障纠纷行政调解机构建立行政调解工作
河北省劳动和社会保障厅关于成立劳动保障纠纷行政调解机构建立行政调解工作规则的通知
(冀劳社办[2006]123号)
机关各处室、厅属各单位：
为贯彻省委、省政府《关于构建人民调解、行政调解、司法调解“三位一体”社会矛盾纠纷调解工作体系的若干意见》(冀字[2006]5号)和省政法委、省综治委构建人民调解、行政调解、司法调解“三位一体”社会矛盾纠纷调解工作体系现场会议精神，落实“工作任务重的部门，要适应任务需要，设立专门的调解机构，明确专人负责，做好本系统、本部门、本单位的行政纠纷调解工作”要求，根据《关于印发<关于进一步加强劳动争议调解工作意见>的通知》(冀劳社办
[2006]52号)，我厅成立了劳动保障纠纷调解领导小组及办公室，建立行政调解工作规则，现将有关事项通知如下：
一、组织机构
成立劳动保障纠纷调解工作领导小组，由党组副书记、副厅长闫新生任组长，副厅长张瑞书、纪检组长霍观宇任副组长，厅内相关处室和事业单位的主要负责人为领导小组成员。在劳动争议仲裁处加挂劳动保障纠纷调解办公室牌子，由劳动仲裁处长张秀敏任主任，法规处长刘宾志任副主任。劳动仲裁处明确一人专职负责调解办公室的日常工作，相关业务处室和事业单位明确一人兼任劳动保障纠纷调解员，负责相关业务方面的劳动保障纠纷调解工作。
二、工作职责
按照冀字[2006]5号文件“行政调解的主体是各级人民政府及其行政机关。在履行行政职权过程中，对行政机关与公民、法人或其他组织之间，因行政管理产生的矛盾纠纷，对其自身职能有直接或间接关系民事纠纷，积极依法进行调解和疏导，尽最大努力把行政纠纷化解在诉讼之前”规定，确立工作职责。
(一)调解工作领导小组职责
1.指导行政调解办公室及相关业务处室劳动保障纠纷调处工作，审定分流、包案调处重大疑难纠纷调解工作。
2.定期听取劳动保障纠纷调解的工作汇报;
3.负责涉及多部门劳动保障纠纷调解的协调工作;
4.负责全省劳动保障纠纷调解工作的组织、队伍建设和省本级的考评、考核监督。
(二)调解办公室的工作职责
1.负责当事人申请接待，案件登记;
2.协调行政调解员组织当事人双方的调解时间、地点，及时开展工作;
3.负责通知相关业务单位行政调解员参加案件调解;
4.负责调解文书的制作、送达和归档、管理。
三、调解工作原则
劳动保障纠纷调解工作应遵循以下原则：
(一)自愿原则;
(二)事实清楚原则;
(三)公平公正原则;
(四)注重说服教育原则;
(五)调解协议合法原则。
四、管辖
省厅劳动保障纠纷行政调解办公室负责跨省企业、在省民政厅注册的民办非企业单位，与劳动者发生的争议案件和信访事项，以及由省厅受理的行政复议案件的劳动保障行政纠纷调解工作。
五、调解范围
劳动保障纠纷行政调解办公室负责调解以下劳动保障纠纷：
1、劳动者和与之形成劳动关系的用人单位间因享有劳动权利和履行劳动义务发生的纠纷。
2、在法律规定的范围内，因劳动保障行政机关在行使行政职权过程中与管理相对人发生的行政纠纷。
3、法律、法规规定的其他可以行政调解的劳动保障纠纷。
六、调解程序
(一)发生纠纷的信访人或申请劳动仲裁、行政复议的当事人，由行政调解办公室接待登记，填写《劳动保障纠纷调解表》和纠纷基本情况。
(二)调解办公室接待人员作好笔录，并由当事人签字或盖章，调解办公室在 2日内将调解的时间、地点报办公室主任签署意见，以书面形式通知双方当事人到调解办调解。
(三)简单争议案件由调解办公室按简易程序进行调解，对专业性强或涉及两个以上部门的纠纷案件由调解办公室将《劳动保障纠纷转处行政调解通知单》，转交相关业务处室的调解员或组成调解小组包案处理。自接案之日起5日内调解结案，填写《劳动保障纠纷行政调解结案审批表》本处室负责人审核签字报行政调解办公室主任审批。情况复杂的经办公室主任批准可延长办结期限，但延长期限不得超过5日。
当事人一方未按规定时间参加调解的，视为其不同意调解，按自行撤消调解处理。
(四)行政调解员或调解小组接案后应当建立劳动保障纠纷调解案卷，对纠纷实施调解工作中制作调解笔录，需要调查核实的，应当由调查人、被调查人、记录人在调查笔录上签名或盖章。
(五)调解成功的信访事项或行政复议案件，由行政调解办公室制作行政调解协议书送达双方当事人。调解成功的劳动争议案件，经双方同意由行政调解办公室制作劳动仲裁调解书，加盖劳动争议仲裁委员会印章送达双方当事人，调解书自签收之日起超过15日，一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
对调解不成的劳动保障纠纷，已经立案的劳动争议案件交由劳动仲裁委员会按仲裁程序办理;信访事项交由信访办公室按信访程序处理，符合行政复议申诉条件的，提请行政复议。
劳动保障纠纷行政调解终结后，调解办公室应将调解过程中形成的全部材料按照案卷管理规范化标准要求立卷归档。
附件：河北省劳动和社会保障厅劳动保障纠纷行政调解工作领导小组及行政调解办公室成员名单(略)
《行政复议法实施条例》实施以来，海关作为本系统行政复议的裁决、处理者，如何更好地以非诉讼的方式解决公民、法人或者其他组织与行政机关之间的纠纷，达到法律效果和社会效果的相统一是海关面临的新课题。笔者试着以海关的一个行政复议调解案例来初步探析行政复议调解在海关与相对人行政纠纷中的适用。
一、基本案情
2007年11月21日，香港居民吴某持港澳居民来往内地通行证由皇岗口岸进境时被海关检查，在其随身携带的纸箱内，海关查获100台未向海关申报的MP4播放机，海关根据相关规定当场退还2台，扣留超过自用合理数量的MP4播放机共98台。经调查，皇岗海关认定，吴某所携带的MP4播放机已明显超出自用、合理数量，属于应税货物，应当主动向海关如实申报而未向海关申报，其行为已经违反相关法律规定。据此，皇岗海关作出《中华人民共和国皇岗海关行政处罚告知单》，并于2008年2月19日直接送达吴某，告知将对其科处罚款人民币37,000元。吴某提出异议并要求申辩，皇岗海关进行复核后，于2008年2月29日作出行政处罚决定，依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十五条第
(四)项规定，对吴某处以罚款人民币37,000元。该处罚规定于2008年3月5日直接送达吴某。
二、行政复议情况 2008年3月25日，吴某向深圳海关提出行政复议申请，请求变更处罚决定。其复议申请理由为：
1、其携带的MP4播放机并非为在大陆境内出售，所有MP4播放机都是在深圳购买，带回香港后才发现与所订款式有所不同，故带回深圳更换。
2、其携带的MP4播放机价值仅为19110元，而海关罚款数额为37000元，处罚过重。深圳海关(深圳海关为皇岗海关上级主管部门)经审查后，依法予以受理。2008年4月3日，皇岗海关向深圳海关提交行政复议答复。认为：申请人即吴某违规行为成立，被申请人即皇岗海关作出的行政处罚决定认定违法事实清楚，证据确凿，使用法律正确，程序合法。但经复核案卷材料及查询海关旅客管理系统，吴某在本案案发前无被海关处罚、征税及退运记录，原处罚决定过重，建议复议机关撤销原行政处罚决定。
为进一步查清有关案件事实，复议机构于2008年4月18日前往皇岗口岸现场进行了复议调查。经过调查和审理，复议机关认为，吴某携带超出自用合理数量的MP4播放机进境未向海关申报，已构成违反海关监管规定的行为，皇岗海关有权依法予以查处。原处罚决定认定事实清楚，使用法律、法规正确，程序合法。但在量罚幅度方面，鉴于申请人此前无被海关处罚、征税及退运记录，且能积极配合海关检查、主动承认有关事实，原处罚量刑偏重。至此，复议机关认为该案已经具备结案的条件和基础，遂进行了认真细致的调解工作。2008年5月12日，经双方同意，深圳海关依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条第一款第
(一)项的规定，按照自愿、合法的原则，对申请人和被申请人双方进行了调解，双方达成调解协议如下：被申请人变更原处罚决定，依据《海关行政处罚实施条例》第十五条第
(四)项的规定，该处罚款人民币11,160元(漏缴税款额的30%)。
三、行政复议调解程序的适用
本案中，申请人的违法行为具有以下特点：
1、申请人携带明显超过自用、
合理数量的MP4进境，应当向海关申报而未申报，其行为违反了海关监管规定;
2、被申请人没有证据证明申请人有故意藏匿MP4播放机通关的行为，且申请人承认未申报事实，主动配合海关查验，不具有逃避海关监管的主观故意;
3、超过自用、合理数量的MP4播放机属于涉税货物，申请人为申报行为影响国家税款征收。上述情况，符合《海关行政处罚实施条例》第十五条第
(四)项的规定：“进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的，分别依照下列规定予以处罚，有违法所得的，没收违法所得：
(四)影响国家税款征收的，处漏缴税款30%以上2倍以下罚款。”
申请人对处罚决定的合法性没有异议，但认为处罚数额过高，而本案被复议处罚决定的法定罚款幅度在“漏缴税款30%以上2倍以下”，存在一定的自由裁量空间，符合《行政复议法实施条例》规定的可以适用调解的情形。按照该条例第五十条第一款第
(一)项规定“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议”，“行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解”。
根据上述情况，深圳海关作为复议机关认为，首先被复议具体行政行为不存在撤销重作的法定情形，其次就处罚幅度而言，复议调解比撤销重作更能起到根本性解决争议的效果。因此，复议机关在复议调查中征求被申请人意见，被申请人表示可以理解;征求申请人意见，申请人表示只要罚款数额降低吗，就可以接受。最终经双方确认，罚款幅度确定在漏缴税款37,000元的30%，即11,160元。
本案适用复议调解的两个关键点：首先，必须遵守复议调解的使用条件。按照《行政复议法实施条例》的规定，复议调解包括必须按照自愿、合法的原则进行，调解的对象限于行驶法定裁量权作出的具体行政行为、行政赔偿或者行政补偿纠纷。本案的情况符合上述条件，因而复议机构在审理过程中主动运用了调解，最后得到令复议双方都满意的结果。在此过程中，复议调解这一方式起到了关键性作用。
其次，复议调解是在法律规定的条件下在复议双方权益中寻找平衡点，从而实现定纷止争。具体实践中应注意：第一，运用调解方式结案，仍应以查明事实、分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益为前提。第
二、调解并非一味迁就，复议机关应当处于中立的立场，如果调解不能达成协议，或者已超出法定的调解范围，应当及时依法作出复议决定。第三，要耐心做好协调工作，增进申请人与被申请人之间的相互理解，将妥善化解行政争议的法律效果和社会效果相统一。
四、关于本案的一些看法
本案是《行政复议法实施条例》实施以来全国海关的首宗以调解方式结案的复议案件。除了案件本身涉及的法律问题较具代表性外，复议调解手段的运用更是本案的最大关注点。随着复议制度的不断深入，海关复议工作既要发挥全力监督、权利救济的作用，又要实现权益协调、化解争议的目的。调解作为复议制度创新的最大亮点之一，如何将其具体运用到行政复议案件中，是各级海关行政复议机关面临的一项新的课题。从本案经调解达成的圆满结果可以看到，如果能够将调解制度有效地运用到复议案件审理中，将切实起到定纷止争、促进和谐的作用。
