我国备用信用证欺诈的法律问题研究
[摘 要]备用信用证（Standby Letter of Credit）这一集担保、支付、融资及相关服务于一体的多功能金融工具，因其用途比较广泛且运作比较灵活，在国际商事交易中得以普遍应用。但是由于备用信用证具有的独立抽象性原则也使得行为人更容易实施诈骗行为。在我国，防范备用信用证欺诈风险涉及的有关法律和司法实践存在着诸多问题，如立法和司法解释的不足，具体程序上的冲突等，需要我们从立法上去思考相关法律依据的完善，司法实践上法官对自由裁量权的合理把握。
[关键词]备用信用证；欺诈；法院禁令
在当今社会奉行“无担保，无交易”的情况下，备用信用证的优越性得以淋漓尽致的发挥。由于其本身法律制度的复杂性和独特性，备用信用证一直是国际上研究的热点问题之一。但是，备用信用证的独立性是一把双刃剑。一方面，它是备用信用证得以存在并具有生命力的基石，另一方面，它又为受益人进行欺诈性索款打开了方便之门，从而破坏了法律机制追求的公平价值。因此，适当界定欺诈的概念，实务中把握好欺诈例外原则适用的尺度，完善备用信用证欺诈的司法救济措施，对于处理备用信用证业务及纠纷将起到积极的作用。
一、备用信用证欺诈的定性问题研究
（一）备用信用证欺诈的定义
国际商会银行委员会第511号出版物《UCP400和UCP50O的比较》在谈到国际商会对信用证欺诈问题的倾向时解释说：“由于跟单信用证业务既具有竞争性又具有合作性，为顺利开展此业务，银行必须发展能赢得其客户和代理行信任的有关惯例。诈骗、不诚实或疏忽的行为总是难以长久的，而且不利于建立良好的国际银行标准实务。跟单信用证的国际标准银行实务体现了诚实和信赖的原则。”①因此，国际商会银行委员会从过去到现在的各个出版物中都没有关于欺诈的定义；《国际备用证惯例》（ISP98）既没有对欺诈下一个定义，也没有对备用信用证欺诈作出规定；②在英美成文法和判例法中也没有对备用信用证的欺诈作专门定义。所以在英美，一般的把民商事判例通用的欺诈定义适用于备用信用证欺诈的定义。即欺诈是“任何故意的错误表述（misrepreseniation）事实或真相以便从另一人处获得好处”；③我国最高人民法院认为，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。④
（二）备用信用证欺诈的类型
备用信用证欺诈的表现形式多种多样，按照学理上的主体分类，分为以下几种：受益人欺诈、申请人欺诈以及受益人与申请人联合欺诈。但是本文所论述的欺诈仅受益人为欺诈方，开证人和开证申请人为被欺诈方或者与受益人一道欺诈他方的情况。总之都是有受益人参与欺诈的情形。
1.单据的欺诈
单据的欺诈就是受益人出具伪造或欺诈性单据或文件，以谋取担保人的担保金，单据的欺诈核心问题就是受益人（欺诈方）单据的提示和开证人（被欺诈方）单据的审查。具体包括：（1）伪造单据，即单据事实上并非单据表明的签发人所签发的；（2）变造单据，即单据虽为单据表明的签发人签发，但其交单时单据上的记载内容已经变动，且此改动未经签发人的授权。
2.非单据的欺诈
非单据的欺诈是备用信用证欺诈的主要表现，这主要源于备用信用证的独立性和担保性特征，主要体现为：1.基于基础交易合同欺诈开证申请人或开证人；2.基于保证合同欺诈开证人；3.基于备用信用证的转让合同欺诈。
二、我国备用信用证欺诈的立法现状
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条之规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《最高人民法院關于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称为《规定》）第8条之规定：“凡有下列情形之一的，应当认定存在信用证欺诈：（一）受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；（二）受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；（三）受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；（四）其他进行信用证欺诈的情形。”
总的来说，关于备用信用证我国的临时司法救济措施只有针对财产的保全措施，具体包括先予执行和财产保全，没有针对行为的临时救济措施即禁令。一方面，针对财产的保全措施不能适应信用证发展的需要，没有从根本上解决信用证的特殊欺诈风险问题；另一方面，针对行为的临时救济措施的欠缺既从立法上落后于国际立法形势，同时也缺失解决信用证欺诈风险的有效立法手段。具体说来：
第一，先予执行和财产保全措施是目前我国信用证领域止付的程序依据。《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第9条规定：“开证申请人、开证行或者其他利害关系人发现有本规定第8条的情形，并认为将会对其造成难以弥补的损害时，可以向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款项。”由此可以看出，我国采用的是“中止支付”的措辞。到目前为止，我国未以立法的方式对涉及信用证欺诈以及司法救济的问题作出专门的规定。在审理欺诈案件的时候，法院除了适用UCPSOO以外，一般依据《民法通则》第5、58条和《合同法》第6、52、54条中关于民商事活动应当遵循诚实信用原则、以欺诈手段所为的民事行为无效或合同可以撤销的有关规定。我国的信用证止付主要是通过诉前保全和诉讼保全的方式实现的。
第二，在信用证领域缺乏针对行为的临时救济措施即禁令。我国民事诉讼法中仅在知识产权保护措施中有行为保全措施——诉前禁令，及海事请求人的利益保护措施——海事强制令，在其他领域则仅有财产保全的措施。此外，冻结的财产并非受益人的财产，而是开证银行的财产，这就造成了财产保全对象的错误，因此用财产保全的办法止付易授人以柄。而海事强制令又仅适用于海事纠纷的争议范畴，显然适用其解决信用证上的止付令上缺乏法律依据。
三、完善我国备用信用证欺诈的建议
（一）诉讼保全和先予执行不作为主要的临时救济措施
在信用证交易中，申请人申请开证时可能向银行缴纳少量保证金，它不是受益人的财产也不是开证人的财产。以“当事人财产”为标的实施“财产保全”措施从主体和标准的两方面来说，都难以自圆其说。而且，如前所述财产保全制度是为了日后判决的执行，是一项对物的救济制度，其要求的举证责任比较轻而且举证标准比较低，申请人只要证明存在紧急情况，法院不采取措施将会使法院未来的生效判决难以执行，或将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损失就可以。先予执行只能在案件受理以后终审判决前作出，法院禁令的前提条件是欺诈确实存在，而不强调当事人之间的权利义务关系是否明确。另外，先予执行和财产保全是针对静态的物而作出的，不针对人的行为。我国法律中缺乏针对具体的人的行为救济措施的规定，可见，先予执行和财产保全不能满足审理信用证案件的需要。
（二）适当将禁令引入到备用信用证领域
我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（試行）》第162条规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。当事人在诉讼中用陪礼道歉方式承担了民事责任的，应当在判决中叙明。”实质上可以看作是我国存在禁令制度的立法空间和立法需求，但是该条规定比较原则，未明确具体条件和程序。
