国际私法展望论文

摘要：国际私法的调整对象问题在学界一直存在争议，自新中国成立到20世纪末，学者们持续着对该问题的探讨。于今，通说的观点为，国际私法的调整对象是国际民事关系或国际民事法律关系，亦称涉外民事关系或涉外民事法律关系。笔者在翻阅了20世纪末期至21世纪初的相关研究成果后，对这一问题的讨论成果进行梳理，并结合当下国际私法发展趋势，提出自己的一点想法。下面是小编精心推荐的《国际私法展望论文 (精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

国际私法展望论文 篇1：

“分久必合”:论我国国际私法立法模式的选择

摘要：我国国际私法立法无论从国际私法发展史着眼，还是从立法现状来看，或是从利于司法实践角度分析，都不宜再采用传统的立法模式。法典式是我国国际私法立法的理想模式，是我国国际私法立法模式的必然选择。我国国际私法已具备了法典化的条件。

关键词：国际私法;立法模式;法典化

一、问题的提出

目前，国际上关于国际私法的立法模式主要有大陆法系的制定法模式和英美普通法系的判例法模式。制定法模式分为独立的立法模式与附属于其他法律法规的立法模式。前者主要有法典形式。后者则包括两种形式：一种是将国际私法有关内容分散在民法典或其他法律中，简称分散式;另一种是将国际私法的内容集中在一起，以专编专章的形式规定在民法典或其他法典中，简称专编专章式。[1]

首先，从国际私法本身发展着眼，国际私法是调整涉外民商事法律关系的法，但随着社会经济发展和民商事交往增多，涉外民商事法律关系趋于复杂化和多样化，国际私法领域亦发生了两大重大变化，一是调整某一类民商事法律关系的国际统一实体法日渐增多，二是各国国际私法立法日臻完善。在立法不断完善的进程中，国际私法立法模式的正确选择相应成为一个热点问题。

其次，从国际私法的立法进程来看，国际私法产生于12、13世纪的欧洲，当时还是一种学理法，直到18世纪中叶才进入立法时期，但主要分散于民法典或其他民事法规里。19世纪末20世纪初，国际私法的立法开始向系统、全面的单行法方向发展。第二次世界大战后，各国国际私法迅猛发展，国际私法立法出现了空前繁荣的局面。[2]20世纪90年代以来，越来越多的国家和地区开始了国际私法的立法进程，由此引发了国际私法立法改革的新浪潮。例如，罗马尼亚于1992年颁布了《关于调整国际私法法律关系的第105号法》，该法是内容较完备、技术较先进的一部国际私法法典，结束了其立法长期散乱的局面。可见，国际社会关于国际私法的立法经历了从分散到集中的发展，呈现出法典化这一不可逆转的趋势。这一趋势也促使我国国际私法立法模式的选择成为一个刻不容缓的课题。

再者，从国际私法的理论研究及司法实务与国际私法的立法模式之间的促进与反促进作用而言，也亟需正确选择我国国际私法的立法模式。

本文拟通过对传统立法模式缺陷的探讨，对比分析法典化的优点，并结合我国国际私法的自身条件，对我国国际私法立法模式的选择提出新的思考。

二、“分久必合”：我国国际私法立法模式的选择之探析

(一)国际私法传统立法模式的缺陷

如前所述，传统的国际私法立法模式分为分散立法式和专编专章式。分散式立法将调整涉外民商事法律关系的冲突规范分散规定在一国民法典和其他单行法规的不同章节中，是国际私法立法的雏形阶段，也是国际私法发展不成熟的表现。在国际私法发展初期，国际民商事法律关系比较简单，仅仅几条规定也能满足当时国际民商事交往的需要，因此分散立法式不会给实践带来困难。但随着国际民商事交往的日益频繁，该模式暴露出许多缺陷：一是缺乏系统性与完整性。许多规定之间互相重复甚至矛盾，使得国际私法规范杂乱无章、难以适用，给理论和实践带来很大困难，且破坏了法律权威性和协调性。如《民法通则》第149条和《继承法》第36条都是关于涉外继承的法律适用，但有无“死亡时”的条件限制使得两者产生适用冲突。二是分散式一般都没有规定国际私法的基本原则，数量有限，无法从整体上把握国际私法，也无法满足日益发展的国际民商事交往的需要。