复议调解的法定范围是基于法定自由裁量权作出的具体行政行为，因而在运用时必须谨慎，否则势必造成对行政权的随意处置。根据目前海关系统陆续开展
的复议调解的探索实践情况看，我们尝试运用调解制度的复议案件还仅限于行政处罚类涉及罚款幅度、数额的争议，而对其他依法定裁量权作出的具体行政行为，则难以找到执法者与管理相对人“议价”的基础与空间。如何准确把握和更加广泛地运用复议调解制度解决行政争议，仍需要我们在今后的复议工作中进一步思考和研究。
云委发[2009]29号
中共三台县云同乡委员会 三台县云同乡人民政府
关于人民调解与司法调解、行政调解
相互衔接配合的实施意见
各村(居)支部、村(居)委会，乡属各单位：
为深入贯彻落实省、市、县关于构建“大调解”工作体系有效化解社会矛盾纠纷意见的文件精神，全面推动我乡“大调解”工作体系的构建，现就我乡人民调解与司法调解、行政调解的衔接配合工作提出如下实施意见，请认真贯彻实施。
一、加强对调解工作的组织领导
要从维护社会稳定的大局出发，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，以促进社会和谐为核心，以人民调解为基础，切实加强对调解工作的组织领导，把调解工作摆在重要的议事日程，加强乡、村和各部门的密切联系与配合，推动“三调联动”，促进人民调解与司法调解、行政调解的衔接配合。既要着眼于维护社会稳定，又要切实保护当事人的合法权益;既要强调通过调解的方法化解矛盾纠纷，又要保障当事人的诉讼权利，将二者优势有机结合起来，完善工作制度和监督机制，确保调解公平公正。
二、建立健全各项工作制度
(一)例会制度。
由乡调解中心负责牵头，加强各村(居)、部门间的配合，促进相互间的协作，每月定期召开各村(居)和乡属有相关单位参加的工作例会，研究工作中存在的困难和问题，提出解决的办法和途径，及时总结工作经验，促进“大调解”工作有序高效开展。
(二)上墙公示制度。
乡、村(居)两级调解组织要将调解工作的相关工作制度，调解原则、调解程序、调解人员基本情况及当事人的权利、义务以及案件移送、接案、调解、结案的工作流程等相关内容实行上墙公示，增强调解工作的公开性和透明度。
(三)工作人员衔接制度
村(居)级调解中心要选聘在群众中有威望、为人正派、办事公道的人员担任调解员、信息员和监督员，负责开展本辖区的调解工作，同时吸纳热心调解工作、人大代表及退休干部、法律工作者、教师担任特邀调解员和调解志愿者。建立调解员、信息员、监督员信息库，做到资源共享、人员共用。
(四)调解协作制度
对于已经进入司法程序或应通过行政协调解决的案件，司法部门和乡人民政府要吸收人民调解员参与协调，以利督促其依法履行职责，维护当事人的合法权益，教育信访当事人合理反映诉求，帮助做好信访当事人的思想稳定工作，引导信访当事人合理合法反映情况，防止无理缠访，预防群体性上访事件的发生。
(五)信息反馈制度。
各村(居)调解组织要加强与乡调解中心、群工办、司法所等部门的信息沟通交流，对调解员、信息员和监督员等人员变动情况要及时互通信息，做好人员聘任工作;对调解员、特邀调解员和调解志愿者的工作情况， 2
要及时进行反馈。对移送、函告、委托调解的案件，要及时将调解情况向移送、函告、委托单位进行反馈。
(六)调查取证协作制度
与行政管理有关的民事纠纷发生后，相关部门接案后，要进行初步的调查取证，明确矛盾性质，对符合条件的方可移送相应调解组织进行调解。接受移送的调解组织在调解过程中，需要帮助进一步调查取证的，相关单位应指派专人予以配合，联合调处。
(七)结案制度和结案回访制度。
调解矛盾纠纷应坚持“三.三调处制”的原则，无论调解成功与否，都应进行整理归档。对调处成功并属人民调解的，由人民调解委员会出具人民调解协议书;对调处不成功的，调解人员应妥善做好当事人的稳定工作，告知并积极引导当事人走合法正当的途径解决纷争。对已调结的涉法涉诉案件和信访部门交办的信访案件，要适时进行回访，巩固调解成果。对有可能再次上访的案件，要派专人负责，密切关注当事人事态的发展，进行追踪劝访。
(八)培训制度。
每年由乡综治办负责制定培训工作方案，与司法所联合开展“大调解”工作人员的培训工作;并邀请县相关部门专业人士作专题辅导，同时选派骨干参加上级组织的业务培训。要通过多种形式加强对调解人员的教育、培训和管理，不断提高调解人员的业务素质和工作能力。同时，建立人民调解员旁听案件审理机制，在民事案件审理过程中，特别是涉及人民调解协议的民事案件的审理，可适当组织人民调解员进行旁听，不断提高调解员的法律水平和民事调解能力，促进人民调解与诉讼调解在法律适用上的一致性。
(九)档案管理制度。
各级调解组织要建立调解工作人员花名册，案件移送、函告、委托调解等相应的薄册，对已调处的案件，要按照“三个建好”的相关要求，实 3
行一案一卷整理归档。
(十)考核奖惩制度。
乡党委、政府将把 “大调解”工作列入年终考核的重要内容，建立考核奖惩制度，与年终评奖、评先、评优挂钩，对工作成绩突出的要给予表彰奖励;对工作不负责的，要对相关村(居)、部门或责任人予以处罚，对造成恶劣影响或严重后果的按综治维稳责任追究的有关规定严肃追究责任。
三、工作要求
一、统一思想、强化认识。构建“大调解”工作体系，是省委、省政府从战略和全局的高度作出的重大决策部署;是加强基层政权建设，巩固党的执政根基的必然要求;是及时化解矛盾纠纷，切实维护社会稳定的重大举措;是有效应对社会矛盾发展新趋势，保障服务“两个加快”的迫切需要;是不断适应人民群众新期待，密切党群、干群和警民关系的有效途径。各级各部门务必要进一步将思想和行动统一到省委、省政府，市委、市政府和县委、县政府的安排部署上来，充分认识开展社会矛盾纠纷大调解工作的重要性。
二、精心组织、加强领导。乡党委、政府一把手亲自挂帅，分管领导负责具体抓，各单位负责人及村(居)党支部书记为第一责任人，组织力量进行精心部署，投入人力、物力、财力，建立健全各项工作制度和台帐，扎实推进人民调解与司法调解、行政调解的联动、衔接。要通力协作，齐抓共管，真正形成合力，推动我乡“三位一体”大调解工作格局的形成。
2009年10月20日
主题词：综合治理 三大调解 衔接配合 实施意见 抄送：县综治委、县法制办、县司法局
摘要：《行政诉讼法》第50条明确规定:“人民法院审理行政案件，不适用调解。”那么行政复议案件能否适用调解,
现行《行政复议法》对此未做出规定。在理论界为行政复议案件能否适用调解的观点争论时,而以各级政府法制机构从事行政复议工作人员为务实界却在实际工作中运用调解方式解决复议双方矛盾作出了有益的积极的探索,
收
到很好的经济效益和社会效果。2007年实施的《行政复议法实施条例》只是粗线条规定行政复议可适用调解,
但案件具体如何调解,却没有具体的程序规范，行政复议调解作为一项制度,应有其完整的体系构成。本文分六部分。第一部分从行政复议的概述入手,阐述了行政复议调解定义、特点以及行政复议调解解决行政纠纷的现实意义。第二部分列举了我国理论界目前对行政复议能否适用调解的两种观点,并提出笔者认为行政复议案件中可以适用调解的认识。第三部分从法的本质和价值目标、行政权力的渊源、行政法的人文精神等法理方面来分析,证明行政复议案件可以适用调解的观点。第四部分介绍国外在解决行政纠纷中适用调解的规定。第五部分阐述我国行政复议调解的现状以及行政复议机关追求复议案件调解的目标。第六部分对我国行政复议调解制度的构建提出了几点设想，包括行政复议调解的原则、适用范围、选择方式、程序设置和救济途经等内容。
关键词:行政复议;调解;构建
引 言
调解作为解决各方的利益冲突、促进社会和谐的有效方式在我国的矛盾纠纷解决实践中被广泛运用，其作为一种制度文化不仅深刻地影响着我国人民群众的社会价值观，而且它的作用范围日益扩大。在调解广泛用于解决民事纠纷的同时,其是否适用于解决行政纠纷，一直以来存在着较大的争议。《行政诉讼法》第五十条规定:“人民法院审理行政案件，不适用调解。”1999年废止的《行政复议条例》规定:“行政复议不适用调解”。现行《行政复议法》对此未做规定。随着社会经济发展和民主法制的不断加强，运用调解方式解决行政争议势在必行。为适应新时期构建社会主义和谐社会的需要，《行政复议法实施条例》颁布施行肯定了行政复议案件调解的合法性。
虽然行政复议案件适用调解有了法律的依据，但《行政复议法实施条例》只粗线条规定在第四十条、第五十条的情况下行政复议适用调解,案件具体如何去调解,其中包括行政复议调解的原则、适用范围、程序设置和救济途经等内容,
《行政复议法实施条例》中没有作出规定，但这些具体细节在复议过程中却具有广泛地实践意义及积极作用。本文拟结合工作实际对行政复议案件适用调解谈几点粗浅的认识，不当之处，请予批评指正。
一、行政复议调解的概述
(一)行政复议调解定义、特点
行政复议调解是指行政复议过程中，行政复议机关在确认被申请人行政机关的具体行政行为侵害了申请人的合法权益，在行政机关做出的行政行为是合法的前提下，依矛盾双方当事人的合意，本着互谅互让的原则，使纠纷在不伤和气的氛围中得以解决。
一般认为，行政复议调解具有如下的法律特征:
第一，调解首先是以存在纠纷双方当事人自愿基础为前提,共同有愿意和解真实意思表示,才能启动调解。调解是非强制性的纠纷解决程序，无论是在启动或者在协议达成等各个环节上，均应当以双方当事人完全自愿为基本原则，包括是否运用调解方式解决纠纷，以什么样的结果解决纠纷，都由双方当事人来最终决定。
第二，调解必须在合法的基础上进行。合法包括范围合法、程序合法、结果合法三层意思。行政复议机关在进行调解时可以依据法律法规、国家政策、道德或者交易习惯进行调解，不能进行违法调解。双方当事人在行政复议机关调解下达成的协议，不得违反法律法规的禁止性规定，不得违反社会公德或者公众利益，不得侵犯他人合法权益。
第三，调解由行政复议机关作为第三者居中调停。纠纷双方当事人由于矛盾存在缺乏沟通,
由没有厉害关系的行政复议机关作为第三者出面居中说合，双方都能接受,从而帮助双方当事人交换意见，达成合意。
第四，行政复议调解具有程序的便利性与处理的灵活性。行政复议调解一般不需要走严格的程序，调解一般也不公开，因而当事人无需顾忌暴露商业秘密及个人隐私。调解程序在纠纷双方当事人主张事实的证明责任、适用规范和运作方式上都有其灵活性，便利与灵活性是调解的程序优势。而作为纠纷解决所适用的依据，除法律规范和原则外，还可以是以各种有关的社会规范，如行业标准、地方惯例、乡规民约、通行的公平原则、公共道德准则等。此外，纠纷双方当事人还可以根据自身的利益和条件进行协商，达成双方所接受的协议。
第五，生效的行政复议调解协议其效力能够得到法律的保证，具有法律约束力。行政
复议调解协议首先基于当事人双方的承认和自愿接受，属于当事人的自治性权利处分行为，尽管不同于严格意义上的合同，但本质上仍属于一种契约。同时，行政复议调解又是行政复议机关作为第三方主持进行的，调解协议的达成也表明了调解者的参加及其意志。当事人双方达成的调解协议一旦经过行政复议机关认可，并制作行政复议调解书，经双方签字后，就产生了严格的
法律约束力。因此，生效的行政复议调解协议对纠纷当事人双方具有契约约束力，同时具有国家强制执行力，从而能够有效地保证调解协议的履行。
(二)行政复议调解解决行政纠纷的现实意义。
一是突出“以人为本”的行政管理理念，体现了行政复议工作所追求“案结事了”目的。运用调解的方式解决行政复议纠纷，在保护申请人合法权益的前提下，本着互谅互让的原则，充分考虑纠纷双方当事人的合法权益来解决行政争议，申请人是可以接受的，它有利于简便、高效地解决行政纠纷。
