行政垄断反垄断法调整论文

摘要:行政垄断是我国目前主要的垄断形式之一,不仅阻碍了我国社会主义市场经济的健康发展,而且扰乱了正常的市场经济秩序,侵害了市场竞争主体的合法权益,破坏了国内统一大市场的形成。如何有效规制行政垄断,是我国反垄断法的重点所在。下面是小编精心推荐的《行政垄断反垄断法调整论文 (精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

行政垄断反垄断法调整论文 篇1：

我国《反垄断法》规制行政性垄断之不足及完善建议

摘要：阻止行政垄断有利于提高消费者福利和公平竞争市场的形成，但我国《反垄断法》在规制行政垄断范围和法律责任方面存在不足。应将行政垄断纳入垄断行为范围，并增强行政垄断法律责任。

关键词：反垄断法；行政垄断；规制

文献标志码：A

“二十年磨一剑”，历经艰难的13年利益权衡和反复博弈，我国《反垄断法》终于得以颁行。有“市场经济宪法”之称的反垄断法实施将有助于扼制垄断协议、滥用市场支配地位和以不合理集中方式排除、限制竞争的行为，维护和促进市场有序竞争，极大提高消费者福利。然而，我国正处于市场经济转型期，建立统一竞争大市场的最主要障碍是行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争的行为，即行政垄断。现行反垄断法对行政垄断规定不足和执法不力，深入探索其具体适用的法律措施具有重要的现实意义。

一、我国《反垄断法》规制行政垄断范围之不足及完善建议

行政垄断的产生有其深层次原因，规制滥用行政权力限制竞争非一部反垄断法能够完全奏效，不可能指望一部反垄断法解决所有行政垄断问题，更不应当期望反垄断法会彻底铲除、杜绝行政垄断行为。但是反垄断法规制行政垄断有利于增强政府及其工作人员的反垄断意识，便于提高辨别合法与非法、是与非的能力，从而减少行政垄断行为。

(一)行政垄断应纳入垄断行为范围

“什么是行政垄断”是反行政垄断的一个重要前提。行政垄断的本质属性，即行政垄断实质上都是滥用行政权力，排除、限制竞争，损害公平竞争的行为。行政垄断的主体包括行政职权主体和行政授权主体；实施行政垄断的形式是滥用行政权力，依法行政、合法行政不是行政垄断；行政垄断的后果是排除、限制了竞争，这是构成行政垄断的三个条件。行政垄断有多种多样的表现形式，最主要的就是排除竞争行为和限制竞争行为这两类基本方式。排除是指因实施行政垄断而造成不竞争效果和状态的各种手段；限制是指行政机关凭借自己的行政职权优势，对其他企业和经济组织的经济活动从时间、地点、方式、范围等方面加以非法约束、阻止等行为。我国《反垄断法》中用“滥用行政权力排除、限制竞争”代替了“行政垄断”一词，这说明还没有完全摈弃对反垄断法的传统认识，反而增加了法律条文的复杂性和局限性。因为“滥用行政权力排除、限制竞争”不能穷尽所有的具体行政垄断行为类型，另外增加了人们对行政垄断规制的特殊性怀疑。值得疑问的是，《反垄断法》并没有将行政垄断纳入本法第3条垄断行为范畴，而是采用专章立法规制，这样是否能更成功的完成反行政垄断的目标呢?从其内容来看，与原先规定行政垄断内容的《反不正当竞争法》和《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》相比，无论是在行为主体、行为内容和方式抑或法律责任方面，都没有长足的创新和进步，仅局限于原有法条的整合以及缺乏操作性的原则性规定，故乏善可陈。《反垄断法》是原则性、专业性很强的总括性基本法律，根据各国立法惯例以及为了增强反垄断法的确定性和预见性，我国应在该法实施后出台一系列的反垄断法指南，增加具体的、可操作性的内容，特别是对行政垄断的规制内容予以创新和具体化，以便于行政机关根据具体规定清楚地预见自己排除、限制竞争的行为后果，在行政执法时做到心中有数。

《反垄断法》第16条规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，虽对行业协会限制竞争的负面功能保持了警惕，但规制乏力。目前大部分行业协会与政府有着千丝万缕的关系，是国家职能部门的延伸或其组成部分。行业协会大多采用“内部决议”、“不服从将受行业处罚”的方式实施统一行为，对成员企业具有很强的约束力。这种与行政性垄断有着异曲同工之妙的性质，实际上应当列入行政性垄断的主体，即“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。以不能“滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为”的名义对之加以规制。有利于预防行业协会组织限制竞争行为的发生。

