合同纠纷仲裁法律适用管理论文

摘要：《体育法》对体育仲裁予以原则性规定，但由于其配套法律制度的缺乏，使得体育仲裁在我国并未真正建立。已有的观点认为我国的体育仲裁不能纳入我国的仲裁法律体系。在分析基础上，认为强制性并不是体育仲裁的特性，体育仲裁符合一般仲裁的基本属性，主张将体育仲裁统一到我国的仲裁法律制度体系之中，并由全国人大常委会制定《体育仲裁法》。下面小编整理了一些《合同纠纷仲裁法律适用管理论文 (精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

合同纠纷仲裁法律适用管理论文 篇1：

事业单位聘用合同纠纷的法律适用研究

【摘要】2002年国务院颁布了《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》，开始探索聘用制度。2014年，国务院正式出台《事业单位人事管理条例》，明确规定事业单位与工作人员订立聘用合同，事业单位以聘用制为核心的人事制度逐步形成。聘用合同与劳动合同相类似，具有一定的制度共同点，但也具有一些不同于劳动合同的特点，是特殊的劳动合同。在人事管理制度和相关劳动保障制度上，事业单位聘用合同与劳动合同具有许多不同，关于事业单位聘用合同纠纷的法律适用值得分析研究。

【关键词】事业单位;聘用合同纠纷;法律适用

事业单位是一个具有鲜明中国特色的概念，根据《事业单位登记管理暂行条例》的规定，事业单位指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。由于事业单位性质的特殊性，事业单位与其工作人员长时间存在“身份”依赖关系，即国家对事业单位工作人员按照编制进行管理。自2002年人事部颁发《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》开始，事业单位逐步开始与其工作人员签订聘用合同，探索实施以“契约”代替“身份”的人事管理制度，在这一探索过程中，发生了许多事业单位及工作人员就聘用合同内容、合同履行及合同解除等各个方面的争议，虽然2008年实施的《劳动合同法》将聘用合同纳入其适用范围，但在实践中仍有很多个案无法仅通过《劳动合同法》的适用加以公平解决。深入分析研究这些纠纷，探索其法律适用途径，具有十分重要的意义。

一、我国事业单位劳动人事关系状况及特点

我国事业单位由于历史原因和各地不同状况，具有复杂的现实形态。尤其是各类事业单位承担的社会职能不同，有的仍以社会公益事业为主，有的已经基本实现了市场化的自主经营，导致事业单位内部的劳动人事关系趋于多元化、复杂化。以笔者所在事业单位为例，单位与员工间存在三种不同类型的人事劳动关系：

一是与单位签订聘用合同的员工，即通常所称的在编人员，通过事业单位公开招聘纳入国家编制管理;二是与单位签订劳动合同的员工，属于事业单位为自身发展进行的自主用工;三是事业单位通过劳务派遣形式进行的用工，主要为从事辅助性工作的工勤人员。与事业单位签订劳动合同或通过劳务派遣形式在事业单位工作，均明确属于受《劳动合同法》保护规范调整的范围，一旦发生纠纷，当然适用《劳动合同法》相关规定。然而，占事业单位人事劳动关系主体地位的聘用制用工，则由于历史和现实的原因，在聘用合同纠纷处理上存在模糊地带。

二、事业单位聘用合同的特点

我国2002年开始的事业单位人事制度改革，将聘用制作为一项基本的和主要的用人制度进行改革，国家以聘用合同的形式规范事业单位及其工作人员之间的劳动人事关系。通过对聘用合同和劳动合同的对比，我们可以基本厘清事业单位聘用合同的特点：

(一)聘用合同主体地位的平等性

《劳动合同法》在立法层面对于劳动者权益的保护，被事业单位人事改革所吸纳。《事业单位人事管理条例》将聘用合同作为确立或者终止事业单位与个人之间人事关系的依据，打破了长久以来的户籍身份、地域等限制，将身份管理转化为岗位管理，体现了合同双方具有平等的民事主体地位。聘用合同的这一特点，使得聘用合同纠纷纳入《劳动合同法》进行调整成为可能。