二是提高行政工作效率。行政复议法规定复议期限是六十日，“情况复杂的案件，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长。”复议时间一般比较长，个别的甚至更长。调解因为方法简便易行，只要纠纷当事人双方能达成和解协议，一般都能很快结案，因而极大地缩短了办案时间，提高了工作效率。
三是降低行政成本。行政复议从受理申请到作出行政复议决定，需要经过许多环节审查，行政机关花费大量人力、物力和财力，行政成本一般都比较高。调解则可以降低行政成本，节省经费开支。
四是减少诉讼发生，有利于构建和谐社会。运用调解方式解决行政争议，由于纠纷当事人双方自愿达成的协议，一般来讲，自动履行率比较高，不会再去法院提起行政诉讼。这样有利于行政机关更好地发挥服务功能，形成行政机关与管理相对人之间服务与合作的良性互动，有利于构建和谐社会。
五是充分发挥法治的正确导向作用。行政机关与管理相对人的矛盾因诉讼会更加激化，而以调解方式解决争议，纠纷双方当事人能够心平气和地充分沟通，许多矛盾则可以通过调解消化，达到平衡，调解更具有理性、人性化。
二、我国理论界目前对行政复议能否适用调解的观点
(一)行政复议不能适用调解的观点
目前理论界有学者认为行政复议不能适用调解，也不能适用和解。[①]其主要依据：首先是《行政复议法》对此没有明确规定。因为行政机关的职权是法定的，行政机关可以做的行为，必须有法律法规及规章作出明确规定，“法无明文规定，行政机关是不得而为之”。其次是行政复议的特点决定不适用调解。行政复议是行政复议机关对行政机关所作出有争议的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，其结果无外乎是维持、撤销、变更或者责令原行政机关重新处理。行政复议机关对于合法和合理的具体行政行为加以维持，对违法或者不当的具体行政行为予以撤销、变更或者责令重新处理。如果可以调解，即意味着对具体行政行为之合法性和合理性可以进行调解，可以变违法为合法，变不合理为合理，拿法律来作交易，有悖于行政复议的宗旨。再次是“公权不得自由处分”。行政机关的职权是国家依法律法规授予的，与国家或社会利益密切相连的公权力。行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处分手中权力，只能按照国家的意志即依法办事。[②]尽管行政机关有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权并非随意处置的权力，而是根据案件的具体情况作裁量的，作为行政管理相对人无权参与对行政机关职权的处分。调解即是建立在私权利可以自由处分基础之上的，在民事诉讼中可以进行调解，是因为纠纷双方当事人都有权自由处分权利。因而，在行政复议中没有适用调解的基础。最后是行政法律关系当事人双方地位不平等，调解难以做到客观、公正、公平。形成行政法律关系的行政机关与管理相对人是命令与服从，管理与被管理的关系。而适用调解的基础，是双方当事人地位平等，且有自由处分权，只有如此，才能要求双方相互协商、互谅互让，达成一致意见。正是行政法律关系双方当事人地位不平等，只能严格依法处理，不允许双方当事人以协商结案。
(二)行政复议中可以适用调解的观点
有学者认为行政复议案件可以适用调解。[③]其理由是，《行政复议法》虽然没有对调解作出具体明确的规定，但并不等于在行政复议工作实践中禁止使用调解方式解决纠纷。因为立法常常要滞后社会经济的发展，那种认为调解只适用于平等民事主体之间发生的民事纠纷，而不适用于行政主体与管理相对人之间的行政纠纷的理论，应随着社会经济和法制的发展应予以更新。随着国务院《全面推进依法行政实施纲要》的颁布，依法行政要求行政管理相对人更多地参与到行政决策过程中来，行政机关的行政行为已不再是传统意义上的单方行政行为，更何况任何理论都不是绝对的，对于实践中发生的现象不能机械地照搬某种理论，应当坚持从实际出发。对于行政争议能否适用调解，要根据发生争议的行政行为的不同，采取调解或裁决的方式灵活处理，在实践上，调解在行政复议的实践中已被广泛运用，收到很好的经济效益和社会效果。因为，行政复议的调解是一种方式、一种解决矛盾的手段，目的是为了化解矛盾、解决行政纠纷，和行政复议裁决的目标是一致的。调解解决行政纠纷并不是放弃行政管理职能，在坚持行政复议裁决为主的前提下，通过调解的方式，达到解决行政纠纷，化解矛盾的目的，正是法律效果与社会效果的统一。
(三)笔者认为行政复议案件中可以适用调解的认识
笔者的观点认为,行政复议案件在一定范围内可适用调解制度,其范围标准就在于《行政复议法实施条例》第四十条、第五十条的具体规定，即涉及自由裁量权的案件和行政赔偿或行政补偿的案件可以适用调解。需要予以说明的是，尽管《行政复议法实施条例》规定了行政机关行使自由裁量权的案件可以适用调解,但并非所有自由裁量权行使相关的各种情形都可适用调解，它是有前提条件的。这个前提条件在《行政复议法实施条例》没有作出具体明确规定，笔者认为这是《行政复议法实施条例》立法的不足。在通常情况下,行政机关在行使自由裁量权损害行政管理相对人权益有两种情形:第一种情形为因行政行为显失公平导致侵害行政管理相对人权益,比如在行政处罚中违法情节相同而处罚程度明显不一致等。第二种情形为因滥用自由裁量权而导致侵害行政管理相对方权益,比如没有法律法规的依据擅自授权或委托、故意不作为或延迟作为、不一致的解释等等;虽然从外在的表现形式来看两者是极为相似的,但是从实质上来分析却是完全不一样的,
前者是合法但明显不当的行政行为,后者是违法的行政行为。行政复议调解的定义已明确排除违法行政行为适用调解,即不能运用调解方式使行政机关的违法行为或者无效行为变为合法行为。因此,对于涉及自由裁量权领域的案件,
行政复议调解只针对行政机关的具体行政行为明显不当的情形。在实践中的具体个案,行政复议机关在审理案件时根据情节，依据相关法律法规作出哪些是显失公平行为、哪些是滥用自由裁量权行为的判断，并依此来决定是否启用调解。同时，《行政复议法实施条例》规定行政赔偿或行政补偿争议适用行政复议调解,主要有两个理由:
第一,便于行政复议与行政诉讼两种制度的相互衔接。《行政诉讼法》规定了调解适用于赔偿诉讼，那么行政复议与行政诉讼同是对行政机关的具体行政行为及由它造成的行政赔偿或补偿进行的审理。以此推理，在行政复议中对行政赔偿或补偿适用调解。第二,行政赔偿或行政补偿争议是基于行政机关的具体行政为对行政管理相对方的财产权、人身权等侵害引起的，行政赔偿或者补偿所涉及的关键问题是行政管理相对方的权利,权利在一般情况下是可以转让或放弃等自由处分的,因而行政赔偿或行政补偿的争议就有了进行调解的可能。虽然行政赔偿或行政补偿在行政复议中适用调解，但赔偿或补偿数额并不是没有限定，无限扩大的，必须严格限定在有关法律法规的规定之内，被侵权的行政管理相对方才能与行政机关进行数额的协商。
在行政复议中坚持裁决与调解“双轨”运行机制，对化解行政纠纷更具有原则性、灵活性、和谐性。国务院《全面推进依法行政实施纲要》发布以后，各级地方政府行政复议机关在实践中探索采用了以协调的方式解决行政复议纠纷，通过说服行政机关改变不合法或者不合理的行政行为而使申请人撤回复议申请，以撤回申请来终止复议的方式结案，收到很好的经济效益和社会效果。基于构建和谐社会，减少社会矛盾纠纷的需要，国务院法制办在广泛征求意见并深入论证的基础上，于2007年制定颁发了《行政复议法实施条例》，终于使行政复议案件在一定范围内可适用调解或和解的方式来结案有了法律法规的依据。
三、行政复议适用调解的法理分析
在行政复议中能否运用调解的手段解决行政纠纷，有两种截然不同的观点，认为在行政复议中不能适用调解观点的主要理由是：行政机关行使的公共权力不能被自由处分。行政复议审查的是行政机关所作出的具体行政行为，行政机关与行政相对人之间是命令与服从，管理与对抗的不平等地位关系，缺乏平等地位协商的调解基础，同时，行政机关所拥有的行政管理职权是法律法规授予的，行政机关作出的具体行政行为，是代表国家公权力依法作出的，本质上是一种执法行为，是什么情况，就应当作出什么决定，公共行政权是不可自由处分，亦不能转让或者放弃的，因此对行政纠纷就不能适用调解机制。假如行政复议中可以适用调解，那么原来行政机关的具体行政行为确实是依法行政，并无违法和不当之处的话，行政复议的调解行为导致已发生法律效力的具体行政行为被撤销或者被变更，这样就会造成行政权被自由处分的结果。
另一种观点认为在行政复议中适用调解，其主要理由是行政复议法虽然没有对调解作出明确规定，但并不等于实践中不能使用调解的方式。因为立法常常要滞后社会经济的发展，要树立行政复议适用调解的创新理念，在不损害国家、集体和其他公民合法利益的前提下，有利益化解社会矛盾的调解方式为什么不能用呢?笔者比较赞同后一种观点，认为在行政复议中引入调解方式具有一定的理论基础。
(一)从法的本质和价值目标分析
法是以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。如今，代表我国最广大人民根本利益的政府所期望的社会关系、社会秩序是什么呢?是解放生产力，发展经济，满足人民群众物质和精神文明的需要，构建社会主义和谐的社会。要构筑稳定和谐的社会秩序，就必须解决众多的社会纠纷，化解社会各种冲突。因此对于行政复议案件纠纷而言，运用灵活的调解方式解决行政纠纷则符合法的本质的潜在要求和法所追求“稳定、和谐社会秩序”的根本价值目标。
(二)从行政权力的渊源分析
人民主权学说的观点认为，“国家的一切权力来源于人民”。那么作为国家权力之一的行政权同理来源于人民。因此，行政权的行使必须是为了人民，行政机关要把管理的职能转化到服务的职能上来。从现实的行政权内容上看，目前有相当部分属于公民私人之间的民间争议纠纷，比如农村宅基土地所有权争议纠纷，森林、矿产权属的争议也列入了行政判决范围内。民间矛盾争议在行政复议中不适用调解的传统观点，显然违背人民主权学说的原理。
(三)从行政法的人文精神分析
法的现代人文精神在行政法中具体表现为行政主体与行政管理相对人之间的服务与合作的信任关系。一旦服务与合作关系失衡，表明矛盾已经存在，冲突在所难免业，这就需要以协商、对话和讨论方式来沟通行争议各方之间的意见，化解矛盾双方之间的纠纷。调解是矛盾双方主体通过协商和协调的方式来化解纠纷的一种沟通机制。对于行政复议案件纠纷的解决，行政复议机关可以在不损害公共利益的前提下，通过与矛盾双方当事人调解协商来达到消除冲突，实现其行政目的。[④]
四、国外在解决行政纠纷中适用调解的规定
(一)美国
1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》，该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理”。[⑤]法案要求各联邦行政机关及执行部门推行实施adr(英文“alternative
disputeresolution”的缩写，译为替代性纠纷解决方式或选择性纠纷解决方式，指“并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤或程序”)[⑥]的政策。联邦政府使用adr解决行政争议的合法性得到了确认。1996年，国会对adra作了修改，并将其确立为永久法律。根据《行政争议解决法》和《协商立法法》，adr技术包括和解、调解、谈判协商、仲裁以及小型审判等等，适用的最主要领域是能源管制和环境保护等行政过程中。
