国际私法论文

本文一共涵盖5篇精选的论文范文,关于《国际私法论文(精选5篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。国际惯例在国际社会中很早便存在，对国际交往有着深远的影响。随着我国改革开放的不断深入，我国与世界的交往也日渐增多，在国际私法领域，作为不成文规范的国际惯例的应用更加广泛和频繁，在调整国际民商事关系中发挥着越来越突出的作用。

第一篇：国际私法论文

从国际私法的调整范围看国际私法与冲突法的关系

【摘要】有关冲突法与国际私法之间的关系，实际上主要是指国际私法的调整范围问题，在学术研究的体系内一直存在一些认识上的分歧。虽然没有准确定义两者之间的关系，但是本文选择从国际私法的调整范围出发，在对冲突法与国际私法性质分析的基础上，对二者的关系作一简要阐述。

【关键词】国际私法范围;关系;性质比较

长期以来，学界关于冲突法和国际私法的关系有两方面的学说，一是国际私法是除了冲突法之外，还包括其他诸如外国人的民事法律地位、国际统一实体法和国际民商事诉讼与仲裁程序，这主要是韩德培教授、黄进教授等学者的观点。二是国际私法就是冲突法，国际私法主要就是研究冲突法的有关解决问题。这一观点，是随着广大学者对国际私法进行深入研究之后，逐步形成的一种观点，持这种观点的学者有李双元教授、余先予教授、殷爱荪教授等。

一、国际私法的调整范围

关于国际私法的性质，从1834年美国学者斯托雷提出private international law这个概念以来，在国际国内就一直争论不休。这就给人以一种印象，即国际私法在基础方面的研究都未取得共识。相比而言，国际法与国际经济法的的性质则要清楚的多，广大学者在这方面的争议较小。那么，为什么在有关国际私法的性质方面会争议这么大呢?笔者以为，这主要是有关国际私法的调整范围到现在仍未界定清楚。我们都知道，法律分类的基础，在于其调整对象，不同的法律部门有不同的调整对象。关于国际私法的调整范围，在韩德培教授主编的《国际私法》中认为，“国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系”。从上可以看出，这是一个典型的大国际私法的概念，这体现出现今有关国际私法在调整范围方面存在的两个方面的问题。

一是贪大。还是以韩德培教授主编的《国际私法》为例，在这本书中，共分5篇36章，其中第3篇为统一实体法，共5章，内容分别为国际货物买卖的统一实体法、国际货物运输的统一实体法、国际货物运输保险的统一实体法、国际贸易支付的统一实体法、保护知识产权的统一实体法，与陈安教授主编的国际经济法学新论一书的内容基本相同。这很能说明问题，有时候，大并不是个好事情，往往会造成大而不精的后果。既然这部分内容都已经形成一个与国际私法并列的新的分支，那么，为什么还要把这部分内容写进去呢?门派之争确实害人，从国际私法的概念出发，我们可以看出在学术上所谓的“地盘之争”，即殷爱荪教授所言的“把手伸到别人的口袋里了”。

二是所谓的统一实体法并不存在。国际私法的调整对象，如果去除掉刚才所述的国际经济法的内容，我们就会发现，国际私法在统一实体法方面的内容荡然无存，成为一具空壳。这与国际私法的主要研究对象即具有涉外因素的民事法律关系是有直接的关系的。因为，只要居民之间存在着国家这个组织，那么在居民管理及民事法律方面的规定就不可能取得完全一致，因而也就不可能制定出所谓的统一实体法。最直接的证明就是国家间融合、趋同达到欧盟这种程度的地区之间，都不可能制定出统一实体法，罔顾其他地区和国家间。国际私法意义上得统一实体法只是一种空想。

二、国际私法与冲突法的性质比较

所谓国际私法与冲突法的性质，实质上是指国际私法与冲突法属于哪一种类别的法律。涉及到国际私法和冲突法的分类，主要有国际法与国内法之分、程序法与实体法之分、公法与私法之分。下面我们分而述之。

(一)国际法与国内法

国际私法在这方面的争论，有三种意见，一是国际私法属于国际法，是与国际公法、国际经济法并列的二级部门法;二是国际法为国内法，该学派认为：每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只不过是本国国内法的一个分支，国际私法是国内法。三是二元论或综合论学派，认为国际私法既涉及一国国内的利益，又涉及他国利益，国际私法是介于国际公法与国内民法之间的一个独立的法律部门。而冲突法属于国内法抑或属于国际法也有三种意见：一是冲突法属于国内法，因为冲突规范主要由各国自己制订，冲突法所解决的法律关系纠纷由国内法院或仲裁机构处理。二是冲突法属于国际法，因为冲突法调整的法律关系超越了一个国家的范围，冲突法的渊源有一部份是国际条约和国际惯例。三是冲突法是兼具国内法性质和国际法性质的特殊的法律，既属于国内法的特殊组成部份，又属于国际法的特殊组成部份。笔者认为，国际私法与冲突法都属于国际法，而不是国内法，在这方面，二者是相同的。正是因为国际私法和冲突法具有了国际因素，才使得其不同于普通的民法与经济法，使得在处理这类法律关系时，有了不同于处理一般国内民事关系的程序和依据。如果将二者归于国内法，则难以解释国际私法(冲突法)与普通民法之间的区别。

(二)程序法与实体法

“通说认为规定权利义务关系的法律是实体法，规定权利义务得以实现的程序的法律是程序法。”如果从这一定义出发，我们很自然的会得到冲突法属于程序法的结论，因为冲突规范不直接规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利义务，而只是就有关涉外民商事法律关系指明应该适用的法律，所以，它不是实体法而是程序法。

(三)公法和私法

这与前面的程序法与实体法之分是有密切联系的，因为程序法属于公法范畴，而如果国际私法和冲突法属于实体法，则当然属于私法范畴。笔者认为国际私法和冲突法同属于私法范畴。

三、小结

国际私法不应贪大求全，而应集中精力研究有关涉外民事法律关系的法律适用问题，即国际私法应该是指冲突法层面上得内容，只有这样，国际私法才能真正形成自己的学科特色，区别于其他二级学科，在学科发展上不断取得进步。

参考文献：

[1]韩德培.国际私法新论[M].北京：高等教育出版社，2007.

[2]沈娟.冲突法及其价值取向[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[3]邓正来.美国现代国际私法流派[M].北京：中国政法大学出版社，2006.

[4]周永坤.法理学[M].北京：法律出版社，2004.