专编专章式即在民法典中列出专编或专章，较系统地规定国际私法规范。该立法模式较完善，能相对集中并系统地规定各类国际私法规范，但仍有许多不足：(1)民法典难以容纳国际私法的丰富内容，若强行规定在一起，易导致不协调。例如，我国《民法典》草案第九编“涉外民事关系的法律适用法”与前八编在内容上不协调。前八编是民事实体法的规定，条文规范结构表现为“假定、处理、制裁”;而第九编风格骤变，不仅内容上表现为国际私法特有的冲突规范，与实体规范全然不同，并不规定当事人的具体权利和义务，而且条文结构也改变为“范围、系属”两部分。(2)寄存于民法典之下的国际私法规范无法反映我国国际私法的全貌，数量仍然有限，且为了保持与草案前八编体例与结构的协调性，就不得不损害第九编内部结构的有机统一性和内容的完整性。

(二)我国现行国际私法立法模式的特点及存在的问题

我国现行的国际私法立法模式不拘于单一形式，而是采取以专编、专章系统规定国际私法规范为主，以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的混合立法模式。例如，在《民法典》草案中单列第九章规定了国际私法的冲突规范，在《民法通则》第八章中集中规定涉外民事关系的法律适用，在《民事诉讼法》第四编中系统规定涉外民事诉讼程序的特别规定。同时，在《合同法》、《继承法》、《海商法》及《海事诉讼特别程序法》等单行法律中也列入了国际私法的有关规定。另外，2011年4月1日开始施行的《涉外民事关系法律适用法》以单行立法的形式系统规定了法律适用问题，据此有的学者认为该法是国际私法法典化的标志。笔者对此并不赞成，因为该法并未将国际私法规范的管辖权、外国判决的承认与执行等程序性规范纳入其中，显然不具备体系的完整性，不能称为是我国的国际私法法典。

目前我国这种混合立法模式极其混乱，最大缺陷就是造成立法上的重复和矛盾现象，导致法律适用的混乱。例如，在法律适用问题上规定适用国际惯例的，除了《民法通则》第142条以外，还有《海商法》第268条、《票据法》第96条和《民用航空法》第184条，造成对立法资源的浪费;相对地，《涉外民事关系法律适用法》却未提及国际惯例的适用，而是在第2条中改为规定适用最密切联系原则，由此造成了法律之间的矛盾及适用的冲突。有些学者认为，虽然我国的混合立法模式存在不少弊端，但在国际私法的立法体系不完善，立法缺乏规划的情况下，客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。[3]对此笔者持否定态度，此种混乱的立法模式如今已很难满足国际私法的发展需要，我们应大胆探寻我国国际私法法典化之路。

(三)法典式——我国国际私法立法模式的必然选择

20世纪以来，国际私法立法进入了法典化阶段。法典化这一立法模式的诞生，不仅标志着国际私法立法模式的飞跃，而且标志着国际私法立法逐步成熟，其优点主要表现在：

第一，采取法典式能够通过整合、修正和删除部分法条来改变目前分散的国际私法规范之间互相重复甚至矛盾的状况。例如，前述的《民法通则》第149条和《继承法》第36条关于动产继承适用的法律关于究竟有无“死亡时”的限制这一矛盾通过法典化可以得到统一了。法典编纂对法的统一性的促进，不仅能有机协调国际私法各项规定，降低立法成本，而且利于理论研究和司法实践的便利，还能较好地满足大量复杂的涉外民商事法律关系的需求。

第二，从内容来看，关于国际私法规范，《民法通则》第八章只有九条，民通意见对涉外民商事关系的法律适用问题也只补充了18项意见，另外就是散见于其他法律中的若干规定，《涉外民事关系法律适用法》则仅涉及法律适用问题，即使加上《民法典》草案第九编的规定，仍然比较简单。而事实上国际私法的内容应该是非常庞杂的，以我国《民法通则》第八章为基础所表现出来的仅仅是其中的一部分，从此层面来说，我国国际私法的立法模式也应采取法典式，形象反映我国国际私法的全貌。