在美国，一般认为，adr在行政过程中的适用是行政程序中的当事人(包括行政机关和私方当事人)对正式的、昂贵的和官僚化的正式程序的一种反应。正式行政程序的广泛适用使人们增强了对行政过程所应具备的“灵活性、非正式性以及程序对应于实体的适当性”等价值的渴望和对效率的诉求。adr的支持者还认为，行政过程中适用adr最首要的意义在于“这些非正式程序可以增强行政过程中当事人的满意程度”，使他们能够更加直接地参与到与自己有关的决定制作过程之中。因此，就行政机关这一方面而言，正式程序之外的替代性执法手段在实践中是一种重要的执法技术。
行政过程中adr最常用的技术是和解。和解的本质在于争议当事人通过协商合意的方式自行解决他们之间的纠纷。相对正式程序而言，和解可以被形象地理解为一种“私了”。作为一种解决争议的技术，和解长期以来就是行政过程的一部分。例如，美国《联邦行政程序法》明确规定:在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有的争议当事人进行和解的机会。行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。主持程序的行政法官通常是作为和解法官，当事人也可以向主持程序的行政法官或者行政机关提议由别的行政法官作为和解法官。通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院的审查主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理或者违反公共利益”的因素。在实践中，联邦能源管制委员会(ferc)和联邦环保署(epa)都制定了专门的和解规则和程序。在涉及众多利益相关人的能源管制和环保案件中，和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。
与传统的和解技术相联系的调解是另一争议解决机制。就如同和解程序中的和解法官一样，调解人以一个中立第三方的角色出现，以促进合意的获得。调解人不具有强制型权威要求当事人接受某个决定，其作用在于通过个人的感受、沟通技巧以及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的过程伴随着各种各样的协商。在协商过程中，调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通，寻求分歧中的共同点，并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。[⑦]
(二)德国
严格来说，“和解”与“调解”是有区别的。但在本文中不作严格区分。在德国，行政争议在行政诉讼中可以进行和解。《联邦德国行政法院法》中就有关于诉讼和解的一般根据的明文规定。《联邦德国行政法院法》第106条规定:“(法庭和解)只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”实际上，在德国每年都有大量的行政案件是以和解方式解决的。[⑧]
在德国，立法和理论界均认为，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。原则上，德国公法中只承认两种和解合同。一种是以《联邦行政程序法》第55条为依据的“简单”和解合同。如果经过明智地考虑事实内容或法律状况，对存在的不确定性能够通过彼此让步(和解)得到消除时，就可以签订这种和解合同。这种协议具有实体法上的效力。[⑨]另一种是根据《行政法院法》第106条达成法庭和解或诉讼和解，以便全部或部分终结诉讼。也就是说，除实体法上的效力以外，诉讼和解对行政诉讼本身具有直接效力。法庭和解的达成，使参加人得以通过相互妥协终结法律纠纷的全部或部分。因此，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。同时这也意味着，包含于和解中的实体合同总是有效的，即使诉讼和解本身由于形式上的原因是无效的。[⑩]
在德国，有效的诉讼和解等价于一个相应的法院裁判。[11]而且依据《行政法院法》的规定，诉讼和解协议也是完全可以作为执行凭据的。值得注意的是，诉讼和解的效力只能针对和解双方当事人，而不针对某一被传唤人。
关于诉讼和解的效力范围，主要需要注意以下三个方面的问题:其一，一个“为第三人施加负担的”诉讼和解，只能在第三人的同意下才会有效;如果这个第三人已经受到传唤，则依据《行政法院法》第106条第2款的规定，而且这种涉及第三人的法庭和解，也只能在法院建议下达成。其二，和解合同的有效性必须以和解双方对标的有处分权为前提。其三，如果和解本身由于形式上的原因而导致无效，包含于和解中的实体合同也不一定因此而无效。[12]
在德国，行政复议程序被称为异议程序，是由行政机关对行政处理的合法性和适当性进行审查并作出决定的行政程序。德国对于行政复议并没有单独的分类加以统一规范，一般性的规范主要规定在1960年制定的联邦《行政法院法》中，这是因为在德国法上，行政复议是撤销诉讼和反拒绝诉讼这两种诉讼类型的前置程序。[13]在复议进行过程中，复议决定公布之前，复议申请人可以不经任何第三人和被申请人的同意，撤回申请，并由此避免复议决定的作出。但即使己经撤回复议，只要仍然在规定的期限内，则仍然允许申请人再次提出申请。复议程序可以通过和解结束。这种和解应适用诉讼和解的规定。其条件是:第一，存在事实或法律关系的不确定状态;第二，该不确定状态无法通过职权调查排除，或者要进一步澄清将遭遇重大困难;第三，通过双方当事人的妥协退让可以取得一致的认识，但基于依法行政原则的要求，行政机关所承诺的给付义务必须不属于法律禁止的事项。对于和解，不要求行政机关澄清行政处理的合法性与合目的性。但是双方明知违法而签订的和解合同是无效的。此外，干预第三人利益的行政契约必须经过第三人的书面同意，才能发生效力。[14]
(三)英国
在英国，类似于我国行政复议制度的是行政裁判所制度。英国行政裁判所是在不同时期由不同的议会立法分别设立的，目前，英国大约有90多种行政裁判所，裁判所管辖的范围几乎涉及所有的行政行为(除部长作出的具体行政行为由法院管辖外)，同时，还管辖一部分与社会福利有关的当事人之间的争议(比如劳动纠纷，但这类争议所占比重较小)。总体上看，通过解决行政争议，为行政相对人提供法律救济，监督和支持行政机关依法行政，是行政裁判所的主要职责。凡是设立了行政裁判所的领域，一般都实行“行政救济穷尽”原则，相对人对行政机关的具体行政行为不服，应当首先向相关的行政裁判所申请复议，然后，方可就法律问题向法院上诉。行政裁判所具有很强的专业性和较大的灵活性。行政裁判所除主席由法律人士担任外，其他成员多由具备某一方面专业知识的人士担任，有的成员还是相关行业的代表，比如，雇员代表、工会代表。这样的人员结构，较法院能够更好地解决行政纠纷中的专业性问题。行政裁判所在处理案件时往往根据具体案情作出相应裁决，而不像法院那样严格受判例法的影响。重要的是，行政裁判所还广泛使用调解方式，以求快速便捷地解决纠纷。[15]
五、我国行政复议调解现状考察
(一)我国行政复议调解的现状
尽管传统观点认为行政复议中不适用调解机制，但《行政复议法》颁布施行多年来，各级政府法制机构从事行政复议工作人员并不拘泥于传统观点，而是从行政复议所追求“案结事了”的目的现实出发，对行政复议工作进行了积极的有益的探索。在坚持行政复议裁决的同时，运用调解的方式，解决行政纠纷，化解了社会上大量的矛盾。据统计，重视运用调解手段的行政复议机构如浙江、河北、湖北、黑龙江、广东、上海等，通过调解达成和解的行政复议案件，一般能占到行政复议案件量的20%到30%左右。江西省政府受理的行政复议案件中，80%是通过协调终止行政复议。湖北省从几年来的实践看，通过行政调解解决的行政复议案件，尤其是有些涉及第三人的案件，比如土地权属纠纷、特许经营权、房屋拆迁、企业改制等方面案件，简单作维持或撤销决定，都会损害另一方当事人的利益。对此，湖北省提倡尽可能通过协调解决纠纷。2003年以来，湖北省各地各部门通过调解结案的行政复议案件占受案数的30%以上。2005年省政府直接审理的案件42件，有21件实现了调解结案。[16]
上述的事实已说明，行政复议调解已在全国各地行政复议工作中普遍开展。“法无明文规定，行政机关是不得而为之。”法律没有规定行政复议可以调解，那么行政复议机关的调解行为算不算是“知法违法”呢?其实不然，《行政复议法》第25条有以行政复议终止结案的规定：“行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回;撤回行政复议申请的，行政复议终止。”申请人撤回复议申请，复议终止，这完全符合《行政复议法》规定的程序，算不上“知法违法”规避法律。可是，申请人撤回复议申请单纯是申请人的真实意思，还是复议机关经过做工作，使得申请人的所求得到解决了之后，申请人才撤回申请的呢,这才是行政复议终止“背后的秘密”。从行政复议工作实践看，其实申请人撤回复议申请一般有如下几种情况:第一是申请人申请复议后，被申请人改变了原具体行政行为，申请人同意并撤回申请;第二是行政复议机关审查发现行政机关的具体行政行为或者行政裁决违法，经责令行政机关纠正后，申请人同意撤回;第三是行政复议机关发现案件比较复杂，撤销或维持都会留下“案结事未了”的后遗症，经反复做协调工作，矛盾双方达成和解，申请人同意撤回行政复议申请;第四是申请人申请复议后，认识到行政机关作出的具体行政行为有法可依，合符情理，发现申请行政复议错了而主动撤回。申请人撤回复议申请比较常见的是前三种情况，第四种情况极少数。虽然最终都是申请人同意撤回申请，但揭开申请人撤回申请的面纱，才发现藏着一个“公开的秘密”，即复议机关从中做了“变相调解”的协调、劝说等等法律法规未明确作出规定的工作。[17]
(二)行政复议机关追求复议案件调解目标的分析
《行政复议法》没有明确规定行政复议工作中适用调解，为何各级政府法制机构从事行政复议工作人员却乐于去做这种没有法律依据的调解，而且成为他们复议案件追求的目标呢?笔者认为，有如下几方面的原因:
首先，行政复议调解与行政诉讼、行政复议相比较，具有灵活便捷的程序、较低的行政成本特点。行政诉讼与行政复议都有着较为严格的办案程序，一个案件办结，时间长，工作效率低。且花费大量人力、物力、财力。目前基层政府复议机关普遍存在人数少、办案经费紧张的局面。行政复议运用调解方式解决纠纷，恰好在这方面具有优势，既可以迅解决纠纷，又能最大可能地满足现代市场经济对公平与效率的双重追求。
