论行政处罚中的告知程序
摘 要：告知程序是行政处罚的必经程序。在实现行政公正、公平、民主，维护行政秩序，以及保护公民的合法权益方面，告知程序发挥着重要作用。但是，在我国行政处罚中关于告知程序的相关规定还不够成熟，在诸如告知形式、告知发生的时间和告知期限、告知对象与内容等方面还存在许多缺陷，需要我们在法治进程中不断加以完善。
关键词：行政处罚;告知程序;告知内容;告知形式
行政处罚是行政主体为了惩戒违法者，让行政法律规范得到切实遵守，有效实施行政管理，维护社会、经济和生活秩序的重要且必要手段。但是，行政处罚属于一种典型的侵益性行政行为，也存在一些消极因素，对于人们的合法权益存在着一定的威胁性，可能会造成一定的损害。要想对其消极因素进行抑制，充分发挥行政处罚的积极作用，就必须将行政处罚放在一定的框架内，用制约机制与原则来进行约束。对行政处罚的程序进行完善能够让行政处罚的操作变得更加规范与统一，能够有效制约行政处罚潜藏的消极因素。在行政处罚程序中，行政处罚的决定程序其中的关键环节，是保障行政处罚得以正确实施的前提条件。《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)在第五章中规定了行政处罚的决定程序，主要包括简易程序、一般程序、听证程序和告知程序。其中，告知程序是最容易在实践中被忽视的一项程序，无论是在学术界还是在实践部门中，对行政处罚的告知程序都存在认识上的不统一。本文的落脚点就在于行政处罚的告知程序，基于对其作用、意义及现状的了解上，对其存在的问题加以分析，以期能找到解决问题的办法。
一、行政处罚程序中告知程序的作用及意义
行政处罚程序中的告知程序是指行政主体在依法对行政相对人的违法行为作出相应的处罚决定之前，根据法定的程序和方法将法律规定的各项内容告知当事人的一项法律制度。这其中的告知，就当事人而言，是其应该受到保护法定的权利;而对于行政机关而言，则是应该履行的法定义务。行政机关作出告知行为，必须是在正式作出行政处罚决定之前，这是发挥告知的作用，保障当事人合法权益的需要。如果行政机关在作出行政处罚决定之后才告知受处罚人相关内容，则属于违反了法定程序，不利于受处罚人进行权利的维护。
行政处罚程序中的告知程序有其无可替代的作用与意义：首先，告知程序在行政处罚程序中，能保证公平、公正与民主真正地落到实处。我国《行政处罚法》赋予了行政处罚主体告知义务，也相应的给与了受行政处罚人被告知的权利。这样就能够促使行政机关在作出行政处罚决定时，就事实问题和法律问题进行认真考虑，慎重作出决定，避免行政机关作出的行政处罚决定出现任意性。同时，也有利于接受处罚的对象在真正受到行政处罚前知悉处罚的具体情况，方便他们能更好地、及时地行使陈述与申辩的权利，充分维护自身权益。
其次，经过告知程序可以让当事人对行政处罚决定更加信服，避免出现行政主体与受处罚对象争锋相对的局面，只有受处罚人对处罚决定没有异议，时候执行起来才会更加方便。经过告知，处罚相对人在参加听证之前就可以掌握相关信息，做好更充分的听证准备，保障听证程序的顺利进行。通过行政处罚的告知程序，处罚相对人也能充分行使陈述、申辩权。处罚相对人的陈述、申辩能帮助行政处罚决定机关查清案件事实，获取确凿证据。通过充分的陈述、申辩后得出的行政处罚结果也更容易获得当事人的信服。就算是处罚相对人不服行政处罚，也可以通过告知程序获得的信息认真考虑获得法律救济的可能性。
二、行政处罚中告知程序的现状
(一)行政处罚程序中告知程序的法律规定
我国《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关……应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”这一条文明文规定了告知程序，也说明告知程序是法定程序。
在《行政处罚法》第四十一条中规定了违反告知程序的法律后果：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，若不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，行政处罚决定就不能成立。在第四十二条中规定了行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。
以上便是我国《行政处罚法》中有关告知程序的所有规定，可以看出这些规定都比较笼统，也过于粗糙，不利于在实践中实施。
(二)行政处罚中告知程序的缺陷
现阶段我国的行政处罚程序还存在一些问题，特别是关于行政处罚告知程序方面的问题，无论是理论界还是实务界都充斥着各种不同的认识。行政处罚的告知程序是法律设定的用来保证当事人享有必要知情权的程序。行政主体在作出行政处罚决定之前进行告知，有利于当事人在此基础上为自己辩护和防卫，从而维护自身合法权益，促进行政机关依法公正行使权力。尽管我国《行政处罚法》对行政处罚告知程序有相关规定，但是规定得过于笼统与粗糙，还有不少缺陷，在实践中各地的做法也不尽相同。具体说来主要有以下几方面的缺陷：
1、在告知形式方面。由于我国《行政处罚法》仅规定了行政处罚告知程序的告知内容及处罚相对人的陈述申辩权，而对告知形式没有明确规定，所以各地行政机关在行政处罚告知程序中充分发挥了“主观能动性”，采用的告知形式各有千秋。告知形式的不规范，给处罚相对人的被告知权造成了极大损害。
2、在告知的时间与期限方面。从行政处罚告知程序的时间来看，《行政处罚法》第三十一条规定为“在作出行政处罚决定之前”。这个时间点到底是“在处罚决定书送达之前”，还是“在调查终结并提出初步意见之后送法制机关审核前或报行政机关负责人批准决定之前，由办案单位完成”，人们的认识尚未统一。“在作出行政处罚决定之前”存在一个过程，其中一般程序就有八个步骤。告知的内容应当与程序的阶段性相适应，否则会不利于当事人权利的行使。从告知期限来看，我国的《行政处罚法》中并未规定行政处罚告知程序的告知期限。没有法律的约束，行政处罚主体应当在作出行政处罚决定的什么期限前告知处罚相对人就具有随意性。
3、在告知对象方面。我国《行政处罚法》中对于告知对象的有关规定不够全面，第三十一条仅规定了告知对象为“当事人”，这种规定过于模糊，单一。通过对《行政处罚法》的解读我们可以看到第二十三条、二十七条、二十八条等条文中也有“当事人”字样出现，由此我们推断“当事人”应该是指行政处罚相对人。然而在实践中，除了行政处罚相对人的利益，其他非处罚相对人的利益也会因为行政处罚受到影响。这些人虽然不是行政处罚的相对人，但是他们与行政处罚事项有着利害关系，若是将这些人排除在告知对象的范围之外，就会剥夺他们维护自己合法权益的机会，严重损害社会公正。
4、在告知内容方面。根据《行政处罚法》，行政机关作出行政处罚决定时应当告知的内容包括行政处罚的事实、理由及依据，以及当事人依法享有的权利。而对处罚的具体种类和幅度是否需要告知没有相关规定，对于当事人依法享有的权利应当如何行使，在什么期限内行使是否需要告知也没有相关规定。要知道行政处罚主体告知的内容越全面就越有利于当事人陈述和申辩权的表达，同时也越有利于行政机关作出全面客观公正的决定。
5、在法律责任方面。《行政处罚法》为行政处罚主体设置了告知义务，第四十一条也规定了不履行告知义务的法律后果是行政处罚决定不能成立，但对于瑕疵履行告知义务的法律后果则规定得很模糊，甚至可以说是空白。瑕疵履行告知义务也就是行政处罚主体在告知时将行政处罚的事实、理由及依据告知得不完整、不全面，或者没有在合理期限内告知，令处罚相对人无法充分行使权利。
三、行政处罚中告知程序的完善建议
(一)告知形式主要采用书面形式
行政处罚直接影响着受处罚人的权益，只有有效且规范的告知，才能切实保证受处罚人及时、准确地知悉行政处罚的相关信息。参照民事诉讼中关于送达的规定，行政处罚中的告知应主要采用书面形式，这样有利于法律救济工作的顺利开展。如果用口头方式进行告知，由于缺乏详细的工作流程记载，在进行法律的救济时会因当事人的否认，行政机关缺少证明履行告知的证据而导致该处罚无效。当然，在有些特殊情况下使用书面形式不太实际，也会降低行政效率，比如在简易程序的有些场合里就适合采用口头告知方式，这种情况下就应当在当场处罚决定书上注明，并要求处罚相对人签字确认。有时根据实际情况为了保证行政效率，也可以通过网络发布、电话通知等方式作为辅助性的告之方式，在某些特殊情况下，还可以采用民事诉讼中的公告送达。
(二)告知时间与期限应与案件适用的程序相对应
从法律规定以及设立告知程序的目的来看，无论是简易程序还是一般程序都应适用告知程序。在《行政处罚法》中，告知程序规定在行政处罚决定程序的总的规定里，具有总则的性质，简易程序和一般程序分别规定在第一节、第二节，可以视为是分则的内容。根据法律规范总则指导分则的原理，告知程序应当适用于简易程序和一般程序。告知程序的设定是为了追求处罚公开公正和保护处罚相对人的合法权益，从这点上看告知程序也应贯穿于简易程序和一般程序之中。因案件适用程序的不同，行政处罚告知的时间与期限也应有所区别。
简易程序一般适用于事实清楚、案情简单、因果关系明确、危害后果轻微的行政案件。《行政处罚法》第三十四条规定了当场处罚的程序，执法人员向当事人出示执法身份证件这一环节就相当于身份告知，也就意味着告知程序在这个时候就开始了。在实践中，身份告知一般是执法人员最先作出的行为，所以其他内容的告知便可以在身份告知时一起完成。在一般程序中，除了申请回避权外，其他告知内容都是在调查终结并提出初步处罚意见之后才能确定。而如果在这之前告知，行政机关根本无法确定告知哪些事实、理由及依据，也不能确定是否需要告知当事人申请听证权。所以除了对申请回避权的告知外，告知的时间应该在案件调查终结报告制作完毕并提出初步处罚意见后，行政处罚决定作出之前这一阶段。而告知当事人申请回避权设置在调查开始时则是为了防止理应回避之人参与案件的调查，对处罚结果产生不利影响。
(三)告知对象的范围应当包含其他利害关系人
在诸多法治发达的国家在其行政法的制度和典则中都承认了利害关系人的法律地位，诸多行政程序法典完善的国家也都在程序法中确立了利害关系人的概念和地位。在我国利害关系人参与行政程序的规定非常零散，目前只有在决策性行政听证程序中有利害关系人参与的情况，而其他的程序规则中则没有确立该制度。可以说这是制约我国行政程序理性化的一个重要因素。行政处罚告知程序中利害关系人的参与资格可以参照行政诉讼制度中有关于利害关系人的规定。需要告知的利害关系人的选择不仅要满足权益保障的价值追求，保护受侵害方的合法权益，还要保障行政秩序和行政效率，将没有必要告知的利害关系人排除在告知对象之外，以保障行政秩序的连续性和行政资源的可利用性。
(四)告知内容要求具体、明确
行政告知的内容一般分为身份告知、责任告知、权利告知、知情告知四种。身份告知是指行政机关工作人员向处罚当事人表明身份。责任告知是指行政处罚主体告知处罚相对人如实提供证据、如实回答等等。权利告知是指行政处罚主体应充分告知处罚相对人依法享有的权利以及权利行使的期限。还有些学者认为应当包括对处罚决定不服时的申请复议权或直接起诉权。在笔者看来陈述权、申辩权、要求听证权、申请回避权这类与作出行政处罚决定有密切关系的权利是行政处罚告知程序中必须要告知的内容，而申请复议权或提起诉讼权等针对行政处罚的救济权利则没有必要纳入行政处罚告知程序的范畴。知情告知是指行政处罚主体告知处罚相对人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。这些事实包括行政相对人的行政违法行为、违法事实，更具体地说，包括该违法行为发生的时间、地点、过程、具体情节以及发生的危害结果。理由是当事人的违法行为与危害结果之间的因果关系，是行政主体作出处罚决定的理由。行政主体所依据的应当是行政处罚法或者相关法律规定，否则不能对当事人实施处罚。更具体地说，在事实部分应包括违法行为发生的时间、地点、经过、情节以及危害结果;在理由部分应包括违法行为的性质，从轻、从重的情节，据以认定的证据等。还有行政处罚的种类、幅度等也应包含在知情告知里面，这样处罚相对人行使权力才更具有相对性，同时这也是听证程序启动的必然要求。
(五)明确告知瑕疵的法律责任
没有法律责任的法律制度是苍白无力的。现行《行政处罚法》第四十一条、五十五条中规定了未进行告知的行政处罚的决定不能成立，违反法定的行政处罚程序的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。但在实践中，“违反法定的行政处罚程序”通常并不包含瑕疵告知的情形，对于告知有瑕疵时的法律责任的规定是空白的。所以除了已有的相关法律责任的规定，还应当将瑕疵告知的情形也考虑到法律责任体系中。可以根据具体情形，按照瑕疵的严重程度以及瑕疵对告知效果的影响大小来确定不同程度的法律责任。严重的瑕疵告知相当于未履行告知，产生与之相同的法律责任，而轻微的瑕疵告知可以参照限期补正的法律责任或赋予相对人一定的救济权来维护其合法权益。(作者单位：湖南师范大学法学院)
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作者：詹佳
虽然《档案行政处罚程序暂行规定》没有简易档案行政处罚程序的专门条款规定,但笔者以为档案行政处罚程序与其他行政处罚程序一样,也可以分为简易程序和一般程序。档案行政处罚简易程序也叫即时档案行政处罚程序或者当场档案行政处罚程序,它是档案行政管理机关的档案行政执法人员对于当场发现的案情简单、事实清楚、违法情节轻微、适用较轻档案行政处罚的档案违法行为,当场给予的档案行政处罚。也就是说对于一些档案违法情节轻微、事实清楚、证据确凿依法应当给予比较轻的档案行政处罚的档案违法案件,一般适用简易档案行政处罚程序,当场作出档案行政处罚决定;对于适用简易程序有异议而无法当场作出档案行政处罚决定的档案违法案件,或者依照法律规定不适用档案行政处罚简易程序的档案行政处罚案件,就可以适用一般程序。《行政处罚法》具体规定了行政处罚适用简易程序的条件和程序,实施简易程序档案行政处罚具有手续简单、效率较高等特
点。也因为简易档案行政处罚程序以其办案程序简单、效率高等原因而受到档案行政执法办案人员的青睐。
一、适用档案行政处罚简易程序的条件
《行政处罚法》第三十三条规定违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。这就是实施行政处罚简易程序的主要依据。当场档案行政处罚是在档案行政执法人员发现档案违法行为后当即给予的档案行政处罚。这是简易档案行政处罚程序与一般档案行政处罚程序最明显的区别。当场给予档案行政处罚不必经过较复杂的调查、取证等程序,只要当场发现档案违法行为并且档案违法事实确凿,档案法律、法规或者合法的规章明确规定对档案违法行为给予警告或者少量罚款的,档案行政执法人员就可以当场给予档案行政处罚,并同时责令档案违法当事人改正档案违法行为。因此,简易档案行政处罚程序充分保障了档案行政管理的及时、有效,并能及时有效地维护档案行政管理秩序和公共利益。结合档案行政处罚实践,适用档案行政处罚简易程序的一般要满足三个条件:
一是要有法定依据,也就是说档案行政执法人员在作出当场档案行政处罚时,一定要根据档案法律、档案行政法规、地方性档案法规和规章的规定,如果档案法律、档案行政法规、地方性档案法规和规章没有作出明确规定的,对档案违法当事人不能给予档案行政处罚。档案行政执法人员对档案违法当事人的当场档案行政处罚要根据《行政处罚法》规定的当场处罚的种类和罚款幅度作出决定,不能随意进行档案行政处罚。
二是案情简单、违法事实清楚、证据确凿,无须进一步调查取证。也就是说,对那些轻微档案违法案件,档案行政执法人员当场看到或者很容易查明档案违法案件事实,如档案违法当事人随意损毁、丢失档案,或擅自提供、抄录档案等档案违法行为,可由档案行政执法人员当场给予档案行政处罚。
三是只能处以一定罚款和警告的档案行政处罚,即对公民只能处以五十元以下或者警告的档案行政处罚,对法人或者其他组织只能处以一千元以下罚款或者警告的档案行政处罚。这就是说,即使档案行政执法人员认为档案违法事实确凿并有法定依据,但要对公民给予五十元以上或者对法人给予一千元以上罚款的档案行政处罚,也不能当场作出档案行政处罚,要按照《行政处罚法》和《档案行政处罚程序暂行规定》所规定的一般程序进行。
总而言之,档案行政处罚简易程序仅适用于档案违法案情简单、事实清楚,后果轻微、影响较小的,当场发现的,被档案行政处罚无异议的档案行政处罚案件。
二、规范运用简易档案行政处罚程序的步骤
