法院指导性案例论文

【摘要】最高法院《关于案例指导工作的规定》，首次以司法文件的形式明确了指导性案例具有“应当参照”的作用，但仍未解决其法律地位及最终效力问题。本文吸收采纳公共治理领域的软法理论，分析指导性案例的生成过程遵循司法解释的产生路径，提出应赋予指导性案例以准司法解释的软法地位，充分发挥其软法效力。今天小编给大家找来了《法院指导性案例论文 (精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

法院指导性案例论文 篇1：

我国法院指导性案例的效力初探

2011年12月20日，最高法发布了第一批指导性案例，同时下发《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(以下简称《通知》)，再一次掀起了关于指导性案例的讨论热潮。此前一年许，即2010年11月26日，最高法院印发了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)，《规定》第七条明确了指导性案例的效力，即：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。但是，何为“类似案件”?如何“参照”?指导性案例的效力究竟如何?对此，司法界论辩不断、争议颇多。指导性案例是《规定》的具体表现形式，《通知》明确了案例的指导精神，对于透彻把握《规定》具有重要意义。因此，笔者将以《规定》第七条为基点，结合第一批指导性案例及《通知》，对我国法院的指导性案例的效力进行粗浅探析。

一、我国的案例指导制度概述

我国的案例研究古已有之，历史上用判例(此处指具有指导性的案例，本段后同)辅助法律实施经历了几个阶段:汉代以前的简单援引阶段;由汉迄唐，则是判例适用的成熟阶段;至明清，为判例的发展阶段;清末修律后，尽管我国继受大陆法，走上法典化道路，但民国以后判例仍然具有拘束力。

建国以来我国案例指导工作得到长足发展。新中国成立初到2009年可以归为一个阶段。早在上世纪50年代的全国第三届司法会议上，就提出分类分批汇编案例，指导审判;1985年，《最高人民法院公报》开始公布各类典型案例。豍2010年之后可以划为另一个阶段，按照中央司法改革工作部署，公安部、最高人民检察院于2010年出台了有关案例指导的规范性文件。2010年11月26日，最高法院印发了《规定》，《规定》的出台标志着中国特色案例指导制度初步确立。随后一年，最高法发布了第一批指导性案例，并要求各高级法院积极推荐报送指导性案例，由此可以窥见，我国的案例指导制度将逐步走上蓬勃发展的道路。

案例指导制度的确立具有划时代的重要意义，它意味着我们从完美立法的幻景回归现实,试图建立立法理性与司法理性相接洽的制度体系;意味着从法律的刚性迷信中解脱出来,试图建立法律的硬约束和软约束相匹配的制度机制。总之，案例指导制度标志着我国法治理念的进步，体现着我们对法律和谐价值的积极追求。

二、 有关指导性案例效力的若干问题

(一)“类似案件”的选择模式。

长期以来，我国司法实践中存在令人担忧的“同案不同判”现象，侵蚀着司法公信。《规定》第七条曰：“应当参照类似案件”，在某种程度上承认了遵循先例原则，而这一原则的适用离不开法律的类比推理，但类比推理作为一种或然性推理在法律领域的适用中争议颇多。争议焦点即是何为“类似案件”，类似案件无法确定，“参照”便成了无源之水、无本之木，甚至会引发严重的乱象。

关于类比推理，学者提出了多种不同观点。伯顿认为法律共同体的共同的习惯和偏好组成的法律惯例能够引导他们在规范性的法律之下作出正当性的裁判，麦考密克教授则是用法律原则来支持类比物间相似性的判断，Scott Brewer教授则认为通过归纳或演绎的方法从先例中抽取出一项类比正当化规则，从而保证法律类比推理具备理性力。一种较为贴近我国实际的方法是通过多重限制模式进行相似性比较，寻找并最终确定“类似案件”。第一，表面特征上的限制,它是由两个类比物之间表面成分上的相似性主导的，这一限制非常容易理解，在日常生活和法律案件中也被广泛应用。但从理论上讲，每一个外在特征通常都有多个不同主体符合。所以，需要第二个限制，即结构上的限制，在法律领域中，结构上相似性的限制需要我们着力分析每一个法律关系。第三层是目的性上的限制，目的性上的相似性比较是对类比目的进行全盘考虑后作出的比较，它比前两者更具综合性，选择哪些表面特征进行比较，选择何种相似性关系进行比较都会受到特定目的的限制。法律推理是一项带有很强目的性的工作，是“合目的性”问题，根本目的就是要实现社会正义。从找寻相关案件，到缩小选择范围，再到选择与待决案件最具实质相似性的案件，多重限制模式使得“类似案件”的确定具体可行。

虽然，最高法业已发布第一批指导性案例，但这只是提供了先例，法官在处理具体案件时，首先要解决的仍然是确定某一案件是否为“类似案件”，才能谈及“参照”的问题。因此，“类似案件”确定标准的探索，依旧是一项重要课题。

(二) “应当参照”的定位。

在判例法制度的代表国家英国和美国，判例是正式的法律渊源，具有法定拘束力;我国香港地区采用判例法制度，香港最高法院上诉法院的判例对下级法院具有约束力;在具有大陆法系传统的德国，联邦宪法法院的判例具有强制拘束力。我国的指导性案例独具特色，它具有一种区别于法律规范和司法裁决的独特效力，《规定》中表述为“应当参照”。

“应当参照”，这简短的四个字，蕴含着双重意义，既有“应当”的刚性要求,亦有“参照”的柔性要求(区别于“依据”)，这种复合要求给实践带来了困惑。因此，“应当参照”是一个需要下苦功夫逐步厘清的表述。

