法律适用是行政合同案件裁判的关键环节,我国的法律体系存在着公法与私法的划分,在处理具体的行政合同案件时,首先要对其事件的公私法律性质进行界定,才能正确的适用法律规范,这也就意味着,对法律关系的性质界定的不同决定着选择适用的规则方面的差异,进而导致完全不同的司法裁判结果的产生,① 就像台湾学者郑玉波说的那样,法律适用是通过把抽象的法律规定适用于具体的案件事实来判断这种事实在法律上应得的价值。我国行政合同法律适用规则的现状如下:
行政合同在我国是客观存在的。在实践中,国务院将其列为与行政规划、行政许可等行政行为并列的行为,在地方的《湖南省行政程序规定》中也被明确规定,2004年最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》也将行政合同明确列为行政案由之一。行政合同也是广泛存在的。例如政府特许经营方面的在我国市政公用事业市场化时主管部门通过与获得特许经营权的企业签订协议“构建起了一个既鼓励私人投资又能维护公共利益的合作伙伴关系”② ,又如公务管理方面的《公务员法》第95—100条确立的聘任制公务员合同制度以及《治安管理处罚法》和《税收征收管理法》分别规定了行政拘留暂缓执行担保和纳税担保两种行政担保合同等。行政合同的发展也十分迅速,随着民主行政的推进,行政合同的应用空间变得越来越大,这种普遍性意味着它将在行政实务中扮演愈加重要的角色。
虽然“通过公法模式调整行政合同法律关系是我国目前实务中所采用的普遍做法”,③ 但是行政合同毕竟与传统意义上的行政行为有着很大的区别,而且还有着私法的契约属性,将行政合同案件完全纳入公法的调整范围显然不够合理,原因如下:
统观各国对于行政合同的法律适用制度,大致可以分为三种。第一种是英美法系国家的将普通法作为本位的政府合同,第二种是法国的将行政作为本位的行政合同,第三种是德国的将合同作为本位的行政合同。④ 我国现在这种公法模式的选择就是源于对法国行政合同制度的参照,在法国,行政合同由公法规则调整,受行政法院管辖,具有行政性较强,合意性不足的特征,但是“法国没有一部法律规定行政合同的意义”⑤ 行政合同制度适用的基本规则主要通过司法判例来进行确认,除此之外,还颁布了一些成文法如1964年公布的《公合同法典》,1793年9月26日和1890年7月17日关于公共债务方面的法律等。法国选择此种模式,是建立在积累多年的最高行政法院及权限争议法庭创设的大量判例法的基础上才产生的,同时法国还对行政机关订立的合同进行了私法合同与公法合同也即行政合同的划分,细化了行政合同的范围,再加上成文法,如其从司法程序上规定行政合同属于最高行政法院管辖的法律和综合性的规定行政合同的法律,这些共同组成了一套完整的行政合同法律体系。
行政合同不同于普通民事合同,但它毕竟是一种合同,符合合同的一般特征,也具有合同的一般属性,正是由于这种特性,产生纠纷时的法律适用面临很大的困难。对于行政合同案件审理的法律适用,不能绝对排除民事法律规范和规则的援引,尤其是民法中的一般规则和原理。⑥ 从行政合同相对方的利益进行考量,非行政主体追求的是自己的民事权益,对这种权益救济的需求也是第一位的,而仅仅只采用公法模式,用行政诉讼法进行调整,往往使非行政主体的诉求难以得到满足,比如民事合同中很常见的给付之诉判决、确认合同效力判决都不适用行政诉讼法,单纯公法模式中裁判手段的缺乏使法官无法根据当事人的诉讼请求作出判决,行政合同相对方的民事权益也得不到有效保障。而且公法模式中如行政诉讼的权利救济具有单向性,有着举证责任倒置、行政主体不得成为原告的规定,在这种情况下如果整体适用公法模式就没有了民事诉讼法对于合同和当事人民事权益部分进行裁判的余地,尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定:“人民法院审理行政案件,关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等,以及人民检察院对行政案件受理审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用<中华人民共和国民事诉讼法>的相关规定”,但这种参照式的适用是不能脱离行政诉讼法律框架之外的,对民事诉讼法律规定的适用也是不能违背行政诉讼的基本原则的,并且适用的范围也是有一定的限制的,法官在实际审理过程中是有自由裁量权的,这就给行政合同相对方的权利救济增添了很大的不确定性,如果将行政诉讼法勉强适用于行政合同案件,很可能会导致相对方契约自由的权利沦为行政附带民事诉讼下的附属品。