第三，我国国际私法的立法体系虽已基本确定，但由于立法基本上是立法机关根据现实的需要程度而随机制定的，缺乏统一的立法规划和整体安排，导致立法的块块之间极不平衡，并造成了立法上许多缺漏。采取法典式能够较好地解决我国目前块状立法形式下，块块之间的不平衡性，更重要的是，能够较好地解决由此导致的目前比较严重的“司法立法”现象。

第四，从法律发展史来看，法律的发展轨迹是由习惯法到成文法，再到法典法的，法典化是必然的趋势。世界上国际私法的“分散式-专编专章式-法典式”立法模式的演进也体现了这一点。目前，世界上已有一些国家制定了国际私法法典，还有不少国家正在制定。可见，制定国际私法法典是现代法治的一个共同经验，代表了国际私法立法的主流和世界范围内的普遍发展趋势，我国国际私法法律制度的完善，当然也要遵循这一趋势。

由此可见，法典式是各国国际私法完善的标志，是我国国际私法立法的理想模式，也是我国国际私法立法模式的必然选择。

三、我国国际私法已具备法典化的条件

有些学者虽然也赞同国际私法制定法典，但认为目前尚不具备法典化条件，如果在民法典中没有专编规定国际私法规范，而《民法通则》随着民法典的出台失效，国际私法法典又没有及时制定出来，势必会造成立法上的真空，使得涉外民商事法律关系处于无法调整的状态，因而主张待时机成熟后再进行国际私法法典化。[1]也有学者认为，《涉外民事关系法律适用法》的出台意味着在今后相当长的时间内，我国国际私法学界无法如愿以偿地期待一部体系完整、逻辑严密、内容全面的国际私法典在我国问世。 [4]笔者不赞同这些观点，现阶段我国国际私法已具备了法典化的条件，我们完全可以制定出符合我国国情的国际私法法典。

一方面，我国学界目前不再主张立法宁缺毋滥、宜粗不宜细、宜简不宜繁，认识到了法典化才能全面、系统地体现一个国家的国际私法制度，此种立法指导思想的转变为法典式提供了主观条件;相应地，在《民法典》草案出台后，将国际私法规范从民法典中分离出去的呼声越来越高，为法典化提供了舆论条件。

另一方面，我国较完善的立法技术、国际私法学会制定的《国际私法示范法》所提供的参考以及《涉外民事关系法律适用法》的施行都为国际私法的法典化提供了客观条件。

综上所述，分久必合，法典式是我国国际私法立法模式的必然选择，我国完全有能力从实际出发，制定出一部全面、系统的符合我国国情的国际私法法典。

参考文献：

[1]徐伟功.中国国际私法立法的理想与现实[J].河南省政法管理 干部学院学报,2004,(2).

[2]赵相林.中国国际私法立法问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002:2.

[3]丁伟.世纪之交中国国际私法立法回顾与展望[J].政法论坛,2001,(3).

[4]丁伟.论中国国际私法立法体系的和谐发展[J].东方法学,200,9(4).

作者：杨云君

国际私法展望论文 篇2：

论国际私法的调整对象

摘 要：国际私法的调整对象问题在学界一直存在争议，自新中国成立到20世纪末，学者们持续着对该问题的探讨。于今，通说的观点为，国际私法的调整对象是国际民事关系或国际民事法律关系，亦称涉外民事关系或涉外民事法律关系。笔者在翻阅了20世纪末期至21世纪初的相关研究成果后，对这一问题的讨论成果进行梳理，并结合当下国际私法发展趋势，提出自己的一点想法。

