反行政垄断立法探讨论文

摘要：司法谦抑指的是在裁判案件的过程中，在司法自由裁量权的范围内，法院及法官对立法机关和行政机关的谦让与自我克制。今天小编为大家推荐《反行政垄断立法探讨论文 (精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

反行政垄断立法探讨论文 篇1：

地方立法中部门利益之消解路径探析

摘 要：随着社会主义法治进程的推进，过往以政策导向谋取部门利益的行政机关藉着地方立法追求部门利益。造成这一现象的根本原因是行政主导型立法，走出这一立法困境的根本举措在于变革行政主导立法模式，采取突出地方、立法主体多元、立法过程公开、立法程序体系化为核心内容的博弈立法模式。

关键词：地方立法;部门利益;行政主导;博弈

作者简介：汤 静，湖南师范大学旅游学院副教授(湖南 长沙 410081)

部门利益是指享有公共事务管理权限的政府部门利用其资源配置和社会管理等职权，通过各种方式和途径为本单位或本部门谋取的背离公共利益的小团体利益。在改革开放前期由于法治未成为社会主流话语和国家的根本治理方式，政府部门更多地诉诸与当时管理方式和手段相契通的政策来追求部门利益，他们往往通过政策制定和颁行主导权融入部门利益，以政策导向谋求部门利益。随着法治进程的推进和社会变革的加速，过往通过政策而获取部门利益的行政机关现在往往以法治的名义通过立法来追求部门利益，无论中央层面的立法还是地方层面的立法，近年来都有这种迹象，地方立法更为明显。地方立法中的部门利益既因地方立法行政主体强化与扩张部门的权力而造成地方政府部门之间权责配置不当和法定权益冲突，破坏法制统一，亦因突出部门利益影响公共利益造成社会大众对地方立法的不信任，损害地方立法的正当性与权威性。在2011年10月颁布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书明确将“提高立法质量”作为完善中国特色社会主义法律体系重要途径的今天，探讨严重影响地方立法质量的这一现象并寻求破解途径是理论回应现实的客观必然。

一、地方立法中部门利益之外在表征

地方立法是一定限度内配置地方国家机关及其职能部门权责与分配社会利益的行为，直接与政府部门的利益关联。具有扩权力软责任内在欲求的政府部门在地方立法中通过各种途径追求职权扩张和责任弱化形成所谓部门利益。通常看，地方立法包括地方规章的制定与地方法规的制定。地方规章的制定主体是行政机关，本质上看与政策制定主体一致，与政策导向型部门利益谋求方式并无二致;更为主要的是在立法不断完善与规范的今天，地方规章只能对上位法进行细化，无配置地方行政机关权力之权限，与本文所言及的地方立法中的部门利益关联不大。因而，本文的地方立法仅指地方法规的制定。当前地方立法中的部门利益扩张主要有以下几个方面：

藉地方立法获取并巩固部门权力之时争夺边界权力是地方立法中部门利益的首要表征。政府部门是国家和社会管理任务直接承担者，在法治的今天，他们往往通过参与立法将管理权限转化为法律规范，将本部门各种管理职能上升到法定权力来争得部门利益。就行政部门来说，在行政处罚权、行政许可权、行政强制权已为国家立法所规范的情况下，地方部门主要是通过在地方人大制定贯彻实施相应法律的细则中巩固和强化法律已设立的本部门权力同时争抢边界权力，为部门利益谋取寻求权力基础。本世纪初，《招标投标法》出台后，各省级发展与改革行政部门就借新法出台的大好时机，细化本部门在招标投标中的监管权，将与政府采购权不可分割的招投标监管权归入本部门名下，进而藉监管权谋求部门利益。事实上过往的招标投标实践中，个别发展与改革行政部门通过这种监督权来谋取其他途径难以获得的部门利益。{1}当然地方立法除了承担保障宪法、法律和行政法规在本地区的有效实施而制定相应细则外，更多的也为解决本地域范围内的管理事务以及弥补中央立法的不足制定适合本地区的新的法规。尤其是当今社会一些新的管理领域不断涌现，为了规范管理新生事物，地方人大也往往制定适合本地方的一些法规。有些地方行政部门也趁机扩充本部门的职权，为获取部门利益争得制度化基础。2012年6月14日黑龙江省人大常委会通过的《黑龙江省气候资源探测与保护条例》就是这方面的显例，这一地方性法规制定过程中，黑龙江省气象行政主管部门趁立法之机，借立法权威扩充自己对风能和太阳能的管理权限。《黑龙江省气候资源探测与保护条例》规定职业探测、开发风能及太阳能资源必须经气象部门批准取得气候探测开发许可证等有明显谋取部门利益的倾向。因为风能和太阳能本身是一种公共资源，公共资源的配置权应当由国家立法予以确定。

减轻或弱化本部门的责任是部门利益在地方立法中的又一表现形式。权责统一是法律的本质要求，法规授予行政机关权力，同时也必然规定相应责任，责任是促使权力依法定权限和法定程序行使的保障，缺乏责任的规定就会给权力滥用和寻租留下空间，这种空间就是谋取部门利益尤其是不当部门利益的机会。正因为如此，当行政机关主导立法时，参与地方立法的行政机关往往就自我免责。2007年山西省太原市劳动保障部门起草太原市《社会保险条例》草案时，赋予劳动与社会保障行政部门征收和征缴社会保障金等多项权力，而对社会保险金的监管责任则寥寥几笔，就是这方面的显例{2}。

以权力为基础的部门利益在立法中的另一个突出表现则是设计监管权，赋予当事人接受行政管理部门管理之义务，进而通过被管理人履行相对义务来谋求部门利益。上述提及的黑龙江省《气候资源探测与保护条例》亦呈此特征。它通过气象资源探测许可制度的设立，规定了相对人获得行政许可的条件和相应申请批准程序，从而使管理相对人必须承担履行申请的义务，僭越《行政许可法》为相对人设定特定义务。而申请人为了获得批准许可往往会自觉地接受气象部门的指导，进而为气象部门从中谋取部门利益提供了潜在的空间。特别值得注意的是，近年来地方立法中甚为注重监管权的设计，行政机关赋予自己监管的职责，其核心的不是担责，而是通过监管责任而强化部门权力和利益。

同时，行政机关在地方立法中还为利益集团代言，从中谋利获益。在我国有许多与行政机关有着千丝万缕联系的利益集团，国有企业和与行政部门密切关联的行业部门就是这样一些利益集团。行政部门也为与自己有关联的利益集团代言，籍此强化对这些部门的管理，进而在权力和利益双重视角下获取部门利益。上海市人大制定《旅游业管理办法》时，旅游行政主管部门极力主张将旅客在酒店中的结账时间定为中午十二时就体现了其作为旅游业行业主管部门代言人的角色。{3}为相关联的行业部门代言不光是地方立法部门利益的体现，即使国家层面的立法也未根本遏制这一现象，长期以来为学界批评的电讯、电力和邮政方面的立法一定程度上体现了行业主管部门为自己主管的行业代言倾向，如《邮政法》制定过程中，邮政行业主管部门就力图将邮政快递业务由国有邮政企业垄断的条文写入《邮政法》，{4}不过由于国家立法机关采取了博弈立法策略，邮政行政主管部门这种主张并没有变成《邮政法》规范，这在一定程度上为消解地方立法中部门利益化给予了方向指引和路径借鉴。

二、行政主导：地方立法中部门利益扩张之成因

立法作为创制或发现规则的行为本是一种配置公共利益和分配正义的机制，其所追求的应当是公共利益，那么与公共利益背离的部门利益又是如何渗透到法律中的呢?地方法规为什么总是会或多或少烙下部门利益印记的呢?个中缘由较为复杂，然最为主要的则与地方立法过程中行政部门通过法案提请权和法规草案起草而形成的行政主导立法关联。

地方立法是一个包括法规议案提出与法律草案起草、审议、通过和公布的完整过程，依《立法法》规定：法规案提请权、法规草案的起草、审议与表决权都属于地方立法机关，行政机关在地方立法中仅享有法规案提出权之法定权力。理论地看，地方行政机关在地方立法中享有有限的权力，难以主导立法，然“法律总是一直在(或者说应当不断)取材于政府结构、气候、宗教、商贸活动以及每个社会的具体情形”{5}。地方立法作为为一定地域范围内的群体提供中央立法未供给的行为规则，高度依赖于地方政府管理中涉及管理具体情形的相关信息和资源。地方立法机关只有通过各种方式和渠道获取了某一行为、现象或领域中较为充分和可靠的信息，才能制定出切实可行并为公众接受的地方性法规，信息是地方立法中关键又基础的要素。而地方行政机关作为地方政治、经济等事务的管理者是此类信息的直接掌握者，从而通过信息优势获取了对地方立法的实质控制权，形成了行政主导立法模式。