笔者认为应参照国际社会上的“禁令”完善我国的“信用证欺诈”的救济措施。如前所述，我国的“信用证欺诈”的救济措施——财产保全与先予执行，存在一定的缺陷与不足，而针对信用证欺诈或权利滥用的行为，国际通行采取的是颁布“禁令”这一特别的民事诉讼程序，与我国“冻结信用证项下款项”相比，禁令不仅有利于对开证申请人利益和开证人利益的保护，而且其科学性和有效性已为国际社会所普遍接受和执行。
国际金融界对有适当管辖权的法院以颁发“禁止支付令”的方式禁止银行支付信用证项下款项或承兑受益人开立的汇票的做法已完全接受。完善我国信用证司法保全制度完全可以借鉴英美法系国家的作法，结合我国实际，实行立法及司法措施的移植，笔者建议在我国《民事诉讼法》的特别程序中增设“发布禁令程序”一节，作为总则性规定的上位法内容直接指导海事强制令、诉前禁令、止付令等各领域禁令的立法，并为其他领域引入禁令留出立法空间。最高人民法院亦可在《民事诉讼法》尚未修改的情况下，根据现实需要，就信用证欺诈颁布一个比较完备、科学的司法解释，以弥补《规定》救济措施上的不足。其主要内容可包括：信用证欺诈的定义，欺诈的构成要件，申请欺诈例外原则保护的当事人，法院颁发禁止支付令的条件、程序，禁止支付令的期限、效力，是否可以上诉，解除禁止支付令的方式与条件等。
[注释]
①http：//law.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLG/slc.asp？db二art&gid=
335544515。
②国际备用证惯例.1998.第1.05条。
③http：/www.xnsoso.com/info_show.asp？id=117。
④最高人民法院.最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（修改稿）.1990.第67条。
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[作者简介]熊守毅，女，广西柳江人，广西大学法学院国际法研究生，研究方向：国际私法。
作者：熊守毅
摘要：银行担保已存在于我国的对外贸易实践中，但现有相关法规存在许多不足，专门立法迟迟未能出台，法律制度的构建明显滞后。积极借鉴联合国《独立担保和备用信用证公约》等国际法律的先进经验，尽快建立起符合我国国情的银行担保法律制度，是当前迫在眉睫之事。
关键词：《独立担保和备用信用证公约》;《担保法》;银行担保
文献标识码：A
20世纪80年代以来，随着国际贸易的蓬勃发展和当事人交易风险的不断增大，保障债权人债权实现的担保方式也由传统的从属性担保发展到20世纪70年代开始兴起的由信誉良好的银行为担保人的独立担保，即银行担保。如今，银行担保逐渐渗透到国际商事交易的各个方面，在国际贸易中扮演着越来越重要的角色，对债权人债权的顺利实现提供了巨大的安全保障作用。然而在我国，关于银行担保的立法远远滞后于实践的发展，对银行担保的理论研究也显得十分薄弱和不足，银行担保应成为理论界和实务界加强研究和探讨的主题。
一、我国关于银行担保的立法及其存在问题考察
银行担保在我国对外贸易中的实践始于20世纪80年代，但是，关于银行担保的专门立法却迟迟未能出台，现有的相关规定只是散见于一些法律和部门规章、行业规章之中，对当事人选择适用法律所能起到的指引作用十分有限。
(一)现有基本法律未明确承认银行担保独立的法律地位
这首先体现在1986年我国的《民法通则》之中。《民法通则》中有我国关于银行担保的最早法律规定。该法第89条明确规定，我国的担保合同是主合同的从合同，这说明我国法律承认担保的合法性，但却并未承认其独立的法律地位。所以在当时的国际贸易实践中，我国的银行和非银行金融机构应申请人的要求为国外的受益人提供银行担保，一般只能选择适用国际惯例而非国内法。国内专门立法的空白给当事人适用法律造成了许多困难和不便。
其次体现在我国1995年的《担保法》及2000年最高人民法院对其所作的《司法解释》中。这两个法律文件没有关于银行担保的专门规定，不过，作为调整担保行为的一般性法律规范及其司法解释，同样适用于银行担保。我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”从后半句的“另有约定的，按照约定”来看，担保合同是从属于主合同还是与主合同相独立，完全取决于当事人的约定。显然，起草者对于银行担保的独立法律地位留下了一定的空间，这是我国在制定担保法时所采取的灵活选择态度。但关于此条也存在不同理解，有人认为该条前半句已明确了主合同与担保合同是从属关系，后半句只是对担保合同无效时所产生的责任形式的约定。根据最高人民法院对《担保法》若干问题的解释来看，我国是逐渐承认银行担保的。参与最高人民法院关于《担保法》司法解释起草的曹士兵法官认为：“该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治做选择，即为独立保证的存在提供了合法存在的空间。”同时，我国颁布的《担保法》距离国际商会1992年《见索即付担保统一规则》(URDG)的出台已经三年有余，中国在国际贸易实践中已经接触并选择适用银行担保，这种实践也为我国银行担保的存在提供了证据。目前需要解决的问题是，我国应通过立法以明确的法律规范的形式对银行担保独立的法律地位做出明确规定，以使银行等实务部门在开展对外担保业务时有法可依。
(二)相关部门规章及行业规定不统一，法律效力有限，不利于当事人选择适用
1996年，中国人民银行制定了《境内机构对外担保管理办法》，其第2条规定：对外担保，是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证和根据《担保法》第34条规定的对外抵押或者以《担保法》第四章第1节规定的动产质押和第75条规定的权利对外质押，这是中国第一次将备用信用证纳入立法之中。1998年，国家外汇管理局制定了《境内机构对外担保管理办法实施细则》，该《实施细则》第7条规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有约定的，按照约定”，该细则在强调对外担保合同从属性的前提下，为对外担保当事人保留了约定的空间和自由，可由当事人约定其具有独立性。以上两项规范性文件在性质上都属于行政管理规范，都明确规定银行担保制度在我国只对境外而不对境内担保适用，而且都没有对银行担保和备用信用证的程序、当事人之间的权利义务作更详细具体的规定，更大程度上则着眼于对担保人的监管，主要是调整管理者与担保人之间关系，就性质而言属于我国公法范畴(P436)，对当事人缺乏具体的指引作用。在银行系统，1993年中国农业银行发布了《对外提供担保试行办法》、《对外提供担保内部管理规程》和《备用信用证业务管理暂行规定》;1994年交通银行发布了《对外提供外汇担保管理暂行办法》。这两个办法虽然都承认独立保函，但仅适用于本银行系统内部，属于行业规定，法律效力有限;在独立担保的定义、形式、具体的操作步骤及当事人的权利义务等内容方面规定过于简单且互相不统一，对保函的开具也设定了相当严格的条件，不利于当事人选择适用。
(三)对信用证等问题有规定但不全面
1989年，最高人民法院颁布的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》指出：“信用证交易和买卖合同属于两个不同的法律关系”，“信用证是独立于买卖合同的单据交易，只要卖方所提交的单据表面上符合信用证的要求，开证银行就负有在规定的期限内付款的义务”，这些规定认定了信用证交易和基础交易的相互独立以及信用证的单据交易原则。