其次，复议机关追求化解行政争议，实现“案结事了”目的。行政复议是行政复议机关对行政机关所作出有争议的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，其结果无外乎是维持、撤销、变更或者责令原行政机关重新处理。行政复议机关对于合法和合理的具体行政行为加以维持，对违法或不当的具体行政行为予以撤销、变更或者责令重新处理。实践中可是有些行政争议案件走完了行政复议程序，当事人不服行政复议决定而提起行政诉讼，行政诉讼也仅限于合法性审查作出维持或撤销，法定程序走完了，行政争议并没有“案结事了”。笔者所在地的某县城就发生过李某与其姑姑因宅基地纠纷“久判不结”这样一个案例，李某的爷爷有一块宅基地及房屋三间，当时李某的爸爸去参军当兵一直在外，姑姑已出嫁，家里仅留下爷爷独自一人。过了几年爷爷年事已老，姑姑回来住照顾爷爷，并在城里做些小生意。1970年姑姑因儿子结婚在原宅基地空地盖房三间，上世纪八九十年代爷爷及爸爸相继去世，姑姑也跟儿子到外地养老，该争议地空置多年，近年因县城土地升值，在2000年，李某向该县政府主张拥有宅基地的权利。该县政府经调查把宅基地确权给李某，姑姑不服向驻马店市政府提起行政复议，驻马店市政府作出维持决定，姑姑又到县法院提起行政诉讼，法院审查认为事实不清，判决县政府重新确权。如此循环，经过三轮行政复议和三轮行政诉讼，经历8年的诉讼之路，当事人耗尽精力，复议机关和法院也花费了大量的行政成本，因矛盾双方当事人对行政复议和行政判决不服，纠纷仍未解决，在今年五月，驻马店市政府法制办对此案件进行调解，终于使两家握手言和。
再次，行政争议的复杂性亦促使行政复议机关必须作调解处理。行政复议中涉及自然资源确权的案件相当复杂。其中最为突出的就是因历史遗留问题引起的农村山林、土地、和水利纠纷，由此引发的群体性事件屡见不鲜。因而如何处理这三大纠纷便成了对行政机关的严峻挑战。下面有这样案例，驻马店市的乐山林场与林场旁刘庄村因一山地及林木发生争议，由于过去土改时并没有对山林土地权属进行过全面的调查、登记、发证，近年来双方发生权属纠纷之后，时过境迁，确凿证据难以收集。政府确权给薄山林场后，引发村民上京上省会集体上访。因为土地争议是以行政复议为前置条件的，信访部门引导村民提起行政复议，受理行政复议后，我们有管辖权的政府复议机构也头疼，难以找到依据充分的证据来处理，如果不做双方的调解工作，行政复议作出维持或者撤消的决定，把皮球踢给确权的政府或法院，案件不能“案结事了”，有可能引发更大社会矛盾，不利于构件和谐的社会。受理行政复议的政府复议机构从现实、现状出发，成功运用调解解决案件，各方都满意，达到平息事态，化解矛盾，达到法律效果与社会效果的统一。因此，行政复议本着“案结事了”的理念，通过调解方式使争议纠纷得以最终解决，这也是符合行政复议制度保护公民、法人或其它组织合法权益的宗旨。
最后，部分行政争议案件客观上具有调解的可能性。行政机关的行政权力分为自由裁量权和羁束行政权。羁束行政权作出的具体行政行为不能协调，因为羁束行政行为严格受到法律法规具体规定的约束，行政机关没有选择的余地，如税务机关按照法律法规规定的税种及税率的收税等。而有自由裁量权的行政机关的具体行政行为，客观上具有调解的可能性，因为自由裁量权的具体行政行为有法律法规规定自由裁量的空间。比如《行政政处罚法》规定的行政处罚种类有吊销许可、没收违法所得、责令停业整改、警告等等共7种处罚;行政法规对具体违法行政又有较大的处罚幅度，比如《旅行社管理条例实施细则》第六十条规定“超出核定的经营范围开展旅游业务的，可以并处人民币5千元以上2万元以下的罚款;情节严重的，由旅游行政管理部门吊销其许可证。”“公安交警机关对无证驾驶机动车可行政拘留15天，罚款200-2000元。”法律还根据行政违法行为的情节轻重，规定了从重、加重、从轻、减轻、和免予处罚等。至于自由裁量权如何把握尺度，则根据行政违法行为的情节轻重，实行“罪责相适应”的原则，也就是处罚轻重与行为性质、情节应当相适应。一般来说，行政管理相对人对自己违法而被处罚的合法性没有争议，有争议的是被处罚是否适当合理性。现状情况表明，全国各地交通、公安、城建等执法行政机关滥用自由裁量权，随意对管理相对人处罚现象十分突出。中央电视台每年都曝光一些地方基层交通运管执法人员上路拦车乱罚款现象;个别地方公安局给其下级派出所暗下罚款指标，将罚款数额多少作为考核干警的重要依据。[18]如此滥用自由裁量权，随意处罚行为，其执法的合理性是可想而知的。行政机关在行政复议中对于不适当不合理的处罚作协调处理，是可以做到的。如在2008年，某县公安交通警察机关对因处理机动车辆违章处罚过重，申请人提起的行政复议都运用协商调解方式予以解决。[19]实践说明，行政复议适用调解机制，对有效化解行政争议既有必要，也是切实可行的。
五、我国行政复议调解制度之构建
(一)行政复议调解的原则
行政复议的调解并不是所有的行政复议的案件都适用。调解是有条件的，是一种有限调解。所以其使用应当遵循一些基本原则。
1、自愿原则
“调解前提是双方当事人有和解合意。”也就是说，自愿是调解的基础。只有申请人和被申请人都自愿接受调解时，复议机关的调解才能进行。行政复议调解的启动，可由申请人或被申请人主动提出，行政复议机关也可依职权提出调解建议。自愿原则包含了两层意思，一是同意以调解方式解决纠纷的自愿，二是同意履行调解结果自愿。之所以在行政复议中必须坚持自愿原则，因为行政法律关系的双方行政管理机关与行政管理相对人地位不平等，前者依法拥有管理权、强制权、制裁权等权力，后者是被管理与服从。在实践中,调解的运用由于缺乏具体的程序约束, 出现带有随意性，“和稀泥”、以压促调等无原则的调解,既放纵了行政机关枉法行政,也不符合行政相对人的根本利益。行政复议调解在坚持自愿原则的同时，需注意的是调解不应当成为行政复议的必经程序。
2、合法原则
行政复议调解的合法原则包括三个方面的内容：第一，范围合法。行政复议机关只对仅限于没有违法的复议案件予以调解，比如涉及自由裁量权处罚显失公正不合理不恰当的案件。调解是有条件、有限度的;第二，程序合法。“法律程序从表面上、形式上体现法律的公正。”调解必须遵循法定程序,从实际出发，查明案件事实、分清是非;第三，结果合法。调解的目的在于纠正不恰当不合理的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益不被侵害。行政复议中的适用调解是复议机关解决行政争议的方式，复议审查的内容并没有发生变化，仍旧是行政机关的具体行政行为。
3、有限原则
适用调解解决的复议案件，必须是可适用调解的行政纠纷案件。并非所有的行政纠纷案件都可以通过调解的方式来解决。作为行政机关，代表国家行使公共权力，对于行使羁束行政权做出的具体行政行为以及违法的行政复议案件，是不能随意处分自己的权力或者放弃职权的。也就是说此类行政复议案件不能调解结案。而对于行使自由裁量权做出的具体行政行为或者做出的程序瑕疵具体行政行为引起的复议案件，是可以进行调解;因此，现实中应避免以损害国家或集体的利益，与当事人法外私了或“以压促调”，“挂调解之名行掩盖违法之实”的现象出现。
4、中立原则
法理中的中立原则要求“任何人不能成为审理自己案件的法官，裁判人员对案件不得存有任何偏私，要始终保持其中立的地位。”那么行政复议人员在实施调解案件的过程中应自起至终处于“法官”的中立地位主持公道，充分尊重当事人的意志和处分权，不能心存偏私、偏袒及偏见，做到客观、公平，以事实为依据，以法律为准绳。
5、快捷原则
快捷原则也是效率原则，行政复议调解与行政诉讼、行政复议相比较，具有灵活便捷的程序、较低的行政成本特点。行政诉讼与行政复议都有着较为严格的办案程序，一个案件办结，时间长，工作效率低。且花费大量人力、物力、财力。目前基层政府复议机关普遍存在人数少、办案经费紧张的局面。行政复议运用调解方式解决纠纷，恰好在这方面具有优势，既可以迅解决纠纷，又能最大可能地满足现代市场经济对公平与效率的双重追求。
(二)行政复议调解的适用范围
关于调解的范围,《行政复议法实施条例》第五十条作了具体规定,即涉及自由裁量权的案件和行政赔偿或行政补偿的案件可以适用调解。
1、涉及自由裁量权案件主要有以下几种情形适用调解
(1)在行政处罚幅度内和行政处罚种类上有自由裁量权案件。即对行政管理相对人做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内和不同处罚种类上有自由的选择。(2)选择行为方式有自由裁量权案件。即在选择具体行政行为方式上，有自由裁量的权力，包括作为和不作为。(3)做出具体行政行为时限有自由裁量权案件。即法律法规未规定具体行政行为的时限或法律法规规定了一段时限。(4)对事实性质认定有自由裁量权案件。即对行政相对人的行为性质或者被管理事项性质的认定有自由裁量权力。(5)对情节轻重认定有自由裁量权案件。
2、行政赔偿或行政补偿的案件可以适用调解。
因我国现行相关法律、法规对此已有明确规定，属已经定论的调解范围，如《行政复议法实施条例》第50条第1款第(2)项己明确规定，当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，行政复议机关可以进行调解,
故笔者在此不再赘述。需要强调一点的是,复议机关在进行调解时,必须将赔偿或补偿数额严格限定在《国家赔偿法》或其他专门性法律规范所规定的范围之内。
(三)行政复议调解的方式
在行政争议的调解过程中,一般运用“面对面”和“背对背”两种调解方式。“面对面”调解方式，即复议机关组织矛盾双方在一起,就案件事实、法律适用、行政程序等问题进行陈述、辩论,经各方当事人面对面地协商而最终达成的一致意见。“背对背”的调解方式,即进行复议调解时,行政复议机关自始至终仅只与矛盾双方中的其中一方当事人进行单方面会晤,不同时把矛盾双方当事人召集在一起进行面对面的辩论和协商,当矛盾双方的要求一致时达成调解协议。
这两种方式无法分清谁孰谁劣,互存优缺点。“面对面”
的优点在于复议机关组织矛盾双方在一起进行陈述、辩论，双方的信息对等，达成的调解协议会自觉履行。缺点在于双方当事人争论针锋相对，情绪激动，矛盾冲突激烈。要是矛盾双方达成调解协议，需要行政复议调解人做深入细致全面的工作，充分了解当事人的所需所求,说清楚调解不成下行政复议决定的利弊等。实践中，有时调解主持人虽然作了大量工作，由于矛盾双方各不相让，调解不成，白忙一场。“背对背”调解方式的优点在于矛盾双方的信息不沟通，各方当事人的全部情况和案件的信息只掌握在行政复议调解人手里。在信息不对等的情况下,行政复议机关只需片面的强调对一方当事人不利的一面和不利后果等,就可以促使各方当事人达成调解。缺点在于信息的不对等和不透明，所达成的调解协议有可能不是当事人的最优选择。倘若申请人了解案件全部情况认为对他有利，而调解的结果不利于他，会感觉受骗上当，可能最终不认可，也不履行调解协议。
不管选择何种行政复议调解方式进行调解案件，都要讲究调解的艺术，追求最佳社会效果。调解人员的理论水平和综合素质，以及对案情的掌握熟悉等，都会对调解产生不同程度的影响和后果。因此，做好调解工作必须掌握以下几点：一是要找准共同点。调解人员在调解之前要弄清案情，找准案件双方争议的焦点，分析他们提出的理由及法律依据是什么，找出他们之间的共同点，提出调解方案;二是要找准切入点。一个复议案件可能有一个或几个请求，对于这些请求，从什么地方下手，从哪个角度入门，调解人员要充分听取当事人的意见，了解要解决的主要问题，找准切入点，对症下药，有针对性地做工作。三是要找准平衡点。调解人员是当事人双方最为信赖的，一定要主持公道，保持居中调解，平等对待各方。要把握好尺度，掌握好分寸，找准平衡点，多做劝说工作，力求达到最佳的效果。
(四)行政复议调解的具体程序
《行政复议实施条例》虽然规定某些行政复议案件适用调解行为,但其没规定必要的程序约束调解行为,调解的灵活性容易被滥用,从而可能导致结果的不公正。笔者就行政复议调解的具体程序谈几点认识，包括调解的主体、方式、步骤和时限等。