(二)行政垄断规制内容应进一步明确化和具体化

《反垄断法》对行政垄断的范围形式规定不足。从我国《反垄断法》第32条可知行政垄断主要是由行政机关或其授权的公共组织滥用行政权力，扶持或培植一定范围的经营者排除和限制竞争，形成垄断的状态和行为。法律确定了行政垄断的主体是行政机关和其授权的公共组织；行政垄断的行为是滥用行政权力排除和限制竞争，既包括具体行政行为又包括抽象行政行为。虽然《反垄断法》列举了行政垄断的六种形式，但事实上并不能完全囊括现实中出现的所有行政垄断行为。例如，按照《反垄断法》的规定，通信、自来水、铁路、公交、货运、航空、原油、天然气等行业的公共垄断行为，并不能明确归为法定的行政垄断范围之内。诸如此类的行为或事实存在，到底是行政垄断还是经济垄断，对其性质界定必须给予明确规定。

从乌克兰和俄罗斯等国家规制行政性垄断来看，它们对行政机关非法干预市场结构的行为都作了禁止性的规定。行政机关非法干预市场结构的行为主要表现为：要么非法创立一个新的竞争者，要么非法阻止一个新的潜在竞争者的创立。《反垄断法》第35条对排斥或者限制外地经营者在本地设立分支机构作了禁止性规定，但没有对行政机关在没有法律法规授权的情况下设立经营者的行为作明确的禁止。另外，还忽视了一种重要的行政垄断形式，即行政机关对本方经营者的偏袒行为。对特定市场主体的偏袒或优惠，如同对他方主体的歧视一样，都可使本方市场主体谋取相对的优势地位，事实上就是行政垄断行为。鉴此，我们应当在立法中对此加以单列予以明确。

行政权的膨胀以及对私权的干预是行政垄断的本质特征。但目前《反垄断法》对行政垄断的规定更多的只限于行政垄断的行为方面，而没有对造成行政垄断的体制性因素加以适当的法律限制。对涉及到一些复杂的系统关联性问题，单从行为方面对行政垄断进行约束效果不会显著，因此行政垄断的体制性法律规制也不可忽视，如那些供给曲线持续下降的行业，政府管制带给消费者的利益比自由竞争政策带来的利益多得多。市场可能存在许多结构性缺陷和失灵现象，对一部分经济部门设置管制措施是必要的，但目前并没有将受规制产业的管制程度和放松管制政策纳入《反垄断法》的调整之中。这样容易导致行政机关滥用权力过度管制，降低了管制产业的生产效率，同时随着技术的进步和经济活动的深入，应该放松管制的行业政府却不能按时消除或减少管制，导致竞争和市场机制进入受阻，反垄断法对放松管制行业的适用不畅。因此，行政垄断的体制性因素，管制产业的管制程度和放松管制政策应该纳入行政垄断调整范围，尽量减少行政机关的过度管制或不放松管制，把管制产业受到《反垄断法》的豁免限定在法律框架之内。另外，受管制行业的限制竞争行为到底

是受反垄断执法机构审查还是由监管机构审查?现行反垄断法对受管制行业并没有明确予以调整和规制。目前世界各国在解决反垄断执法机构与监管机构的关系方面，主要做法有两种：一是由竞争机构负责特殊行业的监管，二是国家把行业监管授权给一个独立的机构。美国在反垄断执法机构和监管机构对被监管行业竞争案件有着并行管辖权的情况下，这两个机构应该通力合作。即一方面，因为电信、电力等行业存在某些技术问题，反垄断执法机构处理竞争案件时应征求监管机构的意见；另一方面，监管机构处理竞争案件时，因为这会涉及很多竞争法专业问题，如市场的界定或者市场支配地位的认定，它们也应征求反垄断执法机构的意见。并行管辖权有时会产生冲突，案件最后一般由竞争执法机关来处断。过度的管制会影响企业竞争力的提高，而不公正的管制又导致了市场的不公平竞争，导致权力寻租和腐败现象发生。因此，《反垄断法》对管制行业的豁免应该严格限制在法律范围内，既不能扩大，也不能缩小，不需管制的行业尽量减少和排除市场准入门槛，使之充分参与市场竞争。

《反垄断法》第32至37条象征性地、模糊地、应景式地把反行政性垄断纳入反垄断法框架，对行政权力的有效制约缺乏具体的措施和方法，其所保护的公平竞争仅表现为对单纯商业行为的限制，对促进良性竞争的统一大市场形成作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。即使这两法并未发生冲突，但也不能排除有重叠的地方。

二、我国《反垄断法》规制行政垄断责任之不足及完善建议

行政垄断的存在与政治体制和经济体制紧密相关，政治体制与经济体制改革应该循序渐进，而不能一蹴而就。以法律手段调整经济和政治体制改革的同时更需要运用法律手段规制行政垄断，现行反垄断法规制行政垄断措施不力，需要进一步改进和完善规制方式和规制责任。