然而在实际档案行政执法办案实践中,有些档案行政执法办案人员往往只看到了档案行政处罚简易程序其简易的一面,而忘了其程序方面的规定,有时将简易程序档案行政处罚案件实行简单操作,从而出现简易程序档案行政处罚程序不规范、不合法等方面的问题。虽然简易档案行政处罚程序没有一般档案行政处罚程序那么复杂,那么多环节,但档案行政执法人员在适用档案行政处罚简易程序时,也切不可因简易程序之简易而忽略了必要的程序。如果在适用档案行政处罚简易程序过程中忽视了必要的程序,当事人就可以根据《行政处罚法》第三十五条“当事人对当场作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼” 的规定,申请档案行政复议或提起档案行政诉讼。因此,简易档案行政处罚程序也需要规范,在适用档案行政处罚简易程序时应遵循以下步骤:
一是表明身份。这是简易程序的第一个步骤。它表明档案行政主体有权作出档案行政行为。为此,档案行政执法人员应当向档案行政相对人出示必要的证件。证件可以是工作证,也可以是档案行政执法证,或者二者都出示,依环境的不同而异。根据《档案行政处罚程序暂行规定》,档案行政执法人员履行档案行政执法职责时,应当出示统一制发的档案行政管理执法证。
二是指出事实,说明理由,在必要时进行调查取证。档案行政执法人员应当向档案行政相对人告知事实并提出证据,提出事实依据和法律依据。所谓必要时,是指当档案行政执法人员与档案行政相对人对事实或者法律问题存在争议时,需要档案行政执法人员更加审慎,弄清真实情况。进行现场调查取证时,应当注意合法、合理、高效。
三是档案行政相对人可以口头申辩,档案行政执法人员须答辩。听取档案行政相对人的陈述和申辩是档案行政执法工作中的重要一环,可以保障档案行政相对人的合法权利。由于简易程序的特性,辩论只能是口头形式,这样对档案行政执法人员就有较高的要求。档案行政执法人员对于档案行政相对人的申述意见应当能够给予正确、全面的回答,使档案行政相对人心服口服。
四是制作档案行政处罚决定书,送达给档案行政相对人并告知权利。档案行政处罚决定书是简易程序的主要书面证据材料,档案处罚决定书的制作是简易程序的重要内容。
五是执行。作出档案行政处罚简易程序决定后,并不意味着档案行政执法行为的结束,还必须执行。档案行政处罚决定书执行既可以当场执行,也可以在规定的期限内执行。根据《行政处罚法》第四十七条、第四十八条规定,依法给予二十元以下的罚款的;不当场收缴事后难以执行的;在边远、水上、交通不便地区,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。
总之,档案行政管理机关在实施档案行政处罚简易程序时,必须做到规范、合法,注意对简易程序档案行政处罚不能进行简单操作,否则就会使当事人不服档案行政处罚而申请档案行政复议或提起档案行政诉讼,影响档案行政执法权威和档案行政管理部门的形象。
作者单位:湖北省秭归县档案局
作者：向德才
摘 要：作为一部程序法性质的单行法律，《行政处罚法》在规制行政处罚行为方面发挥了巨大作用，但其关于程序违法对行政处罚效力影响的规定仍值得商榷，包括第三条与第四十一条的前后不一致以及与《行政诉讼法》、相关司法解释的矛盾等。本文认为，问题的根源在于成立、生效、无效等概念的混淆，由此也带来司法实践中的判决乱象。要从根本上解决问题，应对《行政处罚法》进行修改，明确程序违法与行政处罚行为效力的关系，尤其应明确行政处罚的无效情形。
关 键 词：行政处罚;程序违法;无效判决
收稿日期：2019-07-09
作者简介：张莹莹(1993—)，女，山东东营人，中国政法大学法学院博士研究生，研究方向为行政法学。
基金项目：本文系2018年北京社科基金研究基地一般项目“北京市行政执法方式创新与变革研究”的阶段性成果，项目编号：18JDFXB001。
作为一种传统的行政行为形式，行政处罚在行政管理中始终占据重要地位。早在20世纪90年代，全国人大就已着手制定并公布了《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)，分别早于规制行政许可行为的《行政许可法》和规制行政强制行为的《行政强制法》8年和16年。时至今日，《行政处罚法》在有效规制行政处罚行为的同时也暴露出诸多问题，行政处罚的效力问题尤其是程序违法的行政处罚的效力问题便是其中之一。根据《行政处罚法》总则部分第三条第二款的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。同时，《行政处罚法》第四十一条规定，行政处罚决定之前未告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的，行政处罚决定不能成立。也就是说，《行政处罚法》一方面规定“不遵守法定程序”必然导致行政处罚无效，另一方面具体到“不遵守告知与听取当事人陈述申辩程序”而言，相关的行政处罚并非无效，而属于不能成立范畴。由此产生的问题是，行政处罚程序违法的，其究竟是不成立还是无效?抑或违反法定程序的行政处罚一般无效，而当违反的是“告知”与“陈述申辩”程序时则面临不成立的后果?令人吊诡的是，《行政诉讼法》将“违反法定程序”作为了撤销判决的法定情形之一，①确认无效判决的法定情形则仅包括“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形”。②在此基础上，程序违法的行政处罚的效力认定问题变得更加扑朔迷离，更是一个立法层面有待厘清的问题。
一、行政行为不成立与无效之辨
《行政处罚法》自身规定前后不一的问题本质上根源于行政处罚或者是行政行为的“不成立”与“无效”两个概念的界分。有学者认为，《行政处罚法》第四十一条存在两大理论误区，一是混淆了行政行为的成立要件与合法要件，二是混淆了行政行为的成立与无效。[1]不可否认，行政行为的不成立与无效确实存在共通之处，《行政处罚法》施行3年后通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)明确将“被诉具体行政行为依法不成立”确立为确认无效判决的情形之一。③但二者属于不同的范畴，存在根本性的区别。
(一)行政行为不成立与无效的共通之处
行政行为不成立与无效之间的共通之处集中体现为效果层面，即“根本不具有行政法意义上的法律效力”。首先，对相对人而言，其同时拥有针对不成立的行政行为与无效的行政行为的“拒绝权”，[2]相对人有权拒绝履行这两类行政行为设定的义务，不必承担任何责任。其次，对作出这两类行政行为的行政主体而言，因其作出的不成立行政行为与无效行政行为对相对人都没有拘束力，二者都無助于行政目的的实现。再次，对其他行政主体而言，不成立与无效的行政行为都不产生公定力，因而可以无视之。最后，对法院而言，不管作为行政诉讼纠纷基础的行政行为是不成立还是无效，法院都可拒绝执行。换言之，行政行为不能成立与无效的效果是一致的，二者都不具备行政行为的效力内容。④杨解君教授认为，《行政处罚法》第四十一条规定的“行政处罚决定不能成立”是“行政处罚无效原则”的具体体现，[3]意即将“不成立”归入了“无效”范畴。
(二)行政行为不成立与无效的区别
事实上，行政行为不成立与无效之间的区别是显而易见的。行政行为的成立是指行政行为已经完成其作出过程，成为已经确定的法律行为。[4]一般而言，行政行为只要具备了行政行为的形成条件⑤即告成立，与效力无涉。而行政行为不成立，也不会产生行政行为是否合法与无效的问题，属于效力状态以外的范畴。行政行为的无效则是行政行为效力的一种具体形态，系指行政行为因不具备有效要件①处于无法律效力的状态。[5]具体而言，第一，无效的行政行为属于已经成立的行政行为，其法律效力已然形成，只不过因为主体、内容等方面的重大明显瑕疵而归于无效;不成立的行政行为则从始至终并未形成法律效力。第二，不成立的行政行为既不属于行政行为，也不属于行政复议与行政诉讼的受案范围;无效的行政行为虽然有瑕疵，但并不妨碍其行政行为的基本性质，相对人自然可以通过复议或诉讼寻求救济。第三，行政行为不成立属于法律属性判断，行政行为无效则是法律价值判断问题，其着眼点在于行政行为不符合法律的精神和规定，因而不能取得法律所认许的效力。[6]
(三)行政处罚豁免以上区别的可能性
从字面上理解，《行政处罚法》第三条与第四十一条的规定确实有将不成立与无效混同使用之嫌，否则无法解释同一部法律的前后矛盾。《中华人民共和国行政处罚法：立案·管辖·证据·裁判》提出，《行政处罚法》第四十一条规定的“不能成立”的行政处罚行为属于“违反法定程序的”具体行政行为，[7]实际上将第四十一条解释回转到了第三条的具体规定。然而，“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”，[8]有学者认为，《行政处罚法》第四十一条的“不能成立”不能理解为行政处罚行为根本不存在，而应当指不能依法成立，即是一种不能合法有效成立的行政行为。[9]因此，《行政处罚法》的规定本质上仍是混淆了“不成立”与“无效”这对概念。何海波教授认为，《行政处罚法》第三条的“无效”仅指行政违法行为的一般后果，并不同于学理上讨论的重大、明显违法的情形。[10]而第四十一条的“不能成立”似乎等于“不合法”，不宜等于“无效”。[11]由此可见，《行政处罚法》第三条与第四十一条的前后不一致仍是根源于对行政行为“不成立”与“无效”的错误理解，进而导致了与《行政诉讼法》的不当衔接问题。行政行为不成立与无效之间的区别贯穿整个行政行为规范体系，行政处罚概莫能外，这就需要通过《行政处罚法》的修改从根本上解决程序违法的行政处罚行为之效力问题。
二、实证角度的观察：程序违法的行政处罚行为效力认定之乱象
纵观有关行政处罚效力认定的司法实践，笔者在北大法宝的司法案例数据库上共检索到程序违法导致被告败诉的案例179个，其中判决确认被诉行政处罚行为无效的仅13例，判决撤销被诉行政处罚行为的则有146例之多，另有20例作出了确认违法判决。②(见图1)
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图1 程序违法的被诉行政处罚案件之判决类型分布
(一)多数派的撤销判决
通过图1可以看出，绝大多数程序违法的行政处罚行为都难逃被法院撤销的命运，并总体上呈现以下四个特点：一是撤销判决中程序违法的表现形式多样化，包括未告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据①，拒绝听取当事人的陈述、申辩②，未依法组织听证③，未送达或超过法定期限送达行政处罚决定书，④超出法定期限作出处罚决定⑤，调查询问没有个别进行⑥，未能提供执行人员有效证件⑦七种。在这146起案例当中，专门被《行政处罚法》第四十一条强调导致行政处罚决定不能成立的前两种情形并未取得“优越于”或不同于其他程序违法行为的效力结果。这在一定程度上意味着《行政处罚法》第三条与第四十一条的同等理解与适用，即法院并未将前两种程序违法形式理解为第三条的例外情形。二是判決依据多为《行政诉讼法》中有关撤销判决情形的规定，或体现为修改后的《行政诉讼法》第七十条第三项⑧，或体现为修改前的《行政诉讼法》第五十四条第二项第三目⑨。其中17个案例以《行政处罚法》第三条、第四十一条等程序规定作为判决撤销的法律依据，另有2个案例仅以《行政处罚法》第四十一条等作为判决依据。⑩三是146个作出撤销判决的案例中有34起都在判决书中明确指出撤销的前提条件即是被诉行政处罚决定“不能成立”，似乎《行政处罚法》第四十一条规定的行政处罚决定不能成立的情形必然导致的后果是被诉行政处罚被撤销，而非第三条规定的“无效”。如在“任贺裕诉慈溪市公安局治安行政处罚案”中，法院基于《治安处罚法》第九十四条第二款与《行政处罚法》第四十一条，认为慈溪市公安局未能提供对任贺裕的陈述、申辩进行复核的证据材料，应视为未对任贺裕的陈述、申辩进行复核，处罚不能成立，依法应予撤销①。四是146个判决撤销的案例当中有9个涉及被诉行政处罚行为程序违法程度的评价，包括“严重”②“重大”③“明显”④违法三类，从而有将“撤销”与“无效”混同使用之嫌。依通说和各国的法例、判例，行政行为成立时具有重大且明显的违法情形时无效。[12]通常的瑕疵则是撤销的原因。[13]这9个案例均指出被诉行政处罚行为程序或“严重”或“重大”或“明显”违法，作出撤销判决处理，显然是混淆了撤销与无效之间的区别。然而，“具有明显性的，不一定具有重大性;但具有重大性的，基本都具有明显性。”[14]因为“重大”指的是违法的程度，“明显”则指违法的可见性，当违法瑕疵到了信赖利益保护原则都无法为其解释与辩护的程度，自然“不能期望任何人接受其拘束力”。[15]
(二)少数派的确认无效判决
根据《行政处罚法》第三条的规定，程序违法的行政处罚无效。实践中被诉行政处罚行为程序违法的案例比较多见，判决确认无效的却屈指可数。在笔者梳理的179个案例当中仅13例作出了确认无效判决，并呈现出以下三个特点：一是程序违法的表现形式与撤销判决并无明显区别，但主要包括未告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据⑤，拒绝听取当事人的陈述、申辩⑥，未送达行政处罚决定书⑦三类。这再次印证了法院并未将第四十一条规定的前两种情形作特殊化处理。同时，针对同样表现的程序违法，不同的法院作出的判决类型却大相径庭，司法实践中程序违法的行政处罚行为效力认定之乱象可见一斑。二是判决依据趋于统一，即《执行解释》第五十七条第二款第三项。如果说2015年5月1日之前适用《执行解释》尚有情可原，因为修改前的《行政诉讼法》并未对确认无效判决予以规定，可修改后的《行政诉讼法》实质上以“重大且明显违法”取代了《执行解释》中有关“依法不成立或者无效”的认定标准，之后再以《执行解释》为判决依据恐是严重的适用法律错误。⑧笔者认为，这其实反映的是法院怠于通过严密的论证说理来解释为何这些案例中的程序违法行为构成重大且明显违法故判决确认无效，代之以捷径式的“《行政处罚法》第四十一条不能成立+《执行解释》不能成立即确认无效”的基本思维范式。三是13个确认无效判决书中有9例明示被诉行政处罚不能成立。如在“大茂镇大茂橡胶收购站诉万宁市人民政府行政处罚案”中，法院认为被告在作出行政处罚决定之前，没有将处罚决定的事实、理由、依据及依法享有要求举行听证的权利告知原告，属于严重违反法定行政程序。根据《行政处罚法》第三条和第四十一条的规定，被告作出的行政处罚不能成立，依法应确认无效。⑨这当然与寻求与判决依据的衔接一致有很大关系，深层次揭示的却是“不成立”“无效”“违法”等概念的滥用与混用。
(三)中间派的确认违法判决
另有20个案例作出了确认违法判决。其最典型的特点是判决依据即事由的多样性，包括《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项(依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害)、《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项(程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响)、《行政诉讼法》第七十四条第二款第一项或《执行解释》第五十七条第二款第二项(不具有可撤销内容)、《行政诉讼法》第七十四条第二款第二项(被告改变原违法行政处罚，原告仍要求确认违法)、《执行解释》第五十七条第二款第三项(被诉行政处罚依法不成立或无效)(见图2)。需要再次指出的是，针对同样的程序违法形式，同样援引《执行解释》第五十七条第二款第三项作为判决依据，有的法院作出的是确认无效判决，有的法院则判决确认违法。①被判决确认违法的行政处罚行为的程序违法表现形式与撤销判决和确认无效判决亦无显著差异，在此不再赘述。本质而言，确认违法判决属于撤销判决的“变种”，只不过考虑到原告利益、公共利益、行政处罚决定是否可撤销等因素不宜或不需要撤销。20个确认违法判决书中有7个明确提到被诉行政处罚决定不能成立，其中3个与《执行解释》第五十七条第二款第三项相对应，②另外4个案例中的程序违法则均体现为《行政处罚法》第四十一条的“未履行告知与听取原告陈述申辩义务”。③
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图2 确认违法判决事由分布图