在立法的起始阶段，尽管某一项法规案是否进入立法进程取决于地方立法机关，但是法规草案提出主体中活跃的却是行政机关。依据宪法和法律，在地方国家机构体系中立法机关(含其常设机构和各专门委员会)、行政机关、军事部门、法院和检察院都享有法案提出权，地方行政机关本应是法规案提出的主体之一，地方立法对信息的依赖使得它成为了最关键的主体。地方立法与国家立法的一个根本区别在于其领域局限于地方管理事务，不涉及国家事务与公民基本权利事项，其法规议案主要针对的是地方管理中的突出问题，本质上是一种因时因事的立法。{6}而“因时因事”而提出的立法要求主要来自地方行政机关在管理地方政治、经济、文化过程中所遇到的突出矛盾和事项，往往是行政机关在第一时间意识到问题解决的重要性和价值，进而向立法机关提出相应的法规议案。由是，地方立法机关的大部分立法规划都源于地方行政机关的立法计划，地方行政机关主导了地方立法规划。{7}

法规议案提出获得地方人大或人大常委会通过后，进入到法规草案的起草。法规草案的起草依赖于体现各种社会具体情形的信息，类型化看主要有两种，即事实信息和规则信息。在规则信息方面，地方立法机关作为专门的立法机构本应比行政机关具有优势，宏观地看应当是这样，但深入到微观，则可以观察到地方立法机关主要是省级、省级人民政府所在的市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会，无论是人大代表还是人大常委委员，他们不存在划分负责某一特定管理领域或管理事项的职能委员会。相反地方人民政府则依管理对象和事项不同分成若干具体管理部门，他们倒是经常在管理中适用自己所属部门的法律和法规，对具体领域法律规则熟悉程度有相对优势。事实上，立法机关熟悉的是立法程序和技术方面的规则，并不是某一部门和某一领域的规则。就事实信息而言，事实信息是关于某一具体事项的行为和现象的信息，具有地方性、多样性、分散性，行政机关有获取此种信息的制度优势。在我国地方政府权力配置中除设立统一的各级人民政府外，还设立专门针对不同管理领域、不同管理对象、不同管理事项的政府组成部门，它们负责对地方社会政治、经济、文化的具体领域进行管理，对特定领域的信息和知识有最为基础的掌握，能为地方相应立法提供本源信息。更为主要的，就事实与规则信息的关系而言，“在不同的物质和制度环境下，相同的规则并不一定会激励出相同的行为”{8}启示我们法规规范的选择和制定应当以一定的客观情形为基础，也即规则信息的有效是以事实信息为前提和基础的，离开了事实信息，规则信息价值就难以显现。正是地方立法对信息的依赖以及各种信息在立法作用和地位有别，使得现实地方立法中本应由立法机关组织的地方性法规草案起草大多情况下却让位给了行政机关。{9}

立法的第二个核心程序是法规草案的审议，依立法规则，审议当由立法机关主导，然法规草案多是在行政机关主导起草的草案基础上进行的，法规草案渗透了行政机关的意图和诉求。现行法制中缺乏对地方人大代表和人大常委审议法规草案具体责任的要求，加之公众对审议主体的态度缺乏知晓，不能对其进行有效监督，而行政机关却与立法机关同属地方机构，交往甚密，由是，地方立法中本应该代表公共利益、体现公共意志的法规制定主体反倒更容易顺应行政机关意志。这样，法规草案无论审议次数的多少，往往草案的大部分内容都无一例外地通过，修改的则是极少部分，草案彰显的主要是行政而不是立法意志。法规草案审议后，要进一步表决，而在表决中往往由一个行政机关的领导人作法规草案的起草说明。{10}起草说明既是对起草过程的一个交代，也是对法规草案形成理由的阐述，只要行政机关主要负责人阐述不出问题，且法规草案事先未引发争议，法规草案都会毫无例外地通过。正是这样一个立法过程，行政机关通过行使立法提请权和法规草案拟定主导了地方立法。

行政主导的立法模式中行政机关在立法中起主导作用，行政机关如果能够切实以公共利益为依归并服膺于立法机关为其设定的权限范围则会形成良好的管理地方事务的法规。但在现行宪政体制下，管理事项和管理对象不同而形成的相应机构因分工不同便有了各自的权力，进而成为政府权力的分支。当主导地方立法的具体行政机关突出分支机构的权力，强化本部门权力，扩张过往立法配置模糊的边界权力，甚至借主导地方立法之机争夺中央立法缺乏明确而清晰规定的管理权和监督权时，主导行政立法的行政机关在很大程度上就在排斥其他政府权力分支。不同的主导地方立法的行政机关在地方立法中争夺边界权力甚至扩张部门权力并软化部门责任时，法规冲突也就产生了，当有利可图时都行使权力，无利时则推诿，权力必然演化为谋取部门利益的手段。现实地方立法中，多数行政机关乐意并热心于法规草案的起草，并不是在担责，而在于巩固强化部门权力，从而于权力巩固与扩张尤其是责任软化中坐收部门利益。“立法难免不成为行政利益集团一个闭门造车的利益再分配过程”{11}。另一方面，主导行政立法的行政机关往往还以公共利益自居，否认甚至排斥个别利益的有组织表达，乃至将部门利益混同于公共利益，从而就特定情况下假借公共利益获取部门利益。行政机关对部门利益的追求将损害公众对政府的信任，“政治精英们由于追求自身利益的原因，使机关与其拥有的具有的独特品质和合法的成员失去了信誉，因此，不知行政活动真相的大多数公众也不再相信他们了”{12}。

三、博弈立法：走出地方立法部门利益的根本途径

地方立法中的行政主导使行政机关通过法规案提请权和起草等法定和非法定权力强化并巩固了部门权力，突出了部门利益，而不同政府部门之间权益的不一致性使得承载这些权益的法规之间同时也可能与法律之间产生冲突。现实社会中的“九龙治水”现象就是这种冲突的外在表现。“法律可以容忍事实上的困难，但不能容忍不一致性和逻辑上的缺陷”{13}之内在特质，特别是中国特色社会主义法律体系形成后，“确保法律体系内在科学和谐统一”{14}的立法准则客观要求消解地方立法中的部门利益。地方立法中部门利益扩张缘由立法的行政主导，走出立法的行政主导模式是解决问题的关键。

近年来国家立法层面出现的由突出立法主体多元、立法过程公开、立法程序体系化等内容型塑的博弈立法则是变革传统模式的理想类型，{15}博弈立法模式的个别制度构想亦为我国国家立法机关倡导，成为完善中国特色法律体系的重要途径，“探索公众有序参与立法活动的途径和形式，……建立健全公众意见表达机制和采纳公众意见的反馈机制，……”{16}地方立法应当把握博弈立法趋势，遵循立法模式的内在演进趋势，在地方立法中不断施行博弈立法，从而克服地方立法中的部门利益。

首先，博弈立法的多元主体参与能藉公众参与破解行政机关的立法主导地位、藉公共利益强化消解地方立法中的部门利益。博弈本是一种主张人们行为有效互动的管理理论，它是主张多决策主体间的互动行为依各主体根据所掌握信息及对自身能力的认知，做出有利于自己的决策的一种行为理论，后来在其他学科被广泛运用。地方立法中的博弈立法可视为立法者在肯定利益多元基础上，吸收所有利益攸关方参与地方立法，并在互动竞争的基础上形成法规规范的一种模式。其本质是要求立法中的多元主体参与，以规范和规则形式呈现的地方性法规应是各相关利益主体共同选择和相互妥协的结果。这必然要求立法者提供不同利益主体充分表达各自利益和诉求的平台，在这一平台上行政机关无论在地方法规案提出上，还是法规草案起草中都不再是主导者，而是平等的表达者，其各种诉求和主张要得到参与各方的认同必然要同参与各方进行对话、说理和竞争，进而达成共识。只有为立法参与各方认可的共识才能成为法律规范。这一立法过程中公权力不得不面对民意，其蕴涵部门利益的权力巩固和拓展诉求不得不接受公众和立法者的检验，未能经得起公众和立法者检验的部门利益在立法中必然会被淘汰。同时，通过博弈平台，不同主体的辩论和交锋而形成的规范更趋近于公共利益，“公共利益可在理性化的决策过程中发现，因此，在实现公众愿望的同时便将自动产生”{17}。

其次，博弈立法之信息公开要求则可破解行政机关的信息垄断情形进而消解部门利益。各不同利益主体相互竞争和表达利益诉求的平台只是博弈立法一种形式要求，而其实质要求则是参与立法的不同主体必然能有效表达，这就使得博弈立法还必须是一种信息公开的立法，是参与立法的各种主体对立法中的各种信息都必须有较为充分的占有，至少要具有掌握这种信息的机会和可能。这要求立法者公开相关立法信息，具体内容相应涵盖立法规划及其相关背景资料、地方性法规草案、立法草案说明等，因为只有这样，立法参与者的参与才是有意义和有根据的，其利益和诉求的表达才具有实际针对性。立法过程的这种公开必然会使行政机关在立法提请和法律草案拟定过程中的有关行为和信息展示在公众面前，其无端扩充自身权力和有违立法分配正义的弊端也就自然悉数展露无遗，而这些弊端是经不起考验的，行政机关不得不在立法中自觉或被迫放弃。

再次，博弈立法之立法程序体系化准则可强化行政机关责任与义务。公众参与和信息公开是博弈立法一种实质要求，而其在程序上则要求立法过程的各种程序构成有机整体，地方立法中不仅其自身法定的法规案提出、审议和表决等内在程序构成有机整体;而且博弈立法主张的公众参与表达与表达接受等程序构成有机整体，后一程序体系化是使公众参与获得有效性的保障。这客观要求地方立法设立说明理由制度，也即公众在地方立法中的表达和诉求如果不被采纳就应当说明理由。说明理由制度是为行政机关规制相应行使权力的义务，会促使行政机关使自己的主张更加接近公众利益或公共利益，甚至完全与公众利益或公共利益一致，而这种一致必然在一定程度上甚至彻底排斥部门利益。

