公司将所建房屋的所有权移转给乙公司，故甲公司可以请求按其最终实际面积享有价金。
参考文献：
[1]祝铭山.房地产合作开发纠纷[M].北京：中国法制出版社，2003.
[2]朱树英.房地产开发法律实务[M].北京：法律出版社，2002：218.
[3]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京：中国政法大学出版社，2002，（1）：101-104.
作者：周杨明 黄 倩
【摘要】现行行政诉讼法律适用的规定存在立法缺陷：法院无权审查行政法规的内容是否违法;地方性法规的合法性无法保障;法院因无法认定规章的合法性而难以确定是否适用规章。文章对此进行初步梳理和分析，并提出了解决问题的基本思路，以期对完善行政诉讼法律适用的规定起到积极的作用。
【关键词】行政诉讼 法律适用 合法性 法律效力
行政诉讼法律适用的规定
人民法院審理行政案件，在事实确认后，应正确地适用法律。《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据①。同时参照国务院部、委规章以及省级人民政府制定、发布的规章。人民法院认为规章之间的规定不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决②。上述规定可以概括为：人民法院审理行政案件的依据是法律和法规，并参照规章的规定。
《行政诉讼法》第五十二条所指的“法律”是指全国人大及其常委会所制定的规范性法律文件。“法规”则包括行政法规、地方性法规和民族自治地方的“自治条例”、“单行条例”。应注意的是该条特别强调“地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”。这一适用规定有两层含义：一是地方性法规不具有普遍的法律适用力，仅在“本行政区域内”有法律效力;二是案件仅涉及本行政区域的人或事的，则应当优先适用地方性法规，这实际上就涉及到了法律和地方性法规的关系问题。法律的效力高于地方性法规，人民法院审理行政案件应当优先适用法律。显然，如果地方性法规与法律的规定不一致，则应优先适用法律。但当地方性法规与法律的规定一致时，则就具有了优先适用的法律地位。在这种情况下，适用了地方性法规就等同于适用了法律，并且该判决也更符合地方的具体实际。但是现行《行政诉讼法》没有对此作出相关规定。
《行政诉讼法》第五十三条所指的“规章”，包括部门规章和地方政府规章，它在行政诉讼中只是一种参照。“参照”的基本含义是：如果规章的规定与法律、法规的规定和基本精神是一致的，人民法院就应该予以参照，反之就不予参照，而是直接根据法律、法规的规定或有关原则、精神作出判决。而对于规章间的不同规定，人民法院无法确定如何适用时，则要“送请国务院作出解释或者裁决”。但问题随之出现，即人民法院如何确认规章是否合法呢?
行政诉讼法律适用存在的问题
在行政诉讼法律适用上除了存在前述法律、法规优先适用问题外，还突出存在以下三个方面的问题。
行政法规的法律适用问题。行政法规在国家的行政管理中，占有重要的法律地位，是国家行政管理方面极为重要的法律依据。行政主体相当数量的具体行政行为都是根据行政法规的相关规定作出的，其效力一般及于全国。因此，行政法规的内容或某些规定一旦违法或不当，就会给公民、法人和其他组织的合法权益造成重大损害。假设某一行政主体根据其内容有违法或不当规定的行政法规作出了具体行政行为，行政相对人提起诉讼时，人民法院也只能据此作出维持判决。这样，既不能保护行政相对人的合法权益，也不能纠正违法的具体行政行为。而且由于行政法规具有反复适用的效力，还会造成其他具体行政行为的适用和违法，会出现更多的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为。从法理和法律的规定上看，判定行政行为是否违法的最终确定权在人民法院而不是行政机关。如果坚持把所有的行政法规作为人民法院审理行政案件的依据，不仅违背法理和法律的相关规定，而且与依法治国的基本方略大相径庭。当然，这只是假设，还没有实证。根据《行政诉讼法》和《立法法》的规定，人民法院无权审查行政法规的合法性。但是，从一般规律上讲，法律的相关规定应该要考虑到各种可能性，具有一定的前瞻性。