(二)聘用合同中用人单位权利的不完整性

事业单位与一般工作单位相比，具有公益性、社会服务性的特点，事业单位的主要工作是提供不同方面的社会公共服务，这就依托于政府的管理与支持，市场化程度与一般公司、组织相比较弱。因此，国家对于事业单位也具有相对较多的规范与限制。例如，事业单位的招聘是在政府编制确定的基础上发生的，办理进人手续要受到政府规定的程序控制，否则便不能发生正式的人事法律关系;事业单位在确定工作人员的薪酬时，权利也是不完整的，要受到来自政府的财政控制。因此，事业单位用人的主体权利要受到一定的限制。基于这一特点，在处理事业单位与其工作人员聘用合同纠纷时，要充分考虑聘用合同与劳动合同相比体现出来的差异性和特殊性，确保个案的公平正义。

三、事业单位聘用合同纠纷的法律适用模式选择

(一)事业单位聘用合同纠纷的法律适用模式

长期以来，由于事业单位与其工作人员间人事争议的特殊性，在处理程序和适用法律上与劳动争议完全不同。2002年推行聘任制以来，则出现了聘用合同纠纷与劳动合同纠纷适用法律趋同的倾向。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1条明确规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”2008年实施的《劳动争议调解仲裁法》也将聘用合同争议列入调节范围。《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。由此可见，《劳动合同法》属于处理聘用合同纠纷的“一般法”，在国家没有针对聘用合同纠纷的“特殊法”或“特殊法”没有规定的情况下，应适用《劳动合同法》。由于长期以来国家没有制定颁布“特殊法”，自2008年《劳动合同法》实施以来，聘用合同纠纷多参照《劳动合同法》裁判。2014年7月1日，《事业单位人事管理条例》生效，根据法律适用的基本原则，关于聘用合同的纠纷应优先适用《条例》的有关规定，《条例》没有规定或规定不全的，适用《劳动合同法》的有关规定。

(二)对聘用合同与劳动合同并轨的思考

《劳动合同法》颁布以来，理论界对聘用合同适用《劳动合同法》进行了论证，聘用合同与劳动合同并轨也成为占重要地位的学说之一。该学说主要从打破现行分割用人管理体制、推进事业单位转制、实现平等用工等角度论述了并轨的必要性和可行性。然而，无论是从历史还是现实的角度出发，聘用合同与劳动合同长期并存都是必然的，事业单位采用聘任制是由其承担的社会公益服务职能决定的，事业单位作为政府举办的从事专业性公共服务的机构，其工作岗位实际是公共职位，其作为聘用主体，实际是由国家授权并运用公权力行使聘用权;事业单位工作人员实际是利用专业知识为公众服务的公职人员。事业单位和工作人员之间的聘用关系，不仅涉及聘用双方的利益，而且与公共利益、国家利益、公众利益密切相关，属于公共服务关系的一部分。在聘用关系中，相对于单位利益、个人利益，公共利益的维护和保障处于优先地位，具有优先性质。即与一般劳动关系仅直接涉及平等双方利益不同，事业单位人员聘用还直接关系到公共利益，并遵循公益优先原则。

国家最新颁布的《事业单位人事管理条例》也是从这一角度出发对事业单位和事业单位工作人员的权利义务以及纠纷处理方式作出了与《劳动合同法》不同的特殊规定。如：《条例》第17条对事业单位工作人员单方解除聘用合同权利进行了限制，这是从事业单位工作人员承担公益或保密工作等角度出发做出的限制，体现了公益优先的原则;《条例》第37条对人事争议依照《劳动争议调解仲裁法》处理的规定，则再次明确了人事争议与劳动争议处理程序一致。

因此，在现阶段，聘用合同与劳动合同相比具有很多特殊性，要求聘用合同与劳动合同实现全面并轨时机尚未成熟，对聘用合同纠纷的处理仍需按照“特别法”优于“一般法”的原则，在《事业单位人事管理条例》无明确规定的情况下再统一适用《劳动合同法》进行裁判。

事业单位聘用合同纠纷在我国涉及到一个庞大的群体，如何妥善处理，涉及到法治社会的方方面面。《事业单位人事管理条例》的出台，为现阶段处理聘用合同纠纷提供了一个重要依据。通过加强法律适用，一方面，使得工作人员得以在事业单位中安心工作又能有竞争机制;另一方面，如何将事业单位聘用纠纷与正在进行的事业单位改革衔接起来，更好地促进事业单位改革全面实现，都是值得我们思考和研究的问题。