2005年，最高人民法院通过了《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》，其第5条确立了信用证独立性原则，该条规定：“开证行在作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符，开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务”，该条规定明确了信用证的独立性，这是我国第一次通过法律确立了信用证法律制度。不过，此《规定》只是对信用证审理环节及信用证欺诈和止付的程序和实体上出现的问题做出了规定，并没有涉及信用证业务的办理，亦不涉及信用证有关当事人的权利和义务。另外，备用信用证作为信用证的一种形式，应该是适用此规定的，《规定》对此未明确界定，也未规定独立保函问题，因此，该《规定》在内容方面只是涉及信用证的个别方面，并没有为独立保函和备用信用证的所有问题提供全面的法律依据。
二、联合国《独立担保和备用信用证公约》关于银行担保的规定
(一)银行担保等多种因素催生了《公约》的出台
1 从属性担保不能保证国际贸易中信用的高效，银行担保取而代之
从属性担保是传统民商法所确定的担保方式，此种担保一般认为担保合同附属于主合同或者基础合同，主合同有效，担保合同有效;主合同无效，则担保合同亦无效，而且担保人只有在主债务人不履行偿付义务时才具有偿付责任。然而，在国际贸易迅猛发展的今天，从属性担保合同并不能完全满足国际贸易当事人的要求，因为要获得担保人的偿付，债权人必须证明债务人违约事实的存在，而且在主合同无效的情况下，担保人是没有任何偿付责任的，因为主合同的无效导致担保合同是无效的。另外，取得担保人的偿付往往需要繁琐的程序性事项，即使法院查明基本事实，在担保人不同意支付的情况下，还有查封、估价、拍卖等执行程序，甚至在债权人不止一家的情况下，还牵涉到优先受偿权的问题，到最后某一债权人很可能因为不具有优先受偿权而一无所获。在日益发达的国际贸易面前，从属性担保这种传统的、效率低下的担保方式已经不能满足债权人控制和转移信用风险的需要。然而，与基础交易相脱离、不可撤销和无条件、仅凭索赔书即可获得赔付的银行担保方式，为国际债权人提供了灵活和高效的担保工具，保证了债务人的信用，保证了债权的顺利实现，颇受国际商人们的欢迎和认可。对之进行法律规范的国际公约的产生已具备必要的实践基础。
2 原有的国际惯例不能完全满足贸易发展的需要，呼唤国际公约担当重任
(1)1978年《合同担保统一规则》(简称URCG)失去存在价值
URCG是由国际商会在银行担保产生之初制定的，当时，世界各国对银行担保的应用和承认并不普遍，因此，为了保证该惯例的普遍适用性，保证合同领域公平和信用的发展，制定者对银行担保采取了回避的态度。同时，该规则也为银行担保保留了一定空间，允许当事人通过协议排除该规则第9条关于受益人提起索款要求时必须提供合理理由或申请人违约证明的规定，以达到适用银行担保的目的。
但是，由于银行担保克服了传统担保方式耗时又耗力的从属性弊端，使保证人承担了与基础交易相脱离、不可撤销和无条件、仅凭索赔书即可获得赔付的何款义务，为国际债权人提供了灵活和高效率的担保工具，保证了债务人的信用，是对传统担保方式的巨大创新，因此，随着国际贸易的发展，银行担保逐渐为多数国家接受，而且为国际商界广泛接受，加之该惯例要求索偿必须以主债务人违约证明为要件，造成大量的迟延给付，失去了担保本来的意义。因此URCG作为一项国际惯例，在多数当事人不选择将其作为适用条款定人合同时，其也就失去了存在的价值。
(2)1992年《见索即付担保统一规则》(简称URDG)适用范围有限
国际商会意识到URCG在国际担保中的局限性，于是从1980年开始着手准备制定一套能为国际商业实践普遍接受的适用于银行担保的规则。1992年4月，国际商会以第458号出版物的形式发布了《见索即付担保统一规则》(《Uniform Rules for Demand Guaran-tee》，简称URDG)。
URDG主要确立了见索即付担保的三个基本原则：一是担保独立于基础交易;二是保函具有单据化特征;三是保函和其他单据必须在表面上相符。相比较URCG而言，URDG明确承认了见索即付担保形式，更有利于国际贸易信用的发展。但是，该惯例在起草过程中排除了备用信用证的适用。国际商会在制定URDG时，主要是在欧洲范围内并以欧洲学者为主要的起草者构成的，因此，他们更侧重把欧洲各国的法律以及惯例作为URDG的主要参照，并没有充分参照美国广泛适用的备用信用证。从这个意义上讲，URDG更大程度上是区域间的银行保证惯例。
(3)1998年《国际备用信用证惯例》(简称ISP98)不能全部概括现代信用发展状况
为了填补之前国际惯例中备用信用证的空白，国际商会于1998年公布了ISP98，这是一部专门针对银行担保的国际惯例，由当事人自愿选择适用。相对于之前的关于国际贸易信用担保的惯例，ISP98规定得更为详细和具体，试图对于备用信用证领域可能发生的所有问题给予一整套的规则。但ISP部分条款比较偏袒银行利益，加重了受益人、债权人的负担，不利于非银行当事人利益的保护，同时也增加了交易成本，因此，和其他信用工具相比并不具有很强的竞争力。而且，此惯例只适用于备用信用证，对于见索即付保函并没有规定，在国际贸易日趋国际化的今天，已不能全部概括现代信用发展。
3 《独立担保和备用信用证公约》应时而生
独立保函和备用信用证作为大陆法系和英美法系应用的银行信用，在诸多方面存在相似性，具有共同的法律特征，从而可以将二者作为国际上通用的银行担保规定在同一国际公约中，对之进行调整。首先，二者都属于银行信用，是银行根据申请人的请求向受益人出具的一种银行信用保证，在申请人未能按照合同履行债务时，受益人可以凭有关单据向保证人索款;第二，二者都独立于基础合同，都是基于基础合同而开立的，但是一旦开出，就成为独立于基础合同的担保合同，不受基础合同条款的限制和约束。第三，在业务处理上，二者都只是对受益人提交的单据在表面上进行审查，只要单单相符，即承担付款义务，而不管单据的真伪或者受益人与申请人之间的其他纠纷。基于以上分析，国际贸易法委员会认为将欧洲的独立保函和美国的备用信用证这两个相似的惯例统一起来，制定国际统一的银行保证规则时机已经成熟。
国际贸易法委员会与国际商会一直以来存在密切的合作，根据国际贸易法委员会在第二十一届会议上作出的决定，由国际合同惯例工作组根据国际商会的URDG草案，讨论备用信用证和独立保函在法律上进一步统一的可行性和必要性。在工作组的组成上，国际贸易法委员会选择了英美法系和大陆法系国家的代表，另外由国际商会、欧洲经济共同体理事会、国际货币基金组织、海牙国际私法会议等国际或区域组织派观察员出席工作组的讨论。所以，《公约》在起草上体现了各不同组织和国家的观点，具有较强的国际性。1995年12月11日，联合国大会以50/48号决议通过《公约》，开放给联合国各成员国签字。《公约》于2000年1月1日起生效。
《公约》将大陆法系的银行独立保函和英美法系的备用信用证的有关制度结合起来，意图通过将银行担保制度和信用证惯例结合起来，从而建立一个世界范围内统一的银行担保规则。此外，根据《公约》序言所言，其支持商事实践的发展，承认保证人、开证行以及国际贸易中其他当事人根据其它国际规则(包括《国际商会跟单信用证统一惯例》、《见索即付保函统一规则》)行使其独立的银行保证和备用信用证项下的权利、义务的权利，亦支持过去和现在由于使用相关票据所发展而成的准则，并且公约允许当事人协商一致排除公约的适用。
(二)《公约》关于银行担保的内容规定
(1)明确银行担保为其适用范围
《公约》第1条指出，本公约只适用于国际承保。而且(a)做出保证的保证人营业所所在地位于一缔约国;或者(b)国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，另外，国际信用证者也适用该公约。即公约明确指出其只适用于银行保证和备用信用证，从属保证以及备用信用证之外的信用证不适用本公约。但是，公约不排除备用信用证之外的国际信用证的当事人选择适用本公约。