作者：李国栋

第二篇：简述国际私法学说史和国际私法立法的关系

摘 要：随着科学技术和生产力的发展，国际民间和商业交流日益频繁，也引发了各种复杂的法律问题。为保障民商事交往的顺利进行，建立良好的交易秩序，各国不同时代的法学家对于如何解决法律冲突和法律问题提出了不同见解，这些观点和意见构成了国际私法学说，对未来国际私法的发展具有重要影响，对国际私法立法具有深远的指导意义。时至今日，国际私法学说蕴含的精神仍体现于多国立法之中，意义重大，影响深远。

关键词：国际私法;学说;立法

作者简介：贾海玲(1997-)，女，汉族，山西人，江西师范大学，本科生，研究方向：法学。

随着资本主义萌芽的产生和发展，国际私法随之出现，作为一门调整涉外民商事法律关系的部门法，其出现距今约有八百年的历史，相较于传统部门法而言仍是相对稚嫩。而今，由于全球化的加剧，各国之间的交往日益密切，国际私法的全球地位也越来越重要，在这个过程中，各国纷纷致力于在平等、自由、互利基础上构建国际民商事法律关系，因此国际私法不断发展，逐渐走向成熟，完备。

纵观整个国际法律关系，以经济基础为依托的民商事法律关系则尤为重要，而法官在审理这类案件时却发现不同国家对于同一问题的法律规定不同，如何选择合适的法律解决争议成为一时期的一大难题。面对这一问题，各国不同历史时期的法学家们从不同立场出发，开始研究和探讨国际民商事交往中法律冲突和争议的解决办法，试图阐释能否适用外国法，如何适用外国法，以及为什么适用外国法等问题，并在继承与发展的过程中提出不同的理论主张。不同历史时期权威学说的发展构成了国际私法学说的历史，对国际私法的立法进程和立法内容产生了深远影响。

国际私法直到18世纪后才出现制定法，历史上大量的理论学说在这一领域占据了一定空间。历史和事实证明，学说史在国际私法立法及涉外民事审判中发挥了不可忽视的作用。因此，国际私法学说史和立法有着极其密切的关系，二者相互影响，相互作用，学说推动立法的发展，立法则体现学说的内涵。下面，笔者将从不同时代、不同学派代表人物的学说观点入手，分析国际私法学说史与国际私法立法的关系，即二者是如何相互影响，相互作用的。

一、法则区别说时代

法则区别说时代各学者研究的重点是具体的冲突规范内容，代表人物有意大利的巴托鲁斯、巴尔多，法国的杜摩兰、达让特莱以及荷兰的胡伯。他们基于自身所处环境和时代的不同提出了多种解决冲突的规范，都对当时的国际私法立法以及后来的学说发展产生了深刻影响。

(一)意大利的法则区别说

1.巴托鲁斯“法则区别说”

意大利的巴托鲁斯主张所有的法律都分为事物的规律，人的规律和混合的规律，首次将解决法律冲突的问题分为两个侧面，使国际私法在后来真正具有国际性。虽然他运用的研究方法在科学性方面有所欠缺，仅借助词语结构来划分人法物法显得有些荒谬，但他纠正了绝对属地主义的弊端，并将人文主义带入了国际私法领域。

不可否认，以巴托鲁斯为代表的学者们所运用的区分现有法则的方法对国际私法立法产生了重大影响。例如1804年《法国民法典》第3条的规定正是巴托鲁斯学说对法国立法内容影响的体现。因此，巴托鲁斯法则区别说对国际私法立法意义重大，有些规则至今仍被世界各国所采纳。

2.巴尔多“尊重当事人意愿”

伴随着意大利贸易的进一步发展，另一位意大利学者巴尔多完善了巴托鲁斯的学说，提出住所地法，更加关注当事人的意愿，也进一步完善了属人法，满足了资本主义生产关系的需要。后来住所地法对多国的国际私法立法产生了重要影响，如1987年瑞士联邦国际私法规定：自然人的行为能力适用于其居住地的法律。

(二)法国法则区别说

1.杜摩兰“法则区别说”

继意大利学者之后，法国学者杜摩兰提出了“意思自治原则”，主张当事人契约关系明示选择的法律，法院应当适用，没有明示选择时，法官根据签署合同和履行合同时所表现出的行为推断当事人的所选择的法律(实体法而不是程序法)。显然，杜摩兰这一学说超越了当时所处的时代，具有超前预见性和时代发展性，并广泛应用于立法实践，对国际私法立法的内容和进程产生了深远的影响。

1804年《法国民法典》中暗含了意思自治原则;1856年《意大利民法典》明确承认意思自治原则效力，1825年，这一原则引入美国，迄今多数国际公约也规定了当事人的意思自治，如《联合国国际货物销售合同公约》就规定当事人可以通过协商改变公约的适用。意思自治学说对我国国际私法立法也有影响，体现在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(2010年)(以下簡称《法律适用法》)第三条的规定。我国将这一条款规定在总则中，既借鉴了意思自治学说又考虑到我国基本国情，充分体现了立法对当事人权利的尊重和保护。

2.达让特菜“属地主义”

达让特莱则站在杜摩兰的对立面，在法律适用的主张上几乎回到了绝对属地主义的立场，阻碍了国际私法的发展，但其显露出来的国家主权理念被后来的荷兰学者继承发展，促进了国际私法成为真正意义上的国际私法。这一理念与国家利益紧密相连，始终贯穿于国际私法的立法，加快了国际私法的立法进程，进一步促进了立法内容的完善。

(三)荷兰的法则区别说

在国家主权理念传到荷兰后，荷兰的法学家们开始探讨适用外国法的理由，以胡伯为代表的荷兰学者在发展达让特莱学说的基础上提出了著名的三原则，同时提出了国际礼让说这一相对灵活的法律适用原则，将外国法的适用同国家利益和国家间关系结合起来，强调了国家主权，对后来资本主义国际私法影响很大，礼让思想也被英美学者所继承。

法则区别说的出现标志着国际私法的正式建立，此后，很多国家的立法也借鉴了该学说的部分内容，如1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》都在借鉴的基础上取得了发展，首次提出住所积极冲突法适用原则及合同问题的缔约地法原则等。

二、近代国际私法

近代国际私法是国际私法学说蓬勃发展的时期，许多杰出的学者都对近代国际私法的立法内容和发展做出了突出贡献。

(一)德国学派-萨维尼“法律关系本座说”

伴随着德国对外交往的日益频繁，涉外的法律冲突也日渐增多，德国学者纷纷开始研究如何解决法律冲突。萨维尼提出了“法律关系本座说”，完全否定了法则区别说，从国际主义的角度出发，认为在相互交往的国家中存在一个国际法律体系的共同体，同时也存在解决冲突的普遍规则。每一法律必然与某一地域特定的法律制度相联系，即法律关系的本座。因此当存在法律冲突时，法院应该根据法律关系的本座来选择适用的法律。这样就能得到一致的判决。

19世纪以来，许多国家的国际私法立法深受萨维尼的影响，如1896年《德国民法施行法》，1898年日本《法例》，第二次世界大战之后，奥地利等近20多个国家相继颁布和实施了各自的国际私法法规或法典，目前仍有很多国家采用了法律本座学说。同时，萨维尼的学说追求判决一致性，促进了国际私法统一化运动，出现了不少国际组织召开国际会议讨论国际私法统一问题，海牙国际私法会议最具代表性。萨维尼学说对国际私法立法的影响还体现在很多统一化运动后的出现的公约中，如1955年《解决本国法和住所地法冲突公约》、《关于国际有体动产法律适用的海牙公约》及《国际货物买卖合同法律适用公约》等。

我国《法律适用法》的立法也充分借鉴萨维尼“法律本座说”的学说观点，在司法实践中广为应用，体现在多条立法规定中，如第十一条，第二十七条，第三十六条等。学说在立法中的适用增加了冲突解决的稳定性，更有利于法律冲突的解决。

(二)法意学派——“孟西尼三原则”

1804年《法国民法典》规定了以国籍为标志确定自然人属人法，在意大利统一思潮高涨之时，学者孟西尼大肆宣扬国籍的重要性。此后，孟西尼在继承和发展以往学说的基础上提出了著名的三原则：国籍原则，主权原则及自由原则。他的学说在19世纪的意大利占了统治地位，对欧洲其他国家也产生了较大影响，为当事人国籍法原则提供了理论依据：如1865年的《意大利民法典》和1889年《西班牙民法典》，许多公约也采用了此原则。目前，欧洲大陆的多数国家以及日本等国在立法和实践中也深受孟西尼学说的影响。