司法实践中针对程序违法的行政处罚行为的处理暴露出以下两个问题：一是概念的混淆使用。首先表现为“不能成立”与“无效”“撤销”“违法”的混淆：以上179个案例中有47例在判决书中明确提出被诉行政处罚行为不能成立，似乎“不能成立=无效”或“不能成立=撤销”或“不能成立=违法”是应有之义。其次表现为“撤销”与“无效”的混淆：很多撤销判决书中有的根据《行政处罚法》的相关规定，被诉行政处罚决定无效;有的则直接援引《行政诉讼法》有关撤销判决主要情形的规定判决撤销。①而这一问题导致的直接后果就是同样的程序违法表现形式在不同法院审理可能得到三种迥然不同的判决类型：撤销判决、确认无效判决与确认违法判决。二是说理不清，第一个问题频繁出现的根源在于法院缺乏对于《行政处罚法》与《行政诉讼法》相关规定之间的衔接说理。如在“顺庆区源艺装饰广告部诉顺庆区安全生产监督管理局行政处罚案”(以下简称“源艺装饰案”)中，法院认为被告没有将行政处罚决定书送达原告，根据《行政处罚法》第四十一条，其不能成立，故根据《执行解释》第五十七条第二款第三项判决确认无效。[16]有学者认为，本案作出确认无效判决并无问题，问题在于被诉行政处罚决定无效的原因不在于其不成立，而在于送達程序的重大明显瑕疵。[17]暂且抛开送达对行政处罚效力的应然效果，如果本案能够按照被诉行政处罚决定违反《行政处罚法》第三条故依据《执行解释》第五十七条第二款第三项判决确认无效的逻辑，则少了许多障碍。②
《行政处罚法》有关行政处罚违反法定程序时效力如何认定的规定确实给居中裁判的法院形成了很大的桎梏与障碍，但发现法律从来都不是司法过程的最高境界，创造法律才是。[18]“一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律”，[19]作为“人民自由和福利的最终卫士”，[20]法院应当也必须借助于法律解释使得整个法律秩序回到正轨上来。
三、行政处罚程序违法之效力制度重构
《行政处罚法》尽管对行政处罚决定的效力有所规定，但不完善，[21]并集中体现为第三条与第四十一条的矛盾。而这种矛盾规定肇因于对“不能成立”与“无效”这组概念的混淆，追根溯源则是行政处罚效力制度的不完备。
(一)程序要件不是行政处罚行为的构成要件
行政行为的成立无关内部效力，但其可以产生外部效力，即对外宣布其存在的事实。[22]通说认为，行政行为的成立以对外表示为起点，但要想产生约束行政主体、相对人、第三人等的内部效力，则需要具备各项合法要件，包括程序合法。需要指出的是，即使是在广义的行政行为领域，意思表示与告知、送达也有很大差异，前者是指行政决定内容的外在化、固定化。[23]因此，行政处罚决定未告知或送达相对人的，并不影响其成立，这也再次印证了前述“源艺装饰案”的说理错误。
具体到行政处罚，有学者将其构成要件总结为以下五个：一是处罚主体要件，即行政处罚必须由享有处罚权的行政主体实施;二是客观行为要件，即行政处罚以公民、法人或其他组织的行政违法行为为前提;三是处罚对象要件，即实施行政违法行为的相对人必须具有行政责任能力，能够独立承担法律后果;四是过错要件，即违法者具有主观过错，包括故意与过失;五是时效要件，即行政处罚必须在法定时效内进行。[24]而行政处罚的程序是指实施行政处罚的方式、步骤、时间和顺序，[25]具体规定在《行政处罚法》第五章，典型的即是其第三十一条的告知程序和第三十二条的陈述、申辩程序。可见，程序要件并不属于行政处罚行为的构成要件。也就是说，包括告知、陈述申辩在内的程序违法并不影响行政处罚的有效成立。故《行政处罚法》第四十一条规定的“未在行政处罚决定作出之前告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据”与“拒绝听取当事人的陈述、申辩”属于典型的程序违法进而导致行政处罚处于违法状态，而非行政处罚不成立。[26]有学者基于不成立行政行为的不可诉性，将《行政处罚法》第四十一条规定的“不能成立”解读为“没有法律效力”。[27]笔者不认同这种看法，因为“不成立”严格来讲就是不对相对人等产生法律效力。此外，这种解释也有将“不成立”与“无效”混同使用之嫌，因为程序违法并不必然等于失去了法律效力的“无效”。
(二)程序违法作为行政处罚无效情形的可行性
程序要件不完备并不影响行政处罚的成立，那么是否如《行政处罚法》第三条而言，不遵守法定程序的行政处罚必然无效呢?笔者并不赞同。首先，这有悖于我国的行政行为效力理论。通说认为，撤销与无效最重要的区别即在于行政行为的违法程度不同：一般违法的，行政行为仅可撤销;重大且明显违法的行政行为才无效。这就决定了以上问题的解答根本取决于程序违法的程度。而根据《行政诉讼法》的相关规定，程序违法属于撤销判决的法定情形，而在确认无效判决的情形列举中又未见程序违法的影子。因此，我国行政行为的效力制度实质上决定了程序违法并不必然导致行政处罚无效，我国司法实践中绝大多数案例即选择了撤销判决。其次，以违反法定程序作为行政处罚的无效情形有损行政管理秩序的安定性。秩序和正义是法律制度的两个基本概念，前者的本质在于法律秩序的“一致性、连续性和确定性”。[28]行政处罚以其处罚与教育相结合的原则在行政管理秩序中发挥着举足轻重的作用，一方面对违法行为人形成了有效的震慑使其轻易不敢再犯，另一方面也对整个社会形成了有效的规制。而行政处罚一旦因程序违法被确认无效，便复归到行政处罚作出前的原始状态，这就等于说让违法并破坏了行政管理秩序的违法行为人逍遥法外，行政主体的公信力将慢慢被消磨殆尽，行政管理秩序的安定性便岌岌可危了。最后，行政需要效率是行政权的生命，[29]一律以程序违法认定行政处罚无效不符合经济效益原则。“在法律经济学家看来，一切法律制度都应当是以有效分配社会资源为宗旨。”[30]每一个行政处罚决定的背后都凝聚着巨大的经济成本，包括人力、物力、财力等等，即使是简易程序下作出的行政处罚决定也不是零成本。当行政主体耗费了大量的资源作出的行政处罚行为因程序违法最终归于无效，意味着其所有的实施行政管理、维护公共利益和社会秩序等作出的努力均付诸东流，即使是在将自然公正原则奉为圭臬的英国，程序越权也并不必然引起行政行为无效，而往往根据公告利益和个人利益所受到的影响来具体问题具体分析。[31]
程序违法确实可能导致行政处罚无效的后果。如前所述，我国确立了以“重大且明显违法”为行政行为无效的判断标准，程序违法属于违法自不待言，当行政处罚程序违法达至“重大且明显”时亦不能逃脱无效之命。有学者认为，正当程序原则是对行政行为最低限度的基本要求，《行政处罚法》第四十一条规定的“不能成立”即指行政处罚因严重违反法定程序而自始无效。[32]我们暂且不讨论此种观点的对错，但其揭示了程序违法致使行政处罚无效的可能性。《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》亦将“严重违反法定程序”作为不准予执行征收补偿决定的法定情形之一。①此外，在日益强调行政程序法治化建设的今天，“现代行政法治的核心机制是行政程序法律制度”，[33]程序不仅仅作为实体权利、义务或是法律关系实质性内容的形式和手段而存在，更具有自身的独立价值。[34]这种独立价值亦赋予其独立导致行政处罚无效的资格。章志远教授明确将“必须听证而未听证”与“负担性行政行为未告知事实、理由和依据”列举为无效行政行为的具体情形。[35]从实践角度来讲，虽然以程序违法判决行政处罚无效的案例凤毛麟角，却也不可小觑，同样暂且不论论证说理方面的不足，这种现象存在本身即预示着程序违法作为无效情形的正当性与可能性。在法国行政法院的判例中，确认行政行为严重违反法定程序和形式亦是行政行为无效的原因之一。[36]而在葡萄牙、德国等国家的《行政程序法》中，均明确将程序违法作为无效行政行为的具体情形。②
笔者认为，程序违法的行政处罚行为的效力认定应以相对人权益保护为根本目的。当被诉行政处罚行为构成重大且明显违法，非确认无效不足以捍卫相对人的权益时，便不应以《行政诉讼法》第七十条的规定简单判决撤销。除了学理上行政行为效力制度的考量，一个不容忽视的理由是：撤销往往伴随着“重作”，而被告完全可以同一的事实和理由作出与原行政处罚基本相同的处罚决定。③此种程序空转除了带来资源更大限度的浪费对当事人并无半点裨益。《行政处罚法》第三条规定的“无效”与行政行为无效制度中的“无效”并非同义，其本意是指不遵守法定程序的行政处罚没有法律效力，或者是有学者解读的“广义的无效”;第四十一条则是指“行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。[37]我们不否定《行政处罚法》如此严苛对待程序违法的行政处罚行为的良好初衷和目的，④但这种概念混淆亦是不能容忍的，有必要通过《行政处罚法》的修改为其“正名”。
四、《行政处罚法》的修改建议
综上所述，行政处罚违反法定程序并不等于行政处罚不能成立，也不表示其一律无效。而看似为实践中法院作出确认无效判决提供了坚实法律依据的《执行解释》第五十七条第二款其实建立在《行政处罚法》的基础上。[38]修改后的《行政诉讼法》及相关司法解释则实际上否定了《执行解释》中有关确认无效判决的具体规定，所谓的“被诉具体行政行为依法不成立”失去了被法院无效化处理的正当性基础，《行政处罚法》的修改已成不可避免之势。
(一)修法前提：相关概念的厘清
法制的统一需要概念的统一。同样是与行政行为效力制度相关的“无效”“不成立”“撤销”等概念，《行政处罚法》与《行政诉讼法》不应该有不同的理解与阐释。修改后的《行政诉讼法》已经摆脱了原来《执行解释》中“不成立”与“无效”混用的状态，《行政处罚法》也理应回到对“无效”等概念的通常理解上来。《行政处罚法》第三条中的“无效”用语与学理和立法上具有特定内涵的“无效”概念均具有很大偏差。根据行政行为效力理论的一般原理，不遵守法定程序的行政处罚一定处于违法状态，但并非全然无效，亦非《行政诉讼法》第七十条主张的一概撤销。正确的理解应该是严重违反法定程序的行政处罚无效，一般违法的则原则上撤销，轻微违法的亦存在补正的可能。[39]因此，第三条第二款宜修改为“没有法定依据或者严重违反法定程序的，行政处罚无效”。另外一种处理思路则是总则部分仅强调行政主体遵守法定程序的强制义务，而对不遵守法定程序的后果避而不谈，便可顺理成章地简单适用《行政诉讼法》。而“没有法定依据”既已被《行政诉讼法》明确规定为确认无效判决的法定情形，第二款已无单独规定的必要。因此，第三条可全面修改为：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定。行政机关必须依照本法规定的程序实施。”
《行政处罚法》第四十一条中的“不能成立”并非是指缺乏告知与陈述、申辩的程序则不构成行政处罚，而是意在强调此二者的重要性，督促有关行政主体在作出行政处罚决定的过程中切实贯彻此两项程序要求，以达到保护相对人合法权益的目的。可惜的是，因为习惯性地将行政行为的效力与成立牵扯在一起，①结果“好心办了坏事”，更让法院在相关行政处罚案件的审理中“疑虑重重”，否则179个案例中也不会有47个在判决书中明确提及被诉行政处罚决定不能成立，而这47个判决书则涵盖了撤销判决、确认违法判决、确认无效判决三种类型。笔者认为，告知是保证相对人知情权的前提，属于最低限度的公正处罚程序;[40]听取当事人的陈述、申辩则是自然正义原则的必然要求，根据韦德关于自然正义的论述，“违反自然正义就使行政决定无效”。[41]其他的程序违法如超期作出处罚决定与违反二者不可同日而语，因此，违反告知与陈述、申辩程序的行政处罚不仅违法，而且属于严重违法，“根据法律本身无效”。[42]第四十一条宜修改为“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，……行政处罚决定无效;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”需要指出的是，实践中并未将这两类程序违法情形作特殊化处理，笔者梳理的179个案例中即多体现为撤销判决的形式，这是不正确的。
(二)修法重点：第三条与第四十一条的衔接
法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联。[43]一部法律的修改亦不是单个条文修改后的简单堆砌，而必须体现和追求整个法律体系的协调性和统一性。《行政处罚法》第四十一条规定的“不依法告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据与拒绝听取当事人的陈述、申辩”属于第三条第二款中“不遵守法定程序”的涵摄范围，二者有关行政处罚程序违法的后果的规定必须前后衔接一致，方能保证《行政处罚法》的完整性。首先，“无效行政行为是需要由行政程序法加以规定的重要制度”，[44]德国、葡萄牙等很多国家和地区均是将无效行政行为制度规定在统一的行政程序法当中。②在我国当前尚无统一行政程序立法的背景下，《行政处罚法》作为一部规制行政处罚程序的法律理应在总则部分对无效行政处罚作出具体规定。因此，笔者并不赞同上述有关第三条的第二种修改思路，过分依赖《行政诉讼法》并无助于我国成熟的无效行政行为制度的建立。而如果按照第一种思路将第三条第二款修改为“没有法定依据或者严重违反法定程序的，行政处罚无效”，同时第四十一条中的“行政处罚决定不能成立”修改为“行政处罚决定无效”，则有重复之嫌。有学者将第四十一条并入第三条，作为第三条第二款“严重违反法定程序”这一“一般标准”之下的“示例性列举”或者“穷尽性列举”中的一项，进而将第三条第二款修改为：没有法定依据或者具有下列严重法定程序情形之一的，行政处罚无效：(一)未依法告知當事人给予行政处罚的事实、理由和依据的;(二)拒绝听取当事人的陈述、申辩的。[45]笔者认为，第四十一条的规定属于程序违法情形的具体化，不宜规定在《行政处罚法》的总则部分，否则同样会破坏《行政处罚法》的体系性与逻辑统一性。且第三条的本质在于处罚法定原则，包括依据法定、主体和职权法定以及程序法定，[46]本就不应该涉及具体违法情形的展开。因此，作为一种折中的方案，可以考虑将第四十一条“行政处罚决定不能成立”修改为“属于程序严重违法”，既能达到突出告知与听取当事人陈述、申辩程序重要性的目的，又可实现与第三条的良性衔接，也能为法院提供明确的裁判依据。如在“俞飞诉无锡市城市管理行政执法局行政处罚案”中，法院认为，“《行政处罚法》第四十一条中的‘行政处罚决定不能成立’并非指行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立”。①此外，直接删除第四十一条的做法并不可取。尽管未依法告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据与拒绝听取当事人的陈述、申辩属于严重侵犯当事人的知情权与陈述、申辩权，关于其二者是否构成重大且明显违法瑕疵学界与实务界均莫衷一是。所以，贸然删除第四十一条并不能为法官提供有效的指引，反而会加剧当前司法实践中业已存在的判决乱象。
(三)修法难点：未送达的特殊处理
送达制度属于行政程序的一般制度，也是行政决定对行政相对人发生效力的起点。[47]德国《联邦行政程序法》第四十三条第一款即规定，行政行为以对相对人或因该行为而涉及的人通知的时刻开始生效。行政行为内容的有效以通知为准。《行政处罚法》第四十条规定了行政处罚的送达程序：行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。那么，未送达的行政处罚决定是否发生效力呢?《行政处罚法》并未提及。根据笔者梳理的179个案例，未送达自然属于程序违法，但判决类型却呈现多样化：既有按照撤销判决处理的，②亦有按照确认无效判决处理的③，更有按照确认违法判决处理的④。换言之，司法实践中普遍认为未送达的行政处罚决定已生效力，只是存在程序瑕疵。首先，笔者赞同未送达属于程序违法范畴，所谓的“未送达属于行政行为的中止而不是程序违法”[48]其实是混淆了行政行为的成立与生效这组概念，这里的生效是对相对人而言的，行政行为完全可以一方面程序违法，另一方面对相对人不生效力，二者并行不悖。但程序违法并不必然意味着要按照绝大多数案例展示的那样判决撤销，亦不能认定其属于重大明显违法判决确认无效，或者作出确认违法判决，这无疑与送达才生效的制度相抵牾。此外，不管是撤销判决、确认无效判决还是确认违法判决都有其固有的缺陷，如撤销判决往往伴随着重作，这就意味着成本的上升。而德国《联邦行政程序法》第四十六条之所以限制程序违法的行政行为的撤销请求权，乃是出于程序经济权衡理由。[49]与此同时，确认无效判决因无法重新作出而无益于相对人的权益保护，确认违法判决则是将行政主体推到了不知所措的尴尬境地。[50]相较而言，确认未送达的行政处罚未生效力是更优的制度选择。
笔者建议《行政处罚法》第四十一条在现有基础上增加一款，明确“未将行政处罚决定书送达当事人的，行政处罚不生效力”。第四十一条可以整体修改为“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，属于严重违反法定程序;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。未将行政处罚决定书送达当事人的，行政处罚不生效力。”