(2)确定保函独立的法律性质
《公约》第3条规定保证具有独立性，也即确定了适用本公约的保函的法律性质。理论界一般认为，所谓独立保函和备用信用证的独立性表现在两个方面：一方面，独立保证关系独立于基础交易关系。尽管独立担保关系是根据基础交易合同一方当事人的申请并经保证人的承诺而产生的，但是，一旦保证人开出保证书，保证人与受益人之间就产生了一种独立于基础交易合同的法律关系，在这种法律关系中，当事人的权利义务不受基础合同权利义务约定的影响，而完全以保证书中所载内容为准，一旦受益人提交了与保证书条款相符的索赔要求，保证人必须无条件付款。另一方面，保证的独立性表现在具体业务的处理上，体现了单据化特征，即独立保证和备用信用证的具体权利义务内容，包括金额、付款期限、付款责任等都必须根据其本身条款的规定。
(3)确定保函为当事人权利义务的根据
《公约》第四章是关于当事人的权利和义务的规定，第13条指出，保证人和受益人因保证产生的权利义务由保函所列条件确定，包括保函中选择适用的任何规则、惯例以及公约的条文。可以看出，当事人之间的权利义务的确定主要根据当事人的意思自治所选择的规则，公约在适用的同时并不排除其他有关独立担保、备用信用证的国际惯例的适用。
(4)为银行担保“欺诈例外”原则中的“欺诈”提供了判断标准
各国理论界和实务界对何为“欺诈”存在着不同看法，而是否构成欺诈与担保人和受益人的切身利益均密切相关。因此，对欺诈的不同判断标准将导致不同的利益结果。《公约》在总结主要国家立法经验的基础上，用列举的方法界定了可援引“欺诈例外”的情形。这一方面可保护独立保函和备用信用证的独立性，另一方面又可防治该领域的欺诈行为，从而确保银行担保机制作用的充分发挥。
三、借鉴国际经验加强立法，构建我国银行担保法律制度
就我国对外贸易实践来看，一方面，我国已经存在对银行担保的需求，而且有关对外贸易实践已经应用了银行担保形式，同时我国还可以引用有关银行担保的国际惯例来指导司法实践：另一方面，我国国内立法在银行担保方面还存在相应的滞后性和欠缺性，没有任何一部法律明确规定和承认银行担保。因为没有法律的明确授权，这就给我国适用银行担保带来了较大的障碍。此外，在审理案件中法院决定适用国际惯例时，具体应该应用哪个国际惯例也成为一个两难的问题。因此，加快我国在银行担保方面的立法进程，借鉴国际成熟经验，构建符合我国国情需要的银行担保制度已成为迫在眉睫之事。
(一)尽早加入《公约》，与国际接轨
综合考察，我国已具备加入《独立担保和备用信用证公约》的可行性。
1 立法宗旨上无冲突
《公约》的宗旨是便利独立保证与备用信用证的使用，进一步承认银行保证和备用信用证所共有的基本原则和特征。而随着国际贸易的发展和国际信用担保的需要，我国立法实践对银行担保的态度也愈加宽容，并通过《担保法》解释以及国家外汇局的《境内机构对外担保管理办法》肯定了银行担保和备用信用证在我国的合法地位。从二者的立法宗旨来看不存在根本的冲突，这为我国加入《公约》提供了重要的前提和基础。
2 适用范围上具有相合性
如前所述，《公约》在范围上只适用于国际间的独立保函和备用信用证，这和我国实践中只在对外担保上适用银行担保的做法是一致的，如果加入了《公约》，对于独立保函和备用信用证的国际性判断便有了明确的判断标准，使当事人在选择适用银行担保时有更明确的预期性和确定性。
3 现实需要
前文已述，一方面，我国经济贸易的发展需要与国际接轨，更需要有国际通用的信用担保来促进国际贸易的发展;另一方面，我国关于信用证有关的法规已经承认了备用信用证有关适用问题，但独立保函相关法规尚不健全，《公约》将二者合并立法的方式将会推动我国信用证与独立保函制度同时发展，同时节约立法成本。
我国参加了《独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论工作，对公约给予了密切的关注和研究，在决定我国加入《公约》之前，必须考虑我国现行立法与《公约》在立法宗旨上是否存在冲突。鉴于《公约》体现了大陆法系和英美法系国家的实践和发展，而且我国国际贸易实践中已经存在见索即付担保和备用信用证的做法，可以看出，我国立法与《公约》在根本目的上是不存在冲突的，在时机成熟的情况下，我们可以考虑加入《公约》。
(二)制定专门法律，明确银行担保独立的法律地住
尽管现在世界上对银行担保进行专门立法的国家为数甚少，但是，基于银行担保已经愈来愈多地适用于我国的国内贸易和对外贸易领域，为了给有关当事人提供有针对性的行为指南和法律依据，在条件成熟时，我国应专门制定银行担保法，明确银行担保的独立的法律地位，使当事人行为有法可依。
(三)修改国内相关法律，保护担保人的合法利益不被侵犯
如果制定专门担保法律条件不成熟，可立足于现实，对现有法律进行修改，主要是修改《担保法》第5条。我国《境内机构对外担保管理办法》中第2条已经承认了备用信用证的形式，但从我国《担保法》及其解释来看，尽管多数学者倾向于一定程度上承认银行担保制度，却仍然没有关于见索即付担保的明确规定。考虑到见索即付在国际担保中的地位和广泛适用性，我国《担保法》可以考虑将见索即付制度引入进来。在受益人可能滥用请求权的情况下，为了确保保证人的正当利益，可以引进《独立担保和备用信用证公约》中关于法院临时措施的规定，即在担保人或申请人的申请下，且有证据证明受益人提出的请求有可能不正当时，法院可以发布禁令禁止向受益人付款或者冻结支付给受益人的款项。但应该严格限制法院禁令的使用，在条件上可加以严格限制，避免法院禁令的滥用。
(四)制定关于银行担保的专门规章
考虑到程序性的要求，如果暂时不能在法律层面上立法，我国可以考虑通过制定专门的部门规章形式来确立银行担保在我国的法律地位，从而实现国际贸易实践的有法可依。具体可以组织在银行担保方面较有先进经验的担保银行、金融公司等银行担保方面的专家，对银行独立信用担保业务的具体运作规范及银行和业务当事人的权利和义务、银行担保成立的条件和形式、担保人的资格、防治银行担保欺诈的措施等内容做出具体规定，以统一的部门规章形式专门规范银行担保。
(五)规定具体有操作性的内容
无论是制定银行担保专门法律、修改现有法律还是部门规章，我国应借鉴《独立担保和备用信用证公约》等国际成熟立法的规定，对银行担保的成立条件和程序、银行担保当事人的权利义务、独立保函和备用信用证的法律地位及效力、欺诈及欺诈例外援引条件等问题规定具体的操作规范，以便当事人有法可依，积极顺利地进行国际贸易，切实保护自身的合法权益。
总之，银行担保在国际经济贸易中具有重要的意义，随着我国经济的发展，我国在世界贸易组织中的地位越来越突出，对银行担保的需求也越来越强烈，但是，我国目前的立法尚不能完全适应对银行担保需求的现状。《公约》生效已经11年之久，在促进国际贸易发展中发挥了重要的作用。尽快在我国建立银行担保法律体系，早日加入《公约》，创造良好的发展经济的法律环境，是法律界十分紧迫的任务。笔者在分析《公约》与我国银行担保立法的同时，也期待着我国银行担保法律制度的早日进步与完善。
参考文献
[1]曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释[M].北京：中国法制出版社，2001
[2]周辉斌.银行保函与备用信用证法律实务[M].北京：中信出版社，2003.
[3]李燕.独立担保法律制度——见索即付担保银行保函的理论与实践[M].北京：中国检察出版社，2004.
[4]U.N.Doe.A43/17，Para.18.
[5]笪恺，国际贸易中银行担保法律问题研究[M].北京：法律出版社，2000.