这种对私法的适用不是简单拆分公法私法因素,私法产生于古罗马时期,经过千年的发展与完善,已经形成了一套庞大而完整的理论系统与规则体系,而行政法产生于自由资本主义末期的近代宪政发展,具体到行政合同理论更是不过短短数十年,所以,行政合同制度的建设和发展,是需要借鉴其他法律部门比如合同法的成功经验的,尤其是其中具有普遍适用意义的原则和规范。
行政合同是基于行政法律关系产生的,无论在合同本身的内容上还是订立与履行,都具有行政行为的性质,因而在程序上,行政合同案件首先应该适用行政诉讼法,先对行政合同的合法性进行审查;在实体上,应首先适用法律规范规则,这样也有利于公共利益与非行政主体一方权益的保护和平衡,更有利于监督行政权力。此外,优先适用公法规则也有利于行政优益权的保护。行政优益权是区别于民事合同“最醒目的标志”,⑦ 是为了实现行政管理目的而设置的,有利于公共利益的实现。
民事立法远比行政法制度更加完备,它在调整普通民事合同的法律法规中,作出了对常见的典型的民事合同的内容及民事合同发生纠纷原因的具有先期预见性的规定,同时对当事人的行为合法要件、行为规则、违反规则应当承担的责任都作出了明确的规定,这些规定也为法院对于行政合同纠纷的处理准备了参考依据。
行政合同的发展是当前公私法交融的重要体现,甚至可以说是权力软化的一种形式,它既可以达到行政机关进行行政管理事务的目的,同时又具有弹性,可以照顾到公共利益与合同相对方的私人利益,尽管行政合同的概念已经被广泛接受,但是行政合同法律制度的建设与完善仍然尚需时日,在当前这种“法律缺位”情况下如何适用法律,如何裁判行政合同案件还是我们必须要面对的问题。
摘要：对于行政合同的法律适用,在理论和实践上认为应当通过公法规则调整已无疑义,然而由于行政合同双方契约性的存在,民法等私法规则是否同样适用,应当如何适用就具有较大争议,本文从行政合同法律适用模式的选择以及私法规则如何适用于行政合同入手,探析行政合同案件审理的法律适用,以求对当前行政合同的研究起到一定参考作用。
关键词：行政合同,法律适用,适用规则
[1] 王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1988.
[2] 应松年主编.比较行政程序法[M].北京:中国法制出版社,1998.
[3] 应松年主编.行政行为法——中国行政法治建设的理论与实践[M].北京:人民出版社,1993.
[4] 余凌云.行政法讲义[M].北京:清华大学出版社,2012.
[5] 李建良.行政法基本十讲[M].台湾:元照出版社,2012.
[6] 江必新.中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建[J].中外法学,2012(6).
[7] 宋华琳.市政公用事业特许契约中的退出机制[A].余凌云主编.全球时代下的行政契约[C].北京:清华大学出版社,2010.
[8] 韩津和,杨西虎.行政合同的法律适用之模式选择[J].法律适用,2014(3).
[9] 江必新.中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建[J].中外法学,2012(06).
[10] 杨怀甫.论行政合同的性质[J].大连海事大学学报(社会科学版),2012(05).
[11] 阎磊.论“行政契约”的判断标准[J].西安电子科技大学学报(社会科学版),2011(06).
[12] 乐宇歆.对行政合同诉讼的探讨[J].人民司法,2009(21).
[13] 于立深.通过实务发现和发展行政合同制度[J].当代法学,2008(06).
[14] 张萍.论行政合同的司法救济[J].广西政法管理干部学院学报,2008(04).
[15] 王寨华.论我国现行行政合同司法救济制度[J].南京财经大学学报,2006(06).
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