当然，无论是诉求表达还是信息获取，未组织化的社会公众往往难以形成有效对抗利益集团或行政机关之力量，这就是所谓的博弈立法过程中仍有公民大众和弱势群体失声，其利益亦不能在立法中获得认同的立法弊端。造成此弊的根本原因在于，在我国公民社会不发达，社会阶层中代表普通大众与弱势群体利益的民间组织缺失，他们在立法中往往是以个体身份参与，个体意见的表达不论数量多大，都难以凝聚为高度理性的有组织力量，进而难以像利益集团或公共权力那样能对立法产生实质影响，其利益诉求难以让立法者认真考虑并进而吸纳。建立有效的强化普通大众利益的申言制度有助于缓解甚至克服此不足，我国现行的人民代表大会制度可以为这种制度建立提供支撑。在我国人民代表大会制度中，人民代表往往是依据不同地域、不同社会阶层等要素产生的，而普通社会大众则分属不同地域范围内的不同社会阶层，在地方立法中设立人大代表代表并组织分散的普通大众利益的制度，要求一定选区内或一定阶层代表者在立法过程中深入社会大众调查研究，了解他们的利益和愿望所在，并在立法过程中为其在各不同阶段传达诉愿、反映要求，并以相应大众整体利益的代表者参与立法中的对话和辩论，这就能在一定程度上缓解博弈立法中公民大众和弱势群体无确切代言的局面。更为主要的，这一制度设计会因人大代表本身作为某阶层或地域利益之代表参与立法，强化其立法责任感，强化地方立法中立法机关本身的作用，扭转地方立法中的行政主导。

注 释：

{1}肖北庚：《论法治进程中的中国政府采购立法模式变迁趋势》，《湖南师范大学社会科学学报》2009年第3期。

{2}当然，太原市人大常委对这一草案能明察其问题，当劳动与社会保障部门在立法草案中对社会保障金的监管进行了较为全面的规定后，才审议通过太原市《社会保险条例》。

{3}这里上海市旅游行政管理部门就是为酒店业代言，维护酒店业的利益，因为依国际惯例下午2点退房更有利于消费者。

{4}许章润：《从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察》，《政治与法律》2008年第3期。

{5}(英)马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，北京：商务印书馆，2002年，第10页。

{6}黄文艺：《信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人才常委会立法政策的解读》，《中国法学》2009年第3期。

{7}笔者通过对湖南省人民政府网站上2008～2012年立法计划的统计，观察到其规划的40项立法计划，有31项进入到省人大常委的立法规划。湖南作为我国中部经济较为发达的省份，其法规议案提出的客观状况可作为我国的一个缩影。

{8}Robert B Seidman：The State，Law and development，London：Croom Helm Ltd，1978，pp.36.

{9}笔者通过对湖南省人民政府网站公布的地方法规立法计划及其通过情况观察到湖南省人大及其人大常委会通过的与地方管理事项相关的31件地方性法规都是由省人民政府的各个厅局或直属机构起草，只有1项是省人民政府厅局与湘潭市人民政府联合起草的。

{10}笔者注意到上注所提起的行政机关主导起草的法律草案，在审议表决时都是由相应行政机关主要负责人向大会做起草说明。如《湖南省专利条例》及起草说明就是湖南省知识产权局局长做的;《湖南省安全生产条例修订案》是湖南省安全生产监督管理局局长做的;《湖南省实施<中华人民共和国国防教育法>办法》就是湖南省军区政治部负责人做的。

{11}肖北庚：《政府采购法制之根本症结及其改造》，《环球法律评论》2010年第3期。

{12}转引自张成福、李丹婷《公共利益与公共治理》，《中国人民大学学报》2012年第2期。加里·万斯莱：《公共行政与治理过程：转变美国的政治对话(节选)(黑堡宣言)》。

{13}(美)博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，张智仁译，北京：华夏出版社，1993年，第235页。

{14}参见《中国特色社会主义法律体系》白皮书第四部分。

{15}近年来在中央立法层面已经出现了博弈立法的佳例，理论界不少专家认为《反垄断法》的制定和《邮政法》的修订在一定程度上呈现了博弈立法。

{16}参见《中国特色社会主义法律体系》白皮书第四部分。

{17}Glendon Schubert：The Public Interest：A Critique of the Theory of a Political Concept，Glencoe：The Free Press，1960，pp.200.

Approaches to Eliminating Departmental Benefits in Local Legislation

TANG Jing

Key words： local legislation;departmental benefit;executive-led legislation;game

(责任编校：文 泉)

作者：汤静

反行政垄断立法探讨论文 篇2：

司法谦抑的理论与现实基础

摘　要：司法谦抑指的是在裁判案件的过程中，在司法自由裁量权的范围内，法院及法官对立法机关和行政机关的谦让与自我克制。司法谦抑是美国司法审查中许多法官所奉行的司法哲学之一，其形成的理论与现实基础主要有：第一，司法审查的“反多数难题”和民主渠道的优势;第二，分权原则的要求;第三，现代行政的专业性、技术性和程序正当性的不断增强，以及行政自由裁量权大量存在的必要性;第四，权力博弈中司法权相对弱小的现实格局。了解司法谦抑的形成，有利于促进我国法院自我理性定位和理性地推进行政诉讼制度之改革。

关键词：司法谦抑;民主理念;分权原则;行政优势;权力博弈

司法谦抑是指在裁判案件的过程中，在司法自由裁量权的范围内，法院及法官对立法机关和行政机关的谦让与自我克制。主要表现为：法院及法官对法律、法律解释、行政法规与规则、行政事实判断、行政决定或行为等予以尊重;不轻易以自己的判断取代其它国家机关的判断;不轻易作“违宪”判决或“不合法”判决;将某些不适宜由法院审理的案件“推给”其它国家机关处理等等。司法谦抑是美国司法审查中许多法官所奉行的司法哲学之一。

美国法官为什么要奉行司法谦抑哲学?是因为法官是恪守分权原则的“谦谦君子”吗?还是因为立法机关和行政机关过于强大?抑或因为立法机关和行政机关的特有优势与专长使然?……探讨这些问题，不仅有利于我们全面了解美国的司法审查制度，也有利于促进我国法院自我理性定位，有利于我国今后理性地推进行政诉讼制度改革。

笔者认为，美国法官司法谦抑哲学形成的理论与现实基础主要有以下几个方面：第一，司法审查的“反多数难题”和民主渠道解决某些争议的优势，要求法官对民选机关保持极大的自我克制;第二，分权原则要求法官将自己限制在一定的范围内，以防僭越其它国家权力，避免司法专制;第三，现代行政的优势与特点要求法官对行政机关给予适当的直至高度的尊重;第四，权力博弈的残酷格局要求法官必须保持谦抑的姿态，才能谋求和保有司法权威。

一、民主理念与司法谦抑

(一)反多数难题要求司法谦抑

1、反多数难题与法院的民主正当性

反多数难题与司法审查制度相伴而生。所谓反多数难题，是指非民选的法院及法官通过司法审查宣布立法机关的法律违宪和宣布行政机关的行政行为违宪(法)的做法，“背弃”了人民通过他们选出的代表所表达的意志。如果说“能否对选民负责是一项制度是否具有合法性的试金石”，那么由非民选的司法机关来审查并宣布民选的其它国家机关的行为因违宪或违法而无效，其合“法”性或日正当性何在?这就是反多数难题。对这一难题，迄今为止，还没有令人信服的解答。

自美国司法审查制度建立以来，其支持者们提出了各种理论或学说试图回答这一反多数难题，以支持司法审查的正当性。其中最有代表性的是“高级法理论”。该理论认为，美国宪法是人民制定的，它高于人民代表制定的立法;司法审查是根据宪法审查立法，司法审查所体现的并非是司法机关高于立法机关，司法权高于立法权，而体现的是人民的立法高于他们代表的立法。换句话说，司法机关是根据1787年宪法——这一历时性的、由当时民众批准通过的宪法来审查现时立法机关(民众代表)制定的法律的，因而不存在“反多数”或“反民主”的问题。在此基础上，支持者们还提出了“最小危险部门论”、“限权宪法论”、“法律解释论”、“法官素质论”等来论证必须由司法机关来解释宪法、保障宪法的实施。“最小危险部门论”认为，司法机关既不掌管钱袋，也不掌握武力，既不能采取主动的行动，也不能采取普遍的行动，因而是最小危险部门，由它来解释宪法、保障宪法的实施不会有很多的危险，且有利于维持三权的相互制约与平衡。“限权宪法论”认为，宪法本身就规定了对立法机关权力的一定限制，以防止对少数人基本权利的剥夺，而实践中这种限制又只有通过法院才能执行，因此法院便是执行这些限权条款的最佳“人选”。“法律解释论”认为，法院在解释宪法和法律方面比其它机关更有经验和技艺上的优势。“法官素质论”认为，法官的学识和人格是比人民易被煽动的激情更可靠的维护宪法的力量。