(责任编辑 朱春玉)
作者：郭德香
1. 项目初审：了解分析项目企业及项目的真实性。项目企业提供项目可行性报告及企业全套证件，并确定接证行及由接证行提供的备用信用证版本。我公司通过交流、考察等，完成项目初审工作。
2. 项目备案：我公司按照基金会要求整理资料，并向基金会上报，基金会初审通过后通知我公司同意该项目在我公司授信范围内备案。
3. 落实反担保：我公司与项目公司完成委托开证协议和反担保协议。
4. 公证手续：相关协议项目方交项目地附近的美国领事馆做公证，然后委托领事馆或者亲自赴美办理中国驻美大使馆或领事馆的公证手续。
5. 银行查询：基金会安排境外银行与项目方的接证行之间开始查询及开证确认。 6. 开证：境外银行开证
7. 贷款：接证行给项目方贷款并按照和我公司的协议支付全部费用。 融资条件
1、 具备外商投资企业资格、注册资本金到位
2、 有投注差(企业注册资本与项目投资总额的差额)
3、 企业需有资产做担保(现有资产和新增资产)
4、 资金需求在500万美元以上 融资成本：年18%左右
操作时间：签署融资协议后20个工作日 所需资料
企业资料：营业执照、税务登记证(国、地)、组织机构代码证、开户许可证、法人身份证及贷款卡项目资料：项目简介、各级发改委立项备案文件、可研报告、当期财务报表、拟抵押物清单等、 联系人：何先生
联系方式：13692107951 Q Q：604792839
正 文:
一、何为备用信用证
备用信用证是指不以清偿商品交易的价款为目的，而以贷款融资，或担保债务偿还为目的所开立的信用证。
备用信用证起源于19世纪中叶的美国银行。当时由于美国政府不允许银行开立保函，美国银行就采用开立实际上是保函性质的备用信用证的方式来争取这方面的业务。 从法律观点来看，备用信用证等于见索即付保函。 备用信用证的种类繁多，包括投标备用信用证、履约备用信用证、预付款备用信用证、反担保备用信用证、保险备用信用证和借款类备用信用证等。备用信用证的应用日益广泛，其余额已经超过跟单信用证的余额。 本文主要讨论借款类备用信用证，即开证行对一笔贷款进行担保，在贷款行(受益行)没有及时从借款人那里收到贷款本息时，可以向开证行提交符合规定的借款人违约的声明(一般以加押SWIFT电文形式)及/或汇票(一般不需要)，开证行见到该声明即行偿付。
二、备用信用证与跟单信用证的区别 首先从交易的背景来看。跟单信用证多用于贸易结算货款方面，其付款依据是符合信用证要求的货运单据;而备用信用证多用于当开证申请人或相关当事人不履约时的赔付。
其次，与第一点相联系，跟单信用证开证后以付款为常态;而备用信用证开证后是以不付款为常态。
第三，跟单信用证的付款条件是受益人的“履约”(即单证一致);而备用信用证的付款条件是申请人或相关当事人“没有履约”。
第四，适用的国际惯例存在不同之处。跟单信用证适用于UCP500;备用信用证也可适用于UCP500，但只适用其中的部分条文，对于美国银行，从1999年之后开立备用信用证一律遵循新的国际惯例——ISP98。
第五，所提交的单据不同。备用信用证一般没有货运单据，只有违约声明及/或汇票，只有效期，没有装期和交单期。
三、有关管理规定
人行“银发[1999]342号”文件《关于改进外汇担保项下人民币贷款管理的通知》对外汇担保(含备用信用证)项下人民币贷款做出了规定，内容概要如下：
(一)外汇担保项下人民币贷款是由境外金融机构或境内外资金融机构提供信用保证(含备用信用证)或由境内外资企业(含合资、合作、独资企业)提供外汇质押，由境内中资银行向外资企业发放的人民币贷款。
(二)借款人限于资本金已按期到位且未减资、撤资的外资企业，人民币贷款行限于境内中资外汇指定银行总行，或授权的分支行。
(三)贷款可用于满足流动资金需求，但不得购汇或还贷。
(四)期限最长不超过五年。
(五)外资银行保证项下人民币贷款按以下规定办理：
1.外资银行的信用保证(含备用信用证)，应是无条件，不可撤消，不可转让，对债务本息承担连带责任。
2.贷款行自行对提供保证的外资银行的履约能力进行评估。
3.币种限于美元、欧元、日元、港元、英镑和瑞士法郎。履约时外资银行将外汇资金汇入贷款行外汇帐户，贷款行按未偿贷款本息和相关费用计收应收金额直接办理结汇，多余外汇退回外资银行，不足要求外资银行补足差额。 4.外资银行履约后，收款人凭外资银行偿债凭证到外汇局办理外债登记手续，借款人偿债需外汇局批准。
四、注意事项
办理备用证担保贷款需要注意以下几方面：
1、借款人须为三资企业;
2、信贷调查项目可行性;
3、备用证内容可接受的前提下，把握开证行的信誉、往来额度等。
4、只接受以SWIFT加押电开的备用证(即开证行必须是我行的代理行)，以减少核对表面真实性的工作量。
5.备用信用证的金额应包含贷款的本息、迟付利息、费用等(如有)。因此，贷款金额肯定要比备用信用证的金额小。
6.备用信用证的效期应在贷款到期日之后，而且要足够长，以便贷款行(受益行)有时间向担保行索赔。
7.开证行偿付的金额必须是足额的，即没有经过任何抵销、反索偿、扣费、预扣税等，这样开证行付款时就不能以任何理由扣除任何费用;同时也保证受益行不受国外税收政策、外债法规等的影响，可以收到全部的担保金额。
8.最重要的一点，虽然备用信用证中，开证行承担了第一性的付款责任，但是，归根结底，备用信用证只是对贷款的一种担保措施，是次要的还款来源，而且贷款行为了维护自身的信誉绝对不会无理索赔。所以，在接触此类业务时，首先要考虑贷款项目本身，即要掌握好第一还款来源。
五、操作程序建议
首先考察借款人的资格，即必须是资本金已按期足额到位的外资企业且未撤资、减资才有资格办理外汇担保项下人民币贷款业务。
其次对借款人的信用状况、经营状况、财务状况等进行深入调查，确定贷款项目的可行性，上述审查通过以后，才会谈到开立备用信用证的事情。
第三，探讨开立备用信用证的有关事宜。具体包括开证行的资信、开证行与我行有无代理行关系、备用信用证的格式、期限、金额等。
第四，贷款可进入实质操作阶段。待备用信用证开到我行，
备用信用证(STANDBY L/C)的种类
备用信用证[standby credit letter ]又称担保信用证，是指不以清偿商品交易的价款为目的，而以贷款融资，或担保债务偿还为目的所开立的信用证。
备用信用证是一种特殊形式的信用证，是开证银行对受益人承担一项义务的凭证。开证行保证在开证申请人未能履行其应履行的义务时，受益人只要凭备用信用证的规定向开证行开具汇票，并随附开证申请人未履行义务的声明或证明文件，即可得到开证行的偿付。备用信用证只适用《跟单信用证统一惯例》(500号)的部分条款，现在为UPC600部分条款。
[编辑本段]备用信用证(STANDBY L/C)的适用条款
1995年12月，联合国大会通过了由联合国国际贸易法委员会起草的《独立担保和备用信用证公约;1999年1月1日，国际商会的第590号出版物《国际备用信用证惯例》(简称《ISP98》)作为专门适用于备用信用证的权威国际惯例，正式生效实施。
根据《ISP98》所界定的“备用信用证在开立后即是一项不可撤销的、独立的、要求单据的、具有约束力的承诺”，作为专门规范备用信用证的ISP98，除了让其独立存在之外，修订时要考虑的反而是UCP600是否仍有必要涉及备用信用证。最终多数意见是备用信用证仍然可依继续适用UCP600。
[编辑本段]备用信用证有如下性质：
1.不可撤销性。除非在备用证中另有规定，或经对方当事人同意，开证人不得修改或撤销其在该备用证下之义务。