作者：刘冠懿

合同纠纷仲裁法律适用管理论文 篇2：

我国体育仲裁体系归属的立法体例研究

摘要：《体育法》对体育仲裁予以原则性规定，但由于其配套法律制度的缺乏，使得体育仲裁在我国并未真正建立。已有的观点认为我国的体育仲裁不能纳入我国的仲裁法律体系。在分析基础上，认为强制性并不是体育仲裁的特性，体育仲裁符合一般仲裁的基本属性，主张将体育仲裁统一到我国的仲裁法律制度体系之中，并由全国人大常委会制定《体育仲裁法》。

关键词：体育法;体育仲裁;体系归属;立法体制：中国

随着2008年北京奥运会的临近，中国是否要建立以及如何建立体育仲裁制度成为了学界讨论的热点问题。目前的讨论集中在国际体育仲裁制度的介绍和我国体育仲裁制度相关问题的分析与论证两个方面，后一方面的研究涉及到的是体育仲裁的管辖权、受案范围、仲裁机构的建立、法律适用和仲裁的程序等问题。但是，对于我国体育仲裁制度如何具体立法，学界尚没有研究，这不能不说是我国体育仲裁制度研究中的一个重大缺漏。本文仅对我国体育仲裁立法的体系归属、立法体例进行探讨。

1 我国体育仲裁立法的体系归属

对于我国体育仲裁在法律制度上的归属与定位，学界鲜有研究和结论。但是，我们还是可以从学者们对体育仲裁特性的有关研究中窥见他们的态度。在目前的体育仲裁制度的理论研究中，许多学者强调体育仲裁(或者体育仲裁协议)的强制性，认为体育仲裁(协议)具有明显的强制特性，体现出与一般仲裁(即我国《仲裁法》意义上的仲裁)的显著区别。显然，按照这种观点，我国的体育仲裁就不能纳入我国的仲裁法律体系，在法律体系上不属于《仲裁法》意义上的仲裁。我们认为，这个结论是站不住脚的，体育仲裁应当且能够统一进我国仲裁法律体系。

首先，强制性并不是体育仲裁的特性。学者们关于强制性是体育仲裁特性的观点没有充分的理由和依据。一、依据我国《体育法》第33条的规定就认定体育仲裁具有强制性理由不充分。因为，根据一般的法理要求，分析一个事物或制度的特性，只能从该事物或制度本身入手，通过与其他类似事物或制度的比较得出结论。如果仅仅以法律的规定就简单地得出结论，显然是片面的，因为法律只是人们对事物的一种认识和表达，而不是事物本身，而且，法律的规定也不总是准确无误的，它只是立法者在某一时间段对事物某一阶段规律的把握。事实上，国务院于2004年1月13日颁布的《反兴奋剂条例》关于体育仲裁的自愿原则就有规定。该条例第四十六条规定：“运动员违反本条例规定的，由有关体育社会团体、运动员管理单位、竞赛组织者作出取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛的处理。运动员因受到前款规定的处理不服的，可以向体育仲裁机构申请仲裁。”二、体育法律关系或者体育纠纷的特殊性，如专业性、技术性，解决纠纷的时间紧迫性等，只要我们在构建具体的体育仲裁制度时予以专门的制度设计就完全可以满足其特殊要求，而不能因为其具有一定的特殊性就盲目地强调、夸大体育仲裁的强制性，就要求必须通过仲裁来解决体育纠纷。实际上，劳动争议也具有很多不同于一般民事纠纷的特殊性，但我国仲裁法并没有把它排除在外，而是把它作为一种特殊的仲裁类型予以规定，这种认识和立法技术是可取的。三、国际体育仲裁的有关制度规定和实践做法并不能完全适用于我国。因为，作为一个主权国家，我们应保持国内法律制度的统一，这不仅是法律本身的要求，也是法律规范能够得到有效实施，发挥其调整规范功能的保障。在进行体育仲裁立法时，我们应更多地从我国的实际出发，从已有的《仲裁法》出发，保持法律体系的统一，而不应简单照搬外国做法。