(三)英美学派

1.斯托雷“属地主义学说”

美国独立战争后，学者斯托雷在继承胡伯学说的基础上提出了新的学说，从不同法律关系的性质分析了法的适用，而且重新阐述了适用外国法的原因。其理论研究方法——判例分析法对以后的国际私法研究产生了重要影响。如在美国法院的法律中契约当事人的能力不适用住所地法而适用住所地法的规则。

2.戴塞一一既得权学说”

19世纪后期，为维护英国海外既得权，英国学者戴塞提出了以“既得权学说”为核心的理论体系，该学说立足于权利和域外效力，围绕法律来谈论权利的取得、保护和实现，阐述了适用外国法的理由，主张承认外国法的域外效力进而保护依据本国法产生的权利，对后来英美的国际私法理论发展起到了促进作用。

三、当代国际私法

20世纪初以来，英美法系的国际私法学说蓬勃发展。此时，国际社会上的国际私法学说也呈现出学派林立之势。

(一)柯里——“政府利益分析说”

美国学者柯里提出政府利益分析说，主张分析有关国家的政府利益，选择适用有“合法利益”的那个国家的法律，赞成尽可能适用法院地法，一定程度上否定了冲突法存在的必要。我国《法律适用法》第5条规定充分体现了我国国际私法立法吸收借鉴了“政府利益说”的部分内容。

(二)里斯——“最密切联系说”

美国学者里斯进一步将各种学说进行了折中，提出了最密切联系学说，这一学说作为美国各冲突法学派的共同产物，既给予了法官自由裁量权，使得运用法律解决冲突的方法更加灵活，也满足了现代经济发展的需要，在一定程度上保证了判决的公平。1971年，最密切联系原则在美国立法中被承认，取代了既得权理论，后来许多国家也逐渐接纳了该原则，例如1978年的《奥地利联邦国际私法法规》、1982年的《南斯拉夫法律冲突法》等。我国立法也吸收和借鉴了最密切联系原则，体现在《中华人民共和国民法通則》、《法律适用法》等多部法律中。

纵观国际私法学说史，每一时代的学说都存在一定的合理性和创新性，对当时及当代的立法进程和立法内容产生了深远影响，但也存在一定局限性和历史性，不能放之四海而皆准，也不能适应时代发展所出现的新情况，新问题。但但瑕不掩瑜，国际私法学说仍然对国际私法立法进程和立法内容发挥着重要作用。时至今日，很多国际私法的学说已经成为国际社会中普遍承认的基本准则，深深扎根于立法精神，体现于立法内容。

[ 参 考 文 献 ]

[1]马德才.国际私法[M].厦门：厦门大学出版社，2013：33-49.

[2]洪萍.国际私法[M].江西：江西高校出版社，2017：17-28.

[3]马德才.论萨维尼的“法律关系本座说”在国际私法发展史上的影响[N].甘肃政法学院学报，2001，3(56).

[4]钱慧.我国《涉外民事法律关系适用法》对国际私法学说的借鉴和发展[N].法制与社会，2011(4).

[5]刘继承.试析学说在国际私法中的作用[N].辽宁工程技术大学学报(社会科学版)，2004(2).

作者：贾海玲

第三篇：国际私法视野下的国际惯例

国际惯例在国际社会中很早便存在，对国际交往有着深远的影响。随着我国改革开放的不断深入，我国与世界的交往也日渐增多，在国际私法领域，作为不成文规范的国际惯例的应用更加广泛和频繁，在调整国际民商事关系中发挥着越来越突出的作用。但是我国改革开放较晚，对国际惯例的认识和系统性的研究起步较晚，学理上理论研究不少，但对于国际惯例的含义、范围、适用条件等问题存在不少争议，学者们各持己见，没有形成统一的认识;立法上对于国际惯例的一些规定也比较模糊化，少而粗略。为了使国际惯例在我国的国际民商事交往中发挥更大的作用，我们在丰富理论研究的同时，更需要对我国关于国际惯例的法律规定进行深入的探讨和研究，总结出缺陷，提出完善建议。

一、国际私法中的国际惯例之界定

(一)国际惯例与国际习惯

要对国际私法中的国际惯例进行界定，必须将其与国际法意义上的国际习惯进行比较和分析，以呈现两者的联系与区别。

在国际法的意义上，国际习惯一般指各国在实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。 《国际法院规约》第38条将其表述为：“作为通例之证明而接受为法律者。” 根据该表述，形成国际习惯需具备两个条件：首先，存在通例，即在各国的相互交往中，存在对某种事项长期重复地采取类似行为(或不行为)的客观事实。通例的存在，一般说，要求时间上有较长的延续性，空间上存在于较广泛的国家，数量被多次不断的实践，方式上则是对同类问题采取经常和一致的做法。其次，是各国接受存在的通例为法律，具体地说就是各国普遍承认这种通例，普遍遵守，在心理上对这种通例有一种法的信念。 总的来说，前者是“常例”，是客观条件;后者是“法律确信”，属于主观条件。通俗理解可将国际习惯称为国际习惯法，一种“不成文”法，只有当两方面的因素同时具备的情况下，某项具有法律约束力的国际习惯才被正式确立下来。

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文规范，它只有经过当事人或具体适用它的有关机构的认可才有法律约束力。有些观点认为国际惯例有广义和狭义之分，在两种含义中，国际习惯与国际惯例的关系有所不同。狭义的国际惯例，指在国际民商事交往中经过各国长期普遍实践所形成的不具有法律约束力的“通例”或“常例”，与国际习惯不同。而广义的国际惯例则包含两方面的内容：一是不具有法律约束力的狭义的国际惯例，二则是具有法律约束力的国际习惯，即广义的国际惯例将国际习惯包含其中。那么，在国际私法的语境中应将国际惯例界定在什么范围内才更符合实际也更能促进跨国交往呢?从上述定义中可看出，国际习惯与狭义国际惯例有明显的区别，同时也有联系。区别是国际习惯比国际惯例多了关键性的条件——“法律确信”，通俗理解即国际习惯在各国具有法律的绝对性的强制约束力，不受其他任何意志的影响;而国际惯例是人们涉外民商事交往过程中所遵循的一些不成文的规则，不具有绝对的强制性效力，只有当人们选择或争议解决机构选择适用才具有对当事人的相对的约束力;而联系则是可将国际惯例看成国际习惯的第一个条件即常例，当习惯仅仅为常例还没有被国家以法律的形式承认时则可称之为惯例。若采取广义国际惯例，则国际习惯与国际惯例是包含关系，并没有明确区分开来，在具体的适用过程中依然会造成概念和来源上的混乱。而采取狭义的国际惯例概念，则可用是否具有绝对的强制性法律效力作为标准将法律惯例与法律习惯明确区别开来，在实践中，国际习惯和国际惯例的范围能够清晰明确，无论是人们的涉外民商事交往活动还是司法机关处理涉外民事交往纠纷都能明确所采用的规则是惯例还是习惯，从而最终得到明确的判案结果。