2.独立性。备用证下开证人义务的履行并不取决于：①开证人从申请人那里获得偿付的权利和能力。②受益人从申请人那里获得付款的权利。③备用证中对任何偿付协议或基础交易的援引。④开证人对任何偿付协议或基础交易的履约或违约的了解与否。
3.跟单性。开证人的义务要取决于单据的提示，以及对所要求单据的表面审查。
4.强制性。备用证在开立后即具有约束力，无论申请人是否授权开立，开证人是否收取了费用，或受益人是否收到或因信赖备用证或修改而采取了行动，它对开证行都是有强制性的。
[编辑本段]与一般信用证相比:
1) 一般商业信用证仅在受益人提交有关单据证明其已履行基础交易义务时，开证行才支付信用证项下的款项;备用信用证则是在受益人提供单据证明债务人未履行基础交易的义务时，开证行才支付信用证项下的款项。
2) 一般商业信用证开证行愿意按信用证的规定向受益人开出的汇票及单据付款，因为这表明买卖双方的基础交易关系正常进行;备用信用证的开证行则不希望按信用证的规定向受益人开出的汇票及单据付款，因为这表明买卖双方的交易出现了问题。
3) 一般商业信用证，总是货物的进口方为开证申请人，以出口
方为受益人;而备用信用证的开证申请人与受益人既可以是进口方也可以是出口方。
备用信用证又称担保信用证、履约信用证、商业票据信用证，它是开证行根据申请人的请求，对受益人开立的承诺承担某项义务的凭证，即开证行保证在开证申请人未履行其应履行的义务时，受益人只要按照备用信用证的规定向开证银行开具汇票(或不开汇票)，并提交开证申请人未履行义务的声明或证明文件，即可取得开证行的偿付。备用信用证属于银行信用，开证行保证在开证申请人不履行其义务时，即由开证行付款。如果开证申请人履行了约定的义务，该信用证则不必使用。因此，备用信用证对于受益人来说，是备用于开证申请人发生违约时取得补偿的一种方式，其具有担保的性质。同时，备用信用证又具有信用证的法律特征，它独立于作为其开立基础的其所担保的交易合同，开证行处理的是与信用证有关的文件，而与交易合同无关。综上所述，备用信用证既具有信用证的一般特点，又具有担保的性质。备用信用证开证行的付款责任与跟单信用证开证行的付款责任是有所不同的。在备用信用证业务中，备用信用证是一种银行保证，开证行一般处于次债务人的地位，其付款责任是第二性的，即只有在开证申请人违约时开证行才承担付款责任。而跟单信用证开证行的付款责任是第一性的，只要受益人提交信用证规定的单据，且“单证相符”，开证行就必须立即付款，而不管此时开证申请人是否付款。备用信用证最早流行于美国，因美国法律不允许银行开立保函，故银行采用备用信用证来代替保函，后来其逐渐发展成为为国际性合
同提供履约担保的信用工具，其用途十分广泛，如国际承包工程的投标、国际租赁、预付货款、赊销业务以及国际融资等业务。国际商会在《跟单信用证统一惯例》1993年文本中，明确规定该惯例的条文适用于备用信用证，即将备用信用证列入了信用证的范围
[编辑本段]备用信用证(STANDBY L/C)的种类
备用信用证的种类很多，根据在基础交易中备用信用证的不同作用主要可分为以下8类：
1.履约保证备用信用证(PERFORMANCE STANDBY)——支持一项除支付金钱以外的义务的履行，包括对由于申请人在基础交易中违约所致损失的赔偿。
2.预付款保证备用信用证(ADVANCE PAYMENT STANDBY)——用于担保申请人对受益人的预付款所应承担的义务和责任。这种备用信用证通常用于国际工程承包项目中业主向承包人支付的合同总价10%-25%的工程预付款，以及进出口贸易中进口商向出口商支付的预付款。
3.反担保备用信用证(COUNTER STANDBY)——又称对开备用信用证，它支持反担保备用信用证受益人所开立的另外的备用信用证或其他承诺。
4.融资保证备用信用证(FINANCIAL STANDBY)——支持付款义务，包括对借款的偿还义务的任何证明性文件。目前外商投资企业用以抵押人民币贷款的备用信用证就属于融资保证备用信用证。
5.投标备用信用证( TENDER BOND STANDBY)——它用
于担保申请人中标后执行合同义务和责任，若投标人未能履行合同，开证人必须按备用信用证的规定向收益人履行赔款义务。投标备用信用证的金额一般为投保报价的l%-5%(具体比例视招标文件规定而定)。
6.直接付款备用信用证(DIRECT PAYMENT STANDBY)——用于担保到期付款，尤指到期没有任何违约时支付本金和利息。其已经突破了备用信用证备而不用的传统担保性质，主要用于担保企业发行债券或订立债务契约时的到期支付本息义务。
7.保险备用信用证(INSURANCE STANDBY)——支持申请人的保险或再保险义务。
8.商业备用信用证(COMMERCIAL STANDBY)——它是指如不能以其他方式付款，为申请人对货物或服务的付款义务进行保证。
Contract No.：合 同 編 號 :
備用信用證合作融資協議 A.甲方(開證方代表公司)
1.Company Name：CHINA GEN-MAO STONE MATERIALS MINING &
CONSTRUCTION CO., LTD
公司名稱：中国根茂石材矿业建筑工程有限公司
2.Address： 地址:
3.Tel./E–mail :
電話/電郵：
4.Represented By：
簽約法定代表人：
B.乙方(接證方代表公司)
1.Company Name：
公司名稱：
2.Address： 地址:
4.Tel./E–mail :
電話/電郵：
4.Represented By：
簽約法定代表人：
協議雙方對本協議的使用條款以及條款中的貿易專業術語是依照2010版最新修訂的國際貿易專業術語解釋通則 (簡稱INCOTERMS EDITION 2010)為依據，雙方完全理解同意並接受此專業術語的詮釋及條款規則。並在該規則下達成如下協議：
署名雙方願在雙方平等互利基礎上達成操作協議，該協議包括合夥人、子公司、股東、分公司、合作冒險事業、商業夥伴和其他的協作機構(以下統稱夥伴)。
A initialB initial
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甲乙雙方通過認真磋商，由甲方負責從银行(Bank)開出的總額為贰仟万美元以乙方指定的有限公司為受益人的備用信用證(SBLC，見附件一)。由乙方負責用該SBLC進行質押向银行支行(Bank of，Branch)進行貸款，在互相信任的原則下，達成本合作合同，具體條件和條款如下：
CLAUSE 1 融資貸款方式: 以備用信用證 (SBLC) 作抵押貸款。單據符合國際商會1998跟單信用證國際統一慣例ICC500條的規定及见索即付保函统一规则URDG458的规定。SBLC是不可撤銷的、可轉讓的及保兌的，有效期為一年零一天。第二年、第三年、……还可重开，金额另定。
CLAUSE 2簽約地點 ：中國深圳市。
CLAUSE 3 雙方責任：雙方誠信履行各自承諾，並提供公司營業執照、有限公司註冊證書和個人護照彩色掃描件或身份證彩印件。互換檔後三日內經互相確認(超過三日視為確認)後簽署本協議 。本協議簽字後立即生效。
CLAUSE 4 甲方承諾並保證該SBLC為真實、可靠及保兌，如有虛假、偽造等行為引發的全部法律責任和經濟損失，均由甲方單方承擔。
CLAUSE 5 銀行座標
A甲方(開證方)
Bank Name :