行政程序的意义即在于规范政府权力的行使，[51]违反法定程序的行政处罚行为本身必须承担一定的法律责任，并集中体现为效力受到影响。《行政处罚法》第三条本质上体现的是处罚法定原则，根本问题则在于违法的行政处罚效力如何认定，程序违法的行政处罚是否要承担异于其他违法行为的严重后果?为了解决这一问题，一方面，“解释是任何规则适用的一个不可缺少的步骤”，[52]“企图把解释法律与适用法律分开的人采取的是诡辩的区分法”，[53]程序违法的行政处罚行为的效力认定有赖于法官在具体案件中的解释;另一方面，最根本的解药则在于《行政处罚法》的及时修订，以让法官有法可依而非“乱依”。
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(责任编辑：苗政军)
On the Influence of Procedural Violation on the
Effectiveness of Administrative Penalty
——On the Amendment of Administrative Penalty Law
Zhang Yingying
Key words：administrative punishment;procedural violation;invalid judgment
作者：张莹莹
为正确执行《中华人民共和国行政处罚法》规范城市管理行政执法行为，正确履行职责，保护公民、法人和其他组织的合法权益，提高办案效率，保证办案质量，制定本规定。
一、简易程序
违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告行政处罚的，适用于简易程序，可以由行政执法人员当场做出行政处罚决定。
(一)表明身份。执法人员当场做出行政处罚决定的，应当着装并向当事人出示《江西省行政执法证》。
(二)告知。执法人员在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人享有陈述权、申辩权。
(三)填写格式行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关全称，并由执法人员签名或盖章。行政处罚决定书应当当场交付当事人。
(四)执行。罚款数额在20元以下或者不当场收缴事后难以执行的，可以当场收缴罚款，并出具财政部门统一制作的罚款收据。当场收缴罚款的，应自收缴罚款之日起2日内交至抚州市城市管理行政执法局(以下简称执法局)所属分局。
(五)备案。执法人员当场做出的行政处罚决定，须在2日报所属分局备案。
二、一般程序
除《中华人民共和国行政处罚法》规定可以适用简易程序以外的行政处罚，应适用于一般程序。
(一)立案。在受理、核查的基础上，填写《行政处罚立案审批表》，附上有关材料，报执法局法制科审查后报主管领导批准。
(二)调查取证。立案后，执法人员应及时进行调查，收集证据，必要时可依法进行检查。执法人员在调查或者进行检查时，不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件，询问或检查时应当制作《调查询问笔录》、《现场勘验笔录》，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经执法局负责人批准，填写《证据登记保存通知书》，对证据进行登记保存。
(三)案件审核。案件调查终结后，由案件承办人制作《案件调查终结报告》，连同案卷材料一并报执法局法制科审核，由法制科提出审核意见。
(四)报批。案件承办人根据审核意见，填写《行政处罚审批表》，报分局、执法局法制科及主管领导审批，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定的不同情况，分别作出处理决定，对确有应收行政处罚的违法行为的，作出行政处罚决定。
(五)告知。作出行政处罚决定前，应填写《行政处罚告知书》，告知当事人享有陈述、申辩的权利，认真听取当事人的陈述和申辩。
(六)制作行政处罚决定书。根据处理决定，分别制作书面《行政处罚决定书》、填写《限期整改通知书》、《强制拆除决定书》、《缴纳代为履行费用通知书》等法律文书。行政处罚决定书应当载明下列事项：当事人的姓名或者名称、地址;违反法律、法规或者规章的事实和证据;行政处罚的种类和依据;行政处罚的履行方式和期限;不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有抚州市城市管理行政执法局的印章。行政处罚决定书、强制拆除决定书一式四份，一份送达当事人，一份交执法局法制科备案，两份立卷。
(七)送达。
1.行政处罚决定书或有关文书，能直接送达当事人，应直接送达。送达必须有回证。受送达人应当在《行政执法文书送达回证》上签名或盖章并注明签收日期。签收日期为送达日期。
2.受送达人决绝接受行政处罚决定书或有关文书的，可留置送达。送达人应当邀请两名有关基层代表或其他人到场见证，在送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，将行政处罚决定书或有关文书留在受送达人处，即视为送达。
3.不能直接送达或直接送达有困难的，按下列规定送达：
(1)受送达人不在的，交其同住的成年家属签收;
(2)受送达人已向执法局指定代收人的，由代收人签收;
(3)邮寄送达的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期;
(4)受送达人下落不明的，以公告送达，自公告发布之日起三个月即视为送达。
(八)当事人履行处罚。行政决定一经作出即发生法律效力。当事人应在行政处罚决定的期限内予以履行，并同时责令当事人改正或限期改正违法行为。
(九)退回先行登记保存的物品并要求当事人签收。
(十)结案。执行完毕，结案，填写《行政处罚结案报告》，立卷归档，装卷顺序按统一规范进行，案卷由各分局统一归档、保存。
三、听证程序
执法单位在拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照，以及较大数额罚款(对非经营活动中公民的违法行为处以罚款500元以上的、法人或者其他组织的违法行为处以5000元以上的，对经营活动中个人或单位的违法行为处以20000元以上的罚款。但法律、法规、规章对此另有规定的从其规定。)等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，填写《行政处罚听证告知书》;当事人要求听证的，应当按照本程序组织听证。
(一)申请。当事人要求听证的，应在其被告知后3日内，向执法局书面提出听证申请。当事人申请听证超过规定期限或者不符合听证条件的，应在收到当事人申请之日起3日内书面告知当事人不予听证。
(二)通知。在举行听证7日前，制作并送达《行政处罚听证通知书》。
(三)公告。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证前3日发布听证公告。
(四)举行听证。听证会由具有《听证主持人资格证》的人员主持，调查人员提出当事人违法事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证。听证过程应当场制作笔录，笔录交当事人审核无误后签字或盖章。
(五)听证结束。由听证主持人制作听证报告并提交执法局，执法局依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，作出决定。
听证统一由执法局法制科组织安排，各分局配合。
四、执法文书
(一)执法文书由执法局法制科统一制发和管理，各分局不得私自制发文书。
(二)要使用执法局统一编有案号的规范制式执法文书，各分局不得任意编案号，要填写规范，字迹清楚，不漏项落项。
(三)适用简易程序的《行政处罚决定书》的使用必须保留存根，再次申领文书时上缴或报执法局法制科备案
浙江省工商行政管理局关于工商行政
处罚程序的补充规定
为保障工商行政管理机关依法行使职权，规范行政处罚行为，根据《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，结合本省工商行政执法实际，特制定本补充规定。
一、行政处罚的基本要求
第一条
本省各级工商行政管理机关实施行政处罚，除遵照法律、法规、规章的规定外，还应当执行本补充规定。
第二条
实施行政处罚，应当做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、文书规范、案卷完整。
第三条
实施行政处罚，应当坚持处罚与教育相结合的原则。对情节显著轻微并能及时纠正的违法行为，可以通过行政告诫、行政建议、行政指导等方式进行规范。
第四条
各市、县工商行政管理机关可以根据法律、法规、规章的规定，从本地实际出发，结合不同类型案件的不同情况，制定规范行政处罚自由裁量权行使的意见。
第五条
本省各级工商行政管理机关应当相对集中行政处罚权的行使，合理确定内设机构、派出机构的办案职责范围。
第六条
查办行政处罚案件实行案件主办人制度。
1 一般案件，由案件主办人负责承办案件的调查取证、提出处罚建议、草拟处罚文书、执行处罚决定、案卷整理归档等工作，对案件质量负责。
重大、复杂案件，经工商行政管理机关负责人批准，可以成立办案组负责查办工作。
第七条
违法行为涉嫌构成犯罪的，应当根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，及时将案件移送司法机关。
第八条
各级工商行政管理机关应当加强对行政处罚案件查办环节及相关信息的过程控制，防止不作为、乱作为。
统一使用浙江省工商行政处罚案件管理信息系统，提高工商行政处罚的信息化应用程度。
第九条
严格办案纪律，严禁案件知情人员向当事人或无关人员透露案情，严禁非办案人员干扰正常办案工作。
二、工商所的处罚权限
第十条
工商行政管理所(以下简称工商所)依法可以以自己的名义对个体工商户的违法行为、集市贸易中的违法行为作出警告、罚款、没收违法所得或没收非法财物、强制收购物品等处罚。前述行政处罚可以并处，但累计罚没款物总额不得超过5000元。
对无照经营行为的处罚，按《浙江省取缔无照经营条例》的规定执行。
2 第十一条
工商所直接以县级以上工商行政管理机关名义作出行政处罚的种类和幅度，由派出机关确定。
县级以上工商行政管理机关可以根据工商所的案件主办人数量，办理案件质量、数量，法制员配备等情况，合理授予工商所直接以其名义作出行政处罚的权限。
第十二条
工商所应当确定法制员，负责对以工商所名义、直接以派出机关名义作出的行政处罚案件的核审、复核等工作。
工商所法制员接受派出机关法制机构的业务指导、监督和考核。
三、管辖和立案
第十三条
行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖;法律、法规另有规定的除外。
违法行为发生地包括违法行为着手地、实施地、经过地和危害结果发生地。
第十四条
上级工商行政管理机关认为有管辖权的下级工商行政管理机关不宜行使管辖权的，可以指定其他下级工商行政管理机关管辖。
多个工商行政管理机关对同一案件都有管辖权的，其共同的上级机关可以指定其中最适合的下级工商行政管理机关管辖。
3 第十五条
对于不予立案的投诉、举报、申诉，办案机构应在本机关负责人批准后的十个工作日内，将结果和理由告知具名的、附有联系地址或方式的投诉人、申诉人、举报人。
前款规定的投诉人、申诉人、举报人明确要求书面告知的，办案机构应当书面告知。
四、强制措施
第十六条
实施行政强制措施，必须有法律、法规依据;未经法律、法规授权，不得实施或者变相实施行政强制措施。
采取行政强制措施，应以最小损害当事人权益为限。实施非强制性管理措施可以达到目的的，不得实施行政强制措施。
第十七条
在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，经本机关负责人同意，可以先行实施查封、扣押，并应当在二个工作日内补办相关审批手续。
第十八条
对危险品或者鲜活、易腐烂变质、易失效等不宜长期保存的物品以及所有人申请先行处理的物品，经本机关主要负责人批准，在采取相关措施留存证据后可以先行处理。
第十九条
查封、扣押的财物，经查明确实与违法行为无关或者无需采取查封、扣押措施的，应当及时报经本机关 4 负责人批准后解除查封、扣押，并送达解除行政强制措施通知书。
五、调查取证和调查终结
第二十条
调查取证应当遵循全面、客观、公正、及时的原则，注重证据的真实性、合法性和关联性。
第二十一条
有下列情形之一的，办案人员应自行回避，当事人也有权申请回避：
(一)是本案当事人或者当事人的近亲属;
(二)与本案有利害关系;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正办理的。
办案人员自行回避的，应提出书面申请，说明理由，由办案机构核查后，报本机关负责人决定。当事人申请回避的，应说明理由并举证。办案机构收到申请后，应在三个工作日内核查完毕并报本机关负责人决定。
回避决定作出以前，办案人员应当继续履行职责。 第二十二条
询问当事人、证人的，一般应在询问室进行。
各级工商行政管理机关应当设立询问室，配备必要的计算机和录音录像等办案设备。
有条件的工商所也可以设立询问室。
5 第二十三条 询问笔录经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者按手印确认。询问笔录有涂改的，涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者按手印确认。
办案人员应当在笔录末页上签名。
第二十四条
对于视听资料、计算机数据，办案人员应当收集有关资料的原始载体。
收集原始载体有困难的，可以收集复制件，并注明资料内容、制作方法、制作时间、制作人等情况，并由提供人签名、盖章或者按手印确认。
第二十五条
在没有法定鉴定机构的情况下，可以委托其他依法设立、具备相应检验条件和能力的高等院校、科研院所或生产厂家进行鉴定。
委托生产厂家进行鉴定的，对其出具的鉴定结论应当结合其他证据进行综合判断，决定是否用作定案证据。
第二十六条
调查取证工作自立案之日起，一般应在六十日内完成。
第二十七条
办案机构调查终结的，应当写出调查终结报告，提出处理建议。
建议予以行政处罚并符合本补充规定第三十一条规定需要予以核审的，则将案件送交法制机构核审。
前款以外的其他处理建议，由办案机构直接报本机关负责人批准后实施。
6 第二十八条
有下列情形之一的，中止行政处罚程序：
(一)行政处罚决定须以相关案件的司法判决或者其他行政行为为依据，而相关案件尚未审结或者其他行政行为尚未作出的;
(二)暂时无法找到当事人的;
(三)其他应当中止的情形。
中止行政处罚程序的原因消除后，行政处罚程序恢复。 第二十九条
在案件查处过程中发现有下列情况之一的，应当终止行政处罚程序：
(一)经调查，认为当事人的违法事实不成立，不应给予行政处罚的;
(二)当事人的违法行为情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的;
(三)未满十四周岁的当事人实施违法行为的;
(四)精神病人发病时实施违法行为的;
(五)违法行为发生在二年前未被发现并且违法状态或者后果已消除的;
(六)移送司法机关的案件司法机关已经立案或者受理的;
(七)没有管辖权，案件需要移送其他机关的;
(八)当事人已消亡的。
六、案件的核审和复核
7 第三十条
法制机构依据工商行政管理法律、法规、规章对案件进行书面核审，可以向办案机构或相对人了解案件情况。
第三十一条
法制机构负责对除下列规定以外的案件进行核审：
(一)对公民处以没收违法所得或非法财物、罚款累计在2000元以下、对法人或者其他组织处以没收违法所得或非法财物、罚款累计在20000元以下的案件;
(二)对逾期不接受年检、验照的违法行为作出处罚的案件;
(三)由工商所法制员负责核审的案件;
(四)非行政处罚案件。
第三十二条
案件核审过程中法制机构与办案机构出现重大分歧的，提交案件审理委员会集体讨论决定。
第三十三条
案件核审，一般应在七个工作日内完成;特殊情况，经工商行政管理机关负责人批准可延长五个工作日。
对同一案件再次核审的，应在五个工作日内完成。 第三十四条