另有一些观点，主张国际惯例在国际私法中有两种表现形式，一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例，即绝对强制性惯例;另一种是只有经过当事人的选择，才对当事人相互之间有约束力的惯例，即任意性惯例。这种讨论另有其角度，它往往与国际惯例在国际私法中到底范围如何联系在一起。关于国际惯例的范围，一直以来存在不小争议，主要存在“国际惯例实体性规范说”、“国际惯例冲突规范说”和“国际惯例二元说”。“实体性国际惯例说”主张冲突规范性质的国际惯例并不存在，而“国际惯例冲突规范说”则认为国际私法是冲突规范法，其目的是为国际民商事关系争议确定准据法，因此在国际私法领域的国际惯例应只包括冲突规范性国际惯例。“二元论”则认为实体性国际惯例和冲突规范性国际惯例二者兼存于国际私法领域。国际私法中的国际惯例既存在实体性的也存在冲突规范性的。从目前国际私法中国际惯例的使用情况看，实体性的国际惯例较为普遍，冲突性的国际惯例虽不多但也是存在的，例如“不动产物权依不动产所在地”，“合同的法律适用依当事人意思自治原则”等。但是，不论上述对国际惯例的范围的看法有何差异，符合国际私法实践的情况是它们仅具有任意性，因为实体的惯例一般为国际经贸领域中的商事惯例，冲突规范方面的一些惯常做法也仅具有任意的性质，远未构成对各国冲突法立法的强制约束力。

综上所述，国际私法中的国际惯例应该是前述狭义上的国际惯例，不具有绝对强制性的法律约束力而只具有对选择国际惯例的当事人或相关机构的相对约束力。而且，从实际情况看，由于一些普遍存在的冲突原则在各国具体采纳的时候赋予其不同的意义，例如，各国一般在规定自然人能力方面法律冲突的冲突规范时多采用属人法，但是有的国家采用自然人的国籍国法，有的则采用住所地法，因此，属人法还不能成为具有确定性内容的惯例，而确定性是国际惯例的构成要件之一，因此在冲突法领域中也就很难说已经形成了一些国际惯例。对国际私法中的国际惯例进一步明确其含义，应该是指的那些任意性的实体商事惯例。

(二)国际惯例的构成要件

国际社会中，惯例有许多，但不是所有的惯例都能被称为国际惯例，只有自身满足一些条件的惯例才能被称为国际惯例，这些条件组成了国际惯例的构成要件。国际惯例只有在具备这些条件后才能称之为国际惯例，才能广泛应用于国际私法的实践中。

第一，国际惯例客观存在并且内容确定。一方面，国际惯例只有实际地存在才有被当事人或者法院等司法机关选择适用的可能，国际惯例只有当具备确定的内容的情况下，才能作为法院或者仲裁机构裁判案件的依据;另一方面，国际惯例只有客观存在且内容确定时，才能给人们的实践活动提供确定的指引。

客观存在并内容确定这一要件并不等同于要求国际惯例以书面的成文形式表现出来，具有成文书面形式并不是国际惯例具有确定性的必要条件。随着时代的发展，国际惯例经历了一个从观念到成文化的发展过程，加上进入20世纪以来，国际交往的增多，国际惯例也开始形成成文化趋势。成文国际惯例能够被法院和仲裁庭直接适用，当事人援用也更方便和准确，但即便如此，我们也不能否认国际惯例不成文的性质，在国际私法中，许多以事实状态存在的国际惯例就需要当事人证明它的存在和具体内容。

第二，国际惯例应该在世界范围内被广泛承认和适用。如果一些常例或通例只是在特定的国家或者地区内适用，则不能被称为国际惯例，只能被称为地方性惯例。但“广泛适用”并不要求世界上每个地方和每个人都知道，应当是在特定范围和行业中的绝大多数人知道即可，因为国际惯例的适用是特定行业范围和行业的适用，只是总结出来的处理同类事情的准则，它本身就具有对象特定性的特征。

第三，国际惯例的内容应满足合理性的要求。对于该项条件存在较大争议。发展中国家主张国际惯例的合理性是适用的前提，他们认为许多国际惯例特别是商事惯例反映了商业更加发达的发达国家的经济利益和法律传统，这些惯例对于发展中国家来说必然会损害其利益，但是发达国家则认为该项条件是多余的，因为不合理的国际惯例不可能在长期的国际交往中存在，国际惯例只要存在必然合理。

综合分析，合理性应是相对的，不能以绝对的标准来评判。由于每个国家都有着自己的法律精神和传统，有着自己的价值体系，每个国际惯例不可能满足所有国家的当事人的要求。合理性是对于特定当事人来说的，当事人选择或者一国法院和仲裁庭选择适用某个国际惯例，那么所选择的国际惯例对于这些人和机构来说必然符合其道德标准和利益需求，所以必然是合理才会选择，选择必定合理。

综上所述，国际惯例客观存在并且内容确定、在世界范围内被广泛承认和适用并具备合理性构成了国际惯例存在的三大前提，只有具备了这三个条件才能称之为国际惯例。

(三)国际惯例与国际私法的渊源

国际惯例是不是国际私法的渊源一直以来都有所争议。以狭义国际惯例为视角，判定国际惯例是国际私法的渊源，需要从法律渊源的界定、国际惯例的性质两方面综合考虑。

有些学者将法律渊源局限定义为法的外在表现形式，认为以正式或非正式规范性法律文件表现的法律即为法律渊源，但对于法律渊源，我们应从更广泛的角度来理解。法律的表现形式是法律渊源的一个方面，但法律渊源并不仅限于法律的表现形式这一种含义。法律渊源应是一个包含法律的历史渊源、理论渊源和法律的表现形式三层含义的统一体。法律的历史渊源指特定法律规范从先前的法律中继承了某些内容或是受到某些影响。法律的理论渊源指法律规定指定的过程中所依据的学说理论。法律的表现形式，根据不同的标准有不同的分类，根据能否直接援引为定罪量刑的依据可分为直接渊源和间接渊源;根据制定程序是否由国家专门机关进行可分为制定法渊源和非制定法渊源;根据是否以规范性的法律文件为载体，可将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源体现于国家制定的规范性法律文件中，如立法机关制定的宪法、法律、法规等，主要为制定法，非正式渊源则没有具体规范性的文件，而是具有法律意义的准则和观念，如正义和公平等观念，道德和习惯准则等。

狭义的国际惯例，一般指在国际民商事交往中经过各国长期普遍实践所形成的不具有法律约束力的“通例”或“常例”，但国家并没有以规范性的法律文件对国际惯例的含义、范围等内容作出明确的规定，更多地见于学说理论中或者当事人双方的合同协议中。因此比较国际惯例的含义与上述关于法律的渊源的定义和分类的分析，国际惯例在法的表现形式的层面上应属于法律的直接渊源、非制定渊源和非正式渊源，同时国际惯例也是历史渊源，现行的法律中总存在一些法律受过历史上某些国际惯例的影响。国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门，国际惯例自然是国际私法的渊源，但出于国际惯例的特征，其只能是国际私法的非正式渊源。从我国法律关于国际惯例的规定中，可看出国际惯例在我国与国内法和国际条约一样，具有国际私法渊源的地位。

二、国际惯例在国际私法关系中的适用条件

法律的灵魂在于实施，通过法律的适用解决纠纷，解决社会问题，维护合法权利，促进社会和谐。国际私法是解决涉外民商事纠纷的依据之一，国际惯例作为国际私法的渊源之一，需要发挥其应有的法律功能。在具体案件中，由谁来选择国际惯例，如何选择国际惯例，选择中又有什么样的注意事项等，这些方面构成了国际惯例在处理国际民商事关系中的适用条件。