第一、调解的主体。《行政复议法》和《行政复议法实施条例》都明确的规定：“行政复议机关内设的法制机构是行政复议机构,具体负责行政复议事项。”由于行政复议调解是行政复议一种审理方式，因此法律确定了行政复议机构是行政复议调解机构。从实践上看，具体办理行政复议人员了解案件情况,掌握案件双方争议的焦点和诉求，有利于调解成功，退一步说，假如调解不成，在进入行政复议裁决程序，也有利于提高工作效率。因此,具体办理行政复议案件的人员可以成为调解的主持人。
第二、调解程序的启动。在复议申请受理之后,复议裁决作出之前, 申请人或被申请人可主动提出调解，行政复议机关也可依职权提出调解建议。行政复议申请人或被申请人口头提出调解的应该记录在案。一方提出申请的,另一方同意即可启动程序，如对方坚决拒绝和解,则不能启动复议调解程序。行政复议机关受理案件后,认为符合复议调解要件的,可以向行政复议申请人或被申请人发出调解建议,征询双方当事人的意见。
第三、调解程序的期限。原则上自复议调解程序启动之日起至不超出复议的法定期限(一般为2个月)范围内。同时应考虑到调解有不成功的可能，行政复议机关看案件复杂程度，留出合理时间进行行政复议裁决程序。鉴于目前我国行政复议决定书按办公公文实行各级审签后制发，故是否终止行政复议调解程序应在行政复议法定期限前半月内作出决定，不至于因审批和制作政复议决定书时间耽误而超出行政复议法定期限。
第四、调解的步骤。调解程序的启动后，调解人员要弄清案情，找准案件双方争议的焦点，分析他们提出的理由及法律依据是什么，找出他们之间的共同点，提出调解方案;然后根据情况选择实施“面对面”或“背对背”的方式调解。在调解过程中,行政复议机关要始终站在中立原则,让双方当事人心悦诚服。在双方接受上有差距时,应为其讲道理,在双方间传递有利于调解信息,促成和解。在协商中各方面的意见应当记入笔录并由当事人或其代理人签字、盖章，以备作为制作行政复议调解书的依据。
第五、行政复议调解书的制作。行政复议调解书可以包括以下内容:(1)
应有“行政复议调解书”的标题，“行政复议调解书”下编号，如驻政法调[2009]1号的形式，以便存档查阅。(2)当事人是法人或者其他组织的,应当注明法人或者其他组织的名称、地址、负责人或者法定代表人姓名。当事人是自然人的,应注明当事人的姓名、住址;
(3)行政复议申请人提出的行政复议请求。(4)经查明的案件事实。
(5)调解协议达成的结果。(5)调解书制作的时间、主持调解机构(行政复议机关)盖章及当事人签名或。
第六、行政复议调解协议的履行。行政复议调解书是行政复议调解协议的具体外部表现形式,它一经双方当事人签字或盖章，即具有法律效力。当事人不履行行政复议调解书约定的义务时，另一方可以申请法院强制执行。行政管理相对人履行行政复议调解书的义务相对较简单，对行政机关而言,履行义务的方式一般有以下几种情况:第一种仅撤销原具体行政行为。第二种先撤销原具体行政行为,再根据行政复议调解书的内容重新作出具体行政行为。第三种重新作出具体行政行为的同时,宣布撤销原具体行政行为。
(五)行政复议调解的救济途径
《行政复议法实施条例)规定：“行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。”调解书生效后，如果当事人一方有合理理由反悔的，能不能再提起诉讼，法律对此未作明确规定。一般认为，行政复议调解书是当事人双方合意取得，应当对当事人的反悔权进行严格的限制。但为防止可能发生的错误调解所造成的不公正后果，为确保当事人权利救济途径的畅通，在行政复议调解书生效后，有新的证据证明调解之违法性后，当事人可以提起行政诉讼。人民法院有权对违反自愿原则作出的行政复议调解书和内容违反法律、法规及规章的调解书依法行使撤消权。
结 语
通常认为,行政复议不适用调解,其依据是公权不可处分。《行政复议法》颁布实施后,是否适用调解未作规定。若遵照法律保留原则,行政机关行使公权应遵循法有明文规定才得为,因而在行政法学的主导面和权威机构的解释上均对行政复议不适用调解持肯定态度。但在实践中,运用调解解决行政复议纠纷却是“公开的秘密”。同时由于缺乏具体的程序约束,
复议实践中的调解不免带有随意性，“和稀泥”、以压促调等无原则的调解,既放纵了行政机关枉法行政,也不符合行政相对人的根本利益。在《行政复议法实施条例》中，首次对行政复议调解作了有关规定，肯定了调解在复议程序中的适用。但在现实中，行政复议调解缺乏统一高效的制度或模式构建,对其研究探索的理论问题和实践问题还很多，路还很长。笔者针对我国复议工作现状，就行政复议程序中能否适用调解的可行性进行了粗浅的理论探讨，对我国行政复议调解制度之构建提出了几点设想。由于笔者的理论知识不够深厚，经验有限,致使论文仍然存在许多不足之处，如在对调解制度的构想上，缺乏深入的设计，内容还不够全面等，请各位老师予以指导。
行政复议制度的发展始终伴随着对调解的正当性，即调解是否适用于行政争议的解决，是否会影响纠纷解决的公正，甚至是否会对国家和政府权威造成影响、给法治带来危机等质疑声。行政复议调解经历了一个从被否定到不置可否再到逐步肯定的过程。1990年《中华人民共和国行政复议条例》(已废止)第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解”，该规定一度被学者们提炼成为行政复议的基本原则之一，即“行政复议不适用调解原则”写入教材。【1】1999年《中华人民共和国行政复议法》(简称《行政复议法》)虽然取消了行政复议不适用调解的禁止性规定，然通篇没有调解字样，对于复议过程中复议机关可否采取调解方式没有明确规定，但依公权应信守“法无授权即禁止”的法治规则来看，在《行政复议法》背景下，调解依然是被否定的。直到2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《实施条例》)将复议调解引入法律，也并未能消解理论界及实务界对于调解行政纠纷及争议是否具有正当性的存疑。从否定到肯定，如何适应法律制度的变迁，如何正确认识和适用行政复议调解，是每一个法务工作者面临的重大课题。所以，本文将要论证的基本观点是：复议调解是对社会实践的需求与发展的回应，具有现实可行性，然而基于行政争议的特殊性，复议调解必须遵循严格的规则限制。
一、行政复议调解的现实可行性与正当性
在行政复议体制内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要。国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求：“要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。”行政复议调解正是这样一种解决行政争议方法上的理性选择和适应现实需要的制度变迁，并在初步的探索和发展中彰显成效。
(一)复议调解的实践基础——一种双赢的选择
行政复议中调解的价值是任何原理和逻辑推理无法否定的，其不可遏止的发展来源于社会的实践理性，实践的广泛运用及由此取得的社会效果正是其重要的组成部分。尽管在《实施条例》之前，法律并无授权调解，复议调解的合法性在现行法律的效力时空中模棱两可，然而在多年的行政复议实践中，各级各地复议机关一直明里暗里尝试着“协调”、“和解”等不公开的“案外调解”方式解决疑难问题。据国务院法制办公室统计，这个时期全国各地在受理的行政复议案件中实行“案外调解”方式审理案件的数量逐年增加。如，有资料显示“2003年以来，湖北省通过协调结案的复议案件占受案数的30%以上，市县两级复议机关通过协调结案的比例高达50%以上。”还有上海、河北、吉林、黑龙江等地
【】也早已非常重视运用调解手段解决行政争议。2此外，《行政复议法》第25条
规定：行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回;撤回行政复议申请的，行政复议终止。其实，我们能够依据生活常识想像即使在没有明确的法律规范依据的时候，申请人撤回申请、行政复议终止的背后，往往是行政复议机关所做的大量协调调解的工作。大量的调解实践再一次证明调解制度在防范和化解社会矛盾方面的重要作用，通过运用协调机制实现“案结事了”，解决某些行政争议案件，有着比行政复议裁决更好的社会效果。正是这些经验性研究使我们看到调解不仅在行政复议纠纷解决中发挥作用，而且普遍得到当事人和行政机关的认同，是一种双赢的选择。行政机关之所以乐于接受调
解：其一，调解可提高办案效率。由于行政机关掌握充足的社会资源，通过调解
和协商解决行政纠纷的筹码和方式很多，因此可以较为灵活快捷地解决问题;其
二，来自法院判决败诉的压力，行政机关出于自身执法的威信和“面子”问题，
更愿意将纠纷彻底解决在内部;其三，本单位内部息诉率的考核机制也促使复议
机关具有强烈的调解愿望。显然，基于自愿调解解决行政争议，可减少行政诉讼，
避免应诉的麻烦，并同时降低行政成本，节省经费开支。当然，调解不应仅仅是
行政机关自身利益的反映，而应是复议机关对社会利益、公众和行政相对人需求
的积极回应。在这个意义上，调解的真正受益者应当是当事人和社会。那么当事
人对调解的认知态度又如何?行政复议是当事人实施救济的重要法律途径，也是
行政机关自我监督、自我纠错的法律机制。当事人提出复议申请旨在救济自己认
为受损的合法权益，因此目的的实现是最重要的，不希望案件久拖不决，只要能
解决实际问题，也不一定会纠缠于法律上“讨说法”。调解能够充分尊重当事人
对解决行政争议方式的选择权，突出“以人为本”的管理理念，并能够高效彻底
地解决行政争议，因此深受当事人的欢迎。更主要的是，调解制度的建立符合现
代行政法学关于合意行政理论的价值趋向，更加理性、人性化，对于缓解行政相
对人与行政机关的对立情绪，节约行政成本和申请人的救济成本，促进行政争议
的柔性解决，实现安定团结、和谐社会的目标具有重大的现实意义。
(二)行政复议调解的理论根据
传统法学认为行政争议不可调解的基本理论根据是“公权力的不可处分性”，
即认为行政机关的具体行政行为是代表国家行使行政权的具体体现，行政权力是
国家通过法律赋予的，行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，
都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能按照国家的意志依法行事。如
【3】若行政机关妥协、让步试图达成和解，则将造成国家利益或公共利益的损失。
然而在调解的发展中，经验表明，人们基于传统行政法学理论和所谓强弱实力差
距、不能公正处理行政争议等推定，是言过其辞的。传统法学认为不可调解的行
政争议恰恰成为调解发展最快的部分，复议调解已经成为潮流，我们不应再固守
传统法学的价值观，过高估计复议机关司法裁决的功能，完全忽略社会需求和复
议决定的局限性，而应科学理性地寻求复议调解赖以存在的理论基础以及在法律
规范上的正当性、合理性，以此消除对于调解的顾虑。
在现代行政法中法律授予行政机关的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁
量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展
【4】开。按照权力分立理论，制定法律的权力和执行法律的权力，必须分别由权力
机关和行政机关行使。但是众所周知，权力机关制定的法律具备概括性、抽象性
的特点，也就意味着权力机关不可能针对每一种现实事件都指出具体而唯一的处