工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后，办案机构应以所在机关名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并告知当事人依法 8 享有陈述、申辩权;属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。
第三十五条
当事人应当以书面方式进行陈述、申辩。 当事人不能采用书面方式进行陈述、申辩的，可以口头方式进行陈述、申辩，但应当向办案机构出示证件表明身份，办案机构对陈述、申辩意见，应当如实记录，并经当事人签名、盖章或者按手印确认。
办案机构应针对当事人的陈述、申辩意见，在五个工作日内提出是否采纳的意见和理由，送法制机构复核。
法制机构应综合分析当事人的陈述、申辩意见和办案机构的意见，在五个工作日内提出复核意见，并告知办案机构。
第三十六条
在核审、复核、听证或者通过其它途径发现当事人还有尚未查明的违法行为的，经本机关负责人同意，办案机构应当进行补充调查。
补充调查结束，办案机构应当重新起草案件调查终结报告，并依据有关规定再次履行核审、告知、复核、听证等程序。
七、案件集体讨论制度
第三十七条
各级工商行政管理机关应当成立案件审理委员会，对重大、复杂案件进行集体讨论并根据少数服从多数的原则作出决定。
9 案件审理委员会由工商行政管理机关负责人及法制机构、经检机构、监察机构的负责人等组成。
案件审理委员会的工作职责、工作规则由各级工商行政管理机关自行制定。
第三十八条
本规定所称重大、复杂案件是指符合下列条件之一的案件：
(一)罚没款物价值10万元以上(含本数)的案件;
(二)违法经营额(案值)100万元以上(含本数)的案件;
(三)非年检、验照案件需要给予吊销营业执照处罚的案件;
(四)撤销登记的案件;
(五)需要减轻或不予处罚的案件;
(六)办案机构与核审机构意见存在重大分歧的案件;
(七)关系人民群众重大生命财产安全的案件;
(八)涉案当事人20人以上的案件或受害人数50人以上的案件;
(九)工商行政管理机关负责人认为应提交集体讨论的其他案件。
八、处罚决定
第三十九条
工商行政管理机关负责人一般应在五个工作日内，对行政处罚案件作出决定。
10 第四十条 工商行政管理机关制作行政处罚决定书，应当结构合理、层次清晰、详略得当，叙事完整、说理充分，语句流畅、逻辑严密、用字准确，增强说理性。
行政处罚决定书的内容包括：
(一)制作机关和文书名称、编号;
(二)当事人的姓名或者名称、地址等基本情况;
(三)案件来源和立案程序;
(四)调查取证的过程和方法;
(五)违反法律、法规或者规章的事实;
(六)认定事实的证据及其证明内容;
(七)告知的内容和程序;
(八)当事人陈述、申辩的情况及是否采纳的理由;
(九)行政处罚自由裁量的适用理由;
(十)行政处罚的内容和适用依据;
(十一)行政处罚的履行方式和期限;
(十二)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(十三)作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书应当加盖作出行政处罚决定的工商行政管理机关的印章。
11 第四十一条
适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日;案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由集体讨论决定延长期限。
法制机构建议补充调查的案件，补充调查期限另行计算。案件处理过程中鉴定、听证、请示、公告等时间不计入案件办理期限。
第四十二条
工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关处理等决定的，应当由承办机构将处理结果在十个工作日内告知具名的、附有联系地址或方式的投诉人、申诉人、举报人。
前款规定的投诉人、申诉人、举报人明确要求书面告知的，办案机构应当书面告知。
九、送 达
第四十三条
工商行政管理机关送达文书，直接送达当事人的，由当事人在送达回证上注明收到日期，并签名或者盖章。
当事人是法人或者其他组织的，交其法定代表人或负责人签收，也可由收发部门签收;当事人是公民或者个体工商 12 户的，交其本人签收，本人不在的，交其同住的成年家属或者所在单位签收;当事人指定代收人的，交代收人签收。
第四十四条
当事人拒绝接受的，送达人应当邀请有关人员到场见证，说明情况，在《送达回证》上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，将文书留在当事人的收发部门或者住处。必要时，可以拍照、录像等方式固定送达事实。
第四十五条
采取公告栏公告送达的，同时可在工商行政管理机关网站上公告;在工商行政管理机关公告栏公告的，可拍照与公告存根一并存档。
十、执 行
第四十六条
办案人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二个工作日内交至财务机构;在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起二个工作日内交至财务机构。
财务机构应当在二个工作日内将罚款缴付指定银行。 第四十七条
符合向人民法院申请强制执行的案件，办案机构应当在行政处罚决定书规定的履行期限届满之日起一个月内提出申请。
申请强制执行的报告应当经工商行政管理机关负责人批准，办案机构应当在批准后的五个工作日内提交人民法院。
13 第四十八条
对工商行政管理机关的强制执行申请，人民法院不予受理，或者受理以后仍无法执行的，可以中止或者终止执行。
十一、执法监督
第四十九条
各级工商行政管理机关的法制机构、监察机构应当加强对行政处罚案件的办理情况进行检查,发现问题，及时纠正，认真规范。
每年的第一季度，要督促、指导办案机构对上一的行政处罚案件办理情况进行清理，对有案不立、立而不办、办而不结的单位和个人作出处理。
第五十条
县(市、区)工商行政管理机关的法制机构每年应开展不少于两次的行政处罚案件质量检查工作;同时根据工作需要，定期对采取行政强制措施、行政处罚决定的执行情况等进行检查。
十二、立 卷
第五十一条
办案机构一般应当在行政处罚决定执行完毕七个工作日内将案件材料立卷后交档案机构归档。
第五十二条
案卷应当一案一档，可以分正副卷。 投诉、申诉、举报等案源材料，调查终结报告，行政处罚决定审批表、行政处罚案件有关事项审批表等批件，核审意见，复核意见，听证报告，案件讨论记录以及涉及当事人隐私和商业秘密的材料，列入副卷。
14 十
三、附 则
第五十三条
本规定中的“以上”、“以下”、“以内”，未注明的，均包括本数。
第五十四条
罚没和查封、扣押财物的管理和处理，依照《浙江省工商行政管理机关罚没和暂扣财物管理办法(试行)》(浙工商财„2005‟20号)的规定办理。
第五十五条
行政处罚案件的听证，按照《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》的规定执行。
第五十六条
有关工商行政管理机关根据本规定第四条制定的规范行政处罚自由裁量权行使的意见，根据第十一条作出的授权决定，应当报上一级工商行政管理机关备案。
第五十七条
本规定自发布之日起施行。浙江省工商行政管理局发布的《浙江省工商行政管理机关行政处罚程序实施细则(试行)》(浙工商法„2001‟8号)和《工商行政管理所行政处罚职权暂行规定》(浙工商法„2003‟6号)同时废止。
二○○九年五月二十二日
实施行政处罚必须有法定依据，遵守法定程序，否则行政处罚无效。 法定依据：法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方性政府规章 法定程序：简易程序、一般程序、听证程序
简易程序：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。
行政相对人：公民、法人
个体工商户法律地位与公民同等
其他组织：是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。
简易程序流程：
1、出示证件，表明身份(可以在现场检查笔录中记明)
2、现场取证
3、告知权利(拟作出行政处罚的事实、理由和依据)，听取申辩
填写当场处罚决定
4、执行
一般程序：是行政处罚的规范性程序(详见流程图)
1、必须全面、客观、公正地调查取证;
2、充分保障相对人的知情权、陈述申辩权，不因申辩而加重处罚;(作出处罚决定之前应告之作出处罚的事实、理由与依据)
3、重大复杂案件由行政机关负责人集体讨论决定。
听证程序：是听取利害关系人意见的法定程序，属行政执法的事前监督范畴。 听证特征：
1、局部性：听证不适用于全部行政处罚，仅限于对相对人权益产生较大影响的三类行政处罚——责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款。
2、选择性：听证不是必经程序，主动权完全掌握在当事人手中，听证程序依行政机关告知而启动，而依相对人的申请而实施，相对人不申请的，则听证程序无法实施。
3、准司法特性：形式上类似于法庭审理，主持人由本案非调查人员担任，具有独立性，主持人应处在公正的立场听取行政争议双方的陈述争辩。
听证功能：
1、保护功能，听证过程中，由调查人员先提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，有利于当事人具体了解案情，提出陈述申辩，给相对人提供了发表意见的机会，允许当事人与案件调查人员当面质证、辩驳，保护自己的合法权益。
2、监督功能，行政机关行使处罚权，一要有法定程序，二要符合自由裁量权，听证实质上是个监督程序，经过听证，行政机关可直接倾听当事人对事实的陈述，对案件的意见，保障处罚的公正与合法性，促进依法行政。
听证中的期间规定：当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内申请听证。
行政机关在举行听证的7日之前，向申请人送达听证通知书，告知听证时间、地点、权利等事项。
较大数额罚款江西的标准：
非经营活动中公民500元以上，法人或其他组织5000元以上
经营活动中20000元以上
行政处罚的种类：
1、警告;
2、罚款;
3、没收违法所得、没收非法财物;
4、责令停产停业;
5、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;
6、行政拘留;
7、法律、行政法规规定的其他行政处罚。(如规划法有限期拆除、没收违法收入和没收违法建筑物的行政处罚规定)
行政处罚的常用适用规则：
一事不二罚：对同一违法行为不得给予两次罚款以上的行政处罚。
1、一个行为违反了一个法律，由一个部门处罚的，不得罚两次。
2、同一个行为违反了同一个法律，两个以上部门都可以处罚的，不得罚两次。
3、同一个行为违反了两个以上法律的规定，两个以上部门都可以处罚的，不得罚两次。
未成年人从轻、减轻、免除处罚
不满14周岁的，不予处罚;满14不满18周岁的，从轻或减轻处罚。 责令改正规则
实施行政处罚时，应责令当事人改正或限期改正违法行为
不得以罚代管，以罚代收。
追究时效规则
违法行为在两年内未被发现的，不再处罚，法律另有规定的除外。但违法行为有连续、继续状态的，从行为终了之日起算。
法律文书送达
处罚法没有单独规定送达，处罚决定书依照民事诉讼法的规定在处罚决定作出后7日内送达当事人，其他文书可参照该规定。
1、直接送达：
受送达人是公民的，直接送交受送达人。本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，由法定代表人、负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。
2、留置送达：
受送达人、同住成年家属拒签的，邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把法律文书留在受送达人的住所。
3、邮寄送达：
通过邮局用挂号信或EMS邮政快递送达，邮寄时附上送达回证，挂号信注明的收件日与送达回证收件日不一致的或送达回证未寄回的，以挂号信签收日为准。
4、公告送达：
对下落不明的当事人或其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达
5、委托送达：
委托其他行政机关送达。
6、转交送达：(行政机关很少采用)
没有规定摄影、摄像、代收送达的方式。
期间
包括法定期间和酌定期间
酌定期间指执法人员自由裁量的合理期间，如责令整改通知书确定的时间。 法定期间指法律明确规定的期间。如：
听证申请期间：收到听证告知书起3日内提出;
复议申请期：知道具体行政行为起60内提出;
起诉期：知道具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。 期间的计算：不计算开始的时与日，从次日、次时计算。
期间届满日是节假日的，以节假日后的第一日为届满日，邮寄送达的不计在途时间。
执行
复议、诉讼不停止执行。
罚缴分离，给定的缴款期是15日。处20元以下罚款的可当场收缴罚款，20元以上银行交，除非不当场收缴事后难以执行的
执行督促手段：执行罚，每日可加处3%的罚款。
申请执行：起诉期届满之日起180日内向法院申请，逾期不予受理，除非有正当理由。
行政处罚的简易程序又称为当场处罚程序，指行政处罚主体对于事实清楚、情节简单、后果轻微的行政违法行为，当场作出行政处罚决定的程序。
可以适用简易程序的行政处罚案件，必须符合三个条件：
(1)违法事实确凿;
(2)对该违法行为处以行政处罚有明确、具体的法定依据;
(3)处罚较为轻微，即对个人处以50元以下的罚款或者警告，对组织处以1000元以下的罚款或者警告;
行政执法人员当场作出行政处罚决定的，应当严格遵循以下程序;
(1)出示执法证件，表明执法人员的身份;
(2)告知作出行政处罚决定的事实、理由和根据;
(3)听取当事人的陈述和申辩;
(4)填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书;
(5)将行政处罚决定书当场交付当事人。
行政执法人员当场作出行政处罚决定，必须报其所属行政机关备案。当事人对以简易程序作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议和提起行政诉讼。
一、行政处罚简易程序的适用条件
根据《行政处罚法》的规定，行政处罚案件的决定程序除一般程序外，还有简易程序。相对于一般程序而言，简易程序的步骤简单，操作简便，相关法律、法规对简易程序的规范比较简单。
在行政处罚案件办理实际中，行政执法机关遇到的大多是违法行为简单、违法情节轻微的普通违法行为。一方面，这类行为具有违法性，行政执法机关必须依法查处;另一方面，这类违法行为数量大、查处起来相对比较容易，办案机构如果按行政处罚的一般程序办理，会影响行政效率。因此，法律从实际情况出发，在行政处罚的一般程序外设定了简易程序，并对简易程序的适用条件及相关要求作出了原则性的规定。
《行政处罚程序规定》根据工商行政管理机关行政执法的实际情况，对《行政处罚法》的规定予以细化，在第四章“行政处罚的简易程序”部分规定了简易程序的具体要求、当场处罚决定书的内容以及案件的归档等问题。
工商行政管理行政处罚的简易程序是指工商行政管理机关及其执法人员对于公民、法人或者其他组织违反工商行政管理法律、法规的行为当场作出行政处罚决定的行政处罚程序。《行政处罚程序规定》第六十条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出处罚决定。”《行政处罚程序规定》第六十条的依据是《行政处罚法》第三十三条。
简易程序的核心是办案机关可以不经立案、调查取证、听证、核审等程序，由执法人员代表办案机关对违法当事人当场作出行政处罚决定。适用简易程序查处案件必须严格遵守法律、法规的相关规定。
一般而言，简易程序有以下几个适用条件。
1.事实清楚、案情简单，并且有法定依据。
在这种情况下，办案机构不必调查取证就能清楚掌握当事人的违法事实，同时，相关法律明确规定了此类违法行为该如何处罚。如果没有法定依据，无论当事人的违法行为多么简单，办案机构都不能适用简易程序认定其行为违法，更不能实施行政处罚。
2.违法后果比较轻微，处罚种类和幅度属于法律规定的范围。
违法后果比较轻微即违法行为性质不严重，情节不恶劣，造成的危害后果容易消除。在实践中，违法后果是否轻微需要办案机关及办案人员根据实际情况依法作出判断。
此外，法律还具体限定了简易程序的适用条件，即对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚案件，可以当场作出行政处罚决定。也就是说，只有对当事人 1