(一)适用的主体条件

适用的主体条件是指由谁来选择国际惯例，并应用于具体的国际私法法律关系中。一般来说，依照法律规定强制适用国际惯例很少见，国际惯例在许多国家只有补充适用的效力，并且并不是强制适用，而是可以适用。从狭义国际惯例出发，国际惯例在实践中的适用主体包含两个，一是当事人在国际商事交往中选择国际惯例作为他们进行交易活动的法律依据，二是司法机关或者仲裁机构在没有法律规定的情况下适用国际商事惯例解决有关争议。

1.当事人选择适用

国际私法以涉外民商事关系为调整对象，而意思自治原则是处理民商事交往的首要原则。因此国际惯例在国际私法领域中的适用也以尊重当事人的意思自治为出发点，由当事人自我选择所要适用的具体的国际惯例。

当事人在具体实践中对国际惯例的选择适用有两种情形：其一是将具体的国际惯例纳入双方的协议之中，作为民商事交往合同的部分内容。在这种情况下，国际惯例属于构成性规则，国际惯例的内容包含于合同之中，直接规定当事人的权利和义务。因此，双方当事人要遵循契约必守的责任，自觉地接受具体的国际惯例的约束。如有违反惯例的行为，按照违反契约的惩处规定承担其应当承担的责任。其二是选择国际惯例作为解决纠纷的准据法。此时，国际惯例属于救济性规则，当事人选择国际惯例的目的是最大限度地保持或者恢复自己权利的圆满状态。

2.法院或仲裁机构选择适用

法院或者仲裁机构选择适用国际惯例也有两种情形：第一种是法院或者仲裁机构直接主动地援引国际惯例处理国际民商事纠纷。这种情形主要是指当当事人就某一国际惯例所涉及的事项发生争议，不存在相关法律规定，而且双方既没有明确选择适用某项国际惯例，也没有明确地将其排除适用时，法官或仲裁员可直接适用该国际惯例来解决争议。第二种是当当事人对相关国际惯例的适用存在争议无法确定争议解决需要的依据时，不存在相关法律规定，由法院或者仲裁机构根据相关国内法的规定与当事人协商或者直接指定相应的国际惯例，从而予以适用。

综上，国际惯例在国际私法中的适用主体为当事人和争议解决机构，这使得具体个案中国际惯例的适用有不同渠道。

(二)适用的限制条件

由于各个国家的文化传统、道德风俗等方面存在很大差异，具体的国际惯例不可能迎合所有国家和地区，这必然对国际惯例的适用造成不小的阻碍，因此，在促进国际交往顺利开展和蓬勃发展的同时，为了尊重国家主权和尊严，维护社会秩序和国家利益，各个国家都做出了些规定来限制国际惯例在国内的适用。主要为三个方面：

1.适用范围的限制

以狭义国际惯例论为出发点，国际惯例指的是任意性的实体商事惯例，多适用于国际商事交往。而商事领域提倡当事人的意思自治，但当事人的意思自治原则在法律中的应用本身就受到很多的限制，例如，当事人在合同中适用国际惯例只能限定在特定领域，如国际货物销售、支付、运输、结算、保险等，从而使得国际惯例的适用约定也只能受限于意思自治原则本身所限定的范围中。各国法律也会明确限定当事人意思自治的范围，而且各国限定的范围也会有所不同。例如相比中国，美国等西方发达国家在国际民商事交往中给予当事人的意思自治权利相对较大。

2.强行性法律规范的限制

一般而言，国际惯例在调整法律关系的过程中只具有补充性质。因此，相比较于强行性法律规范，其效力必然高于国际惯例，国际惯例的适用受其限制，这种限制存在以下两种情况。

第一，强制性国际公约对国际惯例的限制。国际公约对于国际惯例的限制不是完全的，因为国际公约分为任意性公约和强制性公约，任意性公约是允许当事人选择或排除适用的，强制性公约对于其缔约国而言相当于法律，具有强制性的效力，是缔约国国家意志的体现，除非国家对公约条款提出保留，否则所有缔约国必须遵守公约的规定。而国际惯例一般只是一种法律的补充渊源，因此，国际公约的效力优先于国际惯例，国际惯例的适用要受到强制性国际公约的限制。

第二，国内强制性法律规范对国际惯例的限制。法律作为国家的治理工具，体现了国家的根本利益和基本社会秩序。在一个法治国家里，法律处于至高无上的地位，国际惯例不得损害一国的利益或者破坏该国的社会秩序，则其必然不得与该国的强行性法律规定相抵触。

3.公共秩序保留制度的限制

公共秩序是一个国家在特定历史时期和特定条件下的重大或根本利益的体现，或者是法律或道德的一些基本原则所在。公共秩序保留一般是针对适用外国法的情况，当一国法院根据冲突规范的指引适用的外国法，不符合该国公共秩序的价值要求时，出于维护本国法律的权威、社会的稳定和本国主权和利益，该国法院便会排除该外国法的适用，选择国内法或其他法律依据来处理涉外民商事争议。

纵观各国的立法情况，我国曾是明文规定对国际惯例的适用采用公共秩序保留制度的典型，但现行法律规定已将此项限制解除。考察各国立法情况，许多国家对公共秩序保留制度普遍认同，但一般适用于外国法，很少有国家明文规定采用公共秩序保留制度来限制国际惯例的适用，理由是国际惯例是在国际交往长期实践中形成的国际通行的做法，已被广泛认同，没有保留的必要。

根据上文，国际惯例指在国际民商事交往中经过各国长期普遍实践所形成的不具有法律约束力的“通例”或“常例”，更准确地说，是具有任意性的实体商事惯例，它的适用方式仅限于两种。其一是当事人在国际商事交往中选择适用，其二是司法机关或者仲裁机构在没有法律规定的情况下选择适用。当选择适用的主体是争议解决机关时，国际惯例的适用经过该国法院或仲裁机构的严格过滤，因此不会对该国的公共秩序造成破坏;但当选择适用的主体是当事人时，由于商事交易行为的宗旨是利益最大化，当事人受利益最大化思想的影响，可能其选择的一些国际惯例会与本国公共秩序不符。有些国际惯例在当事人的交易中适用是互利互惠的，但有可能会对一国国内的商事交易造成影响，例如形成竞争优势，排挤国内与其有竞争关系的产业，破坏经济秩序。因此，将公共秩序保留制度用于当事人商事交易中选择的国际惯例，存在其合理性和可行性，但在争议解决机关选择适用国际惯例的情况下，公共秩序保留制度的适用实无必要。

三、我国国际私法立法中对国际惯例的规定

(一) 我国关于国际惯例的现行规定及其缺陷

1.现行规定

我国目前在关于国际私法中国际惯例适用的立法主要见诸以下四部法律。

第一，1986 年的《民法通则》第8 章第142 条，具体规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

第二，1992年的《海商法》第268条，该条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定;但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《海商法》第276 条进而规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

第三，1995 年颁布的《民用航空法》第148 条和第190 条作出了与上述《海商法》基本相同的规定。

第四，2004 年修订的《票据法》第95 条，该条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

2010年《涉外民事法律关系适用法》对国际惯例问题没有任何规定，但2013年《关于涉外民事关系法律适用司法解释》第5条对国际惯例的适用问题进行了交代，即涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《民法通则》第142条第3款以及《票据法》第95条第2款、《海商法》第268条第2款、《民用航空法》第184条第2款等法律规定予以适用。司法解释的内容说明我国先前在民法通则、海商法、票据法等法律中对国际惯例的规定依然有效，同时也意味着民法通则150条关于国际惯例的适用应以公共秩序保留制度予以限制的规定失效。