地方性法规的法律适用问题。地方性法规也是人民法院审理行政案件的依据。《立法法》对地方性法规制定的规定是有前提条件的：一是地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触，省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查③。据此，地方性法规是否合法的审查权在于该制定主体所在的人大常委会，这种规定本身就存在缺陷。因为制定和审查同为一个机关是难以达到合法性审查目的的。地方性法规是否合法的审查权限主体或者是国务院或者是全国人大常委会。此外，地方性法规是根据本行政区域的具体情况和需要制定的，所以在理论上不能完全排除出于地方利益考虑而制定或存在违法或不适当的情形。一旦这种可能性变成了现实，人民法院也仍然要适用这些地方性法规作出判决，其结果必然会对行政相对人的合法权益造成侵犯;二是“国家尚未制定法律或者行政法规的”④。由于没有法律和行政法规的规定，地方人大常委会对其合法性的审查就失去依据，也就很难保证所制定的地方性法规的合法性。我国地域辽阔，各个省、区的实际情况存在着较大差异，也很难保证所有省、区所制定的地方性法规都是合法的。
规章的法律适用问题。法律规定，人民法院审理行政案件参照规章。从该规定和相关的司法解释上看，人民法院应该参照适用合法的规章，反之则不予参照适用。
《行政诉讼法》第二条和第十二条规定人民法院对规章是否合法无司法审查权，但第五十三条则规定其享有是否参照适用的选择权。既然人民法院无权审查规章的合法性，那么，其在选择是否适用规章时的根据又是什么?显然，这是一个矛盾性的规定。法律适用规范应该是刚性的法律规定而非人民法院的柔性选择。假设人民法院决定不参照某一规章，则该规章就应该被认定是违法的，但这种认定的法律效力又体现在哪里?
法律规定，人民法院认为规章规定不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。这一规定意味着人民法院要听从国务院的解释或裁决。根据国家权力分工行使、相互监督的原则，国务院无权对人民法院的法律适用问题进行干涉，其解释或裁决不具有最高的法律效力，因而也不能最终确定规章是否合法的问题。此外，规章的内容难免会存在出于部门或地方利益考虑的情形。当人民法院决定参照这类规章时，就等于用司法权保护了部门或地方利益，进而会损害行政相对人的合法权益。因此，把规章作为人民法院审理行政案件的参照是与建设法治国家不相符的。
解决行政诉讼法律适用中存在问题的基本思路
行政法规的选择性法律适用。根据《立法法》第五十六条的规定，国务院可在三种情况下制定行政法规：一是“为执行法律的规定需要制定行政法規的事项”。这属于“执行立法”，其内容不会违背法律的规定。可以在经过全国人大常委会审查合法后作为人民法院法律适用的依据;二是“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”，这属于“职权立法”，由于制定主体是行政机关，所以应该得到国家最高权力机关的审查批准。如果通过了审查批准，可作为法律适用的依据，反之则不能;三是“根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规”，这属于“授权立法”。这类立法的前提是没有法律的规定，所以不应作为法律适用的依据。