作出罚款或警告这两种处罚的案件才能适用简易程序。同时，在对当事人处以罚款的案件中，只有对公民罚款50元以下、对法人或者其他组织罚款1000元以下的案件才能适用简易程序，超出该罚款数额的案件不能适用简易程序。
需要注意的是，对个体工商户当场实施的行政处罚，应当依照我国《民法通则》的规定，按查处公民违法行为的情况处理。
在具体程序方面，办案人员适用简易程序处罚当事人的违法行为时，应当依法填写当场处罚决定书，无须履行立案审批等一般程序。这样做有利于提高行政执法效率，及时制止违法行为。
二、行政处罚简易程序的操作要求
《行政处罚程序规定》第六十一条规定：“适用简易程序当场查处违法行为，办案人员应当当场调查违法事实，制作现场检查、询问笔录，收集必要的证据，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场送达当事人，由当事人和办案人员签名或盖章。”
《行政处罚程序规定》第六十一条明确规定了工商行政管理机关及其执法人员适用简易程序当场处罚违法行为应当履行的法定程序。
根据《行政处罚法》第三十四条和《行政处罚程序规定》第六十一条的规定，工商行政管理机关执法人员适用简易程序查处违法行为时应当遵守以下程序要求。
1.表明执法人员身份。
工商行政管理机关执法人员适用简易程序查处违法行为时，应主动向当事人出示工商执法证，表明执法人员身份。
2.做好现场检查笔录。
工商行政管理机关执法人员适用简易程序查处违法行为时，应当场了解清楚违法事实，做好笔录，收集必要的证据。
3.告知。
工商行政管理机关执法人员适用简易程序查处违法行为时，应告知当事人作出行政处罚决定的违法事实、依据，并告知当事人享有陈述权和申辩权。
4.复核。
工商行政管理机关执法人员适用简易程序查处违法行为时，应听取当事人的陈述和申辩意见，对当事人提出的不同事实、理由或证据进行复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，执法人员应当采纳，不得因当事人申辩而加重处罚。
如果当事人的陈述和申辩意见与执法人员掌握的违法事实存在矛盾之处且不能当场解决，或者出现执法人员一时无法作出正确判断的情况，就不能适用简易程序查处当事人的违法行为。在这种情况下，执法人员应当适用一般程序查办违法案件，通过调查取证等程序来解决违法事实的认定问题。
5.下达处罚决定书。
工商行政管理机关执法人员适用简易程序查处违法行为时，应填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，当场交付当事人。当事人对执法人员当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
6.依法当场收缴罚款。
根据《行政处罚法》第四十六条的规定，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离，除法律允许的特殊情况外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。
根据《行政处罚法》的规定，执法人员可以在两种特殊情况下当场收缴罚款。
(1)《行政处罚法》第四十七条规定，凡依法给予20元以下罚款的，或者不当场收缴事后难以执行的，执法人员可以当场收缴罚款。
(2)《行政处罚法》第四十八条规定，在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依法作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难的，经当事人提出，行政机关及其执法人
员可以当场收缴罚款。
7.依法出具罚款收据并及时上缴罚款。
《行政处罚法》第四十九条明确要求，行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。《行政处罚法》第五十条规定，执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内交至行政机关;在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内交至行政机关;行政机关应当在2日内日将罚款缴付指定的银行。
8.备案。
工商行政管理机关执法人员适用简易程序查处违法行为时，应将当场作出的行政处罚决定报所在的工商行政管理机关备案。具体的做法是，将当场填写的预定格式、编有号码的行政处罚决定书存根部分交所在的工商行政管理机关备案。
三、适用行政处罚简易程序应注意的问题
行政处罚简易程序程序简单、效率高，受到基层工商机关执法人员的欢迎。在实践中，有的执法人员简单地认为适用简易程序查办的违法案件就是简单违法案件，不注意遵循法律、法规对简易程序的要求。还有的执法人员在查办违法案件过程中尽可能适用简易程序，忽视了适用简易程序的严格限制条件。因此，违反简易程序要求办案的现象时有发生。
在实践中，违反简易程序要求办案的情况通常有以下几种。
1.办案人员少于两人。
依照法律的相关规定，办案人员查处违法行为，不得少于两人，而且必须是具有执法资格的行政机关执法人员。在实践中，一些执法人员对适用简易程序办理的案件不予重视，一名执法人员当场办案的情况，或是虽有两名执法人员在场，但其中只有一名执法人员具有执法资格的现象仍然存在。
2.不出示行政执法证。
办案时向当事人出示行政执法证是法律对行政机关执法人员的一项基本要求。在适用简易程序办理案件过程中，有的执法人员认为自己身着工商制服或者在自己监管的辖区内查办违法案件不需要再向当事人出示行政执法证，导致执法行为不规范。
3.没有取得违法证据就对当事人实施当场处罚。
根据相关法律、法规的规定，适用简易程序查处违法行为，执法人员应在了解违法事实后当场作出检查笔录，并根据情况收集必要的证据。有的执法人员错误地认为适用简易程序办理的案件无须取证，往往不按要求制作检查笔录，在没有收集必要证据的情况下作出当场处罚决定。这种做法会导致案件存在证据不足的严重问题，一旦当事人申请行政复议或提起行政诉讼，当场作出的处罚决定就不能成立。
4.对所有适用简易程序办理的案件都以工商所的名义作出处罚决定。
根据《工商行政管理所条例》第八条的规定，只有在对个体工商户的违法行为作出处罚(不包括吊销营业执照)，对集市贸易中违法行为作出处罚(不包括吊销营业执照)，以及法律、法规和规章规定工商所可以以自己的名义作出处罚的情况下，工商所才能作为行政处罚的主体，即以自己的名义作出行政处罚决定。否则，行政处罚决定书必须以县级以上工商行政管理机关的名义作出。
《行政处罚程序规定》第七条规定：“工商行政管理所依照法律、法规规定以自己的名义实施行政处罚的具体权限，由省级工商行政管理机关确定。”在实践中，有的工商所在没有法律、法规和规章授权的情况下，误以为凡是适用简易程序办理的案件都可以以自己的名义作出处罚，导致越权处罚的情况时有发生。
5.对不符合适用简易程序法定条件的案件按简易程序办理。
对不符合适用简易程序法定条件的案件按简易程序办理的情况，主要有两种：一种是擅自对应适
用一般程序办理的案件当场作出处罚决定;另一种是没有依法将个体工商户的违法行为作为公民的违法行为处理，而是将个体工商户视为其他组织，提高了简易程序办理的适用条件。
6.没有当场作出处罚决定书。
不管是当事人的原因，还是执法人员的原因，如果当场处罚决定书不能当场作出并交付当事人，就不能适用简易程序处理，而应适用一般程序查处违法行为。
7.无法律依据当场收缴罚款。
根据《行政处罚法》的相关规定，对处以20元以下罚款或不当场收缴罚款事后难以执行的，以及边远、水上、交通不便地区当事人按规定缴纳罚款有困难希望交给执法人员的，执法人员可以当场收缴罚款。在实践中，执法人员超出法律规定范围当场收缴罚款的情况时有发生。
一九九六年十月一日，在我国正式施行的《中华人民共和国行政处罚法》，第42条、43条明确规定了行政处罚的听证程序制度。听证是一种新的程序，它是我国法律体系逐步向法制化、民主化进程的具体体现。听证制度的确立和实施在于便于行政机关查明事实，充分维护和保障行政相对方的权益，赋予了行政相对人为自己辩护的权利，并为行政相对人提供了程序上的条件。
一、听证程序的内涵
听证程序：是指行政机关在做出行政处罚决定之前，公开举行由利害关系人参加的听证会，对事实进行质证、辩论的程序。听证程序有广义和狭义两种，所谓广义的听证是指把行政机关听取当事人意见的程序统称为听证。狭义的听证是指将听证界定为行政机关以听证会的形式听取当事人意见的程序，是一种正式的听取当事人意见的形式。在行政程序中应用听证，对行政机关行政活动起到了约束作用。
依据《行政处罚法》，行政机关实施的行政处罚分别有两种决定程序，既简易程序和一般程序。听证程序不是处罚的决定程序，而是在决定之前对特定种类的案件，由行政管理相对方提出，由相对中立的第三方(即非直接参与管理活动的国家工作人员)主持，让当事人申辩，听取陈述的程序。
《行政处罚法》中对听证程序的规定：
(一)、听证程序的主持人和参加人。听证程序的主持人由行政机关在本机关内熟悉业务的人员中指定，但本案的调查人员不能担任本案听证程序的主持人。
(二)、哪些行政处罚可以组织听证程序。本条明确规定，对于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚，可以组织听证程序。
(三)、告知程序。本法规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知当事人其将受到该种行政处罚，并告知当事人有要求举行听证的权利。这是行政机关必须履行的告知程序，未履行这一程序而作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚不能成立。
(四)、听证程序因当事人要求而举行。当事人得知自己将受到责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚;并且与行政机关在违法事实的认定等方面有重大分歧时，其有权要求举行听证。听证程序因当事人要求而举行， 对于行政机关因组织听证而支出的相关费用，当事人不予承担。
二、听证程序适用的条件
听证程序适用条件有两点：一是在听证适用范围之内，是实质条件;二是行政相对人提出听证要求，是程序条件。这两个条件既反映了公正和民主要求，也体现了行政效率原则。我国听证的范围限于行政机关给予责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等三种行政处罚案件。行政相对人只有对上述三种案件有权要求听证。 (1)责令停产停业。责令停产停业是一种严厉的处罚，对生产经营会造成较大的经济利益损失。在使用时要根据违法情节，责令违法者全部或部分停产停业，限期整顿。
(2)吊销许可证或者执照。是指行政机关依法限制或剥夺违法行为人某种权利或资格的处罚。它也是一种比较严厉的行政处罚，要求行政机关在处罚决定前必须充分听取受处罚人的意见后，在证据确凿、事实清楚的条件下正式作出。
(3)较大数额罚款。行政机关在适用罚款时享有较大的自由裁量权，有时容易产生显失公正。所以把较大数额罚款列入听证范围是十分必要的。
三、设立行政处罚听证程序的意义、目的
听证制度是从英美普法中的自然公正原则中演化而来的，立法上最早规定听证制度是1946年美国联邦《行政程序法》。听证制度的内涵是“听取当事人的意见，”尤其是在作出不利于当事人的决定之前，应当听取当事人的意见，从而体现出行政的公正。我国在行政处罚法设立听证程序的意义在于：
1、有利用行政机关发现案件事实，听取对方意见，可以使行政机关充分了解来自相对方的不同意见，发现案件真实情况，正确认定事实，适用法律。
2、保障相对人平等，有效地参与行政决定。听证为相对人提供了发表意见的机会，相对人通过向行政机关提交证据，陈述自己的意见，对不利于自己的证据进行反驳，影响行政决定的做出。
3、听证程序制度的法律价值直接体现了行政公正 一方面，听证程序为行政相对人提供了陈述主张的机会，这样即有利于行政机关集思广益，加强沟通、促进参与、提高行政效能、也有利于防止偏私，杜绝专断，确保依法行政。
另一方面，也为行政机关做出公正的裁决提供了程序性保障，听证是公正决定的前提。
4、增加了人们对法律的认同感
听证程序制度使每一个利益受到不同影响的人，都有权参与行政决定的过程。虽然他们无法决定最后的决定结果，但他们的参与使得决定朝着有利于自己的方向发展，从而增进人们对法律的认同感，这种认同感是法治的灵魂。此外，由于听证程序允许他人旁听，从而使参加听证的人员熟悉法律程序、法律内涵和法律责任，并对社会公正的实现产生深远的影响，从而使听证成为最好的法律教育方式和间接提高行政效率的方法，并最终使听证成为法治的催化剂。
四、听证程序制度的特征和功能
听证作为一种程序性制度，属于行政处罚程序的一部分。依据《行政处罚法》概括出以下几个特征：
(1)、阶段性。听证程序只是行政处罚过程中的一个阶段，而不是行政处罚的全部过程。尽管听证主持人有权提出案件的处理意见，但是不能代替行政处罚决定。
(2)、局部性。听证并不是适用于所有的行政处罚案件，而是只限于责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款的案件，行政拘留等人身罚、行为罚和部分财产罚并不适用。
(3)、选择性。当事人要求举行听证的，听证程序才能启动，主动权掌握在当事人手中。
(4)、准司法性。听证主持人地位中立，站在第三方的立场听取双方的陈述与声辩，对案件事实和处理提出自己的意见，不受任何人的干预。听证程序比较正规，听证的适用范围，听证的管辖权属，听证的主体资格以及听证的具体操作都由法律严格规定，行政机关必须严格遵守。在整个中国的法律体系中，行政处罚是实现国家对社会管理功能的一种制裁性行政活动。立法着对《行政处罚法》所期待的功能是规范行政处罚的设定与实施，保障和监督行政机关有效地实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人、或者其他组织的合法权益。
《行政处罚法》设定听证程序制度的功能是：
(1)、合法性证明功能。也就是行政处罚行为的正当性，是否合法，这项功能是以行政机关为对象设立的。
行政机关要在听证程序中证明自身行为合法，相对方违法。就必须拿出事实和法律依据，论证其具备了相应的法律规范所规定的行为构成要件。必须主要证据充足，适用法律、法规正确，遵守法定程序，未超越职权，未滥用职权，未显失公正，来证明自己是对的，相对方违法，在听证程序中能很好地展示出来。
(2)、权益维护功能。就是维护当事人的合法权益，这是以行政处罚的当事人为对象设立的。
在听证程序中，当事人也可以依据事实和法律、法规为自己争辩，指出自己实际上并未违法，或违法轻等理由，也可指出行政机关违法之处，以达到保护自己的目的。有资料表明“在经过听证程序之后，有一半的案件，原处罚建议未被采纳”。这说明听证主持人、行政机关负责人很重视听证程序中提出的意见。对当事人合法之处予以保护，对自己违法之处予以纠正，从而达到权益维护功能。
(3)、纠纷解决功能。从一些具体案件上可以分析出，当事人对拟定的行政处罚决定本身以无法律上的疑义，但依然对听证程序寄予期望，提出其他意见，如家庭困难、曾经是优秀工作人员，希望行政机关予以考虑，是否可以降低处罚。
同时如果行政机关的听证组织或当事人，也在事实上通过听证程序采纳了这些理由或意见，当事人自然对听证制度愈加认同，对听证程序的满意度愈加提高。因此导致使用事后救济的可能性变小，显然在法定的合法性证明功能和权益维护功能之外，行政处罚听证制度在事实上还具有一项纠纷解决功能，在实际的听证活动中起着十分重要的作用。通过听证程序之后行政管理方与相对方的矛盾纠纷得以解决。
五、听证程序操作的具体步骤 分4个部分：
1、听证权的告知
依据《行政处罚法》第 42 条第一款的规定，行政机关在三类重大处罚之前，必须告知相对方有听证的权利。给当事人发《行政处罚听证告知书》，该告知书向当事人告知的事项除有听证的权利等听证程序本身的事项之外，涉及具体处罚内容的有下列三项：
(1)、当事人违反的法律、法规等规范的具体条款。 (2)、行政机关拟做出的行政处罚的依据条款。 (3)、拟做出的具体行政处罚决定。
一般告知书都是写明上述条款的，绝大多数行政处罚案件，在听证程序开始时就在法定的框架中对相应的合法性进行了论证。也为具体的听证程序设定了具体的，需要进行交涉的问题焦点。
从告知书的事项和听证的内容相关性来看，告知的事项也就是在此后的听证程序中将要争议的事项。告知书虽然提供了具体的争议目标，行政机关调查人员一方的告知行为本身就意味着相当程序上左右了听证程序的争议范围。