關键词：国际私法;调整对象

作者简介：孙翔宇(1997-)，男，汉族，江苏连云港人，江南大学，本科在读，研究方向：法学。

国际私法作为独立的法律学科已有六七百年时间，但在一些基础内容上仍存在一些问题。本文就将对其中的国际私法的调整对象问题进行探索。通过追溯和梳理学界对该问题研究之历史可以发现对于国际私法的调整对象的争议主要包含在两个方面。首先是国际私法的调整对象是国际民事关系还是国际民事法律关系的问题，其次是国际私法的调整对象是民事关系或民事法律关系还是法律冲突关系(亦称法律适用关系)的问题。

一、传统性理论的辩驳

在国际私法的发展进程中，人们一直在钻研国际私法的调整对象为何物，期间产生了两种较为主流的观点，一种认为，国际私法的调整对象既可以说是国际民事法律关系，也可以认为是国际民事关系，两者并无本质区别。另一种观点以为国际私法的调整对象就是其所规范的国际民事关系。赞成前者观点的学者如黄进先生等认为，国际民事法律关系或涉外民事法律关系就是受国际私法调整的国际民事关系或涉外民事关系。把国际私法的调整对象仅理解为国际民事关系而非国际民事法律关系，是片面和机械的。[1]持后者见解的学者如陈力新先生等认为，“民事关系”和“民事法律关系”的概念应区别开来，因为民事关系是一种无权利义务内容的纯粹的社会关系，而民事法律关系则是一种意志社会关系，是以相应民事法律规范的实施为条件，由民事关系转变过来的具有权利义务内容的财产关系和人身关系。[2]他们强调，民事关系才是民事法律调整的对象，而民事法律关系作为法律调整的结果已经成为一种法律关系，不需要再由法律予以规范。

笔者以为，“国际私法调整的对象是国际民事关系”这一说法仅从法理层面进行论证难以使人信服。因为国际私法所具备的国际性使其在调整方式上有别于一般的法律规范。在国际私法中，存在反致和转致的情形，如果适用一般的法理规则，则难以解释反致或转致过程中的国际私法调整的对象。经过一次指引后，原有的国际民事关系转变成为了国际民事法律关系，在接下来的指引中，该国际民事法律关系将受到国际私法(冲突规范)的制约和指引。此时，国际民事法律关系就成为了国际私法的调整对象。有人可能会质疑，一次冲突规范的指引并没有完成最终的调整，不能作为调整的结果看待。对此，笔者认为，在完成一次指引后，产生了不同的权利义务，故应当视为一次调整的结果。因此，如果仅仅从法理上按照法的一般规则推论，而忽略国际私法的国际特性是难以得出确切的结论的。

二、“法律冲突关系”理论的冲击

“法律冲突关系”理论最早在20世纪80年代就被提起，该观点认为，对于一个法律部门来说，该部门法直接作用的那一类社会关系才能作为它的调整对象。如果把该法律部门的调整对象扩大至间接作用的社会关系，就相当于否定了其他法律部门的存在必要性，最终将致使法律部门划分的无意义。有学者从国际私法的调整方式上反驳该论断，认为其在反致、转致情形下难以自圆其说。实际上，国际私法的调整对象是法律适用关系，还是跨越国界的平等主体之间的实体权利义务关系，这一争议的根源很大程度在于人们对国际私法的范围存在分歧。[3]如果以为国际私法的范围主要是冲突法，则其对国际私法的目标仅理解为选择法律，那么国际私法的调整对象就是法律适用关系。而如果认为国际私法的范围除了冲突法以外，还应包括国际统一实体法，国际私法的调整对象就应包括一切具有跨国因素的民事关系。

三、思考与展望

在分析研讨国际私法的调整对象的过程中，我们应当考虑国际私法的国际性的特殊属性，而不能仅从一般法理角度分析国际私法的调整对象。其次，关于“法律适用关系”的理论，由于统一实体私法解决法律冲突的方式已经成为解决法律冲突的一种重要的方式，而“意思自治原则”、“最密切联系原则”等规则的运用也都体现了冲突规范的发展趋向软化。李双元教授提出的“国际私法趋同化”理论更向世人展示了随着国际民商事关系的迅猛发展，各国国际私法逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。[4]按照这一理论，国际法律冲突将越来越少甚至消失不见，届时，“法律适用关系”理论将无据可依，不复存在。

[ 参 考 文 献 ]

[1]黄进.国际私法及其调整对象[J].理论月刊，1992(09)：33-38.