Bank Address :
Telephone No.:
BANK Secured Fax：
Bank Officer:
Account Name:
Account Number :
SWIFT Code :
B乙方(接證方)
Bank Name:
Bank Addresss:
Bank Officer:
Account Name:
Account No.:
SWIFT Code:
Telephone.No.:
E-mail:
CLAUSE 6 雙方在簽署本合作協議後，乙方立即提供接证银行的融资备用信用证样本。甲方銀行確認無誤後，由甲方銀行將SBLC於5個銀行工作日安排以MT199或799發送至乙方銀行，並將MT199或799副本交給乙方，由乙方立即安排貸款銀行通過銀行對銀行進行核實SBLC之真實性，確認無誤後，在7个银行工作日内将全部的开证费用扣除已付的人民币20万元汇入甲方指定账户。
CLAUSE 7 雙方同意SBLC平倉還款金額為SLBC實際貸款總額。雙方約定SBLC第一年到期前甲方必須為乙方再重开最少兩次，即：此備用信用證實際上是租用三年以上。
CLAUSE 8 保密規則：
8.1.協議雙方應接受和同意按照國際商會規定對所有參與本次交易中人員應規避協議內容的對外洩露。保密協議受现有英国法律或国际商会ICC400/500/600，买卖双方签署的NCND(无迂回、无泄密協議)约束，并按其解释。署名人願達成本協議用來定義將來的法律責任及資訊方和協定方應承擔的保密責任，該責任符合國際商會(I.C.C. 500)的規定。
8.2本協議簽署生效後各方應保持最少5年的保密期。
CLAUSE 9.違約索賠：
按照(INCOTERMS EDITION 2010)規則及ICC 500條發生的違約行為：因甲/乙方未履行本協議條款規定的義務責任構成違約，乙/甲方有權按本協議
SBLC開出金額的3%索賠。在乙方违约的情况下乙方除繳付違約金外应无条件的将SLBC按照甲方指令轉出。
CLAUSE 10 仲裁： 10.1 在任何管辖法律下假如本協議某些条款为非法、无效或无法执行，不意味着在任何其它管辖法律或法规下也是非法、无效或无法执行的。10.2 所有各方同意任何由本協議产生的或与本協議有关的争议，包括关於本協議的存在性、有效性或终止，按国际仲裁中心(IAC)规则仲裁。在各方选择的任何国家由指定的仲裁员进行仲裁时，国际仲裁中心的规则将适用於仲裁程序。與本協議有關的所有的糾紛應以和平方式協商解決。如果雙方協商不能解決可提交國際商會北京仲裁院，根據該院的仲裁程式規則進行仲裁。該仲裁為最終裁決。
CLAUSE 11 本協議有關附件或傳真電郵檔與本協議具有同等法律效力，並構成本協議不可分割的一部分。對於協議雙方及其繼承者在其利益上均具有約束力和適用性。本協議任何部分，用电子传输，将视为有效的。本協議所适用的法律和法规是：
按美国公司法106-229，“全球和国家商业法规中电子簽字”或符合联合国国际贸易法委员会示范法关於电子簽字(2001)的其它适用法律，以及联合国贸易简化和电子商务中心(UN/CEFACT)採用的电子商业协定(2000年5月，日内瓦，ECE/TRADE/257)。电子文件传输受欧盟指引95/46/EEC制约。任何一方可以要求提供先前用电子传输文件的正本文件，用电子传输文件的那一方无论如何都不能延误提供文件正本以履行各自要尽的义务和责任。
CLAUSE 12 簽約人
12.1 簽約人知道，他們巳看過前面描述的合約並且巳經初步簽署過，而且他們也有完全的執行本協議的權利，同時也知道另一方的名稱。經由傳真、郵寄、電子郵件等途徑收到的協議經簽字後即視為本協議生效，本協議的條款是必需實施的。本協議如有未盡事宜，應由協議雙方協商修改本協議雙方簽字後作為本協議不可分割的部分一併生效。
12.2 任何一方可以簽署本協議，在任何时候、日期或所述的期限内簽署本協議
任何副本而构成的協議书须由全部有关各方书面簽署同意，才可更改本協議任何部分。
CLAUSE 13 不可撤銷的佣金保护：
13.1 不可撤銷的佣金保护協議涵盖最初的協議，也涵盖因中介人介绍而达成的本交易所引起的任何協議更新、展延、滚动、补充或转让，即使买卖双方之间更改了最初的協議代码。
13.2 不可撤銷的佣金保护協議和任何接着簽发的付款指令将是可转让、可分割的，未经受益人书面并经公证同意，不得更改。所有各方同意，从簽署本不可撤消的佣金保护協議之日起五年内不逾越、也不试图逾越本協議交易的任何一方。不可撤銷的佣金保护協議约束各方、他们的雇员、合作伙伴、受让方。
CLAUSE 14 本協議正式文本肆份(含附件)，雙方各執貳份。
A甲方(開證方代表公司)B乙方(接證方代表公司)
Represented By簽約人：Represented By簽約人：
ID No. 身份證號碼：ID No. 身份證號碼：
Position職位：Position 職位：
Date日期：2013年09月日Date日期：2013年09月日
一，定义：
备用信用证( Standby letter of credit) ：是指不以清偿商品交易的价款为目的，而以贷款融资，或担保债务偿还为目的所开立的信用证。它是集担保、融资、支付及相关服务为一体的多功能金融产品。操作时会占用外债额度，需向外汇管理局申报审批，约需2-3个月。
银行保证函(letter of guarantee)： 银行应委托人的要求，向受益人开出的担保申请人正常履行合同义务的书面保证文件。是国际间银行办理的代客担保业务。银行保证函的侧重点在于提供信用担保，而不在于付款。操作时不占外债额度，无需报外汇管理局审批，约需1-2个工作日。
二，银行保函的类型：
1) 对合同价款支付义务的保证函包括：
i) 付款保函： 在一段时间内，对一定合同款支付的保证。 保函金额：合同金额;有效期：按合同期限付清价款再加半个月。(Escad合同中，由三一重工申请，在中国银行湖南分行开具的保函)
ii)延期付款保函：分期付款中，预付定金后，买方无法按时付款，担保行代为付款。保函金额：扣除定金后的货款金额;有效期：按保函规定最后一期 货款及利息付清日期再加半个月.iii) 租赁保函： 保证承租人一定按租赁合同规定交付租金。 保函金额：租金总额;有效期：按租赁合同规定之全部租金付清日期再加半个月。
2) 对合同义务履行的担保函包括：投标保函，履约保函，预付款保函，质量保函等。
i) 投标保函：投标人向招标人递交投标书时，必须随附银行的投标
保函。开标后，中标的投标人先前附来的银行投标保函立即生
效。保函金额：投标金额1%-5%;有效期：自开标日为止，有
时再加3-15天索偿期。
ii) 履约保函：对当事人履行合同义务提供担保。 保函金额：一般为
合同金额的5%-10%。 有效期：至合同执行完为止，有时再加
3-15天索偿期。
iii) 预付款保函：担保人(银行)根据申请人的要求向受益人开立
的，保证一旦申请人未能履约，或者未能全部履约，将在收到受
益人提出的索赔后向其返还该预付款的书面保证承诺。保函金
额：预付款金额;有限期：至合同执行完为止，有时再加3-15
天索偿期。
iv) 质量保函：是指应供货方或承建人申请，向买方或业主保证，如
货物或工程的质量不符合合同约定而卖方或承建人又不能依约更
换或修理时，按买方或业主的索赔予以赔偿的书面文件。保函金
额：一般为合同金额的5%-10%;有限期：合同规定的保质期再
加3-15天。
三， 备用信用证与银行保证函的区别