但上述一系列理论遭到了强有力的批驳。反对者们指出，“其一，如果现时性的立法真的违背了历时性宪法的原意，那么，民众及其代言人仍然可以振振有词地辩解，凭什么一个代表现在多数人意志的立法要服从于由五十五位白种男人制定的又老又旧的宪法?一百一十多年前那些制定宪法的人，或者再算上批准宪法的人，其人数充其量不过十几万，这个数字比起美国今天两亿八千万人口来，实在是微不足道。凭什么这些一小撮死人的意志至今仍然要决定美国芸芸众生的现代命运?其二，如果‘祖宗之法’真的不能改变，人民必须生活和服从于传统的话，那么，凭什么要由九个七老八十的大法官来决定多数人同意的法律是否违宪，凭什么没有经过民选、且终生任职的大法官可以超越代表多数人利益的立法机构，说宪法是啥就是啥呢?”而且，美国经历了沃伦法院等司法能动主义时期，人们已不再相信司法机关是最不危险的部门;司法技艺理性的神话已经破灭;限权宪法也可以通过行政机关来实施;法官的素质也并非先验地就存在。总之，上述理论都缺乏足够的说服力，无法为司法审查的正当性和其“反多数难题”提供普遍认同的答案。这使得美国的法官和宪政者们最后不得不向经验主义逃遁。正如有学者所指出的那样，“面对这一无法解决的反多数难题，大法官和宪政学者的回答大概是：‘历来如此!’正如霍姆斯大法官在其名著<普通法>中开篇指出的那样，‘法律的生命从来就不是逻辑，而是经验’。没有比美国人一百多年的经验更使他们相信，久经考验的最高法院、绝非一帆风顺的宪政实践比政治的逻辑更能保证其基本的自由和权利。”正是基于这种因经验而确信的联邦最高法院在保证公民基本自由和权利上的作用，或者说在反对多数暴政上的作用，使得司法审查具有了实践意义上的正当性。

2、反多数难题下司法谦抑的必要性

虽然司法审查具有了实践意义上的正当性，但法官们还是无法回避反多数难题，经常要面对就其民主正当性提出的质疑。法官们越是能动地干预立法行为和行政行为，这种质疑就越强烈。而当法官们过度干预其它国家机关权力的行使时，“司法专制”或曰“寡头统治”之类的指责就随之而来。为减少这种质疑与指责，美国联邦法官们的现实选择就是司法谦抑，在正常发挥司法审查功能的前提下，尽可能地对其它民选国家机关的行为表示尊重，不僭越它们的权限，并努力防止如下情况的发生：因干预过度使得通过普选产生的立法和行政部门遭到挫折，以致无法表达和实现多数的意志，而在事实上破坏民主。美国当代许多宪法学者也强调，由于法院缺乏民主正当性，法院必须低调行事。如桑斯坦就曾

说，“法院的民主正当性低于民选的政治部门，因此法院在原则上只应扮演触媒或催化者的角色，也就是透过‘个案’裁判去‘协助’社会形成各种价值决定，而不应主导或垄断价值决定，尤其是主导那些具有广泛效果的一般性价值决定。”他强调，“法院的裁判应该是民主思辩的起点，而不应是最后的盖棺论定。”另外三位美国宪法学者：毕克尔、埃利和伯克，他们也都以存在“反多数难题”为理由强烈主张司法谦抑。

(二)民主渠道的优势要求司法谦抑

现代社会的法院经常会遇到一些分歧很大、体现不同道德观念和价值观念之间争议的案件，如有关下列问题的案件：“死亡权问题”、“环境污染问题”、“同性恋问题”、“堕胎问题”、“种族歧视问题”，这些案件往往必须诉诸价值判断，进行政策选择才能判断其合法(宪)与否。在这些案件中，法院该怎么做?也许，最明智的选择就是秉持司法谦抑，把这些案件交由民主渠道去解决。因为民主渠道相对于司法渠道而言，因其谈判、协商、妥协和宽容的优势，更适合进行政策选择，更适合解决体现不同道德观念和价值观念的案件，而且更有利于培养民众的政治能力和道德责任感。

民主渠道相对于司法渠道的优势，一些学者给予了很好的说明。桑斯坦就认为，政治问题、政策问题或原则问题更适宜通过民主途径来解决，因为这些问题需要在平等参与的基础上进行广泛的协商。“美国政府真正的原则论坛是民主论坛，而非司法论坛，如建国、内战、新政和其他的革新主义、民权运动和妇女运动等。当然，这一基本观点对于其它国家来说，也同样适用。……基本的民主标准——政治平等、广泛的商议与参与权——很难被移植到各司法领域中。”不仅如此，民主途径有着司法途径所不具有的功能，他说，“求诸政治可能会调动起公民对公共问题的积极性，而这对于个人和社会整体而言都是有益的。会在人们心智中种下对政治约束的更开阔理解，以及对公民身份感和对共同体的奉献感的认知。对司法的强调常常会危及这些价值。”在此，桑斯坦明确指出了民主渠道的优势，包括能保障政治平等、广泛协商和参与，能培养人们的公民身份感、奉献精神等，而这些都有助于合意的达成。英国学者格里菲斯也认为，政治程序比裁判更开放，更易接近，也更为民主，他反对用不存在责任性的司法裁量取代政治家的裁量性决定，因为后者要对民选机构负责。

总之，行使司法审查权的法官们不仅因其永远无回避的反多数难题，要对民选的立法机关和行政机关表现司法谦抑;而且基于民主渠道所特有的优势，在处理涉及政策选择、不同价值观念和道德观念之间的争议等方面的案件时，也要充分尊重民选机关权力的行使。

二、分权原则与司法谦抑

分权原则包含了分权与制衡两个方面，其中分权是制衡的前提，也是制衡的尺度。没有国家权力的分立，权力之间的制衡便无从谈起;但衡量“制衡”——相互制约以达至平衡——的尺度又在于：不能破坏分立之后的权力格局，亦即制约不能破坏制约对象在法律上的独立性，制约必须尊重或维持分权。任何凌驾于其它权力之上的制约，任何跨越权力的边界进行制约的行为，都是对分权的否认，都可能会导致专制。

(一)分权之下司法集权的可能性

分权之下司法权有无独大的可能性?亦即，有无司法集权的可能性?当然有，美国尤甚。其理由有三：其一，普遍存在的司法自由裁量权所潜藏的危险。司法自由裁量权普遍存在于现代法治国家，其中又以美国为最。司法自由裁量权的普遍存在使得法律条文或先例本身并不足以约束司法权的行使，美国斯通大法官曾说：“对我们行使权力的惟一制衡是我们自己拥有的自我约束观念。”美国法院在裁决立法是否违宪、行政是否违宪违法时，常常可以完全无视立法机关和行政机关的判断与决定，成为宪法和法律的最终解释者，甚而成为现代法治国家“挟宪法和法律而令诸侯”的事实上的“君主”。其二，分权制度本身的缺陷。就美国而言，尽管其分权制度设置得非常精致，但对联邦法院的制衡显得不足。联邦法院可以对国会、总统的违宪违法行为进行司法审查，亦即它是国会、总统行为的权威裁断者，而国会和总统除了在任命联邦法院法官时短暂拥有的选择权外，很少有机会再行制衡联邦法院。制衡上的不足如果再辅之以人们司法至上的观念，司法集权也不是没有可能。其三，美国人对联邦法院的崇信与支持，使得联邦法院在美国有着很高的地位。梅利曼早就指出，“我们不喜欢使用‘司法至上’之类的戏剧性语言，但是，当迫不得已时，我们也承认它是对普通法系的一种正确描绘，特别是对美国。”为什么美国人会形成司法至上的观念?这首先得探究美国人崇信其联邦宪法的原因，美国人对其联邦宪法是非常崇信的，其原因何在?有学者认为，“美国是世界上第一个要求政教分离的国家。……在禁止国家支持宗教方面，美国比其它自由民主政体的国家都更为严格一些。由于很长的政教分离的传统，美国不得不让非宗教制度给国家事务赋予某种庄严神圣的氛围。其结果，差不多在我们所有的历史上，美国宪法一直以一种半宗教的方式受到了尊重。”后来，由于司法审查制度的形成，联邦法院成为解释和监督宪法实施的权威机关，“美国人对宪法的类似宗教式的尊崇自然而然地及于了法官这群‘柏拉图卫士’”，特别是联邦最高法院，其得以成为“美国制度中神圣不可侵犯的组织机构”。

实际上，司法集权的危险早已为美国人所警觉。1820年杰弗逊就曾指出，“法官是所有宪法问题的裁断者”这个观念，“的确是非常危险的学说，会使我们处于专制与寡头政制之下”。自上个世纪70年代以来，联邦最高法院也不时遭到这样的批评：“由于最高法院所行使的司法审查权力，这个国家生活在‘寡头统治的暴政之下’”。