[2]陈力新，等.国际私法概要.光明日报出版社，1988.23.

[3]周辉斌，张辉.国际私法对象和范围的重新审视[J].广西政法管理干部学院学报，2000(04)：44-46.

[4]周后春.经济全球化与国际私法的变革——李双元教授国际私法思想评析[J].时代法学，2016，14(04)：3-12.

作者：孙翔宇

国际私法展望论文 篇3：

论我国国际私法立法的统一指导理论

摘 要:关于国际私法理论内核与发展路径的理论是指导我国国际私法立法的根本性理论,建构论与进化论相结合的理论是指导我国国际私法立法的基本理论,普遍主义与特殊主义相结合、实质正义与冲突正义相结合以及柔性化与刚性化相结合的理论是指导我国国际私法立法的具体理论。

关键词:国际私法;立法指导;理论构建

“国际私法立法的形式和内容都与国际私法理论休戚相关。具体而言,一般是国际私法理论的发展先于立法本身,甚至是理论的创设奠定了国际私法立法的基本框架和体系内容。”①全国人大法工委主任王胜明在中国国际私法学会2008年年会上指出,我国国际私法立法完善所面临的最大问题是缺乏统一的指导理论。本文尝试构建“建构论与进化论相结合”的理论作为指导我国国际私法立法的基本理论,并以此为指导,构建“普遍主义与特殊主义相结合”、“实质正义与冲突正义相结合”、“柔性化与刚性化相结合”等理论作为指导我国国家私法立法的具体理论,希望这些理论能对解决我国国际私法立法空白、模糊等问题有所裨益。

一、“建构论与进化论相结合”理论及其指导意义

国际私法的理论核心是“进化”,但这并不意味着其对“建构”的完全排斥,两者应当结合起来。一方面,进化论本身有缺陷。如普通法系的规则进化是践行进化论的主要阵地,但其前提是法官必须具有一种发现一般原则的能力,这说明“进化”的成果需要由“理性”来发现和巩固。另一方面,“理性”本身的作用不可忽视。哈耶克认为理性不仅承担着认知自身限度的使命,而且有更多的建设性使命;此外,理性还可以引导人们对传统进行批判和改进。②国际私法立法主体之间合作与竞争的关系体现了建构论与进化论的结合。国际私法的理论内核是“进化”,发展的路径是竞争与合作,进化的过程主要体现为竞争的过程,而合作是对竞争的不同阶段的记载,这种记载往往是通过“建构”表达出来的。③因此,整个国际私法的发展都贯穿着建构论与进化论的统一,其立法当然应体现“建构论与进化论相结合”的理论。

“建构论与进化论相结合”理论对解决我国国际私法立法缺位问题具有一定的指导意义。根据这一理论,我国现有的“成熟一个制定一个”、“宁缺毋滥”的国际私法超前立法思路具有一定的合理性,不应全盘否定;同时,对实践成果要及时总结并出台相关立法,巩固“进化”的成果,如对国际上普遍承认的原则和规则予以接受。我国国际私法立法对许多内容如代理、法人的民事能力、不当得利和无因管理、夫妻人身關系及财产关系、监护、产品责任、公司、保险、信托、破产、技术转让、知识产权等未作规定,尚未将一些新型商事、海事特别是与网络有关的国际民商事问题纳入立法视野,对涉外物权、债权、婚姻关系、继承等的法律适用的规定存在立法模糊、不周严的现象。针对这种现状,国内学者大多主张迅速制定新法以弥补立法不足,其中不乏关于制定国际民商事法典的建议。有学者认为,中国国际私法立法的理想模式就是采取法典形式④,立法应具有普遍性和超前性的特点⑤。但笔者认为,迅速立法以及制定我国国际民商事法典的时机尚不成熟,目前的“立法缺位”状况应当通过出台司法解释和制定示范法来改变。针对国际民商事交往中频繁发生或涉及的一些法律问题,应出台相关司法解释。如婚姻、继承领域经过反复实践已经逐渐形成了“潜在规则”,在这些领域可以发挥建构论的作用,通过司法解释对这些规则予以固定,而不适合超前立法或者盲目照搬所谓的“普遍性规则”;针对国际民商事交往中频繁涉及而我国存在立法空白的法律领域如代理、法人的民事能力、不当得利和无因管理、夫妻人身关系及财产关系等,应组织制定相关的示范法,因为制定相关司法解释尚“无法可依”,不具有可行性。⑥同时,应在《立法法》中对某些示范法的非正式法律渊源地位予以确认,以便发挥它的司法参考作用。示范法是立法和司法解释的重要补充,具有实践效益和社会效益,其不具有强制性,不会强行阻断法律进化的有机进程,不会破坏法律市场的自我调适能力,而仓促立法就会起到相反的作用。