通过对我国关于国际惯例的法律规定的研究和分析，首先需要明确两个基本问题：一是国际惯例在我国的范围，二是国际惯例在我国的适用条件。

我国理论界关于国际惯例的范围存在不小的争议。主张国际惯例实体性规范说的理由为我国《民法通则》第142 条第1 款规定的本意是，根据我国冲突规范的援引，选择实体性法律规范调整涉外民商事关系;第2 款中的国际条约指的是确定当事方相互的权利义务的条约。从而做出推论，第3 款规定的国际惯例也仅指实体性的国际惯例。主张是冲突规范的理由是《民法通则》第8 章“涉外民事关系法律适用” 是专门规定有关冲突规范的，而第142条规定在该章中，因此，该款中的“国际惯例”是指有关冲突性国际惯例。另外也有人认为我国法律没有对国际惯例指的是实体性规范还是冲突性规范做出规定，因此国际惯例应当既包括实体性规范也包括冲突性规范。

实际上，国际私法方面的国际惯例，并没有直接的肯定性的冲突规则。尽管一些对国际私法持“普遍主义”或“国际主义”观点的学者认为，像“不动产适用属地原则”、“个人身份的法律的域外效力原则”、“场所支配行为原则”等应是一些具有普遍约束力的惯例法原则，但是更多的学者认为，这种由法律适用的“普遍规则”或“共同规则”组成的习惯国际法是并不存在的。这是因为：首先，任何国家在处理上述这些国际私法纠纷时，都只是根据他的国内法的规定办事，适用的其实是自己的内国法。其次，这些表面看来似乎是“普遍的规则”，其实在各国的实践中都存在不同程度的差异，因而很难说上述的这些规则已经形成为各个国家和当事人接受为法律的“普遍的规则”。例如各国一般在规定自然人能力方面法律冲突的冲突规范时多采用属人法，但是有的国家采用自然人的国籍国法，有的则采用住所地法，因此，属人法还不能成为具有确定性内容的惯例。又如关于不动产的继承问题，普遍原则是适用所在地法，但有些国家适用的是不动产所有者的国籍国法。因此，不存在冲突规范性质的国际惯例。正是这样的原因，我国法律规定中的国际惯例，应理解为仅指实体法方面的国际惯例。

通过对上述法律规范总结，国际惯例在我国的适用条件也分为两个方面：首先是国际惯例适用的主体条件，根据我国法律规定，法院是国际惯例唯一的选择主体;其次是国际惯例适用的限制条件。从条文中可看出我国现行法律对国际惯例的适用限制条件较多，有主体的限制、适用顺序的限制和不得违反强行性法律规范的限制等。我国关于国际惯例的先前立法中，最引人注目的限制条件是公共秩序，即对国际惯例的适用明确以不违反公共秩序为前提，但《涉外民事法律关系适用法》的颁布和最新适用法司法解释的出台，国际惯例在我国的适用已不再受到公共秩序的限制，这是我国关于国际惯例立法进步的体现，也说明我国关于国际惯例的观念正在一步步地更新，从而与国际社会的普遍观念接轨。

2.现行规定存在的缺陷

通过上述关于我国国际惯例现行规定的分析，我国现行法律中关于国际惯例的规定主要存在以下缺陷。

第一，没有明确国际惯例的内涵和范围。我国法律中对国际惯例的规定基本上以《民法通则》的规定为模板，只是简单地规定在法律和国际条约没有规定的情况下可以适用国际惯例，对于国际惯例的内涵和范围在正规性的法律文件中都没有作过具体的规定，只是在学术研究中有许多的探讨并且存在争议，这样对于国际惯例的具体适用便增加了不确定性和不稳定性，不利于纠纷的解决。

第二，国际惯例适用的主体仅限于法院，即只有法院能够选择国际惯例来作为判案的依据，没有给予当事人选择国际惯例来处理商事纠纷的权利。在我国，适用国际惯例来解决涉外民商事纠纷的案件寥寥无几，主体的局限性应是造成该结果的原因之一。

第三，国际惯例有适用顺序的限制。通过我国的法律规定可看出在我国，只有当法律和国际公约没有规定时才可以适用国际惯例，国际惯例居于补充适用的地位。但是，在某些涉外民商事交往争议中，优先选择国际惯例能够更快更优地解决争议，一味地强调适用的顺序性，会使一些简单问题复杂化。

第四，公共秩序保留制度的限制完全删除，过于绝对化。曾经，我国民法通则明确规定国际惯例的适用不得违反公共秩序，但《涉外民事法律关系适用法》的颁布和最新适用法司法解释的出台后，公共秩序保留制度已无法对国际惯例在我国的适用产生限制作用。国际惯例的适用有当事人和争议解决机构这两个主体，当选择主体为当事人时，有必要适用公共秩序保留制度。

(二) 我国关于国际惯例现行规定的完善

针对上述关于我国现行相关规定存在的问题，立法中应该予以相应的完善，可以从以下几个方面来进行。

第一，针对没有明确国际惯例的内涵和范围的问题，应当在相关司法解释中对这两方面的内容给出明确的解释。其一，应将国际惯例的内涵限定为狭义的国际惯例，即指在国际民商事交往中经过各国长期普遍实践所形成的不具有法律约束力的“通例”或“常例”，如此限定，能够明确国际惯例作为惯例的自由、通俗、简便适用的特点，为当事方的交易提供更便利的条件，促进经济的发展;同时由于国际惯例都是为各方当事人所熟悉和承认的，因此，在解决涉外民商事纠纷时，更能够满足各方当事人的需求，使利益得到平衡。其二，国际惯例的范围应是实体性的商事惯例。根据上文的分析，冲突性质的国际惯例并不存在，而实体性的国际惯例，我国在实践中已经接受和承认了与国际贸易有关的若干国际惯例，如国际商会制定或加以统一解释的跟单信用证统一惯例，贸易术语解释通则等。

第二，国际私法是调整涉外民商事法律关系的法律规范。在民商事法律关系中，意思自治原则是其核心价值，只要在不违背强制性法律规定的情况下，应充分尊重当事人的意思自治，当事人应当被赋予选择国际惯例来处理自己纠纷的权利，维护合法的权利。但是，这种选择性也不是完全自由的，它以不违反本国强制性规定为前提，以最大限度地维护当事人的权利为目的。

第三，针对国际惯例有适用顺序的限制，在具体的实践中，某些情况下，优先适用国际惯例能取得更好的经济或者社会效果，判决结果会更加公平，更易于被当事人接受，判决或裁定更易于被域外承认与执行。因此，不应僵硬地规定国际惯例的适用顺序，对于该顺序应有例外规定，在某些情况下可以优先考虑国际惯例的适用。

第四，公共秩序保留制度不需完全排除适用，在当事人选择适用国际惯例的情况下，公共秩序保留制度仍有适用的必要。从而阻碍一些当事人对法律漏洞的利用，防止经济秩序被破坏，维护经济稳定。