(一)赋予反垄断执法机构真正行政垄断管辖权

按照法律规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构，负责反垄断工作。为加大反垄断执法力度，法律同时规定国务院设立反垄断委员会，统一负责组织、协调和指导反垄断工作。“行政性垄断案件仍然适用处理行政机关之间关系的法律程序。”而对具体承担反垄断执法职责的机构，由国务院另行授权规定或直接指定。反垄断执法机构负责对涉嫌行政垄断行为进行调查，但是没有权力对行政垄断行为实行阻止、要求纠正和相应处罚措施。根据《反垄断法》第51条的规定，行政机关滥用行政权力限制竞争的行为由其上级机关责令改正，反垄断行政执法机构对此只有通报建议权，而没有实质管辖权。反行政垄断如果仅靠政府上级机关监督检查其下级机关的行为，最终是不可能打破我国形形色色行政垄断的。由于所有行政性限制竞争行为实际上多为歧视行为，存在着保护本地企业或某些国有企业的利益，限制经济主体的自主权，歧视或者偏袒个别企业，这使得政府的上级机关在处理其下级部门与非国有企业或者与其他地方企业之间的争议中，很难做到不偏不袒，难以维持中立。另外，上级机关并非专门机关，也不是特定的司法机关，这些机关的工作人员由于缺少反垄断的专门知识，不会有很强的反垄断意识，也不可能对反垄断法有着深刻的理解，很难对其下级机关排除、限制竞争的行为进行有效的监督和处理。

在有效规制行政垄断的问题上，我国反垄断行政执法机关应该考虑俄罗斯、匈牙利等国家的做法，赋予反垄断行政执法机构处理行政垄断案件的权力，至少应当像美国联邦贸易委员会一样，有权对违法者提出行政劝告或告诫。如果违法者不听取行政劝告或告诫，反垄断行政执法机关有权向法院提出行政诉讼。把规制行政垄断的权力授予独立统一、权威专业的反垄断执法机构，这样才能最终阻止和消除行政垄断这颗毒瘤的蔓延。

(二)加大行政垄断执法力度，增强行政垄断法律责任

有效规制行政垄断必须对其法律责任作出系统的建构。如果没有系统完善的行政垄断法律责任制度，反行政垄断将寸步难行。目前国务院有关部门实际上已部分履行反垄断执法权，为了保证反垄断法实施和执法的连续性，维持现行部门分别执法的格局已经形成。从实际情况来看，执法机构集中、独立和统一更符合我国的国情。如果反垄断法的执法职能和机构过于分散，而监管机构在各自的监管范围内均享有排他性管辖权，则反垄断执法机构将形同虚设，反垄断法的权威性也会受到挑战。这是因为，如果多个部门承担反垄断执法权，在多个部门负责反垄断执法时就有可能出现执法不统一的问题，会影响反垄断法的公正性和权威性。如对垄断行为的定性不统一，处罚宽严程度不统一，甚至在重大反垄断案例处理上部门意见发生重大分歧等，都会使反垄断执法工作不顺利、不畅通，甚至难以为续。因此，反垄断执法机构能否有效制止行政垄断行为，有决定性意义的是其能否成为一个独立和有权威的机构。

行政垄断的法律责任为由上级机关对下级行政垄断部门责令改正，有权对相关责任人依法给予处分。这样的行政垄断责任规定不能有效规制行政垄断行为。因为在实践中，究竟由谁请求上级机关责令改正，应在多长时间内责令改正，不予改正的法律责任是什么等都缺乏明确的规定。“责令改正”一般适用于行政不当和行政程序违法的救济。从理论上看，改正虽然可适用于对违法行为的处理，但是并非对所有的违法行为都适用。行政垄断属于严重的行政违法行为，不属于行政不当行为，也不是行政程序违法行为，故对行政垄断适用“责令改正”于法无据，于理不通。从法律上讲，行政垄断行为显然是严重地违反法律法规，应属于无效行政行为。有权机关应当宣告行政主体行政垄断行为无效，而不是责令行政主体改正行政垄断行为。

权力与责任脱节，或者权力与责任不平衡，都无助于权力运行之规范。对行政机关的处理可以与其作出的行政垄断形式、行政垄断已造成的损害、行政垄断作出的次数等方面结合起来进行考虑，可采取通报批评、行政赔偿和责令停止违法行为等责任形式。如果行政主体在行政垄断行为中造成相对方的损害，应当依法承担行政赔偿责任。另外，应增加对行政机关和有关行政责任人的责任规定，如行政处罚和刑事处罚。行政机关官员违反反垄断法规，除实施行政处罚外，还可采取“问责制”，对行政人员的处罚可以考虑采取罚款等形式。行政垄断是滥用行政职权行为，是权力运行不合法的突出表现。即使我国已建立了完善的政治经济体制，如果“权力与责任”不能相辅相成，行政垄断将难以彻底铲除。因此，规定行政人员的刑事责任是必要的。

反行政垄断还应考虑对非法受益方进行严厉的法律制裁。行政垄断往往反映的是官商勾结或者政府偏袒某一方经济组织或企业，其目的就是保护本方经济实体的利益优势，限制他方的公平竞争。如果不对非法受益人进行制裁，显然是不公平的，也不利于遏制行政垄断行为。对非法受益人进行处罚，应该考虑其主观恶性程度、情节严重程度等因素，可以对非法受益人设置行政和刑事制裁条款。对其进行行政罚款时不应当以其存在违法所得为条件，应考虑行政垄断屡禁不止与某些非法受益人恶意参与及其推动作用关系，应尽量设置具有惩罚性质的罚款，对那些寻求政府机关或官员保护的非法受益人进行严厉处罚。