理结果，甚至对具体现实事件的认定，权力机关也往往无法作出明确而清晰的规
定，只能够留待行政机关去权衡、抉择，作出最终决定。因此只要有分权(或分
【5】工)，行政裁量的存在就是必然的，不管我们喜不喜欢它。行政裁量的存在是
行政争议能得以“调解”的理论基础。如上所述，裁量贯穿行政权的始终，体现
在现实事件的认定、适用法律、行为和方式的取舍、程序的选择以及处理结果的
裁定等等各个环节。行政机关的具体行政行为不仅存在合法性的问题，还有在法
律授权范围内的合理性问题。而对于合理性的评判，便带有一定的主观性，往往
与行政执法人员的认知、判断的能力以及执法的经验、水平密切相关。正是这样，
行政执法机关便可能出现“裁量瑕疵”或者是相对人认为行政行为存在“裁量瑕
疵”侵犯了其合法权益，从而引发的行政争议，便是可以通过调解的方式来解决
的。此处，调解并不意味着放弃和处分了公权力，而是通过协商斡旋使行政权力
的行使在法律框架内更趋合理，使当事的双方都能够接受，从而彻底解决行政争
议。
二、行政复议调解必须受到严格限制
不言而喻，调解的发展并不意味着其运行中不存在问题和负面作用，研究者
和实务界也绝不能忽略这些问题。我们既不能仅根据价值判断和逻辑推论评价复
议调解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就轻易加以否定，而只能依据其实
际效果和社会需求等多种因素进行权衡和比较，进行合理的制度建构，来避免法
治受到损害。
(一)确保调解的自愿性。在复议行政法律关系中，复议当事双方地位不对
等，复议机关又是当事的行政主体的上级机关，因此调解工作强调双方的自愿性，
尤其是必须征得行政相对方的自愿，显得尤为重要。自愿的前提下，争议双方在
复议机关工作人员的鼓励、中介斡旋和积极调解下实现纠纷的圆满解决，是调解
制度成立的初衷。然而，事实上有不少案例反映出复议机关与做出具体行政行为
的行政机关官官相护，一道“施压”申请人，通过调解来解决纠纷，以此来实现
避免诉讼，并在某种程度上降低工作压力的目的。对于因迫于压力而接受调解的
相对人，很难保证其对调解结果欣然接受，而不再上访申诉。因此，调解中复议
机关的作用应当有所限制，既要积极促进调解协议的达成，又要避免将自己的意
志凌驾于当事人之上，以始终保证当事人的自决权。法律应当建立一个机制以尽
可能保障调解的自愿性，比如，建构必要的程序，使调解的发起和协议的形成过
程掌握在当事人的手中，当事人可以随时退出调解程序，并要求及时作出复议决
定。尤其重要的是，应当赋予当事人申请回避的权利，对强迫调解的或可能影响
案件公正处理的复议工作人员提出回避。
(二)严格限制调解的适用范围。我们必须明确并不是所有的行政复议案件
都可以通过调解的方式来解决。对于行政行为合法还是违法的评判是有严格的法
律标准的，因此，笔者认为因严格意义上的合法性问题而引发的行政争议不存在
协调或是调解的余地。根据《实施条例》第50条第1款的规定，可进行复议调
解的案件范围应是：一类是公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规
规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的案件;另一类是当事
人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。毋庸讳言，《实施条例》关于自由裁量的
标准不够具体，也未对行政复议调解范围作出排除性规定，这不能不说是一个缺
憾。从实践来看，有关行政赔偿或行政补偿的案件并不存在多少争议，而让行政
复议机关困惑的问题在于对行使自由裁量权作出的具体行政行为的把握，即对自
由裁量范围的准确界定。严格来讲，行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判
断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权
的范围之内。正如毛雷尔所言，裁量并没有给予行政机关自由或任意，“自由裁
量”(尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现)是不存在的，只有“合义务的
【6】裁量”或者更好一些的“受法律约束的裁量”。 据此，我们可以认为法律规定
的裁量界限便是调解的边界，即调解的范围应当是合法但存在合理性问题的行政
争议。这样至少有几种类型的行政行为应该排除在行政复议调解范围之外，如超
越职权、滥用职权的行政行为均属典型的违法形态，不能调解。再如，涉及公共
利益的行政行为。公益是公共行政和法律的基本目的，在现代法治国家，行政法
【7】的制定、执行皆以维护和促进公共利益为核心目标。因此无害于公益理当是行
政复议调解适用的边界。复议机关应立足于维护公益的立场对是否可以适用调解
作出评判，不能单纯追求行政争议的解决和协议的达成而无视或侵犯国家利益和
公共利益。至此，笔者以为在完善行政复议调解制度的立法上若能作出排除性规
定，对于执行者把握复议调解的边界，规范调解实践具有重大意义。
诚然，我们还需明确即使对于符合条件的案件，复议调解也不是必经的程序
或必须的选择，是否适用调解则应是由复议机关对于案件及案件处理方式的社会
效果进行综合评判后作出的选择，可以调解亦可以审理后直接作出复议决定。
(三)完善行政复议调解的程序规则
西方有句法谚——程序是法治和恣意而治的分水岭。行政程序的法律意义，
主要地表现于它与行政机关的实体行政活动的关系上。行政程序的主要作用，首
先是保证实体法的实施，实现实体正义。法律要求将行政程序作为行政实体职权
合法的必要条件，将程序因素纳入实体权力的实现过程。同时，行政程序还具有
【8】宪法上的重要意义，承载着实现个人权利，落实宪法理念的重要作用。毫无疑
问，公正合理的程序是实现实体正义的重要保障。然而，《实施条例》也只就调
解的原则、范围、调解书及效力做了简单的规定，现行法律中有关复议调解的程
序规则处于缺位状态。行政复议调解是解决行政争议的一种方式和手段，如同行
政复议决定，为确保争议解决的客观、公正、效率，完善合理的程序是至关重要
和必不可少的。复议调解的程序至少应包括以下几个方面：
1、关于调解的启动，
包括复议申请的受理、初步的审查、送达受理通知书、告知调解的相关权利、依
职权征询当事各方的意愿等;
2、关于调解协商的过程，包括调解的组织、调解
主持人及参加人、协商内容、调解方式、调解笔录的制作等;
3、行政复议调解
书的制作;
4、调解的期限和次数;
5、调解的终止;
6、调解协议书的效力等。
当然，复议调解和复议决定不应是两种截然分明的程序，而是同处于复议机关解
决行政纠纷的过程中，调解不成或调解达成协议后反悔的应及时作出复议裁决。
复议机关无论选择调解或是复议决定均需有严密的程序限制，否则，权力滥用的
可能性无法得到有效的控制。行政复议调解制度是中华民族优良传统的传承与实践，也是《全面推进依法
行政实施纲要》多元化解决行政争议、化解纠纷矛盾、促进社会和谐的现实需要。
理性对待行政复议调解制度，并在不断总结实践经验的基础上，遵循行政争议解
决的内在机理和社会需要，进一步考量和改进现行制度中存在的问题，是每一个
研究者和实务工作者应尽之责。
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作者简介：郭春青(1970--)女，山西忻州市人 ，山西警官高等专科学校副教授。电话133635116850351-6925488
目录
案例一：乡人民政府调解何某溺水死亡赔偿纠纷案................................. 1 案例二：公安局调解交通事故赔偿纠纷案 .............................................. 2 案例三：公安局某区分局调解熊某某殴打黄某某案................................. 3 案例四：国土资源局调解天华砖厂与天华村土地复垦合同纠纷案............. 4 案例五：规划和建设局调解游炳华拆迁遗留问题案................................. 5 案例六：人民政府法制办公室调解杨连凯不服工伤认定申请行政复议案... 6 案例七：卫生局调解林敏医疗损害赔偿案 .............................................. 7 案例八:工商行政管理局调解周正刚与王玉珍因消费纠纷案 ..................... 8
案例一：乡人民政府调解何某溺水死亡赔偿纠纷案
纠纷性质类别：民事纠纷 案例评析：
本案是因死者何某溺水死亡引起的赔偿纠纷，案件事实清楚，责任明确。乡人民政府参照《民法通则》等相关法律法规予以调解处理，并通过双方家庭共同的亲属介入调解，使纠纷得到妥善处理。
基本案情：
2010年5月23日，某乡水口村4组村民何某与好友陈某、陆某相约到飞龙镇吃饭。饭后，陆某有事离开，何某提议到另一镇莲花坪村5组麻柳湾水库游泳。约14时许，何某在游泳过程中不幸溺水死亡。何某的父母认为陈某负有责任，情绪十分激动，扬言不解决好此事，就要报复陈某及其家人。双方经过
1 多次私下协商，均因赔偿金额差异太大无法达成协议，最后双方向乡人民政府申请调解。
调解过程及结果：
乡政府接到申请后高度重视，庚即指派该乡分管领导与乡“大调解”协调中心副主任牵头，由派出所、司法所和乡调委会等组成调解组，共同进行调解。5月25日，调解组组织召开了案情分析会，并对死者的父母做了大量的解释和安抚工作。
5月26日，调解组组织双方当事人进行调解。在调解过程中，死者方要求陈某支付5万元的赔偿费，而陈某一家只愿从人道主义角度支付何某1万元的安葬费。由于双方分歧太大，均不愿让步，致使调解陷入疆局。何某的家人扬言：“我的人都死了，这点钱都不值吗?如果不赔偿，我要你也家破人亡”。调解组人员见此情形，运用异地化解法和求同存异法，将双方分开，分别做调解工作。同时，调解组了解到双方有亲戚关系，就在他们的亲戚中找了一个双方都敬重的老人来参加调解，共同做双方的工作。
5月28日，调解组再次组织双方当事人进行调解。调解人员一方面对死者家庭不幸表示同情，要求他们保持克制，并适当让步，因为何某溺水死亡是意外事件，陈某不负刑事责任;另一方劝告陈某父母应给予何某一定的经济补偿，并组织学习了相应的法律法规，并对赔偿标准进行认真仔细的核算。通过摆事实、讲道理、讲法律、讲政策，双方终于达成调解协议，由陈某一次性支付死者何某死亡赔偿金、丧葬费等各种费用19000元，纠纷得到妥善解决。
案例二：公安局调解交通事故赔偿纠纷案
纠纷性质类别：民事纠纷 案例评析：
这起死亡三人、伤三人的重大交通事故发生后，由于事故是肇事方的单方责任，受害方亲属情绪非常激动，提出的赔偿要求高，导致双方无法达成赔偿协议，矛盾有激化的可能。公安局联合司法局、法院，共同组成调解组，分头
2 做双方工作，在第一时间内组织肇事方和受害方的亲属进行调解，并最终促成双方达成调解协议。
基本案情：
2009年10月31日21时35分许，孔博(男，19岁，家住城北镇人民路北段三段364号)驾驶BW2336号“丰田”小轿车，由鼎屏镇往城北镇方向行驶。行至环城路城北镇双井村路段时，车辆与环城路花台连续相撞，导致车内乘车人方博(男，17岁)、黄裕(男，17岁)、冯西邻(女，16岁)三人当场死亡，驾驶人孔博及车内乘车人吴显志(男，16岁)、刘静(又名刘磊，男，18岁)受伤的交通事故。经调查，由肇事车辆驾驶人孔博负本次事故全部责任。