地方性法规的参照适用。《立法法》规定，省级地方人大及其常委会可在三种情况下制定地方性法规：即“为执行法律、行政法规的”;“属于地方性事务”的;没有上位法规定的。强调地方性法规必须要符合该法第六十三条的规定，即不得与宪法、法律和行政法规相抵触。同时还规定地方性法规是否合法的审查权在于该制定主体所在的人大常委会。前文谈到，地方性法规的制定和审查同为一个机关是难以达到合法性审查目的的。特别是第三种情况下制定的地方性法规，由于没有相关的上位法的规定，地方人大及其常委会几乎不可能对其合法性作出有根据的判断。此外，在理论上还不能完全排除出于地方利益考虑而制定的地方性法规。加之我国各个省、区的人大及其常委会在法律精神、法治观念、法律判断、法律技术等方面实际存在的差异，很难保证所有的地方性法规都同法律的原则、精神、宗旨和规定完全一致。当行政主体据此作出某一具体行政行为，并与行政相对人发生争议诉诸法律时，如果人民法院还要把其作为审理的依据并作出判决，这就等于自己设定行为规则和裁判标准，“既当运动员，又当裁判员”，完全失去了应有的监督作用。所以，将地方性法规作为审理行政案件的依据是没有法理根据的。本文认为，地方性法规只能作为人民法院审理行政案件的参照，并应赋予人民法院对地方性法规一定限度的司法审查权。即公民、法人和其他组织认为地方性法规违法时，不能单独就此提起行政诉讼。可以在对具体行政行为提起行政诉讼的同时，对该行为作出的依据，即地方性法规的合法性提出审查申请。但人民法院无权通过判决宣布地方性法规违法。
取消规章的参照适用。由于规章的数量巨大，其制定程序不是很严格和规范，因而其违法的几率相对较大。特别是地方性规章，往往是根据本地的具体情况或特定的某类事项作出的规定，也不排除是出于地方利益考虑而制定的。为了更好地实现法治，建议取消规章的参照地位。人民法院只根据法律和合法的行政法规作出判决，在行政诉讼中，规章至多作为具体行政行为的证据来使用。
【作者为内蒙古民族大学政法与历史学院法学专业副教授】
【注释】
①②《中华人民共和国行政诉讼法》，第52条，第53条。
③④《中华人民共和国立法法》，第63条，第64条。
作者：王志坤
摘要：随着知识经济的到来，知识产品的增多以及世界人们交往的密切，以前认为具有严格地域性的知识产权越来越受到世人的关注，特别是在国际私法领域。国际私法以法律冲突与法律适用问题作为自己的核心内容，对传统的权利诸如物权、债权的法律冲突与法律适用问题已经被广泛接受了，但是作为一种人类智慧结晶的知识产权是否存在法律冲突与法律选择适用却存在争议。本文通过分析论证，揭示知识产权的法律冲突本质与法律适用种类。
关键词：知识产权;国际保护;涉外保护;无形性;无地域性
随着各国经济交往的增加，知识经济的发展，已经把整个世界连成一体，在知识产权方面也是同样如此，使得知识产权逐步突破传统的地域性。这主要表现在以下三个方面：在一国产生的权利人对智力成果的专有权，迫切需要各国像对待在自己国家领域以外依他国法律取得的债权和物权那样加以保护;产生了诸如欧洲专利，比、荷、卢三国集团等跨地域性的知识产权;随着各国之间经济技术上更为突出的相互依赖，从而使一项在甲国开始进行而在乙国完成，在丙国取得知识产权而在丁国使用的智力成果已屡见不鲜，这就使得某一项知识产权常常涉及多个国家法律效力问题。特别是在全球化时代，某项科研的成功可能涉及几个国家国民的协作与共同努力才能成功，这样产生的知识成果若要申请专利，就会涉及依哪国法律申请，从而会出现法律适用问题。在网络时代，网络上的知识产权侵权问题也应运而生，怎样确定侵权行为地，如何适用法律调整这种网络侵权，诸如此类的问题给国际私法带来了新的问题，需要我们重新分析讨论有关知识产权的法律冲突与法律适用问题。
一、知识产权的国际保护与涉外保护