(三)实行行政垄断司法审查制度

从反垄断法的规定来看，对行政垄断行为的处理是比照一般行政违法行为的处理来进行的，说明反垄断法在处理行政垄断并没有创新和突破。依照现行由不同机关来处理行政垄断的体制，导致执法分散、反行政垄断无效率。反垄断执法机关在反行政垄断方面的地位和作用是非常弱小的，法律只赋予其向行政垄断行为的上级机关提出依法处理的建议。如果上级机关对其下级机关滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小、小事化了的态度，受害者的合法权益就得不到保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。为了有效规制行政垄断行为，赋予反垄断执法机构一定条件下的起诉权，有利于监督行政机关依法行使职权，有利于制止与预防行政垄断行为。

抽象性行政垄断行为的规制是反行政垄断工作的难点和重点。法律有必要规定抽象行政性垄断行为的事先审查权，即授予反垄断执法机构对一切行政机关(包括国务院在内的所有行政机关)发布的涉及竞争问题的行政法规、规章及其他规范性文件的事先审查权。反垄断执法机构认为其有关规定的出台会导致行政权力妨碍正常市场竞争的，可以事前阻止其出台和实施。反垄断执法机构认为已经出台实施的行政法规、规章及其他规范性文件违反反垄断法的，对于发布主体是省、部级以下行政机关的，可以直接撤销；对于发布主体是省、部级行政机关的，可以请求国务院在一定期限内审查撤销。如果我国未来建立违宪审查制度后，可直接提起违宪审查。建立明确可行的违宪审查制度，使抽象行政垄断行为的合法性审查有所依据，从而有力地制约政府做出限制竞争行为的冲动和惯性。

作者：丁国峰

行政垄断反垄断法调整论文 篇2：

浅析反垄断法规制下的行政垄断

摘 要:行政垄断是我国目前主要的垄断形式之一,不仅阻碍了我国社会主义市场经济的健康发展,而且扰乱了正常的市场经济秩序,侵害了市场竞争主体的合法权益,破坏了国内统一大市场的形成。如何有效规制行政垄断,是我国反垄断法的重点所在。

关键词:反垄断 行政垄断 行政权力

随着我国市场经济的建立和发展,我国当前经济体制正从以往的高度集中的计划经济平稳过渡到市场经济阶段。但我国市场化程度的提高、竞争的日趋激烈、区域经济之间的发展不平衡,使地方保护主义有了可趁之机,行政垄断随之而来。就当前我国的经济发展形势分析,行政垄断是我国《反垄断法》的规制重点。

一、行政垄断的概念与特征

对于行政垄断的定义,学界有不同的见解,如“行政垄断是指凭借政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态或行为”或者“行政垄断是凭借行政权力形成的垄断”抑或“行政垄断是政府及其附属机关滥用行政权力而形成的垄断,是一种违法行为”。综上所述,对于行政垄断的定义始终围绕一个中心,即政府是行政垄断的主体,是政府滥用行政权力而导致的限制竞争行为。行政垄断是指政府及其所属的各政府机关、法律或法规授权的组织,滥用政府行政权力而采取的限制竞争行为,是一种违法行为。行政垄断作为我国现阶段一种较为突出的垄断形式,有其显著特征。

第一,行政机关及其所属部门以及法律法规授权的组织是行政垄断的主体。政府作为行政垄断的主体可以运用行政权力对经济活动进行干预。尤其是政府所属部门,天然地拥有对社会经济活动某一方面的控制权而增加了滥用权力的可能性。政府作为行政垄断的主体,有直接主体与间接主体之分。直接主体,即政府作为经济活动的直接干预者,通过行政禁令的方式直接干预社会经济活动,主要表现为地区封锁和部门垄断。地区封锁是指政府及其所属部门限制外地商品流入本行政区域管辖范围或者是限制本行政区域管辖范围内的商品流入外地,从根本上切断了不同区域间的经济活动往来,割断了互通有无的渠道。部门垄断是指政府某些具有行政管理职能的部门采取强制性的行政作为方式控制某一行业的经济往来或经济核算等。这种垄断形式限制了市场竞争者的公平竞争,使部门垄断的这一范围的市场经济处于真空保护的状态,制约了潜在的市场竞争。