2、提出听证
当行政机关向当事人发了听证告知书，当事人要求听证的，应在行政机关告知后三日内提出。当事人一般写出听证申请书，可以自己写，也可以委托他人代写，在规定的告知书三日内向行政机关提交。
3、通知听证
行政机关接到当事人的听证申请书，应着手听证程序的各项准备工作，行政机关应在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点，以便当事人提前准备，或委托代理人。
4、举行听证会
听证会由行政机关非本案调查人员主持，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议。当事人有权依据事实和法律，提出申辩和反驳。当事人在听证程序中提出什么理由，是建立在当事人对行政处罚制度的认识，只要不招致对自身不利后果，当事人会提出一切可能的理由去否定调查人员的主张，使听证组织采纳。 在主持人主持下，调查人员与当事人可以相互辩论，当事人可以做最后陈述。
听证除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外，听证必须公开进行，以接受社会的监督。听证会还实行听证代理制度，当事人可以委托一至二人代理，参加听证会。
听证会要制作听证笔录，笔录交当事人审核，无误后由当事人签字盖章。听证笔录相当于调查结果，听证组织通过听证程序对事实的确认以及由此形成的认识，向行政机关负责人提出报告，都不是具有拘束力的意思表示，只是向行政机关负责人提出的一种基础性意见，一般行政机关负责人十分尊重听证组织提出的行政处罚建议，绝大多数没有变更听证组织的建议。
六、听证程序在我国司法实践的结果
1、从实施听证制度以来的结果看，行政处罚制度在维护当事人的权益，纠正违法或不正当行政处罚取得了相当大的成绩，从两个方面可以看出：
(1) 变更率
经过听证程序之后，最终相当数量的处罚决定，与最初的处罚建议中拟定处罚内容不一致，或不采纳或不完全采纳。有资料表明“有一类是，处罚决定中的处罚在量上较最初的处罚要轻。另一类是，原拟定的处罚建议未被采纳。综合起来，在听证程序后，变更率基本上可以达到 50 %”。
(2) 进入诉讼等事后救济程序的比率
如果听证程序之后对最终的处罚决定依然不服，可以进入到行政诉讼等事后救济程序。反之，如果在听证程序之后，当事人没有进入到事后救济程序，那么在客观上可能已经接受，承认了经过听证程序之后的处罚决定。尽管当事人没有进入事后救济程序，可能是基于各种复杂的原因。有资料表明“听证程序之后的进入行政复议或行政诉讼的案件不到10 %”，也就是说，除个别情况外，当事人都基本上接受了处罚决定。
在经过听证程序之后，有一半的案件，原处罚建议未被采纳，这说明听证主持人，以及作为处罚决定者的行政机关负责人没有或没有完全采纳，。也说明听证主持人的意见在一定程度上具有独立性，作为行政处罚决定者的行政机关负责人也很重视听证主持人提出的建议。大多数案件在听证程序中相应的行政处罚行为的合法性得到了论证，所以当事人也没有进入事后救济程序。
2、在行政处罚的听证程序制度实施后，虽然取得了很大成绩，但也存在着一些问题：
(1) 听证适用范围过窄
听证只适用责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等处罚,对没收非法财物、没收违法所得一般数额较大，当事人就没机会在处罚前申辩。对限制人身自由最严厉的人身罚却没有进行听证的机会。《行政处罚法》第8条规定，行政处罚的种类包括：警告、罚款、没收非法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销执照、行政拘留以及法律法规规定的其他行政处罚。目前我国行政处罚听证程序仅局限于责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款这三项较重的处罚局面。根据行政处罚理论的概括总结，我国的行政处罚分为四种:一是精神罚，指通过告诫、批评等方式致使当事人遭受精神上、心理上的压力的行政处罚，主要有警告、通报批评等方式;二是财产罚，指通过当事人遭受财产上的损失的方法惩罚当事人的行政处罚，主要有罚款、没收财物等方式;三是能力罚(或称资格罚)，指通过中止、剥夺当事人某一资格或从事某一特许行业的能力的方法给予的行政处罚，主要有责令停产停业，暂扣或吊销许可证或执照等方式;四是人身自由罚，指通过剥夺当事人短期人身自由的方法惩处当事人的行政处罚，我国目前只有两种形式即拘留和劳动教养。由此可见，在上述众多的行政处罚种类中我国仅限于责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款三项处罚列入听证范围，对保护相对人利益是不够的。因此当前扩大行政处罚的听证范围就是把行政拘留纳入听证范围。因为行政拘留是行政处罚种类中最严厉的一种，它是限制人身短期自由。应该更审慎、更严肃地对待，但在行政处罚听证程序中却看不到这种谨慎和严肃。为了顺应民主、法制的时代潮流，全面充分地保护当事人人身自由权，有必要将限制人身自由的行政处罚列入听证程序范围。
解决这一问题主要是通过立法加以解决，以扩大听证的适用范围。
(2) 有些行政机关根本不告知当事人听证的权利。
有些行政机关，把应告知当事人的听证权利给剥夺。因一些行政机关不愿当事人提出听证，认为提出听证是“无理取闹”，认为当事人不懂法，可以随意执行处罚权。
例如：某县地税局以 2006(1)号处罚决定书，告知行政相对人要罚款1.8 万元，但没有告知当事人听证的权利。当事人通过咨询提出应举行听证会的要求，该地税局又以同一处罚文号下达了罚款 0.49 万元的决定书。当事人依然不服，提出行政复议。当事人仅提出听证的请求，就减轻处罚1.3万元之多。地税局降低罚款的目的就是不举行听证，因为地税局规定0.5 万元以上罚款才可以提出听证的要求。
解决这个问题的办法，就是对行政机关工作人员和行政管理相对方加大普法力度，严格执法。
(3) 有些行政机关在听证会不让当事人陈述理由，进行申辩。 有些行政机关的人员在迫不得已的情况下召开了听证会，不让当事人摆事实、讲道理，不让当事人引用有关法律。一味采取“压制”当事人的态度，而且明显偏袒行政调查人员一方，采取先入为主偏信调查人员意见。这就使行政机关的威信大大降低，使设立听证程序的目的无法达到。
解决这一问题的办法：一方面对行政机关工作人员加大普法力度，另一方面对行政机关人员采取控告，对处罚不服的，依法提起行政复议或行政诉讼，以保护自己的合法权益。
行政处罚是行政权对社会的一种管理手段，《行政处罚法》建立了一个包括实体、程序的制度体系，听证程序被赋予了重要功能，因为听证制度的法律价值直接体现了行政公正。《行政许可法》也直接规定了听证程序制度，各个行政管理部门相继出台了听证规则，比如国家劳动部发布的《劳动行政处罚听证程序规定》，税务局、工商局也都有类似的规定。再比如《新疆维吾尔自治区行政处罚听证程序实施办法》等,都说明听证制度的实施不仅维护了当事人的权益,也更规范了行政执法行为。朝着“为民执法、依法行政、阳光行政”等规范的道路上前进。
听证程序制度的实施，说明此项制度是一项优越的制度，必将得到充实、完善。
新疆广播电视大学人才培养模式 改革和开放教育试点法学本科专业
毕 业 论 文
定 稿
论 文 题 目：论行政处罚的听证程序学员工作单位：农六师一0九团机关 姓 名：豆 成
学 号：20061650034406 指导教师姓名：黄晓晔 职 称：
指导教师工作单位：奇台县人民法院
新疆广播电视大学人才培养模式 改革和开放教育试点法学本科专业
调 查 报 告
实 践 课 题：关于农村土地承包纠纷案的调研报告学员工作单位：农六师一0九团机关 姓 名：豆 成
学 号：20061650034406 指导教师姓名：黄晓晔 职 称：
指导教师工作单位：奇台县人民法院
论文提纲
一、论文题目：论行政处罚的听证程序
二、论文结构：
(一)、听证程序的内涵
(二)、听证程序适用的条件
(三)、设立行政处罚听证程序的意义、目的
(四)、听证程序制度的特征和功能
(五)、听证程序操作的具体步骤
(六)、听证程序在我国司法实践的结果
三、参考文献
[1]金国坤著：《行政程序法论》中国检察出版社2002年9月第一版。
[2]皮纯协主编的：《行政程序法比较研究》中国人民公安大学出版社2000年6月第一版。
[3]王名扬著：《英国行政法》中国政法大学出版社1987年版。 [4]蒋勇、刘勉义著：《行政听证程序研究与适用》警官教育出版社1997年版。
[5]杨惠基著：《听证程序理论与实务》上海人民出版社1997年7月第一版。
目 录
一、提纲
二、摘要 关键词
三、正文
(一)、听证程序的内涵…………………………………………1
(二)、听证程序适用的条件……………………………………2
(三)、设立行政处罚听证程序的意义、目的…………………3
(四)、听证程序制度的特征和功能……………………………4--5
(五)、听证程序操作的具体步骤………………………………6--8
(六)、听证程序在我国司法实践的结果………………………8--12
[摘要]本文从我国行政处罚立法目的展开论述，从而引出设立听证程序的的必要性及其深远意义，并且就听证程序制度的特征、功能，听证程序操作的具体步骤，以及在我国司法实践中的结果等一一展开论述。
[关键词]行政
行政处罚 程序
处罚 听证 听证程序 司法实践
新修订的《烟草专卖行政处罚程序规定》测试题库 三门峡市烟草专卖局法规科
于文杰
一、填空题
1.新《烟草专卖行政处罚程序规定》已经2010年1月21日中华人民共和国工业和信息化部第12号令颁布，自
年
月
日起施行。
2.公民、法人和其他组织对烟草专卖行政主管部门给予的行政处罚，依法享有
、
的权利；对行政处罚不服的，有权依法向
烟草专卖行政主管部门申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
3.各级烟草专卖行政主管部门应当建立健全行政处罚
制度，保证依法实施行政处罚。
4.烟草专卖行政处罚案件由
的
烟草专卖行政主管部门管辖。
5.对当事人的同一违法行为，两个以上烟草专卖行政主管部门都有管辖权的，由
_______的烟草专卖行政主管部门管辖；发生管辖争议的，报请
烟草专卖行政主管部门指定管辖。
6.烟草专卖行政主管部门发现所查处的案件应当由其他烟草专卖行政主管部门管辖的，应当将案件
。
7.受移送的烟草专卖行政主管部门对管辖权有异议的，应当报请
烟草专卖行政主管部门
，不得再
。
8.上级烟草专卖行政主管部门可以直接
下级烟草专卖行政主管部门管辖的案件。
9.烟草专卖行政主管部门认为案件有重大影响的，可以报请
烟草专卖行政主管部门管辖。
10.有管辖权的烟草专卖行政主管部门由于特殊原因不能或者不宜管辖的，由其________ 烟草专卖行政主管部门
或者
其他烟草专卖行政主管部门管辖。
11.烟草专卖行政主管部门发现所查处的案件应当由其他行政机关管辖的，应当__________其他行政机关。
12.违法行为构成犯罪的，烟草专卖行政主管部门应当将案件
追究刑事责任，不得
。
13.违法事实确凿并有法定依据，对公民处以
以下、对法人或者其他组织处以
以下罚款或者警告的行政处罚的，执法人员可以
行政处罚决定。
14.执法人员依法当场作出行政处罚决定前，应当主动向当事人出示
_______________签发的检查证件，并告知当事人享有
和
。
15.依法当场作出行政处罚决定的，执法人员应当填写
、
的烟草专卖行政处罚决定书，并
。
16.执法人员当场作出行政处罚决定的，应当在
日内报本烟草专卖行政主管部门
。
17.烟草专卖行政主管部门应当自发现违法嫌疑或者收到举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起
日内予以核查并决定是否立案；案情重大、复杂需要延长立案决定期限的，应当经
批准，并
告知当事人。
18.办理立案的，以
为立案日期。
19.对正在发生的违法活动，有管辖权的烟草专卖行政主管部门应当
，并在查处后
日内依法补办立案手续。 20. 不予立案或者撤销立案的，属于其他行政机关管辖的案件，烟草专卖行政主管部门应当在
日内移送其他行政机关。
21.对于举报或者其他机关移送的案件，烟草专卖行政主管部门决定不予立案的，应当
具名的举报人或者移送机关。
22.违法行为超过法律规定的行政处罚时效的，烟草专卖行政主管部门应当不予_____，已经
的，应当予以撤销。 23.烟草专卖行政主管部门应当将不予立案的情况
。
24.执法人员与当事人有直接利害关系的，应当
。当事人有权依法申请执法人员
。
25.执法人员的回避，由
决定。
26.烟草专卖行政主管部门负责人的回避，由
决定。
27.烟草专卖行政主管部门应当依法
、
、
地收集、调取证据材料。
28.烟草专卖行政主管部门进行调查或者检查时，执法人员不得少于
人。
29.执法人员查处违法行为，应当
国务院烟草专卖行政主管部门制发的_______，
省级以上烟草专卖行政主管部门签发的
。
30.证据应当符合法律关于证据的规定并
后，方能作为认定事实的依据。
31.执法人员需要从有关单位查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电和其他材料的，应当出示
烟草专卖行政主管部门出具的
。 32.证据材料涉及
、
或者
的，烟草专卖行政主管部门及其执法人员应当予以保密。
33.提取物证应当当场清点，出具物品清单并由
、
签字或者以其他方式确认。
34.提取物证时，当事人拒绝确认或者不在现场的，应当有
名以上见证人在场确认；见证人不足
名或者拒绝确认的，执法人员应当在物品清单上
。
35.执法人员询问当事人、证人应当单独进行，并向其说明
和提供伪证或者隐匿证据的
。
36.询问笔录应当交被询问人核对，被询问人拒绝确认的，执法人员应当在笔录_____________________。
37.执法人员应当收集视听资料的
，视听资料应当附相关话语的
____。
38.对涉嫌违法行为发生的现场进行检查时，当事人拒绝确认或者不在场的，应当有
名以上见证人在场确认，见证人不足
名或者拒绝确认的，执法人员应当在检查笔录上
。
39.需要对烟草专卖品的真伪等专门事项进行鉴定的，烟草专卖行政主管部门应当出具载明
及相关材料的
，委托具有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定。 40.烟草专卖品真伪的鉴定检测工作，由
或者省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的
实施。
41.需要委托其他烟草专卖行政主管部门协助调查取证的，应当出具
，受委托的烟草专卖行政主管部门
予以协助；无法协助的，应当
_
。
42.在
或者
的情况下，经本烟草专卖行政主管部门_______批准，可以依法对与涉嫌违法行为有关的证据进行先行登记保存。
43.烟草专卖行政主管部门先行登记保存证据，应当出具
，由
、
签字或者以其他方式确认后，分别交当事人和本烟草专卖行政主管部门。 44. 烟草专卖行政主管部门先行登记保存证据的，当事人拒绝确认或者不在场的，应当有
名以上见证人在场确认；见证人不足
名或者拒绝确认的，执法人员应当在
。
45.先行登记保存期间，任何人不得
或者
先行登记保存的证据。
46.执法人员在调查过程中发现
的涉嫌违法行为的，应当及时报请__________________________________决定是否对该涉嫌违法行为一并进行调查。 47.调查取证应当自批准立案之日起
终结。
48.对案情重大、复杂需要延长调查取证期限的，应当经
________批准，并书面告知
。
49.调查终结的，执法人员应当提交
。
50.烟草专卖行政主管部门的专卖执法机构在将案件处理审批表报送本部门负责人审查决定前，应当先由本部门
或者
对涉嫌违法行为的定性意见、处理建议及其法律依据进行
并签署意见。
51.烟草专卖行政主管部门负责人应当对案件处理审批表及法制工作机构或者专职法制工作人员的意见进行
，依法作出是否给予行政处罚等决定。
52.对于拟移送司法机关的案件，烟草专卖行政主管部门负责人应当在
内作出批准移送或者不批准移送的决定。案情重大、复杂的案件，应当由烟草专卖行政主管部门负责人
决定。
53.烟草专卖行政主管部门在
前，应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并告知其依法享有陈述权、申辩权和行使陈述权、申辩权的
。