其次，体育仲裁符合一般仲裁的基本属性，能够统一到仲裁法律体系中。一、私法自治性是一般仲裁的基本属性，这一点既体现在仲裁协议、仲裁机构上，又蕴涵仲裁权的性质之中。而自愿性也是体育仲裁的基本属性。体育仲裁协议不像一些学者所强调的那样具有强制性，而是当事人要求自治的结果。即使是体育组织章程中规定的仲裁，也是其成员的意思表示，是否发生效力，最终取决于运动员的选择，充分体现了体育仲裁的自愿性。二、就仲裁的历史发展来说，民间仲裁典型地体现了私法自治的基本属性和仲裁特有价值目标，是国际公认的一般意义上的仲裁。强化民间仲裁，淡化行政仲裁，已经成为仲裁制度发展的必然趋势。我国《仲裁法》建立起了以民事仲裁为内容的统一仲裁制度，确立了我国仲裁的民间性质。从目前的体育仲裁实践来看，无论是国际体育仲裁机构，例如国际奥委会建立的体育仲裁院，还是各国的体育仲裁机构，都是一种民间性质的体育行业纠纷解决机构，不具有官方性质。我国的体育仲裁制度应定位于民间仲裁性质，从而与现行《仲裁法》的规定相一致。三、从体育仲裁本身来看，其所仲裁的体育纠纷大多属于《仲裁法》规定的平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，这些纠纷具有民间性质。一方面，绝大部分体育纠纷发生在运动员、教练员、裁判员、俱乐部、运动项目协会等平等主体之间;另一方面，在竞技体育过程中，如举办赛事、加入协会、参加比赛、转会流动、收益分配等，基本上都要签订协议，因此发生的纠纷便构成了合同纠纷。有人认为，体育纠纷中还有一部分是基于体育协会与运动员、教练员、俱乐部等因管理关系发生的纠纷，此类纠纷的主体之间不存在平等性。对于这种观点的驳斥，已有精彩的分析论证。总之，体育仲裁所具有的当事人自愿、仲裁独立、协议仲裁、一裁终局等性质使我们有充分的理由将其统一到我国已有的仲裁法律体系中。

最后，从具体的技术操作来看，《仲裁法》为把体育仲裁纳入其法律体系提供了空间和技术支持。一、《仲裁法》只是把婚姻家庭继承纠纷和行政争议排除在了仲裁的范围之外，体育仲裁并没有被否定，事实上也无法否定。二、《仲裁法》对劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁的处理方式，为体育仲裁的统一提供了技术上的支持。劳动争议和农业承包合同纠纷具有各自的特殊性，其仲裁在适用范围、仲裁机构、仲裁程序等方面都有显著的特点，但《仲裁法》没有将它们排斥在仲裁范围之外，而是承认并确立其为特殊的仲裁类型，对该两类纠纷的仲裁除要求遵循一般仲裁的基本原则外，还要求根据其特殊性制定专门的法律法规。这种认识极为深刻与准确，这种立法技术极为先进与科学，为我们将体育仲裁纳入仲裁法律制度体系提供了有益的经验。

总之，在体育仲裁的根本性质定位、总体内容设计上，要体现《仲裁法》的基本精神，反映仲裁的本质特征性，坚持仲裁的根本价值取向。当然，我们主张将体育仲裁统一到《仲裁法》的体系中去，并不是要否认体育仲裁自身的特殊性，而是为了在遵循一般仲裁普遍原则的基础上，更好地突显其特殊性和专门的制度安排。譬如，体育仲裁在受案范围、仲裁机构(如需要设立临时机构)、仲裁程序(如仲裁时效短、

设立特别程序等)等方面都有自己的特殊要求。

2　体育仲裁的立法体例

我国《体育法》第三十三条规定：“在竞技体育活动中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”该条规定表明全国人民代表大会常务委员会授权国务院制定体育仲裁条例。当然，正如大家所看到的一样，国务院至今都没有根据上述法律授权制定体育仲裁的行政法规，致使我国的体育仲裁制度在《体育法》颁布施行十余年后的今天还处于空白的状态，对我国体育事业的发展是极为不利的，特别是随着2008年北京奥运会的迫近，许多学者和体育工作者都强烈呼吁尽快制定体育仲裁的法律规范。但是，对于我国的体育仲裁立法应当采用哪一种立法体例，学者们并没有给予应有的关注和研究。也许很多人认为，这个问题不值得研究，因为根据《体育法》第三十三条的授权由国务院制定行政法规就可以了。我们认为，这种认识失之偏颇，我国的体育仲裁应由全国人大常委会制定《体育仲裁法》。