第二,行政垄断的实质是政府及其所属部门滥用行政权力。政府及其所属部门之所以滥用行政权力,其根本的原因在于经济利益的驱动。行政垄断行为主体为了本部门、本单位的局部利益,破坏整个市场经济秩序。行政垄断滥用的是行政权力,这是行政垄断与一般经济垄断最根本的区别,行政垄断所拥有的是一种超经济的权力,是不受市场经济自由竞争所左右的。行政垄断运用行政权力进行垄断不仅是对正常的市场竞争的破坏,它在更大程度上是对市场经济制度的否定,是制度框架之外的不和谐因素。行政垄断最明显的特征是“以行政权力的支撑来进行的垄断,它的形成是导因于一种非理性的政府权力对经济生活的不当介入,它不仅歪曲了正常的竞争,也是对市场经济制度本身的否定”。

第三,行政垄断具有强制性。行政垄断的强制性突出表现在以政府及其所属部门的发布规章、命令来干预正常的市场经济活动,在某一经济领域采取人为的强制性的经济命令的形式割裂市场,形成垄断。行政垄断“从经济方面说,它凭借行政强制力严重限制竞争、扭曲价值规律,使市场作用无法与之抗衡”。行政垄断正是凭借自我肯定、自我制定规章与发布行政命令,从而披上了合法的外衣。在规制行政垄断方面,我国缺少一种制度上的缺陷,即缺少一种如何规制政府滥用行政权力强制干涉经济生活而无法有效制约的体制架构。正是由于这种行政强制力的存在,使其他市场主体权益受到侵害的时候只能处于敢怒而不敢言的尴尬境地,难以形成和政府强制力相抗衡的实力,抑制了其他市场主体的发展。因此,如何抑制强制执行力任意肆虐的发展是反垄断立法应该重点关注的问题。这正是鉴于“无论是在我国还是在其他国家,也无论过去现在还是将来,政府限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为”。

二、行政垄断的成因

第一,行政垄断的形成原因主要“不是企业自身的经济行为,而是凭借行政权力和行政行为实现的,是对行政权力和行政行为的一种滥用,即不合理、不恰当的行使”。自由竞争原则是市场经济的根本准则,市场主体在竞争中优胜劣汰,从而达到市场优化配置资源的作用。而行政垄断是一种脱离了市场竞争原则的外在力量,它完全区别于市场主体自身的经济行为,是凌驾于其他市场主体之上的超“市场主体”,行政权力的存在是市场经济无法摆脱行政垄断的魔咒。

第二,经济体制转轨及对政府权力约束不严造成的政府权力的扩张。在我国由计划经济转为市场经济的制度转型过程中,由于转型制度的不完善,法律法规监控力度不够,使得行政权力无法迅速从经济领域退出,经过长期的权力滞留,便在我国当今的市场经济中取得了根深蒂固的地位,行政权力对经济的干预大而且广泛,它会不时地冲破法律法规的束缚或者是搜寻法律的漏洞,肆意地对经济生活进行干预。

第三,民主化程度不高造成了行政垄断约束的真空。虽然我国正在向民主与法治社会迈进,但在相当数量的地方政府及其所属部门的工作中,民主与法治的效应还不尽如人意。许多地方政府部门名义上秉公执法,管制地方经济,实际上却是大兴部门垄断,知法犯法,乱征税之风盛行,为地方保护主义大开绿灯。

三、行政垄断的危害

据著名经济学家庞赛特的一份调查报告显示,1997年我国消费者购买本省商品的数量是其他省的21倍。如我国的电信行业,据2007年的统计,我国的移动用户已经超过4亿,成为世界第一移动用户大国,联通用户也有1.5亿以上,我国已经建成了“八横八纵”电缆网,电缆传输能力居于世界领先地位,其发达程度甚至超过了美国等发达国家。但由于我国电信行业长期行政垄断的存在,单一的高资费的存在,导致我国电网利用效率相当低,所以,虽然我国是电信数量大国,但有效利润低下,更多的资费转嫁到了消费者的身上。

第一,行政垄断造成了垄断行业竞争力的弱化。行政垄断造成垄断行业不思进取,固守本位,不注重科学技术在产品生产中的应用,不注重经济效益的提高,缺乏产业延伸机制和新产品研发机制。如果这种趋势长期发展下去,那么在地方消费者对地方垄断产品与服务的不尽如人意之处失去信心的时候,则真正就是行政垄断的危急时刻的到来。

第二,行政垄断是贪污腐败的温床。行政垄断最根本的目的就是获得垄断利润,垄断利润最终转化为部门私利。由于行政垄断缺乏有效监督,行政人员便将行政垄断利益转化为自己的私人利益或者是小团体利益。据资料统计,现在行政腐败很大一部门腐败金钱来自行政垄断利益“已经远远超过政府官员贪污受贿所造成的经济损失,成为当前最严重的腐败形式”。

第三,行政垄断加大了行业间的收入分配差距。在一些行政垄断产业如电信行业、邮政通讯业、电力行业等,职工平均工资比其他行业高出50%-150%不等。在当前我国大力建设社会主义和谐社会,努力缩小收入分配差距的政策下,如此之大的行业间的收入分配差距显然是与和谐社会的目标格格不入的。