关于知识产权保护有两个相似又不相同的概念：知识产权的国际保护与知识产权的涉外保护。有人不能很好地区别二者，把两者混淆。知识产权的国际保护，首先是指参加或缔结了有关知识产权多边国际公约或双边国际条约，条约当事国要通过国家行为去履行自己的国际条约义务。这种国际条约义务要求当事国使得本国国内法符合国际条约的最低要求，用国际标准来重新制定本国的知识产权法或对本国的知识产权法进行修改。知识产权的国际保护是以国际条约调整国内法，使国内法符合国际条约的规定。对比之下，知识产权的涉外保护是根据国际私法中有关调整涉外民商事关系的规定对知识产权进行保护，这种规范可能是国内法中的冲突规范，也可能是国际统一实体规范。知识产权国际保护中的国际条约是一个桥梁，通过国内立法机关的立法行为，将国际条约中的具体规定转化为内国法，最终具体对知识产权进行保护;知识产权涉外保护是直接根据国际私法规范中的冲突规范来确定准据法——某国的内国法来保护知识产权，或者根据直接调整知识产权的国际统一实体法来保护知识产权。虽然两者可能最终都是适用某国的国内法保护知识产权，但两者所采取的保护途径是不一样的。某些程度上，可说知识产权的国际保护是涉外保护的一个前提，甚至可以说是一个中介。
二、知识产权的法律冲突本质：知识产权的无地域性与内国法的域外效力
在法学界，普遍认为知识产权具有无形性的特征，是一种无形财产权，这或许是受到了传统财产都是以物理外形存在于人们的视野中所造成的。我们所说的物权有形，是因为物权标的是有形地存在于我们视野中。我们在说物权是有形时，把权利和权利载体相混淆了，我们只能说物权载体是有形的。尽管对权利有两种不同的理解角度：本质主义与分析主义，但无论从哪种权利解释出发，也无法得出权利有形的结论。那种认为物权有形而知识产权无形的说法，只能是一种形而上学的思考方式，没分清权利与权利载体之间的界限。
如果从“严格的地域性”这一特征出发，我们很难把知识产权同法律冲突联系起来。郑成思教授为了说明知识产权的地域性特征，举了一个例子加以证明：一个中国的学者在中国拥有的手表到了英国后不会当然视为人人可得而用之的财产。而在1992年10月之前，同一位中国学者在中国出版的著作，拿到英国后可以成为人人可以翻译出版的，并无义务取得该学者的许可。通过这个例子的对比，知识产权有严格的地域性特征似乎很有说服力。“有形财产适用财产取得地法或物之所在地法”作为国际私法上解决涉外物权法律冲突的一项基本冲突规范，根本不能用来说明物权就不具有地域性，相反它恰恰表明了物权(所谓有形财产)具有地域性。中国学者的手表拿到英国之所以不会被人视为人人可得而用之的财产是由于英国法加以保护的结果，而非中国法的保护。从这种推断出发，物权也具有了“地域性”的特征。中国学者的手表之所以在英国受到保护是因为该手表在英国依英国法取得了地域性的保护。显然，上述的推理是没有说服力的。法律冲突有几个条件，其一是内国法具有域外效力。要想某项权利在外国得到同样的保护，首先必须是设定这种权利的法律在外国具有一定的域外效力，因为在内国取得的权利之所以在外国得到保护，本质就是设定这种权利的内国法在外国具有效力。否则，依据该法律所取得的权利又如何企望得到保护呢?不管是物权还是知识产权都是如此。任何权利本质上都是一样的，不存在所谓有形与无形之分，也不存在所谓地域性之说。物权能够发生法律冲突，本质与它没区别的知识产权理所当然地也会发生法律冲突。在知识产权领域，在权利独立原则的基础上相互承认和保护国外自然人和法人的知识产权，并给予国民待遇，就为知识产权法律冲突的产生创造了前提。任何事物的发展都是辩证的，随着社会时代的发展，肯定会出现新的情况。当人们突破知识产权这个所谓的“地域性”特征后，抛弃所谓权利的有形无形之争后，有关知识产权的法律冲突与法律适用问题也就融进了国际私法的怀抱中。国际私法的发展历史其实也见证了国际私法调整范围的变化过程，从严格的属地主义到属人主义，从国家主义到国际主义，难道不都是时代的发展出现越来越多的涉外民商事关系而需要国际私法加以调整的结果吗?