调解过程及结果：
事故发生后,公安局高度重视，迅速联合司法局、法院，共同组成调解组，分别做当事双方的调解工作，特别是对三名死者的亲属分别安排了三名民警，负责心理安慰、宣传解释和维稳工作。
事故次日,调解组就开始组织肇事方和受害方亲属进行调解，力争尽快达成协议。调解开始时，受害方亲属情绪异常激动，提出了很高的赔偿要求，肇事方称无法满足其要求，且态度也很坚决，双方争吵不休，不听劝阻，调解无法进行。随后，受害方亲属到群工局上访，要求政府解决赔偿问题。调解组又于12月2日和12月5日分别组织了两次调解，双方仍然未达成调解协议。12月9日，调解组再次组织当事双方进行调解。这次调解采取先分别做工作、再当面协调的方式进行。一方面，劝慰受害方亲属要冷静面对现实，要依法有理有据地进行索赔，不能漫天要价;另一方面，要求肇事方充分理解受害方的心情，在法律规定的范围内，还要按照当地的风俗习惯，赔偿相关费用。经过调解人员坚持不懈的做思想工作和协调，肇事方和五个受害方分别达成了赔偿总额共计80余万元的调解协议。
案例三：公安局某区分局调解熊某某殴打黄某某案
纠纷性质类别：治安纠纷 案例评析：
3 本案是一起殴打他人的治安案件。受害人事后采用信访的方式报案，区公安分局领导高度重视，派员对案件进行了调查，并根据双方的意愿和《治安管理处罚法》第九条的规定，依法进行调解，及时化解了纠纷。
基本案情：
2010年4月16日，正元星辰巴厘岛咖啡厅保安黄某某向区分局写信称：熊某某于2010年4月13日13时许喝醉了酒，经过巴厘岛咖啡厅时，无故用脚猛踢大门，并边踢边骂，我作为保安员上前好言相劝，熊某某反而骂起我来，并趁我不备时将我打伤，要求依法处理。区分局领导高度重视，安排派出所进行立案调查。
调解过程及结果：
经调查得知，熊某某对此事负有主要责任，但是情节较轻，属于《治安管理处罚法》第九条规定的可以调解处理的案件。为了化解纠纷，派出所民警在黄某某和熊某某双方同意的基础上，召集双方进行调解。通过讲法律、讲政策，最后促成双方达成了如下协议：
1、熊某某一次性赔偿黄某某医疗费1400元;2熊某某向黄某某赔礼道歉。协议兑现后，黄某某感到满意。
案例四：国土资源局调解天华砖厂与天华村土地复垦
合同纠纷案
纠纷性质类别：合同纠纷 案例评析：
本案中，天华页岩砖厂按照合同约定，应当对被占土地进行复垦，但是在复垦费用上与天华村8组村民不能达成一致，导致当地村民两年时间里不断上访。通过国土资源局工作人员对双方当事人宣讲法律法规，说明利害关系，最终促成双方达成了调解协议，维护了和谐稳定。
基本案情：
4 2000年4月22日，天华页岩砖厂租赁袁市镇天华村8组土地20.915亩，兴办页岩砖厂。2007年底砖厂停办后，被占地村民要求按原协议约定由砖厂进行土地复垦。砖厂业主提出按每亩给1500元复垦费，交由被占地农民自行复垦。但村民认为复垦费太少，不能接受，双方因此而僵持不下。村民为得到合适的复垦费，多次到省、市、县上访。
调解过程及结果：
2008年4月，国土资源局接到省国土资源厅交办的该合同纠纷信访件后，多次联合镇政府，召集砖厂业主和村民代表协商，但一直未能达成协议。2009年7月，国土地资源局矛盾纠纷调解小组通过研究相关法律法规，7月10日再次与镇政府一道，召集砖厂业主和村民代表进行调解。调解人员首先组织砖厂业主和村民代表共同学习《土地管理法》第
36、37条和《刑法》第342条及最高法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条等规定。调解人员指出，违反土地管理法，在耕地上建窑取土，造成耕地大量破坏，根据《刑法》第342条规定，可处5年以下有期徒刑并处罚金;若复垦归还农民，则不构成毁坏耕地罪，可不以毁坏耕地论处。劝导砖厂业主必须尊重法律，依法复垦，避免受到刑事责任追究。砖厂业主当即表示服从行政调解。通过调解，砖厂业主与村民代表达成每亩支付4000元复垦费、由村民自行复垦的调解协议。这件发生了近两年的矛盾纠纷得以成功化解。
案例五：规划和建设局调解游炳华拆迁遗留问题案
纠纷性质类别：行政争议 案例评析：
本案是一起因城市房屋拆迁产生的历史遗留问题。上世纪90年代，由于法律法规不健全，城市建设发展存在一些不规范的地方，城市房屋拆迁产生的纠纷是引发社会矛盾的重要因素。行政调解通过调查了解纠纷形成原因，对当事人进行引导，积极组织调解。按照尊重事实、尊重历史的原则，从立足于化解
5 矛盾、解决问题的角度出发，很好的解决城市建设中的历史遗留问题，促进社会和谐。
基本案情：
游炳华系原镇南门梁子胜利街124号居民，1992年南门梁子开发时其房屋被拆除，拆迁面积306.43m2(其中门市面积39.9m2)。1997年已解决安置住房三套，因拆迁时，允许住房面积换门面，分别计价补差，被拆迁人游炳华的安置住房部分面积按超限额面积交了款，留了部分原住房拆迁面积换门面，但由于各种原因没有换成门面，产生了矛盾纠纷。因拆迁人原城市开发公司在2002年破产，此遗留问题一直没有得到解决，游炳华多次上访要求解决。
调解过程及结果：
规划和建设局高度重视此类城市建设中的遗留问题，主动介入，积极开展调解工作。2009年3月，由规划和建设局纪委书记牟某负责，带领相关股室工作人员，积极做好调解处理工作。游炳华(已去世)的爱人刘玉清以前一直不同意县规划和建设局提出的解决方案，通过多次做相关政策解释工作，在调解组工作人员艰辛努力下，2009年10月21日刘玉清接受了调解协议，一次性补偿刘玉清62520元。财政庚即拔付了该补偿款。一起长达十几年的遗留问题得到妥善解决。
案例六：人民政府法制办公室调解杨连凯不服工伤认
定申请行政复议案
纠纷性质类别：工伤赔偿 案例评析：
该案原是一起因不服劳动部门作出的工伤认定而引起的行政复议案件。政府法制办在办理该案过程中，通过直接做申请人(受伤职工)和第三人(用人单位)双方的工作，让受伤职工迅速得到了工伤赔偿。
基本案情：
2009年8月23日下午，申请人杨连凯班组在井下作业时，因顶板出现严重安全隐患，被第三人复盛关门石煤矿有限责任公司的安全人员发现后，责令该班组立即停止作业，并出井接受处理，待隐患排除后接通知再上班。8月2
46 日，杨连凯因对处理决定不服，到公司找管理人员申诉。随后，杨连凯在驾驶摩托车回家途中与冯川锋驾驶的摩托车相撞，发生交通事故受伤。经公安局交通警察大队调查，作出《道路交通事故认定书》(公交认字〔2009〕第3200901075号)，认定申请人行经弯道时占道行驶，且未按规定戴安全头盔是造成此事故的主要原因。被申请人劳动和社会保障局以申请人不是上下班途中发生交通事故受伤，依据《工伤保险条例》第十四条之规定，作出了申请人所受伤不属于工伤的决定书。杨连凯不服该工伤认定，向邻政府提起行政复议。
调解过程及结果：
政府受理后，法制办办案人员询问当事人是否愿意调解结案，杨连凯与用人单位邻水县复盛关门石煤矿有限责任公司表示愿意进行调解，但是双方对补偿金额分歧较大。县法制办调解人员于是分头找当事人双方做工作。一方面，让用人单位理解申请人杨连凯受伤较重，诊治中用去了数万元医疗费用，且杨连凯又是家里的经济支柱，家庭生活比较困难;另一方面，让杨连凯认识到自己本身也存在过错，给用人单位带来了不必要的损失。通过2010年1月14日和3月8日两次调解，双方当事人终于达成了调解协议，由用人单位一次性补偿杨连凯3万元，杨连凯自愿撤回复议申请。这场争议得以有效化解。
案例七：卫生局调解林敏医疗损害赔偿案
纠纷性质类别：医患纠纷
案例评析：近年来，医疗纠纷案件呈逐年上升趋势，这类纠纷由于涉及较多的医疗专业知识，又关系着患方的生命健康权利和院方的医疗声誉，双方的矛盾容易激化。如何妥善处理医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，已经成为社会热点和难点问题。
卫生局在纠纷发生后，冷静分析形势，对患者家属安抚的同时，及时主动的启动行政调解程序，把矛盾纠纷的处理纳入规范化的轨道，成功调解了这起医患纠纷，为探索和谐处理医疗纠纷提供了值得借鉴的宝贵经验。
基本案情：2010年1月20日晚7时许，牟家镇长胜村1组村民林敏在牟家镇卫生院分娩时，突发意识障碍、呼吸心跳骤停，院方当即积极组织抢救，
7 同时拨打了120急救，30分钟后120赶到现场，初步诊断为羊水栓塞，县医院专家立即参与抢救，40分钟后，林敏因抢救无效死亡。患方家属认为院方存在过错，要求院方赔偿医疗费等各项费用30万元。
调解过程及结果：
事件发生后，牟家镇卫生院立即向卫生局、公安局、镇政府及合流中心卫生院报告了相关情况。接到报告后，卫生局立即会同上述部门和镇政府积极组织调解，同时要求卫生执法大队做好医患双方调查笔录，封存鉴定样本，为司法鉴定做好准备。
经全面调查、仔细分析事件经过，牟家镇卫生院存在以下问题：
1、对产妇林敏分娩的难度和可能出现的意外估计不够充分;
2、未充分告知患者及家属分娩过程中及分娩后可能出现的意外，也未告知患者可选择剖腹产的分娩方式;
3、产前检查不够全面;
4、抢救不够及时，抢救措施不得力。
针对以上情况，卫生局积极展开调解工作，调解人员首先指出了医院存在的问题，明确了医院应该承担的责任。然后耐心细致地向患方解读《医疗纠纷处理条例》，根据条例计算出在医院应赔付金额。考虑到患方家庭困难，经反复做医院工作，院方同意按照医院负全责的情况赔付11万元，并支付2万元丧葬费，合计一次性赔偿患方13万。患方家属表示满意，这起医患纠纷得到了妥善解决。
案例八:工商行政管理局调解周正刚与王玉珍因消费纠
纷案
纠纷性质类别：消费维权 案例评析：
在购买使用商品或接受服务的过程中，权益受到侵害时，要心平气和地协商解决，协商不成可以向相关部门反映，尽量不要采取过激行为，激化矛盾，引发不必要的纠纷。
8 基本案情：
2009年1月6日上午，周正刚老人来到县工商局12315消费者申诉举报中心反映：为维修家里的厕所，他在县沿口镇一水泥经销商处以每袋19元的价格购买了两袋水泥，并说好用不完剩下的水泥包装完好就退货，经销商当时也没有异议。1月5日，周正刚将剩下的一袋水泥拿去退，守店的是经销商的母亲王玉珍，说没有钱，周正刚叫其出一张条子，以证明其收到退货，他好凭此条来取钱。老人由于写不起字，并且也不能确定周正刚退的货是不是其经销的产品，不同意出条子，叫其第二天去拿钱。
第二天，周正刚去拿钱，王玉珍只承认退15元，说退回的水泥很容易存在保管不当导致水泥变质的情况，会影响销售和信誉。周正刚认为自己买成19元一袋，现在却要白白的损失4元，不同意这种处理方式，与王玉珍辨理，在争持没有结果的情况下，就拉王玉珍到工商部门评理去，王玉珍不愿意，拉扯中王玉珍倒在地上，说周正刚打了她。周正刚找工商部门为其主张正义。
调解过程及结果：
事后工作人员电话联系经销商本人(王玉珍的儿媳)，希望能够通过调解解决此事，王玉珍的儿媳说她们当天正在南充办事，听到出了此事后，庚即打的赶回了武胜，并将王玉珍送到医院进行检查，现已住院治疗。目前，王玉珍出现头疼、腰椎骨错位，她们已自己拿钱给王玉珍医治。王玉珍的儿媳表示：事情发展到这种地步，眼前最重要的事情是把王玉珍医治好，如果对方对此不予重视处理，她将会通过司法手段解决。最后经过工作人员的再三劝解，双方达成调解方案，由周正刚负责王玉珍30%的医疗费用。
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