首先，由国务院制定体育仲裁条例，不符合《立法法》的精神和规定。《立法法》第八条第(九)项规定，诉讼和仲裁制度只能制定法律。显然，由国务院以行政法规的形式制定体育仲裁条例是违背上述规定的。也许有人认为，《立法法》第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”根据该条规定，由于体育仲裁事项尚未制定法律，由国务院根据《体育法》授权先行制定行政法规是合法的。笔者认为，这种观点没有全面准确地理解法律的规定。《立法法》第九条中还有一个“但是”，特别要求对于司法制度等事项即使是尚未制定法律，也不能授权国务院制定行政法规。仲裁制度虽然不是严格意义上的司法制度，但却是一种具有准司法性质的制度，其制定的好坏直接影响着体育法律关系当事人的重大权利义务。例如，体育纠纷大部分是发生在运动员(队)与体育协会(组织)之间，往往是由于体育协会等对运动员(队)进行了禁赛、取消比赛资格、罚款等处罚而引起的，这些处罚对运动员的权利产生重大影响，特别是禁赛处罚，可能导致运动员的运动生命提前结束，毕竟运动员的运动生命是有限的。因此，以行政法规的立法形式来规定体育仲裁，势必给人们造成行政权可以干预司法权的印象，会构成对我国现行宪政体制和司法制度的一大挑战，不利于社会主义法治国家的建设。

其次，尽管我们强调在体育仲裁中要坚持自愿仲裁、或裁或审的根本原则，反对因为体育仲裁具有一定的特殊性就可以强制仲裁的看法和规定。但是，体育实践却清楚地告诉我们，体育仲裁条款往往是体育组织在其组织章程中就已经规定好了的，而运动员(队)与体育组织签订的许可合同中都有规定运动员(队)有遵守体育组织章程的义务。这样就无形中剥夺了运动员(队)等签订仲裁协议的自治性，更是直接排除了人民法院的司法审查权，这不仅严重违背司法最终审查的原则，更会使相关当事人的重大权利缺乏完整、有效的保障。

最后，直接由全国人大常委会制定法律也具备了立法基础和条件。尽管国务院至今没有制定出《体育仲裁条例》，但也做了一些工作。1996年5月6日，国务院办公厅转发了国务院法制局拟订的《1996年立法工作安排》，就列入了《体育仲裁条例》的立法规划，要求“着手调研论证、待条件成熟后适时提请审议的行政法规草案”，由原国家体委负责起草。由原国家计委公布的《1999年中国国民经济和社会发展报告》，在谈到1999年体育事业发展面临的主要任务和政策措施时，专门提到体育仲裁的立法工作：“加快体育立法的步伐，完善《体育法》的各项配套法规，重点是研究制定体育仲裁条例、与全民健身相关的法规、健身娱乐和体育经纪人管理规定等，推动体育法制建设。”这些准备工作为全国人大常委会制定《体育仲裁法》提供了基础性材料。

综上所述，应由全国人大或全国人大常委会直接行使立法权，在修订《体育法》第三十三条的授权条款后，直接制定《体育仲裁法》。

编辑：李寿荣

作者：张　杰

合同纠纷仲裁法律适用管理论文 篇3：

试论无涉外因素争议的外国仲裁裁决

摘 要：双方当事人约定将无涉外因素的争议在外国仲裁的仲裁协议的效力应根据仲裁协议的适用法确定，而非直接依据中国法律确定无效。基于目前的法律规定，无涉外因素争议的外国仲裁裁决，如果不存在《纽约公约》第5条规定的情形之一，应得到我国法院的承认与执行。同时，应禁止国内当事人将无涉外因素的争议在外国仲裁，或者参考美国的做法明确国内当事人之间的外国仲裁不是《紐约公约》管辖范围，除非申请人有证据证明被申请人在外国有财产或者争议的关系与外国有实际联系。

关 键 词：无涉外因素争议;外国仲裁裁决;有限承认与执行

收稿日期：2013-04-11

作者简介：李鹏(1982—)，女，辽宁昌图人，上海市崇明县人民法院助理审判员，复旦大学国际法学2010级博士研究生，研究方向为国际航运与物流法。

近年来，越来越多的境内企业会在仲裁协议中约定在外国仲裁，即使合同当事人、标的物及合同内容无任何涉外因素。一旦发生争议后，双方会按照仲裁条款的约定在外国仲裁，取得仲裁裁决后，请求国内法院承认与执行该仲裁裁决。由此引发了大量问题，主要是在这种仲裁协议的效力以及这种无涉外因素的①外国仲裁裁决在我国法院的承认与执行。