四、现行法律制度对行政垄断规定之不足

第一,缺少独立的反垄断执行机关。《反垄断法》第五十一条规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。该条文只是笼统规定了反垄断的执行机关是“反垄断执法机构”,过于抽象。在现实的执法状况中,如国家工商管理局、国家计划经济发展委员会等都有对行政垄断行为的执法权限,各部门各管一摊,执法不能形成合力,降低了反垄断执法的效力。

第二,《反垄断法》不能判断行政权力的合法性,因而不能有效地界定行政垄断。判断行政垄断,是采取行为形式主义,还是后果主义?如果采行为形式主义,则必须对行政垄断行为的合法性做出判断。如果采后果主义,则需对行政权力的合法性做出判断。在一国的政治制度中,权力的合法性是由一国的宪法来规定的,因而《反垄断法》是不能从行政权力的角度对行政垄断行为做出判断的。

五、对我国当前反行政垄断立法的思考

第一,反行政垄断的立法要遵循结构主义模式与行为主义模式的结合。结构主义的反垄断法不仅规制占市场支配地位的企业的行为,而且担负着对阻碍市场竞争的不合理的市场结构的调整,是一种动态与静态调整的结合。而行为主义的立法模式则是主要从控制垄断与市场集中行为出发,主要为单向动态的调整。对于我国当前反垄断的形式而言,我国不易采取单一的立法模式,而是应该两者兼备,从动态与静态两方面着手。

第二,明确行政垄断的责任处罚机制。我国当前对行政垄断的处罚大多数情况下以行政责任追究制度了事,无法在法律处罚上起到震慑效果。要兼采刑事责任、行政责任、民事责任的立法方式。我国应借鉴其他国家的立法方式,采取多元化的责任处罚机制,其中行政责任由专门的反垄断行政执法机关进行追究,而民事责任和刑事责任由人民法院进行追究。

第三,加强行政法对市场经济干预的经济分析。我国的行政垄断是在我国当前市场经济发展不完善的基础上形成的,有其特殊性。我国所面临的不只是如何防止经济性垄断造成的经济运行效率低下和消费者福利的损害,更为重要的是如何打破行政性垄断。因此,在对经济性垄断的限制实行适度容忍政策,采取“盯住行为,放宽结构”的灵活政策的同时,要将反垄断的主要注意力放在消除行政性垄断上。

六、结束语

总之,我国当前反行政垄断的任务非常艰巨。我国当前反行政垄断最重要的任务在于完善当前的《反垄断法》,真正从立法上将行政垄断列入有效规制的范围,实现监管的专门化和有效化,把行政垄断纳入有效的法律规制之中。

(作者单位:江西财经大学法学院)

【参考文献】

1、漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学研究,1997(4).

2、胡薇薇.我国制定反垄断法势在必行[J].法学,1995(3).

3、梁慧星.中国反垄断立法的构想[J].法学与实践,1992(6).

4、王晓晔.反垄断法与市场经济[M].法律出版社,1998.

5、张德霖.论我国现阶段垄断与反垄断法[J].经济研究,2002(5).

6、聂孝红.“行政垄断”纳入我国反垄断法的必要性[J].河北法学,2007(2).

7、许光耀.行政垄断的反垄断法规制[J].中国法学,2004(6).

8、陈丹.行政许可法对行政性垄断说“不”[J].河北科技大学学报,2004(2).

作者：毛永强

行政垄断反垄断法调整论文 篇3：

反垄断法规制行政垄断是我国的必然选择

一、规制行政垄断是社会经济发展的客观要求

(一)行政垄断的性质：公权与私权融合限制竞争的行为

我国法律草案虽然没有对行政垄断作界定，但是我们可以从其规定中得出：行政性垄断是指行政机关或其授权的公共组织滥用行政权力，排除和限制竞争的行为。草案确定了行政垄断的主体是政府机关和授权的公共组织，行政垄断的内涵是滥用行政权力排除和限制竞争行为(即行政权力和经济权力结合而生的垄断)，这种行为既包含具体行政行为，也包括抽象的行政行为。行政垄断的主要形式是阻止市场进入，即地方保护、部门垄断和强制性交易行为。

由此可见，被称之为“行政垄断”的现象其实并非传统意义上的纯粹行政行为，它是一种与市场紧密结合的行政行为，是一种“行政性的市场垄断”。从本质上讲是一种经济垄断，它始于行政权力，着力于市场，明显带有独占市场、排他性垄断的经济特性，是一种“借行政权力之名，行市场垄断之实”的新型垄断，因而兼有行政性和市场性(经济性)的双重特性，是一种公权和私权紧密融合限制市场竞争的社会现象。

以地方垄断为例，地方政府及其所属政府部门以行政权力分割市场、设置障碍，利用税收、价格、信贷、质量监督等行政手段，对商品流通的地域、资金、技术、人员的流动和企业跨地区联合进行限制。政府行政权力大量进入市场层面，使原本不利于企业自主经营的行政干预，变成了本地企业的行政保护神，是形成市场垄断的源泉。以部门垄断为例。行业的政府主管机关以其合法拥有的投资权、资源管理权、财政权、企业管理权等，限制或阻止部门之间或部门内部的经营活动，使其支持的企业实现垄断，在政府部门的庇护下获取高额利润。这与市场垄断给消费者带来的损害没有两样。