(二)司法谦抑以维护分权之格局

分权的目的就是为了防止集权专制，如果说法院在宪政早期尚不足以形成司法集权的话，但在美国司法审查制度得以如火如荼展开的今天，却有形成司法集权的可能。因此，法官们应该以谦抑的态度谨慎行使司法审查权，既要有效制衡其它国家权力，又要以权力分立为制衡的限度，以避免僭越其它国家权力，破坏现代宪政国家的分权格局。同时，也只有恪守自己的角色，不去代行立法机关和行政机关的政治职能、决策职能和执法职能，才能以自己独有的职能与特色，在分权格局中保持自己应有的地位。否则，就如有学者指出的，“法庭功能的政治性越强，法官的任命程序也就往往更加政治化”，而这种政治化的倾向有可能“危及法院和法治的历史角色”。

三、现代行政的优势、特点与司法谦抑

与传统国家相比，现代国家已不再是只需要从社会的外部保障国民安全和自由交换秩序就足够了的“夜警国家”，而是为了实现特定的政策目的，更直接和积极地干涉经济活动，或为了从实质上保证国民的生活而广泛地提供种种服务的“福利国家”或“社会国家”。与传统行政相比，现代行政

的专业性和技术性不断增强，自由裁量权不断增加，正当程序也不断被采用，这些都成为司法谦抑的促成因素。

(一)行政机关的专业知识、经验要求司法谦抑

随着现代社会人们对国家依赖性的不断增强，生产安全、产品质量、公共卫生、环境保护、经济调控、福利保障等都被纳入到行政管理的范围，在这些领域，大多需要凭借专门的技术知识才能做出科学的决策，进行有效的管理。马克斯·韦伯曾指出，“(现代)官僚制行政管理的优越性，主要是基于技术知识的作用。由于现代技术和企业经营方法在物质财富生产中的发展壮大，技术知识已成为完全不可或缺。”行政机关运用技术知识在长期进行相关领域的管理过程中，又会不断积累行政经验，这些经验进而也成为行政机关快速、有效决策的重要凭借。正是这些专业技术知识和经验使得行政机关具有了一种马克斯·韦伯所说的“合格权威”，这种基于专业技术知识和经验对权威的主张“虽然不堪一击，但在科学已经成为最高认知仲裁者的时代，它尤为流行。”

由于法官“往往只懂法律知识，缺乏政府运营所必要的技术和科学知识的素养”，而且由于个案中时间上的紧张，必然限制法院对行政机关执法过程中面临的各种情势的理解和反应能力。当法官面对那些涉及高度技术知识和行政经验的案件时，法官能做什么呢?“隔行如隔山”，不懂就无法评价，更不用说行使审查权，保持司法谦抑实乃自知之明之举。若勉强为之，则很难做出令人信服的判决，最终只会损及自己作为终局性裁决机构的权威，丧失自己本来可以享有的尊贵地位。“克制的美德和拒绝的勇气，正是法院建立自己崇高地位的开端。”

正是上述原因使得美国法官们在审查行政机关的行政决定时，无论是事实问题还是法律问题，只要行政机关运用了行政专业知识或经验，都给予相当程度的尊重。尤其是在尊重，只要不存在严重的程序瑕疵且原告不能提出强有力的反证，法院就以行政机关的裁定为结论，或者对行政机关的决定予以维持。

(二)行政自由裁量权要求司法谦抑

行政自由裁量权最初之所以产生就主要是针对司法权的制约而言的。正如有学者所言，“在19世纪前半叶欧洲绝对王政松动之后，行政与司法的分离逐渐明显，为避免行政措施遭遇法院之干预，裁量之概念由是产生，确立属于行政部门或官僚体系裁量之范围，普通法院或行政裁判机关之审查应受限制之原则。”

行政自由裁量权大量产生并成为人们高度关注的问题，是在“福利国家”、“社会国家”出现以后，伴随着行政事务的不断膨胀而发生的。现代行政自由裁量权的扩张虽不再主要针对司法权的制约而存在，但法官在审查行政自由裁量行为时不得不慎重权衡如下因素：(1)法院缺乏明确的法律规范用以衡量行政自由裁量权;(2)过度规制对行政自由裁量权和行政效能的消极影响;(3)法院不具有行政机关所拥有的行使自由裁量权的专业知识和经验;(4)法院不具有行政机关所拥有的进行政策选择的地位和优势;(5)法院的民主正当性低于行政机关;(6)特定案件中，行政机关对行政事件的发生过程及实际情况最为熟知，法院事后无法重建“现场”进行二次判断。基于上述这些因素，法官的最佳选择可能就是秉持司法谦抑，对行政自由裁量行为进行有限度的审查。这样做，不但符合分权理论要求，能促进行政权的有效行使，也有利于节约司法成本、降低司法风险、提高司法效率。

(三)行政程序的强化要求司法谦抑

现代行政最突出的特征就在于，行政程序规范在行政过程中的地位被不断提升，英美法系国家尤甚。相比于传统行政，现代行政凭着其对行政程序的倚重，获得了越来越多的正当性和可信度。为什么这么说呢?因为“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。有学者甚至指出，“通过采取公平的行政程序，并使一贯性与平等对待、透明度与外部利害关系人的参与都能最大化，规制机构(行政机关——引者注)就可以获得正当性。”而自20世纪以来英美法系国家所努力推动的行政程序“司法化”，使得行政决定具有了更多的正当性。所谓行政程序“司法化”，“一个表现就是将大量在司法中创立的原则，如自然公正原则引入到行政决定之中;而另一个表现则是司法的行政裁决机构的出现，以及由此而产生的一种日益具有相对独立性的行政行为方式，即行政司法”。这种“司法化”的行政程序是一种充分体现公开、公平、公正的程序，更有利于促成正当、可接受的行政决定，尤其有利于促成对行政事实的正确认定。“英美法国家的行政程序通过要求行政机关在作出行政决定前通知利害关系人、举行听证会、告知当事人权利等创设的民主的公民参与机制和要求行政机关遵循建立起来的一套科学合理的决定方式，保证行政机关在作出行政决定阶段就能获得充分而可靠的证据，查清事实真相。”

行政程序，尤其是公平、合理的行政程序，对现代行政正当性和可信度的增强，使得法院在司法审查中面对行政决定时，有了更多谦抑的必要。对行政机关经过严格程序认定的事实，除特殊情况外法院再去认定事实就显得不必要或多余，只会徒增资源的消耗和浪费，还不如尊重其认定，腾出更多的精力来应对复杂的法律问题;对行政机关经过严格程序制定的行政法规和其他规范性文件，如果行政机关为所有受行政决定影响的利益提供了论坛，充分保障了行政相对人的参与权利和意志表达，同样应该得到法院的尊重。

美国是一个非常重视程序的国家，正当程序原则是其宪法基本原则之一。他们认为实体权利主要是由程序来保障的，甚至认为行政法主要是有关行政机构活动程序的法律，而不是有关行政活动的实体性法律。1946年美国《联邦行政程序法》对行政机关行政规章的制定、行政裁决的作出、行政许可的裁定、行政信息的获取、行政会议的公开等都作出了详细的程序规定。正当程序原则的具体化及其被普遍运用，成为美国司法谦抑的重要促成因素。

四、权力博弈与司法谦抑

(一)权力之间博弈的现实格局

孟德斯鸠曾说，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。在一个实行权力分立的国家，各种权力之间彼此的界限何在，每一种权力会被使用到哪里为止?这一方面取决于宪法和法律的规定;另一方面，则取决于权力之间的博弈。由于宪法和法律文本中不确定法律概念和漏洞以及授权裁量的大量存在，使得这种权力间的博弈显得更为频繁。而这种博弈的剧烈程度与胜负往往取决于诸多因素，如各权力的强弱对比关系、民众对各权力的支持程度、权力行使者的政治素质与法治观念、时代的不同需要等。

自司法审查制度产生伊始，司法权就时刻直接面对着与立法权或行政权的博弈。尤其当法院不谦抑，表现得积极能动时，司法权与其它两权的博弈就会白热化，而且这种博弈往往以法院本身的地位受攻击为代价。在美国历史上，由于司法审查，尤其是积极能动的司法审查，法院所遭遇的抵抗和攻击并不少见。19世纪初期，杰斐逊共和党人曾指责首席

大法官马歇尔僭越了权力，并试图通过弹劾来控制最高法院;19世纪20年代，州权的鼓吹者企图用国会立法剥夺最高法院对州法院解释联邦宪法的判决的审查权，从而“折断最高法院的翅膀”;20世纪30年代罗斯福总统由于受到最高法院对其新政的阻挠，曾提议增加最高法院的法官人数，以便在其中填塞上新政的支持者;20世纪80年代以后，总统尼克松和司法部长梅森谴责最高法院的大法官们总是把他们源于个人价值的社会试验强加给整个国家，声称要让联邦法官席变成右翼政治哲学法官的天下，一些参议员也曾提出宪法修正案或法案，试图剥夺联邦法官的终身任职资格或听审特定案件的权力。虽然在这些博弈中，由于美国人民对宪法的崇信和对法治的信仰，攻击者大都没有获得成功，但已足见权力之间博弈的险恶格局。

在权力分立的国家，司法权往往是所有权力中最为弱小的权力，它既无人事权，又无财权，更没有掌控国家暴力机关，只有被动的裁判权，而且其裁判的执行还须仰仗其它权力和民众的支持。在这种前提下，法院既要制衡其它国家机关，又要尽量减少它们借以抵抗和攻击的理由。还要谋取或保有自己的司法权威，这就是法院所处的权力博弈的现实格局。