一、仲裁协议的效力

仲裁协议是否有效取决于仲裁协议所适用的法律，即仲裁协议的适用法。国际上通常规定，如果仲裁协议双方当事人有约定仲裁协议适用法的，适用当事人之间的约定，当事人之间没有这种约定而发生争议后又达不成一致意见的，适用仲裁地法律。最权威的表述体现在《承认与执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》第5条第1款a项。仲裁协议有效与否“根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律”。我国是《纽约公约》的缔约国之一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(以下简称《仲裁法司法解释》)第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”这与《纽约公约》的规定基本一致。

本文讨论的无涉外因素争议的仲裁协议是否有效，也应适用《纽约公约》第5条第1款a项以及《仲裁法司法解释》第16条的规定，即根据双方约定的适用法、仲裁地法律以及法院地法律判断仲裁协议的效力。也就是说，这种仲裁协议的效力取决于其适用法律，是不确定的。但是，《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》第20条第7款规定：“国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的，经一方当事人申请，人民法院应认定仲裁协议无效。”最高人民法院民四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第83问中解释到：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条①和《中华人民共和国仲裁法》第65条②的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”对此，江苏省高级人民法院也作出了类似的规定。③

笔者认为，首先，最高人民法院在认定这种无涉外因素争议的外国仲裁裁决的效力方面，直接适用了我国法律(即我国法律未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁)，违反了《纽约公约》第5条第1款a项的规定。④其次，关于“法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁”问题，我国1991年《民事诉讼法》第257条并非授予当事人仲裁权利性质的法律条文，其条文表述的内容是仲裁和诉讼的关系。退一步讲，1991年《民事诉讼法》和《仲裁法》也并没有明文禁止国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁，例如《民事诉讼法》和《仲裁法》中并不存在类似于“有仲裁协议的不得诉讼”这样的明确禁止性规定。第三，我国《仲裁法》在第17条规定的仲裁协议无效的几种情形中，并不包括国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁的仲裁协议无效的规定。可见，立法者在制定《民事诉讼法》和《仲裁法》时，并未考虑到这种无涉外因素的争议在外国仲裁的情况，因此，在立法没有明确禁止国内当事人将无涉外因素的争议提请外国仲裁的情况下，通过扩大解释法律条文的含义而认定这种仲裁协议无效的做法值得商榷。

二、“无涉外因素争议的外国仲裁裁决的承认与执行”的分歧

双方当事人取得外国仲裁裁决后，面临的是在国内申请我国法院承认与执行的问题。目前，我国对这种无涉外因素的外国仲裁裁决的承认与执行有三种观点：一是否定观点。如果允许境内外资企业将不具涉外因素的合同纠纷在境外商事仲裁，则会给我国境内的商事仲裁带来冲击，且可能影响内资企业的仲裁利益，另外还考虑到可能因外国仲裁员不熟悉中国法律而导致适用法律错误。[1]二是有限承认与执行的观点。只要国内当事人不是刻意规避法律，损害境内公共秩序，逃避内国法上强制性规定的管辖，则应当对该类商事仲裁进行具体分析，不应简单一律加以禁止。[2]三是肯定观点。裁决当事人的国籍与争议是否具有国际性均与外国裁决的认定和《纽约公约》的适用没有关系。[3]如果我国认定国内当事人将无涉外因素的争议约定提请外国仲裁的协议无效，这无疑会导致因此种仲裁协议而在我国境外其他缔约国作出的涉及双方中国当事人之间纠纷的外国裁决在中国将无法适用《纽约公约》得到承认和执行，这实际上不符合《纽约公约》本身的立法意图和条文规定。[4]

对于第一种观点。首先，对如果允许境内外资企业将不具涉外因素的合同纠纷在境外商事仲裁会给我国境内的商事仲裁带来冲击问题，笔者认为，禁止无涉外因素的境外仲裁或者拒绝承认与执行无涉外因素的境外仲裁裁决同样会给国内仲裁业带来负面影响。因为根据国与国之间的互惠原则以及该仲裁裁决的国籍取决于仲裁作出地这两个情况，如果我国拒绝承认与执行无涉外因素的境外仲裁裁决，那么与我国无任何联系的外国纠纷在国内仲裁后在境外申请承认与执行，同样会面临在该国仲裁裁决被拒绝承认或者执行，结果同样会给国内仲裁业带来负面影响。而目前我国企业和公民境外资产增加，一些非涉外案件作出的裁决也需要到外国法院申请执行。例如，非涉外案件在执行过程中查明被执行人在国外有财产而在国内无财产时，就可能需要无涉外因素案件的仲裁去外国申请承认和执行。其次，对仲裁员法律适用错误的问题，笔者认为，这种无涉外因素的争议在外国仲裁过程中，如果双方约定适用中国法律，那么中国法律在该仲裁过程中属于事实问题，需要双方当事人共同提出专家证人予以证明的问题，所以仲裁员适用法律错误的可能性极小。