上述情况表明，政府行政行为已深深渗透到市场经济领域，这种行政行为不能通过简单的行政命令制止，但又非依靠市场竞争的机制可以自行消除。正由于它兼有公权力和市场力量的双重性能，才必须要以维护市场竞争机制为宗旨的法律——现代竞争法对其进行规制才最为有效，

(二)规制行政垄断是市场经济国家的共同需求

滥用行政权力限制竞争的行为在各国都存在，而转型经济国家由于体制传统尤其严重。究其主要原因是市场经济固有的缺陷产生的现代国家职能的转变。

自由竞争时期，政府被排除在市场之外。随着市场经济放任自由发展出现的市场缺陷。现代国家加强了对微观经济的干预和调节。政府职能的转变使得行政权力开始有机会和需要进入经济领域。从自由放任主义到国家干预主义的演变中，人们认识到，市场效率的提高有赖于政府在经济中的干预和介入，但与此同时。政府滥用行政权力限制竞争的行为也逐渐发生。现代经济学理论认为，有形的政府之手也存在非理性的可能。少数人可能假借国家权力谋取私利，导致国家的非理性干预。行政垄断作为政府干预经济的行政行为，是一种典型的干预过当的非理性行为，、

只要是政府行使经济调控的国家都会发生干预过当的问题，而当这种不当干预现象大量出现，“政府失败”与“市场失败”一样严重时，政府机构、国有企业以及各种授权承担管理职能的公共组织也就顺理成章地成为竞争法调整的对象。这是现代市场经济中政府全面介入社会经济生活，并过度干预经济运行产生的必然结果，是行政行为经济化的大量产生对法制的客观需求。

(三)把行政垄断纳入反垄断法是现代竞争法的必然产物

在学界普遍认为行政垄断需要通过法律进行规制的同时，不少人质疑反垄断法的作用。原因是行政垄断有其特殊而复杂的原因和背景，它与经济性垄断没有必然的联系和共同的社会经济基础。无论从行政垄断的属性(行政性而非经济性)、主体(行政主体而非经营主体)、行为性质(滥用行政权力而非市场权力)来看，反垄断法难以担当此任。反垄断法虽然可能与行政法在限制滥用行政权力上有一定的重合，但决定行政权力的范围和合法性的法律不是反垄断法，而是宪法和行政法。

笔者认为，这种看法并不符合现代法律发展的客观情势。在公法与私法日益融合的今天，对政府滥用权力限制竞争的行为一体适用禁止私人垄断的反垄断法已经是各国共同的不可逆转趋势，是资本主义发展的历史逻辑和辩证逻辑的统一。发达国家或地区大多将垄断主体扩大到行政机关的做法证实了这一点。

我国经济改革开放后双重体制的转换，使得行政垄断的情况要比各国政府对经济的不当干预严重得多。把这种公权与私权结合的垄断方式纳入反垄断法中，明确规制行政主体滥用公权力限制市场竞争的法律责任，是具有时代性意义的必然选择，绝非权宜之计。它不仅是深化体制改革的需要，更是顺应时代发展趋势的需要。

二、对反垄断法草案关于行政垄断规制的解读

(一)关于“滥用”的解读

草案对行政垄断使用了《反不正当竞争法》“滥用行政权力”的概念，“滥用”就是不正当使用权力，因而是非法的，这里关键的问题是如何正确理解“滥用行政权力”，认定行政权力“滥用”的边界和标准是什么?是超越行政权限的滥用，还是违反执行程序的滥用，抑或是两者均无不当，只是行使权力的动机不当。《反不正当竞争法》和草案均未对“滥用”进行界定。笔者认为，从广义上讲，行政垄断涵盖合法的垄断与非法的垄断，从狭义上讲，应该仅指滥用行政权力限制竞争的行为，是非法的。这可以区别国家垄断和合理的行政垄断。

草案以“滥用行政权力”作为区分的界限是妥当的，因为这些行为既不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策和社会政策，也不是政府为维护社会经济秩序进行的正常管理活动，而是出于限制竞争和排除竞争的目的，或者为了实现自身或地区、集团的某种利益，对经济竞争进行干预。这些行政行为往往打着“为社会公共利益考虑”的招牌，迷惑人们。事实上，政府正当的管理行为与限制竞争的行政垄断联系甚为密切，且有着不少相似之处，不当行使就是行政垄断产生的根源。

反垄断法应该首先基于行政权力运用的目的，即“以限制和排除竞争为目的”作为其违法性考察的基点，我国草案中的“滥用”应该做此理解，但应在以后的司法判例或者法律的实施细则中加以具体化。