国际惯例在国际私法中应用越来越广泛，发挥着愈加重要的作用。将国际惯例的含义限定为狭义国际惯例——在国际民商事交往中经过各国长期普遍实践所形成的不具有法律约束力的“通例”或“常例”，主张国际惯例实体伦——只存在实体性国际惯例不存在冲突性国际惯例;在此基础上，扩大国际惯例的适用主体范围，改变国际惯例过于僵硬的适用顺序，从而使国际惯例在我国的适用更科学合理，在维护法律权威的同时，充分发挥国际惯例的作用，促进我国涉外经济的繁荣发展。

(江灵，安徽省歙县人民检察院。)

作者：江灵

第四篇：论国际惯例在我国国际私法中适用

摘要：我国现行立法在涉外民商事关系中关于国际惯例相关规范不明确，仅范范谈及可以适用国际惯例，以及对其在我国国际私法中适用的一定限制。但是对于国际惯例在我国国际司法领域内的含义、性质、以及在我国具体适用等问题均没有做详细的规定。通过对我国立法规定细致研究和对已知学者观点进行分析，再次对上述几个问题进行梳理。

关键词：国际惯例;涉外民商事关系;法律适用

一、国际惯例含义

1、一般意义上的国际惯例

说到国际惯例，有必要对国际习惯和国际惯例进行辨析。两者的分歧主要缘于对英文“international custom”和“international usage”的理解不同。王铁崖认为“international custom”指国际习惯，且是具有法律效力的社会习惯。而“international usage”指国际惯例，是一向的做法、常规，不具有法律的效力。周鲠生先生在论述国际法渊源时，认为国际法渊源仅限于国际条约和国际惯例，但是他所指的国际惯例和国际习惯是可以混用的，而未进行区分①。

然而以上观点均站在国际公法角度论述，那么国际私法意义上的国际惯例又是指什么呢?如下文进行分析。

2、国际私法上的国际惯例

由如上所述的我国立法可以看出，在国际私法领域内国际惯例的含义并没有进行规定。而学者们依照自己的研究提出了自己的看法。

李双元认为，讲到国际私法的法源时所称的国际惯例是由两部分组成。一部分是《国际法院规约》第38条所称的那些国际习惯法，另一部分是在国际贸易中起着统一实体法作用的国际商事惯例。而国际私法中所讲的国际惯例，主要是在贸易、海上关系中通常所称的商事惯例(commercial custom or usage)。肖永平把国际惯例划分为狭义国际惯例和广义国际惯例，前者即各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的“通例”。后者即不仅包含了具有法律约束力的国际习惯，而且包括了不具法律约束力的“通例”。国际私法领域内的国际惯例指广义上含义，而较多的就是解决国际商事问题的任意性实体法惯例，即通常说的国际商事惯例②。

以上学者观点可以看出，对于国际惯例在我国国际私法领域内的含义，普遍采取国际惯例既包含具有法律约束力的国际习惯又包含没有法律效力的国际常例观点。此外还有学者主张国际惯例就是国际习惯或者国际惯例即国际常例。

二、国际惯例在我国国际私法上适用方法

由上可知，在我国国际私法领域内所讲的国际惯例主要是指国际商事惯例，从实践角度看，国际商事惯例在我过国际私法上如何适用，关系到当事人的意思自治的同时也关系到法官如何找法对案件进行判决。国际惯例在我国国际私法上主要通过如下方式适用：

(一)当事人明示选择适用国际惯例

一般而言，依据合同基本原则，应当尊重当事人的意思自治。在满足一定条件下，双方合意选择适用国际惯例后，该国际惯例即对双方当事人具有法律约束力。

这种适用方式，我国法律也给予确认。《法律适用法》第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，这里的法律，应当做扩大的解释包含国际惯例在内。《民法通则》第150条关于适用外国法律或者国际惯例不得违背中国的社会公共利益的规定来看，在法律效力方面，国际惯例处于同外国法同等、并列的地位，与根据冲突规范援引的外国法效力是相同的。

(二)当事人默示选择适用国际惯例

默示选择是指在缺乏当事人明示选择的情况下，依一定事实认定当事人已默示同意对其国际商事合同关系适用特定国际商事惯例。这常常体现在国际商事仲裁中，对于商事合同适用的沉默，可能会被认为是当事人默示同意适用某合同的准据法。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定，"除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守"。从中可以看出，只要满足一定条件，即主观上当事人知道或者应当知道，客观上被同领域的当事人知道且遵守，那么就可能由于当事人的沉默而适用国际惯例。

我国已经加入该公约，但是，我国法律中目前还没有默示选择适用国际惯例的规定。

(三)将国际惯例与国内法结合起来适用

世界上大多数国家采取这种方式适用国际惯例。《民法通则》第6条规定"民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。"两个法条相比较可知，当国家法律没有规定时，应当适用国际惯例，不是适用国家政策。以此将国内立法、国家政策、国际惯例紧密联系起来适用，以弥补法律规范的不足，同时指明国际惯例具有严格的解释价值。

(四)限制对国际惯例的适用

为了更好保护国家利益免于损害，一些国家会制定一些规则以限制国际惯例的适用。

我国《民法通则》第150条规定"依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。"这一条就是借公共秩序排除国际惯例的适用。对此，我国很多权威学者是持否定态度的，如李双元先生、黄进教授等国际私法学者。

黄进教授在论及我国涉外民事关系法律适用法五大缺陷中的"不科学性"时，也强调指出："现行法律关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。这种做法不仅在世界上绝无仅有，而且在法理上也是说不通的。因为在民商事领域存在的国际惯例，实际上是国际商事惯例，它们实在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则，不涉及国家的社会公共利益，一般依当事人的选择而适用，不会发生违背一国社会公共利益的情形。"

对比之下，李双元先生更加乐观些，他认为，最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第54条："适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。"以及《法律适用法》第5条也将公共秩序保留制度的审查对象限于"外国法的适用"，没有继续将"国际惯例"包括在内，这已经是很明显的进步了。③

三、结语

根据以上分析，我国在国际私法领域内适用国际惯例的情形如下：(1)当事人根据意思自治原则有选择适用国际惯例的，那么直接适用国际惯例。(2)若某民商事关系在我国缔结或者参加的统一实体法条约中有规定的，应当直接按照该国际条约的规定解决。(3)若以上情形没有对应条约规定，需要适用冲突规范的，首先适用国际条约规定的统一冲突规范。没有统一冲突规范的，适用国内冲突规范。国内冲突规范的，适用国际惯例。(4)若依据冲突规范指引的中国法律对此没有对应的实体规范的，适用有关实体规范的国际惯例解决。(5)以上的情形下适用国际惯例都不能违背我国的社会公共利益。

参考文献：

[1].肖永平著：《国际私法原理》，法律出版社2003年版。

[2].李双元、欧福永主编：《国际私法》，北京大学出版社2015年版。

[3].徐冬根著：《国际私法趋势论》(国际法论丛)，北京大学出版社2004版。

[4].周鲠生：《国际法》，武汉大学出版社2007年版。

[5].李双元著：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版。

注释：

① 周鲠生：《国际法》，武汉大学出版社，2007年版，第22页。

② 肖永平著：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第10页。

③ 李双元、欧福永主编：《国际私法》，北京大学出版社，2015年版，第144页。

作者：尉迟艳

第五篇：论国际私法的国际性

摘要：自19世纪中叶以来，有关国际私法的性质归属的在学界一直存在很大的争论。其焦点主要集中在国际私法是国际法抑或国内法?对于这一问题，目前国际社会存在国际主义学派、国家主义学派及二元说即综合学派等。然而就现代全球化社会的发展现实来看，国际性是国际私法的基本特征之一国际私法属于国际法范畴而非国内法范畴已毋庸置疑。而且确定国际私法的国际性对现代社会的发展有着重要作用。