(二)权力间的博弈催生司法谦抑

有学者曾经指出，在多数情况下，法院的司法审查权限是行政机关和立法机关赋予的。这一说法虽然有点夸张，但它说明了行政机关和立法机关的同意或者说自愿服从对法院行使司法审查权的重要意义。持类似观点的学者还有不少，如学者李念祖认为，“司法的尊严是要靠立法、行政来衬托，要靠立法、行政的尊重来衬托出来”。麦克洛斯基也认为，“司法权威有赖于联邦政府力量的支持(至少理论上是如此)，特别是总统的支持。”美国学者考玛斯指出：“在德国体制中，法院的最终合法性在于其道德权威，在于政府机构对其命令的自愿服从。”

在国家权力的格局中，一方面是相对弱小的司法权与立法权和行政权的直接博弈;另一方面是司法权对立法权和行政权的制衡又必须获得它们的同意或自愿服从，司法权的行使者该如何做才能在博弈中维护司法的权威?权力博弈的历史表明：惟有秉持司法谦抑的策略，谨慎地行使司法审查权，既严格依宪(依法)制衡其它国家机关，又尽可能尊重它们权力的行使，才可能得到它们的自愿服从，进而树立司法权威。

从某种意义上说，美国法官司法谦抑哲学的形成就是美国政府各权力之间长期博弈斗争的产物。正如学者陈云生指出：“就人类政治现象的主流而言，终于认识到，政治斗争并非总能导致全输或全赢的结果，更不必要拼个你死我活、鱼死网破;政治斗争实际上可以避免两败俱伤，也可以取得政治利益各方全赢的结果，即使需要斗争，也必须以合法、合理、公开、透明的方式进行;政治进程中有时并不需要斗争，而是需要妥协、协作而达成共识和一致。就是这种政治进步的趋势，带动并促成了法院及其法官对其它国家机关采取‘谦抑和敬意’的态度的。”他还进一步指出，“美国联邦法院及其法官在长期的司法实践中早已意识到，自己的权能再大也不能包容一切宪法上的大事，没有与其它国家机关的协调与合作，司法审查的权能再大，终将一事无成;最起码的一点是，如果没有立法机关和行政机关的尊敬和支持，任何司法判决，特别是宪法性判决就不能执行，因为法院在宪法层面上终究没有实际的执行权，也不能强迫国会或以总统为首的行政机关去执行。从这个意义上说，司法谦抑与敬意实际上可以视为立法机关和行政机关对司法机关早已采取的自制与敬意态度的一种对等性回报，实有投桃报李之意。”

(三)在司法谦抑中谋求或保有司法权威

关于司法谦抑与司法权威的关系，麦克洛斯基在批评美国联邦法院1935-1936年间的极度司法干预行为时就曾说：“大多数法官看来忘记了这一点，忘记了宪法的力量在于它的灵活性，忘记了最高法院自身的力量有赖于司法自制的传统。”“在这个国家未来(文中指19世纪初以来——引者注)的整个历史中，这一教训一而再、再而三地被吸取：尽管看上去非常矛盾，最高法院因为采取一种克制的政策，常常是获得而非失去权力。”纵观美国司法审查的历史，正是司法谦抑，使法院在相当弱小的时候，在权力的博弈中谋得了司法审查权;在法院虽已强大但遭遇更强大的立法机关或行政机关的攻击的时候，保有了司法权威。

责任编辑：饶娣清

作者：黄先雄

反行政垄断立法探讨论文 篇3：

日本行政限制竞争行为法律规制问题研究

摘要：日本反垄断法上没有行政垄断的定义，但确有行政机关利用行政权力排除限制竞争的行为，日本的经济规制及其统制型经济模式为其行为产生的原因。日本行政限制竞争行为主要表现为行政指导的卡特尔和行政参与的串通招标投标行为。日本采用禁止私人垄断法和行政法路径对行政限制竞争行为进行规制。日本采取行政、民事、刑事责任立法来规制行政限制竞争行为。我国应坚持行政垄断规制专门立法的特设制度，借鉴日本规制行政垄断的经验，并加大对行政垄断的处罚力度。

关键词：行政垄断;行政限制竞争;行政指导;经济规制

一、问题的提出

行政垄断规制是我国《反垄断法》的重要任务，《反垄断法》对此有专章规定，有第8条、第32条至第37条以及第51条，共计8个条文。《反垄断法》总共才57个条文，却用8个条文分别于总则、具体制度及其法律责任上对行政垄断作出专门规定，足见行政垄断规制在《反垄断法》中的重要性。然而，由于我国缺乏深厚的竞争文化土壤，特别是行政制度改革尚未到位，行政垄断规制实践中颇受诟病，批评之声常萦于耳。因此，行政垄断规制制度研究仍具有重要的意义。

日本作为完全的市场经济国家，有厚实的竞争文化，是亚洲最早颁布反垄断法的国家。日本颁布《禁止私人垄断及确保公正交易法》后开始并没有严格执行该法，政府为发展经济形成了一个 “统制型”经济发展模式。二战后，为了加快向工业化经济转型，日本在国内实行广泛的行政规制，其《禁止私人垄断法》实施处于消极与停滞阶段反而逐步形成了“统制型”的政府规制模式。此种模式的最大特点是政府对市场功能的替代，即政府通过市场准入限制、价格管制、数量限制等管制方式直接对微观经济活动进行全面、深入的干预，并以实质上具有法律约束力的“行政指导”调控企业的经济活动[1]。这种模式当然不可避免地使日本出现了各种经济垄断行为，包括政府部门实施的行政性限制竞争行为。为规制垄断行为，上世纪70、80年代日本启动了对行政规制模式的改革，同时强化《禁止私人垄断法》执法，取得了卓越成效。因此，该法及相关意见指南成为日本规范经济秩序极具代表性的法律。鉴于日本与我国为东亚近邻国家，文化传统相近并互为影响，特别是在经济发展的进程中，政府都起主导经济发展的共同特点，笔者认为，研究日本的反垄断法立法特别是日本对行政规制模式的改革及其对行政性限制竞争行为的规制是非常重要的，有助于修改和完善我国行政垄断规制制度。

为此，我们要问的是，日本经济发展过程中有没有出现过行政限制竞争行为?日本对行政限制竞争行为是如何规制的?日本有没有设立行政垄断规制制度?如果有，其制度形成的原因及背景是什么?日本的规制制度与我国相比有何异同和优劣?日本的立法及实践对我国规制行政垄断制度的修改完善是否有借鉴意义?带着这些疑问，本文拟通过对日本的立法和实践进行探讨、分析，以为我国立法之完善提供建议。

二、日本规制行政限制竞争行为立法分析

日本的《禁止私人垄断法》对规制行政性限制竞争并没有作出专门规定，也没有关于行政性限制竞争的专门定义。日本经济法学者普遍认为“行政垄断是社会主义体制国家特有的现象，在日本鲜有发现”。尽管如此，但并不代表日本不存在类似于我国行政垄断的限制竞争的行为。正如古典经济学派指出的，无论过去、现在还是将来，政府的限制竞争都是对竞争损害最甚的行为[2]。日本行政限制竞争行为具体表现有两种形式：行政指导的卡特尔和行政参与的串通招标投标行为。

(一)与行政垄断相关的法律概念

1、经济规制

在我国行政垄断是指行政机关滥用行政权力排除和限制竞争的行为，日本对应的概念是经济规制。经济规制是指为实现特定的政策目标，政府按一定的法规、制度等对企业和国民的经济活动进行干预、限制的行为[3]。经济规制是行政规制中的一种，被认为是行政作用法在现代经济法中的延伸。行政规制若对经济活动产生排除或限制竞争的效果，则应当受到《禁止私人垄断法》的调整。在经济规制法中，反垄断法作为经济秩序法以维护竞争为目的并建立在经济秩序法的基础上，以协调、发展国民经济为目的，有必要进行各种规制的经济规制法也包含其中[4]。日本经济规制法基本上囊括了所有以发展国民经济为目的规制经济的法。由于近代日本采用的体制远远落后于西方，为赶超发达资本主义国家，政府不得不依靠自身力量来培育企业与市场。以上背景使日本普遍认为，国家对企业的扶持和统制是理所当然，因此竞争法极少被关注;如此背景下日本企业的行为活动一切服从政府的行政指令，因此日本不可避免的会出现限制、排除竞争的行为。

2、行政指导

在日本，政府官僚与商业之间有许多非正式的沟通方式，这些非正式沟通方式的固定化阻碍了禁止垄断法的实施[5]，行政指导就是此沟通方式中最重要的一种。行政指导是指行政机关为了实现一定的行政目的在行政活动中向行政相对人实施的不具有法律约束力但事实上期待相对人履行或者不履行某种行为的活动[6]。日本《行政程序法》第2条第6款将行政指导定义为：“为实现一定的行政目的，行政机关在其任务或所掌管事务(法令上所规定的行政机关应当实施的事务)的范围内，请求特定人作为或者是不作为的指导、劝告、提出意见及其他形式的行为，它不属于处分”[7]。行政指导并非随行政法体系的引进而产生，相反该种措施已存在很长一段时间。最初日本并未给行政指导明确的法律定义，直到19世纪60年代由于其广泛使用才引起了学者的关注。