在国际贸易中，备用信用证与银行保证函正被广泛大量地使用，两者在促进对外贸易、提高出口商偿付能力、保证进口商获取利益方面具有共同作用。但两者在法律属性、责任承担、独立性，法律依据方面又有所不同，具体区别如下：
1. 两者的法律属性不同
备用信用证条件下开证银行为主债务人(付款人)地位，只要受益人(进口商)提供开证申请人未履约而出具的声明书或者证件。开证银行就必须按信用证
设定条件保证予以支付。在银行保证函条件下开证银行为保证人地位，根据保证函的设定条件，开证行可以为不可撤销连带责任担保，这时与备用信用证条件下的开证行责任相似;开证行也可以为一般意义上的担保，这时开证行有权行使先诉抗辩权。
2. 两者的责任承担不同
备用信用证承担第一性的付款责任，在有效期内当开证申请人未履行约定的义务，受益人有权开具汇票(也可不开具汇票)随附关于开证申请人不履约的书面声明或证件向开证行或议付行要求付款。而银行保函则具备第一性或第二性这两种付款责任，在不可撤销连带责任担保条件下，开证行承担的是第一性的付款责任，受益人有权凭自己或第三者签发的证明(或说明)委托人未履行约定义务的声明书或证明书或仅凭汇票向开证行索偿;在一般担保条件下，开证行承担的是第二性付款责任，开证行有权就委托人是否履约情况展开调查，在证实委托人确未履约后才予以偿付。
3.两者的独立性不同
备用信用证与设立信用证的贸易合同之间没有关系，具有完全的独立性。开证行有权根据信用证的规定办理，其付款依据是按信用证规定开具的声明书或证件。而银行保函与设立的贸易合同之间主合同与从合同的关系，当贸易合同确认无效，则保函也自然丧失法律约束力(有特别约定的除外);特别是当该银行保函为一般意义上的保证函时，开证行(或委托代理行)还要对委托人的履约情况进行调查，不可避免地牵涉到贸易合同，甚至会涉足由贸易合同引起的讼争。
4.银行付款的对价情况不同
备用信用证，银行付款是有对价的;保函则按不同类别有所不同，付款类保函有对价，信用类保函无对价，发生前提是申请人违约。
5.两者的法律依据不同
备用信用证适用国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，信用证各方当事人的权利、责任及术语、条款约定均受其约束。而银行保函则适用国际商会制定的《合约保证统一规则》由该规则统一进行调整。
摘要：在经济交往活动中，交易者出于清偿权债务，获得融资便利，降低交易成本，规避风险等诸多考虑，以达成经济活动完成相应的商务合同及经济责任和义务。保函和备用证作为国际结算和担保的重要形式，在国际贸易及经济合作中应用十分广泛。在带来诸多便利的同时也产生了信用风险。
1.备用信用证和保函的风险产生
银行保函与备用信用证都是银行因申请人的违约向受益人承担赔付的责任，都是一种银行信用，都充当着一种担保功能，因而也被称作“担保书”。而且作为付款唯一依据的单据，银行在处理备用信用证和银行保函业务交易时都是一种单据交易，都只审查单据表面是否相符，而不对单据的真伪以及受益人与申请人之间的基础交易是否合法有效进行审查。由此可见，其中所产生的信用风险不言而喻。
2.风险存在
2.1风险背景：银行或其它机构亦可称“保证人”签发此类保函或备用信用证并承诺：一经请求或一经附其他单据的请求即行以符合保函的条款和任何单据条件、指示或可推知的条件的方式向受益人支付确定的或的有限期的款项。
2.2 备用信用证作为信用证的分支，通常用作投标，还款，履约保证金的担保业务，属于担保业务中的保证范畴。由于备用信用证具有独立性和开证人只认单不认事实等特征点，即便受益人的索赔可能是无理的，只要单据符合备用信用证条款规定规定，开证人也必须对受益人提出的索赔进行付款。其风险主要有：国家风险，政策风险，信用风险，法律风险等。
2.3保函是应在国际贸易交往中，往往由于交易双方缺乏信任和了解，给交易的达成和合同履约造成障碍而生的。其有信誉优良的银行或者其他机构办理，担保人以自己的资信向受益人保证申请人履行合同或相应的责任和义务。其风险来自于“见索即付”的特点。银行保函在保函项下的责任主要是保证在收到受益人递交的相关单据后，向其支付相应的金额。如此银行可面临来自保函申请 人的风险，反担保人的风险，担保条款本身的风险„„等
3.风险控制
3.1备用信用证风险控制：
(1)开证行应当谨慎审查开证申请人的资信状况，要求开证申请人提供开证担保，这种担保业可以称作反担保。这是由于信用证本身作为一种担保，而反担保可以采用保证金，抵押等方式。
(2)在备用信用证上要求受益人提交一份由第三人签发的证明或证书。这些证明或证书可以是由第三方出具的证明主合同没有履行的证明。尽管有如此措施，但根据信用证的原则，银行在见到严格符合备用信用证要求时，就有义务必须付款。可见，银行有付款义务没有去调查该证明或证书真实性的义务和责任。
(3)在存在明显欺诈的情形下，可向法院申请禁止付款。
(4)应使得备用信用证从属于有关合同。以避免无理索赔。
(5)在处理相关经济业务时候，应当尽量将对我方有利的条款写入备用信用证。
(6)备用信用证应当力争直接由开证人开给受益人或经受益人当地银行转交受益人。由于转开备用信用证项下反担保备用信用证的开证人向转开行所承担的责任更加明确，通常是规定只要转开行声明已收到受益人索赔，反担保开证行就要付款。
(7)开证人在进行对外赔偿前，最好能提前一定的时间通知申请人，以便申请人有足够的时间根据情况向法院申请禁令。而且可以尽可能以附属性保函来替代备用信用证。
银行保函的风险控制：
(1) 健全银行保函风险管理机制，建立规范的业务操作程序。加强保函的前期审查和后
期管理。
(2) 建立保函业务风险的转化机制。我们应当明白，在保函业务中，保函文本是在担保
银行应保函申请人的要求出具的，保函文本中的条款体现了保函申请人的意愿，银行只要严格按保函条款履行义务，就不承担任何经济责任。
(3) 提高汇率风险防范意识。在目前国际汇率时有波动的情况下，外汇担保项目大都需
要一定的时间才能够完成，这样就给担保人或债务人带来了相当大的风险和损失。
(4) 加强对保函条款的审查。保函是受益人索赔的依据，因此保函条款的严谨性直接关
系着担保银行的风险。
(5) 银行履约保函中的延期条款的使用。
(6) 银行履约保函业务中的转让条款与质押条款在履约保函中，有时会出现转让条款或
质押条款，即允许受益人将其保函项下的权益转让或质押给第三人。如允许其自由转让或质押， 则独立保函将与可转让的银行本票无异 ， 银行被欺诈的风险将大大增加。
(7) 银行保函合同以及相关经济活动的合同订立，及其修改的规定，应当加以适当的约
束。
综上所述，我们可以得出在国际贸易，租赁，金融等经济活动中，不存在绝对的安全和信任，即有贸易经济活动就有风险的存在。风险无法完全规避，但我们可以通过完善制度，健全预警机制，提高警惕谨慎应对„„银行保函与备用信用证都是一种银行信用，虽然从法律观点看，两者并无本质上的区别。但在实际的经济活动中，由于备用信用证已经发展到适用于各种用途的融资工具，包含了比银行保函更广的使用范围，而且备用信用证在运作程序方面比银行保函更像商业信用证，有许多备用信用证中的程序在银行保函中是不具备的，当然银行保函也具有备用信用证不具备的特点和相关属性。据此，我们在经济活动中应当更加注重区分，谨慎对待和处理，来最大程度上减少风险的发生和降低损失的影响。
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