(二)关于行政垄断限制竞争的解读

草案中为了界定行政垄断，除了在总则中规定了禁止性的条款以外，还在分则中反复使用“限制竞争”的词语。一方面，确定了构成行政垄断的客观要件是对竞争的实质性限制和损害，即垄断行为危害性的共性：另一方面也区分行政垄断主要是通过设置“市场准入门槛”的行政行为，其危害比市场垄断更为严重。首先。市场垄断是市场主体滥用市场优势的结果，这种优势是市场主体在竞争过程中取得的。竞争的动态性、阶段性决定了这种优势是非永久性和可替代性。从这个角度来看，市场垄断是一种相对的垄断。行政垄断源于行政权

力的滥用。取得这种行政权力支持的企业在市场中获得的控制市场的优势地位自然就不是源于市场竞争。由于行政权是宪法和法律所赋予的，因而具有永久的独占性。如果行政权力优势的占有者借行使行政权制造所辖企业的虚假市场优势，设置障碍限制竞争，由此形成的企业市场优势就相应地具有了极大的稳定性和不可替代性。其次，市场垄断导致的市场竞争限制，主要表现为滥用市场优势，强制竞争者进行不公平的交易和竞争，即使是独占市场，这种优势也可能因市场机制的完善而被有效遏止，高额利润会吸引新的进入者。而行政垄断导致的市场准入限制，主要表现为利用行政权占有客观存在的进入市场竞争机会，而后在“给予”经营者这些机会时施以不平等的待遇，造成经营者失去通过竞争应该获得的进入市场的机会，反而变为经营者被“给予”进入市场机会的怪现象。经营者以这种方式获得的对市场的独占无法随着市场机制的成熟而有效抑制。

由此看到，行政垄断是一种以抽象行政行为为主，具有稳定性、无法随着市场经济的完善而自行完善的绝对权力垄断，对竞争具有更大的危害。比如，界定限制竞争应该通过受惠方与受害方(即获得行政庇护的行业企业与受到排挤的行业企业)之间的损益关系进行确定，消除限制竞争后果的方式以撤销行政规定为主。草案在这方面并没有做出具体规定，在司法和行政执法实践中需要探索。

(三)关于行政垄断法律责任的解读

从草案对行政垄断表现形式的罗列中可以看出，行政垄断是以抽象行政行为为主的。因此，法律责任的规制显然与市场垄断行为不同。但草案对法律责任的规定显得过于薄弱。关注各国关于行政行为限制竞争的规制可以发现，俄罗斯、乌克兰、罗马尼亚、保加利亚、匈牙利等国对行政垄断的责任都作了专门的规定。

由此可见，我们必须在草案的修改中增加关于法律责任的规定。首先，纠正关于行政垄断与其他法律、行政法规间的关系。草案规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。”即当行政垄断与行政管理法规有冲突时，以行政法规的处理为优先。这种规定有悖常理。且不说行政垄断中的行业垄断大多有行政法规作为管理的依据，而行业立法又常常是部门保护主义的产物。这些立法在体现和保障市场公平竞争的立法宗旨方面往往考虑不足，这样的规定一定会影响法律的有效实施。而且，草案的规定把反垄断法这一有着经济宪法之称的重要法律置于行政法规之下，就是错误之举。其次，纠正法律救济措施过于单一问题。草案规定：“行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正：情节严重的，由同级或者上级机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”这仅仅规定了法律救济的行政途径，是一种相当于行政法中行政复议制度的行政系统内部的自我监督措施，是由行政机关的上级部门对下级部门进行的一种行政体制监督。对行政性垄断的行政责任和刑事责任的具体形式缺乏规定，应该针对不同的情况规定不同的处罚方法。关于行政垄断的民事责任，世界上几乎所有发达国家的反垄断法都规定了垄断权益受害方有权得到相应补偿的制度，包括惩罚性赔偿和实际赔偿两种原则。实际赔偿原则适用于政府赔偿诉讼，即受害方若为政府，按实际所受损失获得赔偿。应根据我国的实际情况，确定赔偿的原则。第三，明确纠正抽象行政行为的法律规定。根据多数国家的规定，对于构成垄断的行政措施，可以通过司法审查作无效或非存在处理。但在草案中明显缺乏关于抽象行政行为司法审查的法律救济措施(当然涉及抽象行政行为的可诉性和行政诉讼法的修改问题)，对违法活动不能予以纠正，并对由此给公民、法人或其他组织权益造成的损害也没有给予相应补救的法律制度。反垄断法的程序法应该赋予垄断行为受害者诉讼请求权，使反垄断实体法确立的原则和内容在诉讼中得以实现。

结束语

虽然，近年来我国对行政垄断行为的规制已做了很多尝试，但是问题并没有得到根本解决。要巩固改革成效，促进垄断问题的根本解决，最可靠、最有力的途径就是完善反垄断立法，以法律来打击垄断，保护竞争。此外，另一个重要的方面是竞争文化的普及。从这个角度考虑，行政垄断的规制需要全社会各方面的努力才能奏效。

作者：徐士英