行政指导不具有强制力，行政相对人有意愿选择是否做出符合行政指导的行为，若行政指导的内容使行政相对人的利益受到侵犯，由于其不具有强制的执行力，因此行政相对人不能提起行政诉讼，但是为补偿损失可以提起国家赔偿诉讼。因为行政指导具有行政所需要的灵活性及确保行政需要的弹性，所以实施领域极为广泛，但实施中也存在着各式各样的问题。行政指导本应由行政相对人自由选择，但基于政府的权威性而具有事实上的强制力，一定情况下违背了相对人的意愿。行政指导并非一律受到反垄断法的规制，只有当其内容涉及进入、退出市场、商品价格、数量、设备等，且可能限制市场竞争并对市场机制带来不利影响，如损害市场竞争秩序、侵害经营者的权益，才会受到反垄断法的规制。

3、串通投标

串通投标行为是指在招标时(包括共同概算)参加投标者通过事前协议，事先决定出中标者(预定中标者)及中标价格，使招标活动完全变成一种形式的行为。串通投标行为有企业团体型串通投标和行政参与型串通投标两种形式。企业团体串通投标的行为适用《禁止私人垄断法》第8条第1款的规定：事业者团体不得实施下列行为，实质性的限制一定交易领域内的竞争[8]。行政参与性串通投标指国家工作人员参与了串通活动，也就是国家工作人员、地方的招标企业及企业之间相互勾结，如企业为了得到邀请而向政治家行贿，公务员及政治家泄露预定价格等信息。国家工作人员利用职权为招标企业提供信息促使达成价格一致或者分割市场并从中获利，这种行为实质上阻碍了自由竞争，属于不正当限制交易的行为，受《禁止私人垄断法》规制。

行政参与型串通投标构成要件有三方面，其一，参与主体包括企业和国家行政人员，国家行政人员的参与是其与一般串通行为区别的标志。鉴于日本政企之间关系亲密，这也是日本串通投标的一大特色。其二，企业与行政人员之间有意思联络。意思联络是指相互对其他企业做出的行为达成一致共识，可以是明示的也可以是默认的。招标时投标者之间通过交换信息决定预定中标者，其他投标者为使预定者中标以比其高的价格投标，该行为可以认定是有意思联络的行为。国家行政人员与企业合谋共同指定中标人或企业预先指定中标人后取得国家行政人员的同意也可以认定是有意思联络的行为。其三，结果实质性地限制竞争。共谋行为的目的是为了减少竞争，通过对价格、数量或者其他条件的控制达到支配市场的状态。在此类投标行为中，由于企业团体的违法现象比较突出，日本1995年颁布了《禁止垄断法关于企业团体活动的行动指针》。该指针对违反禁止垄断法的企业团体行为作出了明确规定，该指针对减少企业团体的违法行为有一定效果，2006年、2009年、2010年分别进行了三次修改，此后一直沿用至今。

(二)行政垄断的表现形式

由于日本《禁止私人垄断法》对行政性限制竞争的行为并没有专门规定，因此其规制同样适用《禁止私人垄断法》、相关判例及有关意见指南。行政性限制竞争行为主要表现为两种：行政指导的卡特尔和行政参与型串通投标。公正交易委员会发布了《关于独占禁止法和行政指导关系的指南》[8]，明确了行政指导与反垄断法的关系。行政指导如对事业者的市场准入、商品及服务价格、数量设备等产生直接或间接限制竞争效果是违反反垄断法的。公正交易委员会和法院的裁决认为，只要经营者和经营者团体的行为符合反垄断法的构成要件，即使有行政指导也应该适用反垄断法，例如石油卡特尔案件。串通投标行为不可避免，非行政参与型串通行为属于不正当地限制交易的行为，有行政参与下的串通投标由《关于防止及排除与串通投标有关的行为的法律》规制[9]。可见，作为发达的市场经济国家，日本的行政限制竞争的行为的种类相对较少，表现方式更加隐蔽。

2000年日本即查处了一起北海道农业土木工程招标案件。在该案中，北海道上川支厅的业务负责人与旭川土木协会的事务局长事前就预定中标者达成了一致，事后事务局局长在个别场合将招标机关的意向转达。该业务负责人确定承包方年间订单结果的行为符合预定中标的行为特点，发包方事前预定中标人，投标后根据该基准选择中标者。该案件公正交易委员会首次对招标者(行政机关)进行了现场检查，在被公正交易委员会劝告之前招标者停止了违法行为。此种行为在中国违反了《中华人民共和国招标投标法》第32条的规定：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。此外，该业务负责人把该意向透漏给承包方所在单位以促成该项目的行为符合行政机关滥用行政权力实施行政性限制竞争的行为，违反了中国《反垄断法》第36条的规定。

(三)日本行政限制竞争行为的法律责任

垄断行为的法律责任主要有行政责任、民事责任和刑事责任，刑事责任只在少数国家中有规定。日本《禁止私人垄断法》规定了上述三种法律责任。行政责任主要是行政处分，有排除措施命令及缴纳课征金命令。排除措施命令的主要内容有公正交易委员会确认中止违法行为且采取纠正措施后，通过自主判断通知需求者进行经营、禁止再次违反、采取措施后向公正交易委员会报告等。课征金的金额与营业的种类、销售时间和销售额有关，若是累犯，再次处罚时课征金的计算比例将加重。关于民事责任，日本最初一直不承认私人针对违反《禁止私人垄断法》的行为有权提起停止侵害的请求，该请求权于2000年修法时得以确认，但仅限于违法行为中的不正当交易方法。刑事责任主要涉及不正当的交易限制罪。企事业团体通过自然人的犯罪除对企事业团体处以罚金之外，还对自然人依据反垄断法进行处罚。刑事责任有严格的适用条件，1990年6月公正交易委员会就下列案件明确了积极地请求刑事处罚实施告发的告发方针：实质性地限制了一定交易领域内竞争的价格卡特尔、限制供给卡特尔、分割市场协定、串通招投标、联合抵制及其他违法行为;与反复实施违法行为的事业者、行业以及不服从排除措施的事业者等相关联的违法行为中，通过公正交易委员会实施行政处分仍然不能达成禁止垄断法的目的的案件[9]。2003年日本颁布了《关于排除和防止串通投标等参与行为的法律》，该法从参与主体、行为种类、纠正措施、损害赔偿、调查与惩罚、违法职员的刑事责任六个方面进行了规定，新增了职员妨害串通等刑事责任的处罚规定，即职员违反法律采取不正当的方法限制竞争的可处以5年以下的有期徒刑[10]。根据2006年的法律修订，当发包单位的职员做出妨碍投标公正性的行为时，新增可对其处以250万日元以下的罚金的规定。

综上，行政垄断涉及的法律责任有行政责任、民事赔偿责任和刑事责任。行政机关发布限制竞争的行政指导，行政指导制定者的行为适用《行政程序法》和《关于禁止垄断法和行政指导关系的指南》的相关规定。对于行政参与性串通投标中的责任人，事业者的行为适用《禁止私人垄断法》的相关规定，行政机关责任人员的行为依据刑法、行政程序法或相关指南进行处罚。行政垄断若涉及到刑事处罚，通常对个人处以3年以下有期徒刑或500万日元以下的罚金或者并处，如果被认定有多项违法行为时实行数罪并罚。目前的案例中，对个人均处缓期执行，尚没有实际执行刑罚的判决[11]。

三、中日行政垄断规制的立法比较

我国规制行政垄断的立法规定于《反垄断法》第五章，该法第32条至第37条列举了各种行政性排除、限制竞争的行为，第51条则规定了相应的法律责任。我国与日本同为大陆法系，立法体例也一致，但日本没有行政垄断的法律概念，然而，笔者仍然认为有必要将行为定义、行为主体、行为种类、法律责任等方面进行比较。

(一)行政限制竞争行为定义及实施主体的比较

在我国所谓行政垄断是指政府及其所属机构滥用行政权力排除、限制竞争的行为[12]。这些行为之所以被称之为滥用权力，是因为他们既不属于政府为维护社会经济秩序而实施的行政管理，也不属于政府为实现宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政策和社会政策[2]。日本没有法律意义上的行政垄断，但事实上却有政府机构及公务人员为帮助企业获取利益利用行政权利实施排除或限制竞争的行为。我国行政垄断的主体为行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，行政机关主要有除国务院外的包括各级政府及所属部门，法律法规授权的具有管理公共事务的组织具有特定性。因此，行政垄断实施主体为享有并能实施公权力的政府部门及有关组织。日本对行政主体的划分较我国更细，主要包括：地方公共团体、特殊法人、独立行政法人、公共组合、行政机关[7]。日本行政主体的特点程序依据特别法律而设立，实体上则具有履行的公共性职能。综上，我国规定的主体为行政机关及法律法规授权的组织，日本的主体形式则更多样化;虽然两国规定的主体形式有所不同，但享有行政权力，能够为一定的行政行为却是共同的。