对于第二种有限承认与执行的观点，首先，目前确实存在当事人通过外国仲裁规避国内强制性规定的情况，因为如果此类纠纷在国内通过诉讼或者仲裁方式解决，程序上和实体上都将适用中国的法律规定，包括强制性法律规定。即使当事人约定适用外国法，也可能在审理过程中因外国法不能查明而最终适用中国法(包括强制性规定)，所以，为了避免这种情况的发生，双方当事人约定在外国仲裁。例如，在《最高法关于ED&F曼氏香港有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函》[5](以下简称“糖业案”)中所涉的中国糖业酒类集团公司与ED&F曼氏香港有限公司合同纠纷一案中，虽然从案件事实来看，无证据表明双方之间主观上存在规避国内关于未经批准不得擅自从事境外期货交易的规定，但客观上双方之间存在这样的未经批准从事境外期货交易的行为。但在该案中最高人民法院已经明确，违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。所以，即使当事人存在恶意逃避强制性规定的行为，只要该仲裁裁决不存在《纽约公约》第5条规定的情形，是不应该被拒绝承认与执行的。其次，对于公共政策问题，《纽约公约》第5条第2款b项已经明文规定是拒绝承认与执行的情形之一。对于规避强制性管辖问题，我国《仲裁法》第3条已经明确规定婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能申请仲裁，该规定与《纽约公约》第5条第2款a项“争执的事项，依照这个国家的法律，不可以用仲裁方式解决”的规定是相符合的。也就是说，这些事项只能通过仲裁以外的途径包括诉讼或者仅能通过诉讼来解决，所以，即使当事人存在规避强制性管辖行为，也因该行为符合《纽约公约》第5条中的不可仲裁事项的规定而被拒绝承认与执行。

对第三种肯定的观点，笔者持保留意见。一方面，《纽约公约》第1条第1款①规定的外国仲裁裁决有两个标准：地域标准和非内国标准。地域标准是指凡在被请求承认和执行的缔约国本国领土之外的外国领土上作出的裁决即是外国裁决。非内国标准是指凡依据被请求承认和执行的缔约国的法律不认为是本国裁决的仲裁裁决即是外国裁决。这两种仲裁标准的产生有其特殊的历史背景。在《纽约公约》制定当时，以英国为首的大多数国家采用的是地域标准确定仲裁的国籍，而以法国、德国为首的国家采用的则是仲裁适用的程序法确定仲裁的国籍。纽约公约最后采用了这两种标准。需要说明的是，非内国标准只适用于在缔约国本国境内作出的裁决。即只有在申请承认和执行的缔约国境内作出的裁决，该国才可适用非内国标准决定是否适用纽约公约。基于以上分析，《纽约公约》在界定“外国仲裁裁决”时并没有考虑当事人的国籍或者争议是否具有涉外性，而首先且主要考虑仲裁是否是在外国作出，其次才考虑仲裁程序的适用法。所以，从法律的角度以及“条约必遵守”这一国际法原则上来说，无涉外因素的外国仲裁裁决根据《纽约公约》是应该得到承认与执行的，除非有证据表明存在该公约第5条的情形。但另一方面，笔者认为，从目前仲裁裁决具有强制执行性的角度考虑，在承认与执行无涉外因素争议的外国仲裁裁决上，应对《纽约公约》第5条第1款第a项做进一步的细化，也就是应该有限承认与执行无涉外因素争议的外国仲裁裁决。