二、“普遍主义与特殊主义相结合”理论及其对立法实践的指导

普遍主义认为,国际私法的一些原则可以从超越于国家之上的国际法或自然法中推演而得,根据这些原则就能构建一个对各国具有一般约束力的、普遍的冲突规范体系,用以限定各国的立法管辖权。特殊主义则主张国内法是民族精神的体现,是否承认外国法的效力完全由一国的国际私法决定。这两种理论在我国国际私法学界共存。有学者认为,从特殊主义向普遍主义回归“已不是个别领域中的现象,而是发展势态上的总趋势”⑦,这与“法律文化的交流速度和规模随着国际社会客观需要的增加和信息资料传播手段的迅速发展而日益提升和扩大有着直接的关系”⑧。这种观点具有一定的合理性,它肯定了普遍主义与特殊主义相结合的必然性,正确地反映了国际视角下国际私法立法的整体趋势。但如果就此得出我国应当迅速地、大范围地参与统一法的制定的结论则是不明智的。一国的立法应当从国家视角出发,以国家利益和本国人利益为本位,不合时宜地参与统一法的制定等于放弃了制度由不均衡状态向均衡状态发展所积累的成果,这会偏离本国法律进化的路径,割断法律与历史传统的有机联系,丧失通过充分竞争得到的合作机会。合作是对竞争成果的肯定,是国际私法发展的重要途径之一,它表明了各国加强国际私法立法合作的重要性,但合作不能是无条件的、盲目的,因为合作是通过竞争实现的,一国必须充分争取本国当事人、法院和国家的利益,注重本国法律制度(包括实体法、程序法和冲突法)的完善和发展,这样才能在博弈中获得有利的地位。通过“建构”所表达的合作应该、也只能是对通过充分竞争所达致的“进化”结果的记载。

特殊主义对于我国,起码在现阶段,比普遍主义具有更重要的意义。我们的首要任务应当是致力于发现我国国际私法发展所依赖的路径⑨,对“潜在的规则”作出准确的把握,然后从国家利益、公民利益出发,对这一规则以及国际民商事活动中行之有效的、带有普遍性的原则、规则和制度进行利弊权衡,进而作出取舍。单一的普遍主义立场不适合我国国际私法立法现状,我们应当对参与制定统一法、加入国际公约采取谨慎的态度。公约是体系严密的法律,接受国通常只能全面接受其约束力而不能只接受其中一部分。公约立法“源于建构理性的自身缺陷,法律统一的规划只能限定在有可能实现的范围”⑩,“国际公约立法方法是对法律灵活开放性的忽视,说明了作为其理论基础的建构理性的立法观自身还存在重大理论缺陷”(11)。并且,公约的普遍适用性很难得以实现,因为在国际社会中不存在、也不可能存在超越各国主权的立法机构,国际法律文本只能由有关国际组织、国际会议编纂后经过特定的生效机制和各主权国家的认可过程,才能真正产生现实效力。笔者认为,通过签订双边条约或选择冲突规范所表达的“承认”是降低法律交易成本的一种有效率的“治理结构”(长期合同)。(12)我国在审慎参与“统一化”的同时,还要发挥“建构”的作用,对尚处于立法空白的领域积极地总结实践“进化”成果,以国内立法或者示范法的形式予以固定,这就是特殊主义的表现。