(二)行政限制竞争行为种类的比较

我国《反垄断法》第五章列举的行政垄断的表现形式主要有：行政机关滥用行政权力限定单位或个人经营、购买其指定经营者提供的商品;行政机关滥用行政权力妨碍商品在区域之间的自由流通;行政机关滥用行政权力排斥或限制外地投标者参与本地的竞标;行政机关滥用行政权力排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;行政机关滥用行政权力强制经营者实施违反垄断法的行为。可见，我国的行政垄断行为从行政措施看是多种多样的，甚至无法全部列出来;而从受益主体看则主要包括行政机关为所辖行政区域、企业或者个人谋取经济利益三种类型。前者表现为地方保护主义，后二者主要涉嫌为特定企业或个人谋取非法利益。我国行政垄断具有丰富的表现形式与我国此前实行计划经济的历史背景有关。在计划经济体制下，企业的生产经营活动由政府下达计划;在经济体制转型过程中，企业虽然有了一定的自由，但由于政府仍然宏观或微观上管理或控制着经济资源和市场，企业经营不得不从属于政府从而导致各种行政垄断行为的发生。

日本行政限制竞争的行为种类相较我国则较少，前已述及主要表现为行政指导的价格卡特尔和行政参与的串通投标行为。日本行政限制竞争行为之所以主要表现为此二种类型，笔者认为，这与日本政府部门在经济生活中的主导作用是分不开的。虽然，从历史上看，日本政府为发展经济过去也大量采用行政规制手段，这一点似乎与中国曾实施计划经济类似，即政府均对市场进行大量干预，但必须意识到以下二个方面的不同：一是日本政府对市场准入及经济资源的控制管理，无论从深度还是广度上看都不及我国，我国政府部门行使的是控制权和管理权，政府部门对企业经营决策的影响是决定性的，因此形成了政府起决定性作用企业从属的关系，行政限制市场和经营的方式也就变得多种多样;反观日本，由于政府所起的作用并非决定性的，因此政府主要起引导作用而非强制企业服从。二是从行政行为的法律性质上看，我国政府部门的行政限制竞争行为，权力行使是强制性的，企业和个人必须服从，其行为也是可诉的;而日本行政规制下的行政指导对企业或个人则是非强制性的，市场主体可自愿选择是否接受，行政指导行为因而是不可诉的。以上二点很好地说明了政府部门与企业、市场的关系，即政府对企业和市场经济的干预深度和广度。日本的干预是远不及我国的，日本政府主要通过协商、联合、串通、合谋等协调方式来达到其目的，主要表现为行政指导的卡特尔和行政参与型串通投标;而我国的行政垄断则通过强制手段达到目的，政府采用的手段方式是多种多样的。

值得一提的是，日本1979年颁布了《关于企业团体活动的独占禁止法上的指南》[13]，明确了企业团体的行为即使涉及行政指导，如果其行为违反《禁止私人垄断法》的规定也不影响该法的适用。这说明，面对行政指导下的政企关系，日本反垄断法针对企业和公职人员的目标是非常清楚的，而这当然是日本行政指导表现的一类特殊情形。

(三)法律责任的比较

日本对行政限制竞争的行为规定的法律责任有行政责任、民事责任和刑事责任，并且承担法律责任的主体分别为事业者、行政机关、公职人员，对事业者依据《禁止私人垄断法》而对行政机关及责任人员依据行政程序法、刑法、《禁止私人垄断法》或相关指南进行处罚。例如，日本查处了1993年2月的社会保险厅进行招标的有关黏贴付款通知书等标签的串通投标案件[14]及1995年3月的下水道事业团体案件[15]。在前案中，社会保险厅的业务干部与事业者串通预订中标者，公正交易委员会对负责业务的干部以串通罪处罚，参与串通的企业负责人以不正当限制交易罪予以刑罚;在后案中，参与串通投标的下水道事业者工程部副部长被判处8个月徒刑，9家承包企业分别被判处4000至6000万日元罚金，17名中标负责人则分别被判处10个月徒刑[16]。

我国行政垄断的法律责任规定于《反垄断法》第51条：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。首选，该法条规定的完全只是一种行政责任，而且承担责任的主体为行政机关及其工作人员，不涉及企业和企业负责人;其次，法条规定的法律责任只有责令改正、处分、建议的字眼而没有罚金、刑罚，这样含糊的字眼可以说完全弱化了行政机关及公职人员应当承担的责任;再次，更重要的是由于承担责任主体中不涉及企业及企业负责人，因此完全没有民事责任的规定，这就等于为行政垄断下的获益企业大开了方便之门。如此责任规定导致上级对下级的监督流于形式，毫无疑问扩大了权力寻租空间，以致于国内学者将该法条称为“没有牙齿的老虎”。

可见，在法律责任制度中，日本处罚的责任主体、责任种类、法律依据是非常清楚的，不仅处罚行政机关及其工作人员，还包括事业者及其负责人，不仅有行政责任、民事责任，还有刑事责任;而我国只针对政府机关及工作人员，并不包括企业及企业负责人，承担的责任也只是行政责任，不包括民事和刑事责任;另外，从法律责任幅度上看，相较于我国的处罚措施，日本的要严厉得多。

四、日本行政垄断规制的立法对我国的借鉴

我国《反垄断法》实施已有5年多，执法实践中主要涉及垄断协议和滥用市场支配地位的案件，涉及行政垄断的非常少。尽管如此，但并不代表反行政垄断不重要。正如笔者所言，行政垄断是垄断行为发展的最高阶段[17]，行政垄断是所有垄断形式中危害最大的，它为行政机关的不当权力披上合法化的外衣，以公权牟取私利，为权力寻租提供空间，衍生腐败甚至犯罪，因此我国必须对行政垄断规制立法的进行修改完完善。

首先，应当肯定我国将行政垄断规制立法独立成章的做法。与日本行政限制竞争发案少、表现种类少、无行政垄断定义及专门立法的情形不同，我国行政垄断案件多发，表现形式多样，对经济发展的损害更为严重。因此，行政垄断作为所有垄断形式中危害最大的，毫无疑问应当专门立法对其加强规制。我国完全有必要明确行政垄断的定义，对其作出法律定性，划分其种类和表现形式，完善行政垄断规制的法律体系。

其二，我国应当加强行政执法主体行为的规制，扩大对行政主体强制行为标准的解释。我国《反垄断法》第36条规定了行政机关不得强制经营者从事垄断行为。强制行为包含发布行政规章和行政命令两种主要方式，然而行政机关利用其影响力的非强制的方法也可以带来强制效果。行政机关利用行政权力强制实施垄断行为的方式越来越少，相反利用影响力协助经营者实施限制竞争的行为却在增加。行政机关利用其实际影响力，不作出任何公示决定，其行为表现更为隐蔽，这种行为将很难规制。为此，我国应当借鉴日本规制行政指导下事业者团体价格卡特尔的经验，明确此种情形下行政行为的作用，规定行政机关和企业及其责任人员分别应当承担的法律责任。

其三，完善对行政主体滥用权力行为标准的解释。对于滥用行政权力的条件，人大法工委认为应当具备两个要件：具有排除、限制竞争的效果和是否有法律或政策上的依据。但是，怎样的行为符合有法律或政策上的依据，是需要具有具体的依据还是只要具备一般的行政权限的抽象依据?行政主体滥用权力行为标准解释没有明确，像类似行政指导的行为就无法界定是否符合法律或政策上的依据，我国应当完善对行政主体滥用权力行为标准的解释，尽力规范行政执法主体的行为，我国应当尽快出台行政程序法，发布可能诱发类似日本行政指导价格卡特尔的行为指南等[13]，严格规范行政机关的行为，以丰富和完善行政机关滥用权力行为界定的制度体系。

最后，借鉴日本的立法，我国应当调整处罚机制，扩大承担行政垄断法律责任的主体范围，加大对行政垄断的处罚力度。目前，我国处罚行政垄断是由上级机关批评建议，这种没有威慑力的处罚措施，对行政机关的行为难以产生约束作用。借鉴日本从刑事、民事、行政三种角度处罚行政限制竞争行为的主体外，我国也应当制定严格的处罚措施，考虑对行政责任人设立行政、民事、刑事三方面处罚，并且将承担责任的主体范围从行政机关及其责任人员扩大到企业及其责任人员。只有这样，我国《反垄断法》规制行政垄断的立法才会更为有效。

五、结论

在我国当前滥用行政权力限制竞争十分普遍的国情条件下，行政垄断的立法成为我国反垄断法中的创设性举措，规制行政垄断也成为我国反垄断法的重要任务。日本《禁止私人垄断法》立法对我国有着重要的借鉴意义。与我国不同，日本并没有在法律上定义行政垄断，但却有事实上的行政限制竞争行为并对此种行为作出了有力的规制。基于日本国情，日本行政限制竞争行为主要表现为行政指导的卡特尔和行政参与的串通招标投标行为，而我国行政垄断案件多发，表现形式多样，对经济发展的损害更为严重，因此我国有必要坚持行政垄断规制单独立法，为其专门定义，划分种类，使规定系统化。同时，我国还应当借鉴日本的经验，将行政指导纳入行政垄断范畴。日本对其行政限制竞争行为采取私人垄断禁止法及行政立法对行为主体分别进行规制，我国应当借鉴这种规制路径。日本为规制行政限制竞争行为设置了行政、民事、刑事责任在内的比我国更为严格的法律责任。对此，我国也应当借鉴，明确行政垄断的行政、民事责任，并将刑事责任作为立法方向，必要时为其增设刑事责任。

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Key words： Administrative monopoly;Administrative restriction of competition;Administrative guide;Economic regulation

作者：李小明　沈敏