以上笔者已经分析了知识产权的权利本质——与物权等财产权利本质上都是相同的，无所谓地域性、无形性特征。自从资产阶级启蒙思想家提出天赋人权等一些自然法思想后，对人的权利保护越来越重视，人们的权利意识也越来越强烈，各国的法律都是以权利为基本范畴来加以制定。法律是对权利(或利益)的确认，而不是对权利(或利益)的设定。权利归根到底是利益的体现。作为一种特殊利益的体现，知识产权也应该得到法律的确认与保护，而不是统治阶级的赋予。如果说知识产权是统治阶级的赋予，那么可以说物权也是统治阶级的赋予，最初所谓的国土都是君王的，任何利益诸如土地等等，不也是来源于君王的恩赐吗?所以，物权会发生法律冲突与法律适用的问题，同样适用于知识产权。19世
纪末以来，所签订的那些有关知识产权的国际公约说明，在知识产权领域，各国的立法不一致可以协调，同时也说明在对知识产权进行调整时也需要适用最适当的法律。最近许多国家冲突法的立法关于知识产权的法律适用问题的规定或许很不完善，但是它们无疑对知识产权所谓的地域性、无形性特征给予了很大的冲击。在当代，许多属于公法范畴的法律，诸如刑法、税法、行政法等等，都已经不再固守地域性的陈规了，更何况属于私法范畴的知识产权法，更加有必要突破人类自己加给它的束缚，让知识产权在世界范围内用最适当的法律来平衡权利人之间的权利义务关系。
现今有关知识产权的国际条约只是针对国家立法行为，要求当事国通过国民待遇原则、独立原则来制定或修改国内法对外国人的知识产权给予保护。这样固然可以给知识产权一定程度的国际保护，但同时意味着有的智力成果并不是在所有缔约国都能得到保护，或者都能得到同样的保护。这种现状，是现行知识产权国际保护体制的弱点之一，要克服这一弱点，首先须摒弃地域性，而承认知识产权及其立法的普遍效力。当知识产权的地域性被突破的时候，知识产权领域的法律冲突便会随之产生。这种地域性被突破的范围和程度，也就是知识产权法律冲突的范围和程度。我们不应该把知识产权地域性的“严格”等同于“绝对”。毕竟，“地域性”不是知识产权的固有属性，而所谓“严格”不过是指其空间效力范围，并非指它对知识产权的实质价值，知识产权并非离开了地域性便不能存在了。
三、知识产权的法律适用
迄今为止，冲突法在知识产权领域的发展还是非常有限的，大多数国家还没有这方面的立法规定，现有知识产权国际条约的参加国为数不多。随着科学技术、文学艺术与传播媒体的飞速发展，研究知识产权的法律冲突问题已成为国际私法的迫切任务。总结国内学者的理论学说，主要存在以下几种观点。
第一，适用原始国法(或权利登记国法、权利授予国法)。《布斯塔曼特法典》的有关规定反映了这一观点，其第105条规定：“一切财产，不论其种类如何，均从其所在地法”;第108条规定：“工业产权、著作权以及法律所授予并准许进行某种活动的一切其他经济性的类别权利，均以其正式登记地为其所在地。”1979年《匈牙利国际私法》第20条第(一)项规定：“对发明者或其利益继承人的保护，使用专利证发出国或专利申请地法。”1984年《秘鲁民法典》第2093条规定：“凡有关知识产权的存在与效力，如不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利注册地法。”但许多国家特别是输入知识产权较多的国家在知识产权法律适用上，一般都不情愿放弃“属地主义”原则的，如果不受某种国际条约的约束，无疑是不愿意去适用原始国法律的。
第二，适用被请求保护国法(或法院地法)。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定：“知识产权由在那里请求保护知识产权的国家的法律支配。”1979年《匈牙利国际私法》第19条规定：“著作权的保护，依被请求保护国家的法律。”对于著作权以外的其他知识产权的法律适用问题，匈牙利要求适用原始国法。这是因为著作权的取得在许多国家采取“无手续主义”，因而适用被请求保护国法比较可行，而且有利于被请求保护国国家和社会的利益。这实质上仍然没有摆脱“地域性”的“藩篱”，这种条款与其说是对知识产权法律适用问题的规定，毋宁说是变相地坚持知识产权的“地域性”。
第三，综合适用法说。1984年修订的《秘鲁民法典》第10篇中规定：“凡有关知识产权的存在和效力，如不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利登记地法律”;“承认或实施这些权利的条件由当地法确定”。而所谓的“当地法”，既可能是被请求保护国法，也可能是权利登记地国法。1939年在蒙得维的亚签订的《关于知识产权的条约》也采取这种观点，其第6条规定：“为了保护著作权的目的的合法成立的实体，如经利害关系人的充分授权，有权在其他成员国分别为之提起诉讼，但起诉时应遵守当地的法律。”第12条规定：“侵权为本公约所维护的权利者应负的责任，由不法行为发生地国的法院依其法律定之;如其行为在本公约参加国发生，则由在其领土内将受到此行为后果影响的国家的法院依其法律定之。”这种综合适用法律说较之上面的单独适用某种法律的规定相对而言，具有一定的灵活性，受到比较普遍的采用。
作者：易国春
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