54.烟草专卖行政主管部门不得因当事人陈述、申辩而
处罚。
55.烟草专卖行政主管部门不得因当事人要求听证而
处罚。
56.________不承担烟草专卖行政主管部门组织听证的费用。 57.当事人依照新《烟草专卖行政处罚程序规定》要求举行听证的，应当在烟草专卖行政主管部门告知权利后
内提出申请。
58.当事人可以通过
或者
方式提出听证申请，其中，
申请的，烟草专卖行政主管部门应当当场记录申请人的基本情况、申请听证的主要理由以及申请时间等内容，并由当事人签字或者以其他方式确认。
59.烟草专卖行政主管部门应当在举行听证
日前，将
、
书面通知当事人并同时报告上一级烟草专卖行政主管部门。
60.当事人可以亲自参加听证，也可以
一至二人代理。 61.行政处罚决定作出后，当事人应当在规定的期限内
，到期不缴纳罚款的，烟草专卖行政主管部门可以每日按罚款数额的
加处罚款。
62.依法取消企业或者个人从事烟草专卖业务资格的，原发证机关应当及时
____________________并依法办理
。 63.因客观原因无法收回烟草专卖许可证的，原发证机关应当
，依法注销烟草专卖许可并向
。 64.当事人对烟草专卖行政主管部门作出的行政处罚决定不服的，可以自接到行政处罚决定书之日起
内，向其
烟草专卖行政主管部门申请复议；当事人也可以自接到行政处罚决定书之日起
内直接向人民法院提起行政诉讼。 65.行政复议或者行政诉讼期间，除法律另有规定外，
烟草专卖行政处罚决定的执行。
66.当事人逾期既不申请行政复议，也不向人民法院提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的烟草专卖行政主管部门可以
__________。
67.当事人逾期既不对复议机关维持行政处罚的行政复议决定提起行政诉讼，又不履行行政复议决定的，由
的烟草专卖行政主管部门申请人民法院强制执行。 68.当事人逾期既不对复议机关变更行政处罚的行政复议决定提起行政诉讼，又不履行行政复议决定的，由
申请人民法院强制执行。
69.对于依法查获的烟草专卖品，自烟草专卖行政主管部门采取张贴通告、发布公告等措施之日起
内无法找到当事人的，经本烟草专卖行政主管部门_______批准，可以采取变卖等处理措施，变卖款上缴国库。
70.依法查获的霉坏变质的烟草制品不得
。烟草专卖行政主管部门采取销毁等处理措施的，应当
，并经
烟草专卖行政主管部门批准。
71.除《中华人民共和国行政处罚法》规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的烟草专卖行政主管部门及其执法人员不得
。
72.罚没款及没收物品的变卖款应当
，任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分。
73.上级烟草专卖行政主管部门的
或者
应当定期对_____烟草专卖行政主管部门办理的行政处罚案件进行
，对发现的问题，应当及时指出。 74.上级烟草专卖行政主管部门有权对下级烟草专卖行政主管部门作出的行政处理决定
。
75.上级烟草专卖行政主管部门发现下级烟草专卖行政主管部门的行政处理决定确有错误的，有权
、
该决定，或者责令下级烟草专卖行政主管部门_________________。
76.对于上级烟草专卖行政主管部门作出的纠正决定，下级烟草专卖行政主管部门应当
并
。 77.烟草专卖行政主管部门的法制工作机构或者专职法制工作人员可以对本部门专卖执法机构办理行政处罚案件的
进行监督。
78.烟草专卖行政主管部门违反本规定自行收缴罚款的，由上级烟草专卖行政主管部门
，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予_____________。 79.烟草专卖行政主管部门截留、私分或者变相私分罚款、变卖款、没收的违法所得或者烟草专卖品的，对
和
依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
80.执法人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物、将收缴的罚款据为己有，构成犯罪的，依法
；不构成犯罪的，依法给予
。
81.烟草专卖行政主管部门违法实施检查等执法措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当
；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予
；构成犯罪的，依法追究
。 82.烟草专卖行政主管部门对应当依法移送司法机关追究刑事责任的案件不移送，以行政处罚代替刑罚的，由
责令改正，拒不改正的，对直接负责的主管人员给予
，徇私舞弊、包庇纵容违法行为构成犯罪的，依法追究
。
83.执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公共利益或者公民、法人或者其他组织的
受到损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予
；构成犯罪的，依法追究
。 84.新《烟草专卖行政处罚程序规定》期间开始之时或者日不计算在内。期间不包括
。期间届满的最后一日为法定节假日的，以
为期间届满的日期。
二、选择题
（一）单项选择题
1.新《烟草专卖行政处罚程序规定》已经中华人民共和国工业和信息化部第12号令公布，自
起施行（
）。 A.2010年1月1日
B.2010年1月21日
C.2010年5月1日
D.2010年10月1日
2.下列哪项不属于新《烟草专卖行政处罚程序规定》的立法目的（
）。
A.保障和监督烟草专卖行政主管部门依法行政 B.规范烟草专卖行政处罚的实施
C.保护公民、法人和其他组织的合法权益 D.维护国家烟草专卖部门的经济效益
3.下列哪项不是烟草专卖行政主管部门实施行政处罚应当遵循的原则 （
）。
A.主体适格、程序合法、手续完备
B.与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当 C.公平公正、公开透明，保障当事人的合法权益 D.加大处罚力度，规范公民、法人和其他组织自觉守法 4.烟草专卖行政处罚案件由
的县级以上烟草专卖行政主管部门管辖 （
）。
A.当事人出生地
B.当事人居住地
C.当事人的户籍所在地
D.违法行为发生地
5.对当事人的同一违法行为，两个以上烟草专卖行政主管部门都有管辖权的，应由_____的烟草专卖行政主管部门管辖，发生管辖争议的，报请共同的
烟草专卖行政主管部门指定管辖（
）。
A.先发现
上一级
B.先立案
上级
C.先发现
上级
D.先立案
上一级
6.烟草专卖行政主管部门发现所查处的案件应当由其他烟草专卖行政主管部门管辖的，应当（
）。 A.将案件直接报送上一级烟草专卖行政主管部门 B.将案件移送有管辖权的烟草专卖行政主管部门 C.报送上一级烟草专卖行政主管部门撤销案件 D.已经立案的，可接着自行处理
7.受移送的烟草专卖行政主管部门对管辖权有异议的，应当（
）。
A.报请共同的上级烟草专卖行政主管部门指定管辖，不得再自行移送 B.报请共同的上一级烟草专卖行政主管部门指定管辖，不得再自行移送
C.报请共同的上一级烟草专卖行政主管部门指定管辖，也可以再根据情况自行移送
D.报请共同的上级烟草专卖行政主管部门指定管辖，也可以再根据情况自行移送
8.烟草专卖行政主管部门发现所查处的案件应当由其他行政机关管辖的，应当（
）。 A.依法移送其他行政机关
B.直接报送上级烟草专卖行政主管部门 C.直接报送上一级烟草专卖行政主管部门 D.已经立案的，可接着自行处理
9.违法事实确凿并有法定依据，对公民处以
元以下、对法人或者其他组织处以______元以下罚款或者警告的行政处罚的，执法人员可以当场作出行政处罚决定 （
）。
A.五十
五百
B.五十
一千
C.一百
一千
D.一百
五百
10.执法人员当场作出行政处罚决定的，应当在
日内报本烟草专卖行政主管部门备案（
）。 A.二
B.三
C.五
D.七
11.一般情况下，烟草专卖行政主管部门应当自发现违法嫌疑或者收到举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起
日内予以核查并决定是否立案（
）。 A.二
B.三
C.五
D.七
12.对于案情重大、复杂需要延长立案决定期限的，应当经
批准，并
告知当事人（
）。 A.上级烟草专卖行政主管部门负责人
口头 B.上一级烟草专卖行政主管部门负责人
书面 C.本烟草专卖行政主管部门负责人
书面 D.本烟草专卖行政主管部门负责人
口头
13.对正在发生的违法活动，有管辖权的烟草专卖行政主管部门应当立即查处，并在查处后
日内依法补办立案手续（
）。
A.三
B.七
C.十
D.三十
14.不予立案或者撤销立案的，应当报本烟草专卖行政主管部门负责人批准，属于其他行政机关管辖的案件，烟草专卖行政主管部门应当在
日内移送其他行政机关（
）。 A.二
B.三
C.七
D.三十
15.执法人员与当事人有
的，应当主动回避；执法人员的回避，由
决定（
）。 A.直接利害关系
本烟草专卖行政主管部门负责人 B.任何利害关系
上一级烟草专卖行政主管部门负责人 C.直接利害关系
上级烟草专卖行政主管部门负责人 D.任何利害关系
本烟草专卖行政主管部门负责人 16.烟草专卖行政主管部门进行调查或者检查时，执法人员不得少于
人（
）。 A.一
B.三
C.二
D.四
17.对涉嫌违法行为发生的现场进行检查时，当事人拒绝确认检查笔录或者不在场的，应当有
见证人在场确认；见证人不足
或者拒绝确认的，执法人员应当在检查笔录上注明情况并签字（
）。
A.二名以上
二名
B.一名以上
一名 C.三名以上
三名
D.四名以上
四名
18.需要委托其他烟草专卖行政主管部门协助调查取证的，应当出具
，受委托的烟草专卖行政主管部门
，无法协助的，应当及时函告委托部门（
）。
A.委托书
应当予以协助
B.协助调查函
可以予以协助 C.委托书
可以予以协助
D.协助调查函
应当予以协助
19.在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经
批准，可以依法对与涉嫌违法行为有关的证据进行
（
）。
A.本烟草专卖行政主管部门负责人
扣押
B.上一级烟草专卖行政主管部门负责人
先行登记保存 C.本烟草专卖行政主管部门负责人
先行登记保存 D.上一级烟草专卖行政主管部门负责人
扣押
20.调查取证应当自
之日起三十日内终结。案情重大、复杂需要延长调查取证期限的，应当经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，并
告知当事人（
）。 A.发现违法行为
书面
B.呈报立案
书面 C.批准立案
书面
D.发现违法行为
口头 21.烟草专卖行政主管部门的专卖执法机构在将案件处理审批表报送本部门负责人
，应当由本部门法制工作机构或者专职法制工作人员对涉嫌违法行为的定性意见、处理建议及其法律依据进行
审查并签署意见（
）。 A.审查决定前
合理性
B.审查决定后
合法性 C.审查决定前
合法性
D.审查决定后
合理性 22.对于拟移送司法机关的案件，烟草专卖行政主管部门负责人应当在
日内作出批准移送或者不批准移送的决定（
）。
A.二
B.三
C.七
D.三十
23.烟草专卖行政主管部门在
，应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并告知其
（
）。
A.作出行政处罚决定前
依法享有陈述权和申辩权 B.作出行政处罚决定后
依法享有陈述权、申辩权和行使陈述权、申辩权的期限 C.作出行政处罚决定前
依法享有陈述权、申辩权和行使陈述权、申辩权的期限
D.作出行政处罚决定时
依法享有陈述权、申辩权和行使陈述权、申辩权的期限
24.当事人在规定期限内进行陈述、申辩的，烟草专卖行政主管部门
_____当事人的意见，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，烟草专卖行政主管部门
(
)。
A.应当部分听取
应当采纳
B.可以充分听取
可以采纳 C.应当充分听取
应当采纳
D.可以充分听取
不予采纳
25.下列说法不正确的是（
）。
A.责令停产、停业，责令关闭的烟草专卖行政主管部门应当提前告知当事人有要求举行听证的权利
B.烟草专卖行政主管部门不得因当事人要求听证而加重处罚 C.当事人不承担烟草专卖行政主管部门组织听证的费用 D.如果是当事人申请的听证，则当事人应当承担或部分承担烟草专卖行政主管部门组织听证的费用
26.当事人依照新《烟草专卖行政处罚程序规定》而要求举行听证的，应当在烟草专卖行政主管部门告知权利后
日内提出申请（
）。
A.三
B.五
C.七
D.六十 27.下列说法正确的一项是（
）。
A.听证申请当事人可以通过书面方式提出，但也可以通过口头方式提出
B.任何情况下听证均应当公开举行，允许公众旁听 C.烟草专卖行政主管部门应当在举行听证三日前，将听证时间、听证地点书面通知当事人并同时报告上一级烟草专卖行政主管部门
D.当事人应当亲自参加听证，不可以委托他人代理 28.下列说法正确的一项是（
）。
A.听证主持人由烟草专卖行政主管部门指定，本案的执法人员也可以担当本案的听证主持人
B.当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，无权申请其回避
C.行政处罚决定作出后，当事人应当在规定的期限内全面履行。
D.当事人拒绝在听证笔录上签字或以其他方式确认的，该听证笔录即行无效。
29.当事人对烟草专卖行政主管部门作出的行政处罚决定不服的，可以自接到行政处罚决定书之日起
日内，向其上一级烟草专卖行政主管部门申请复议，也可以自接到行政处罚决定书之日起
日内直接向人民法院提起行政诉讼（
）。 A.三个月
十五
B.六十日
十五 C.三十天
六十日
D.三十天
十五 30.下列说法正确的有（
）。
A.行政复议或者行政诉讼期间，应立即停止烟草专卖行政处罚决定的执行
B.当事人逾期既不对复议机关维持行政处罚的行政复议决定提起行政诉讼，又不履行行政复议决定的，由复议机关申请人民法院强制执行
C.当事人逾期既不对复议机关变更行政处罚的行政复议决定提起行政诉讼，又不履行行政复议决定的，由最初作出行政处罚的烟草专卖行政主管部门申请人民法院强制执行 D.根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定不当场收缴事后难以执行的，执法人员可以当场收缴罚款
31.对于依法查获的烟草专卖品，自烟草专卖行政主管部门采取张贴通告、发布公告等措施之日起
内无法找到当事人的，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，可以采取变卖等处理措施，变卖款上缴国库（
）。 A.十五日
B.三个月
C.六十日
D.三十日 32.下列说法不正确是（
）。
A.依法查获的霉坏变质的烟草制品不得上市流通
B.罚没款及没收物品的变卖款应当全部上缴国库，任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分 C.上级烟草专卖行政主管部门有权对下级烟草专卖行政主管部门依本规定作出的行政处理决定重新进行审查 D.上级烟草专卖行政主管部门发现下级烟草专卖行政主管部门的行政处理决定确有错误的，无权变更、撤销该决定，只能责令下级烟草专卖行政主管部门重新作出处理决定 33.下列说法不正确的是（
）。
A.烟草专卖行政主管部门的法制工作机构或者专职法制工作人员可以对本部门专卖执法机构办理行政处罚案件的合法性进行监督
B.擅自变更行政处罚种类、幅度的，上级烟草专卖行政主管部门可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分
C.违反法定的行政处罚程序的，上级烟草专卖行政主管部门可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分
D.烟草专卖行政主管部门违法实施检查等执法措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员则无需再处理
34.期间届满的最后一日为法定节假日的，以
为期间届满的日期（
）。
A.节假日开始的前一日
B.节假日的最后一日 C.节假日后的第一日
D.节假日的第一日
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