三、“实质正义与冲突正义相结合”理论及其对“最密切联系原则”相关立法的指导

现代国际私法法律选择方法的诸学说大多倾向于以“追求法院承认的实质正义”为根本价值取向,认为追求实质正义是现代法律选择方法的最根本的价值取向。(13)实质正义体现了进化论的特点,而冲突正义体现的是建构论的特点,所以正如进化论与建构论应当紧密结合一样,实质正义与冲突正义也应相互结合。实质正义非常重要。如果国际私法的法律适用规范具有很大的灵活性,法官在司法实践中就可以充分发挥主观能动性,根据其正义观,选择能够体现和实现实质正义的法律。但是从“行为”的角度看,法官的理性是有限的,法官的选择受其主观偏好的影响,所以实质正义之实现尚存在技术性、可操作性难题;从“市场”的角度看,法律供给的最终目的是满足需求方的需求,正义应当是对消费者偏好的反映,而消费者的偏好具有随机性,所以实质正义的实现在何种程度上能得到需求方的肯定性评价尚待质疑。总之,不同主体、同一主体在不同时期很可能有着不同的价值取向(14),立法应体现实质正义与冲突正义相结合的理念,这样才能在最大程度上满足法律市场的需要。至于结合的方式,可以遵循建构论与进化论相结合的原则,及时运用冲突正义理论来体现已经明朗化的人们对实质正义的追求。

关于最密切联系原则有三种不同的立法模式,即以概念主义国际私法观为主导的欧洲大陆模式、将最密切联系原则作为冲突规则的补充的模式、将最密切联系原则作为一个具体的冲突规范的模式。我国采取的是第三种模式。最密切联系原则是“冲突法软化”的表现,它首先体现了冲突正义的要求,其与特征履行说的结合又体现了人们对实质正义的诉求。笔者认为,我国应采取第一种立法模式,将最密切联系原则规定为普遍性的原则,同时在积累了足够实践经验的领域采用特征履行原则,将最密切联系原则具体化。目前我国国际私法立法中只有两处体现了这种“具体化”,一处是在合同领域,另一处是在扶养领域,前者具体到了一个双边规范,后者只是具体到了一个可以选择适用的冲突规范。后者所体现的明确性、可预见性不如前者,但毕竟较之单纯地规定最密切联系原则更能体现冲突正义的理念。最密切联系原则的具体化体现了实质正义与冲突正义的结合,在赋予实质正义以冲突正义的形式的同时,也赋予了冲突正义以实质正义的内容。需要强调的是,我国应当首先在示范法中作出相应的规定,而不是进行立法修改。

四、“柔性化与刚性化相结合”理论及其对相关立法的指导

国际私法立法的柔性化是指冲突规范的“软化”,即通过增加连结点的数量或者规定灵活的连结因素来改变单一、固定、刚性的连结点。刚性化指的是传统的以任意法为主的国际私法规范近年来增加了越来越多的强制法因素,表现为“以特别法、强行法、禁止性规范、标准合同或其他方式规定某些涉外民商事关系必须适用本国法的倾向,从而排斥外国法的适用”。有学者认为,强制性规范的日益增多是国际私法立法刚性化的表现,是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域的一个突出表现,表明了国际私法立法“国家化”的倾向。(15)笔者认为,柔性化可以通过非市场途径实现,即通过立法的方式实现,这是对建构论的体现,表达了人们对实质正义的诉求;柔性化还可以通过市场途径实现,即通过当事人的合意实现,这是对进化论的体现,当事人的合意本身就表达了双方对准据法的需要。可见,国际私法立法柔性化不仅包括承認最密切联系原则,还应包括承认当事人意思自治原则。国际私法的强制性规范体现了立法刚性化的特点,但笔者认为强制性规范不应仅限于“特别法、强行法、禁止性规范”,还应包括传统的单边规范、双边规范和重叠适用的冲突规范,因为对于私人和法律适用者而言,这些规范都具有强制性。在扩大了刚性法的范围之后,可以得出一个明显的结论:柔性化与刚性化在国际私法立法史中一直是并存的,只不过所体现的法律关系的领域不同。另外,柔性化规范与刚性化规范还可以共同调整同一法律关系。如关于某种法律关系可以由当事人合意选择的法院地法调整的规定在满足了当事人的法律需求(柔性要求)的同时,又在更大程度上体现了法院地法的政策利益(刚性要求)。