关键词：国际法学派;国内法学派;综合学派;全球化;国际性

一、有关国际私法范畴归属的学说

对于各学派关于国际私法是国内法还是国际法的划分，根据其对国际私法性质的不同看法，分为三大学派，即国际法学派，国内法学派，综合派。

(一) 国际法学派

这一学派认为国际私法是国际法。其代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，比耶，意大利的孟西尼及荷兰的杰特等。他们主张国际私法具有国际性质的主要理由有：(1)国际私法所调整的关系在本质上与国际公法调整的关系没有什么不同，调整的是超越了一国主权范围的一种私法关系。如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。(2)国际私法产生于国际社会。德国19世纪著名法学家萨维尼在他的《现代罗马法体系》一书中认为，国际私法的科学基础在于各国间的相互依赖的情况，所以才会有国际法律社会的存在，才会相互适用别国的法律。(3)国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围，因此国际私法和国际公法一样，都是在协调和解决相互冲突的主权“职能”。(4)国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源，并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。(5)国际私法本身所包含的原则、制度中不少都是与国际私法相一致的，如条约必须信守原则、主权原则、平等互利原则等。

(二) 国内法学派

这一学派主张国际私法为国内法。其主要代表人物有：德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴西、莫里斯，前苏联的隆茨等。其主要理由如下：(1)国际私法调整的对象是一种私的关系，与国内民法调整的社会关系具有同样的性质;国际法调整的是主权者之间的一种公的关系，因此，它们属于不同的法律范畴。(2)国际私法的渊源主要是国内法，如冲突法规范主要是通过国内立法和国内判例来表现的，其效力也仅止于一国境内;国际法的渊源主要是国际条约和国际判例。(3)涉外民事法律关系的争议，一般由一国法院或仲裁机构解决;国家间争议则依靠谈判或者国际法院解决。(4)国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点，制定的调整非主权者之间民法关系的国内法，不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽被许多国家采用，但它们都是通过国内法予以规定的，其具体内容与适用范围不尽相同，在国际上也不具有普遍约束力。

(三) 综合学派

综合学派的主要代表人物有：德国的齐特尔曼，捷克的贝斯特里斯基等。综合学派的学者认为，国际私法调整的社会关系既涉及到国内又涉及到国际;既涉及到国内的利益又涉及到他国的利益;其渊源基友国内法又有国际条约和惯例。因此不能简单地认为国际私法就是国际法或国内法，而应是这两部分的综合。

从以上各学派的观点中我们可以看出，他们都存在一个共同的误区，即都狭隘地把国际关系理解为国家间的关系，只有国家间公的关系才是国际关系。在此基础上，国内法学派试图通过论证国际私法调整的是一种私的 关系，证明国际私法是国内法;而国际法学派则是通过阐述国际私法虽表面处理司法关系，单最终归结于国家间关系的方法，来说明国际私法具有国际法的性质。[1]

二、全球化背景下的国际私法的国际性

国际法是一门古老的学科。历经数世纪的发展变化，尤其是第二次世界大战后，国际法有了实质性的发展。传统的国际法即国际公法的内涵、外延，已然容纳不了有着巨大发展的国际法律本身。在全球化发展的时代，国际法律也随之发展，主要表现在：(1)国际上出现了大量调整传统的一般国际民商事关系的法律，如1969年的《国际油污损害民事责任公约》等。(2)国际上出现了大量调整民商事程序关系的法律，如2005年的《排他性法院选择协议公约》及1985年的《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约等》。(3)国际上出现了大量调整国际商事关系的法律及惯例。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》及国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》。(4)国际上出现了一些直接规定法人、自然人权利和义务的规范。(5)不少国际组织建立了自己的行政法规及保障其施行的行政法庭。这些都表明，国际法律的发展已经突破了传统国际法作为调整国家之间关系的行为规则的范围。鉴于国际法律的发展，国际法已经不再是传统的国际公法，而是反映国际一直的协调、调整一切国际关系的具有法律约束力的行为规范的总和，而不是传统意义上的仅仅调整国家间的公的关系，更暴扣政治的、经济的、商事的及民事的等各种关系在内的新型国际关系。它们相互影响，共同构成国家间的关系。即公法关系和私法关系都是国际关系中不可或缺的组成部分。国际法是一个体系而非一个法律部门，我国著名国际法学家李双元教授就认为，国际社会关系大体可分为三个层面的法律关系，它们“在法律上分别表现为国际公法、国际经济法和国际私法，共同构成规范国际关系的国际法律体系。”[2]此外，国际法和国内法的划分主要是以它们适用的范围和调整的社会关系为标准。国际私法调整的社会关系为涉外的民商事关系，这种关系是从国际生活中产生出来的。在渊源方面，国际条约和国际惯例是国际私法的主要渊源。由此，我们可以很容易得出这样的结论：国际私法属于国际法范畴，而非国内法范畴。

三、 国际私法的国际性与全球化

现代社会发展的一个最为明显的特征就是“全球化”。全球化的世界是一个政治、经济、文化和社会活动越来越密切的社会。在这个过程中，国家间关系也已发生了巨大的变化，为适应现实国际社会的需要，国家法律也有这很大的发展，国际私法就其本质而言，它与法院处理的日常问题有着密切的联系。因此国际关系的变化如全球化会对国际私法的产生很大的影响。国际私法新问题的产生，统一发和一般原则的导入，当事人意思自治的扩张，国际原则的进一步削弱，社会、经济法规的适用等都是其表现。[3]

在当今世界，国际私法的任务不仅在于保障内国在涉外民商事关系中法律适用的主权权利，而且在促进国家对外友好交往和开展平等互利的经贸合作方面也发挥着不可替代的作用，一方面，随着全球经济的迅速发展和科技技术的突飞猛进，在经济全球化的趋势中，国际私法的发展势态越来越强，全球性规范冲突进一步加剧，而实体统一法又远为达到可以在所有问题上协调各国于冲突的程度同时新的问题又将不断出现，更何况还有一些国家尚未加入世界贸易组织。而此时，国际私法作为国际民商事法律关系的调整器和润滑剂，在国际社会生活中的作用和地位势必加强，并且日益受到人们的重视。另一方面，和平与发展仍是当今世界的主题。尽管国际社会仍然充满着尖锐的矛盾和对立，但是，国际社会各国之间的联系和交往更加密切，相互依赖和需要大大加强，共同关心的问题越来越多。各国经济的互补性和依赖性日益增强，国际民商事关系在国际关系中的基础性地位也日益增强。

在现代广义国际法体系下，国际私法的国际性毋庸置疑。全球化对人类社会、经济、政治、法律和文化的影响是全面而深刻的。就国际私法而言，全球化导致了国际私法立法权的多元化，法律规则的多层次等等。总之，国际私法的理论基础正在改变，国际私法的新问题也不断涌现。国际私法的发展对适应全球化的社会有着重要意义。(作者单位：吉林财经大学)

参考资料：

[1]赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社，第三版，第28页。

[2]李双元、徐建国主编：《国际民商事新秩序的理论构建——国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，序言部分。

[3]杜焕芳主编：《国际私法学关键问题》，中国人民大学出版社，2012年版，第13页—15页。

作者：郑云霞