三、有限承认与执行无涉外因素争议的外国仲裁裁决

无涉外因素争议的外国仲裁裁决如果不存在《纽约公约》第5条规定的情形，根据我国现行法律，该外国仲裁裁决应该得到我国法院的承认与执行。但是，这种不考虑当事人都是国内法人以及涉案争议无涉外因素的具体情况，而按照外国仲裁裁决的审查标准进行程序上的审查，是否合适。如前文的“糖业案”中，中国企业未经批准擅自从事境外期货交易行为，根据中国法律应认定无效，但因双方当事人约定了伦敦糖业协会仲裁而避开了我国法律的强制性规定。假定此案中另一当事人非香港企业而是国内企业，那么，根据《纽约公约》第5条的规定以及国内强制性法律规定不等同于公共政策的司法实践，该仲裁裁决也应当得到承认与执行。如此，国内其他企业纷纷加以效仿，我国的强制性法律规定将形同虚设。当然，从方便诉讼和经济性角度考虑，国内企业将无任何涉外因素的争议在外国仲裁的动机也是值得怀疑的。因此，鉴于所涉争议的当事人的国籍系中国国籍、争议标的物以及法律事实发生地在我国领土内的情况，原则上，无涉外因素的外国仲裁裁决在我国不应得到承认与执行。考虑到目前公共政策限缩性解释的趋势，在遵守《纽约公约》的前提下，我国立法机构可在《民事诉讼法》或《仲裁法》中明确规定，禁止国内当事人将无涉外因素的争议在外国仲裁。一旦此种争议的裁决在我国申请承认与执行，我国法院可以依据国内的明文禁止性规定，认为符合《纽约公约》第5条第1款a项前半部分的规定即争议双方当事人根据适用其的法律无行为能力，认定仲裁协议无效而拒绝承认与执行。

另外也应考虑到，虽然所涉争议的当事人、标的物、法律事实无任何涉外因素，但存在一些特殊情况，如当事人是按照国内公司法注册登记成立的公司，但股东是境外企业或者责任人;再如，虽然涉案标的物在国内，但当事人有可供执行的财产在国外等。因此应在原则禁止的同时，对某些例外情况，允许当事人将无涉外因素的争议在外国仲裁。在对涉外合同或者财产权益纠纷当事人诉讼管辖的选择方面，可以参考我国诉讼管辖选择方面的规定。我国《民事诉讼法》第242条授权涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地的法院管辖。也就是说，我国法院并未授权涉外合同或者财产权益纠纷的当事人无限制的去选择外国法院管辖，根据法律规定其只能选择与争议有实际联系地的法院管辖。与此相类似，法律应规定，当事人在外国有财产或者争议的关系与外国有某种实际联系的情况下才可以将无涉外因素的争议提请在外国仲裁。具体操作上可以规定，此类外国仲裁裁决在国内申请承认与执行时，申请人应提供证据证明被申请人在外国有财产或者争议的关系与外国有实际联系。

目前，美国在对待无涉外因素争议在外国仲裁裁决方面，是通过确认这类协议或者裁决不是《纽约公约》管辖范围而不按照《纽约公约》承认与执行。美国《联邦仲裁法》第202条规定：“属于公约管辖范围内的仲裁协议或裁决无论契约或非契约，凡是产生于法律关系的仲裁协议或仲裁裁决，并被视为包括本法案所述的交易，契约或协议在内的商事性质者，均属于公约管辖范围。产生于这种关系的仲裁协议或裁决，但完全系美国公民之间者，则不应视为公约管辖范围，除该关系涉及国外财产，履行或执行将来在国外进行，或与一个或多个外国有某种其它的合理联系者不在此限。根据本条款，如果一个公司设在、或有其主要营业地在美国，则该公司法人系美国公民。”①

因此，综合考虑维护我国强制性法律规定的尊嚴与当事人在外国财产逐年增多的实际情况，我国立法机构在民诉法修改时，应原则上禁止国内当事人将无涉外因素的争议在外国仲裁，或者参考美国的做法明确国内当事人之间的外国仲裁出具不是《纽约公约》管辖范围，除非申请人有证据证明被申请人在外国有财产或者争议的关系与外国有实际联系。

【参考文献】

[1][2]二中法院：如何认定境内外资企业就不具涉外因素的合同纠纷在境外商事仲裁裁决的效力有待明确[EB/OL].上海法院信息网，http：//gywebfront.hshfy.sh.cn.

[3]黄亚英.外国仲裁裁决论析——基于纽约公约及中国实践的视角[J].现代法学，2007，(01)：127.

[4]崔学杰，何云.论对涉及违反强制性管理规范的合同所作出的外国仲裁裁决承认和执行[J].北京仲裁，2010，(02).

[5]【2003】民四他字第3号[Z].

(责任编辑：王秀艳)

作者：李鹏