“柔性化与刚性化相结合”理论对于是否认可“直接适用的法”等相关立法具有指导意义。“直接适用的法”属于典型的强制性规范,当事人的合意以及法律适用者的自由选择都不得减损它的效力。“直接适用的法”通常是与一国社会、经济利益有重大关系的实体法律,它表明当今社会对公共利益的关注已渗透到法律选择中来。我国立法没有关于“直接适用的法”的明确规定。笔者认为,一方面,我国应对国际私法进行修改,原则上确立“直接适用的法”的强制法地位(类似于公共秩序的效力);另一方面,完善相关领域的实体法,如在人民币汇率、反垄断、外资登记等方面的法律规定中加入“本法的适用对外国法有排他的效力”的内容。“直接适用的法”的范围确定体现了柔性化与刚性化相结合的原则,有利于维护我国国家利益和社会整体利益。目前,我国仅在合同领域规定了这一原则。笔者建议设置一种“宽中有紧”的立法模式,即原则上全方位地承认当事人意思自治(包括对管辖权的选择、对准据法的选择)的效力,同时规定,在合同之外的领域当事人合意的范围仅限于对法院地法的选择。这样,在扩大了意思自治原则的适用领域的同时,又限定了当事人合意选择的范围。在现代国际私法立法中,当事人意思自治原则的作用已不再限于合同领域,而开始向婚姻、继承、物权、侵权行为、司法管辖等诸多领域渗透。“意思自治”是通过市场途径配置管辖权的的体现,它可以充分、准确地体现法律消费者的需求,同时也是导引人们实现行为之间的均衡,进而达致制度均衡的重要方式。我国目前将资源配置完全交给市场的条件还不成熟,从个人视角看,完全的、全方位的意思自治就等于放弃了已经由立法“建构”所固定下来的成果,会增加当事人达成合意的成本,从国家视角看也不利于国家政策和利益的实现。将“合意选择”的范围界定为只能选择法院地法的“宽中有紧”的立法方式将最大限度地实现立法过程中个人效用和国家效用的最大化。

注释

①赵相林、邢钢:《中国国际私法立法的基本定位》,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期,第106页。

②娄和标:《哈耶克进化理性主义中的建构理性成分》,《广西社会科学》2005年第6期,第37页。

③王国语:《承认外国法律效力问题的进化博弈分析》,《华中科技大学学报(社会科学版)》2009年第4期,第52页。

④徐伟功:《中国国际私法立法的理想与现实》,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第2期,第30—37页。

⑤丁伟:《世纪之交中国国际私法立法回顾与展望》,《政法论坛》2001年第3期,第133页。

⑥翁国民、曹慧敏:《论示范法在中国的应用》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2006年第7期,第75—81页。

⑦徐冬根:《国际私法趋势论》,北京大学出版社,2005年,第286页。

⑧李双元:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社,1993年,第152页。

⑨高德步:《经济发展与制度变迁:历史的视角》,经济科学出版社,2006年,第324页。

⑩曾涛:《论示范法的理论基础及其在中国的运用》,《法商研究》2002年第3期,第70页。

(11)[日]大本雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社,1999年,第78页。

(12)王国语:《国际私法的经济功能》,《北京理工大学学报(社会科学版)》2009年第5期,第20—22页。

(13)李金泽:《关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思考》,《江苏社会科学》1996年第3期,第73页。

(14)王国语:《国际私法经济分析的视角和价值取向》,《东北师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期。

(15)徐冬根:《论国际私法规范的柔性化与刚性化》,《法制与社会发展》2003年第2期,第32页。

责任编辑:林 墨

作者：王国语