指导性案例中的“参照”，首先应区别于诉讼中对行政规章的“参照”。 行政规章不能直接作为人民法院裁判依据，只能“参照”，这种规章式参照的效力不同于法律效力，但在运用技术上与同样作为抽象规则的法律并无差异。其次，它区别于参考性案例的指导。参考性案例具有举例说明的功能，至于是否参考，不受外在形式和程序的拘束。指导性案例应定位于不具有法律渊源的地位，只是一种事实上的约束力，判决不应援引其作为法律依据，只能引用之作为判决理由，若判决明显背离指导性案例，当事人可提出上诉或申请再审。这一定位充分、合理地利用了既有司法体制和法律体系为司法改革预留的制度空间，对现有法律制度的冲击较小。同时，应建立健全偏离指导案例作出裁判等相关机制，只有配套制度的得以完善，参照效力才能真正发挥积极作用。

(三)指导性案例的效力实质。

指导性案例所具有的明晰法律条文、原则乃至弥补漏洞等作用，是“法官释法”而非“法官造法”，其效力的实质，乃是对法律进行解释。结合《通知》，我们能更清楚地理解指导性案例的司法解释实质。

就上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案而言，《通知》明确指出，该案例确认：居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息，却撇开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力，即买方不得“跳单”违约;但是同一房源信息经多个中介公司发布，买方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于“跳单”违约。《通知》的这一表述，实质就是对二手房买卖中“跳单”纠纷的相关法律条文如何具体适用的解释，其起到的作用正是司法解释的作用，只不过形式采取了一种有别于现行司法解释方法的变通形式。其余三个案例同样反映出指导案例的司法解释特征。

事实上，我国现行的司法解释多有为人诟病之处，曾有学者提出最高法应逐步放弃制定事先的抽象司法解释,转而建立健全具有中国特色的案例指导制度，才能克服司法解释立法化的弊端，进而实现现代司法理念的复位。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。其中“批复”与指导性案例十分相似，这为将指导性案例作为司法解释新形式提供了可堪借鉴的思路。

三、结语

“随风潜入夜，润物细无声”。对于指导性案例这一“活的法律”，人们不断感受到O了对它的迫切需求，对之寄予厚望。在有关醉驾入刑的讨论中，最高法院有关负责YRJTIP WI7HF14%PX8*YIJNAML2H人就表示，将尽快按照刑法修正案(八)的规定TNWGFCB^BJPHA9Z*0(I6QG11!LHZKWVLSWK-Y-SYQ*CCQQ7F，总结醉驾案件审判经验，以指导性案例的形式下发全国法院参照适用，以统一和规范此类案件的法律适用标准。我们有理由相信，案例指导制度正步伐坚定地走进人们心中，其形式是渐进的、温和的，其意义却是深远的、革命性的。

当然，先例既然能“立”，自应可以“破”。《通知》要求各级法院“要高度重视案例指导工作，精心编选、积极推荐、及时报送指导性案例，不断提高选报案例质量，推进案例指导工作扎实开展”，这反应出案例指导制度之路的长期性。唯有建立长效机制，方能使中国特色案例指导制度与时俱进、日臻完善。

(作者：西南政法大学法学院2009级本科生)

注释：

最高法研究室主任胡云腾认为，应当把1985年视为中国特色案例指导制度的实际诞生之年。参见，蒋安杰.最高人民法院研究室主任胡云腾——人民法院案例指导制度的构建.法制资讯,2011,(01):79.

参考文献：

[1]顾敏康.引入判例法,促进司法改革.法学家,2004,(04):98.

[2]高领.“指导”意在规范.人民法院报,2011-1-7(005).

[3]房文翠.接近正义寻求和谐:案例指导制度的法哲学之维.法制与社会发展,2007,(3):51.

[4]吕丽娜.论英美判例法中类比法律推理的适用.中国政法大学,2010:1-2.

[5]姜超.案例指导制度与判例法制度的比较研究.中国政法大学，2011：21-28.

[6]冯文生.审判案例指导中的“参照”问题研究.清华法学,2011,(03):91.

[7]徐昕.案例指导制度：渐进的革命.(2012-2-17)[2012-2-20].http://www.infzm.com/content/70295.

[8]中国法院网.最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知.(2011-12-21)[2012-2-20].http://old.chinacourt.org/html/article/201112/21/472164.shtml.

[9]陈林林,许杨勇.司法解释立法化问题三论.浙江社会科学,2010,(06):37-38.

[10]李克诚.最高法：尽快下发醉驾指导性案例.(2011-05-19)[2012-2-20].http://www.dfdaily.com/html/33/2011/5/19/607273.shtml.

作者：曾扬阳

法院指导性案例论文 篇2：

软法视野下指导性案例的法律定位

【摘要】最高法院《关于案例指导工作的规定》，首次以司法文件的形式明确了指导性案例具有“应当参照”的作用，但仍未解决其法律地位及最终效力问题。本文吸收采纳公共治理领域的软法理论，分析指导性案例的生成过程遵循司法解释的产生路径，提出应赋予指导性案例以准司法解释的软法地位，充分发挥其软法效力。

【关键词】指导性案例;软法;法律定位;效力

一、指导性案例与软法的界定

(一)指导性案例的概念由来

理论界和司法实务界对指导性案例问题的关注由来已久，呈现出理论研究热烈、实践探索积极的良好局面。但各地对具有司法指导作用的典型案例的称呼并不统一，如北京高院称为指导案例、江苏高院称为典型案例、天津高院称为判例指导、沈阳中院称为指导性案例、郑州市中原区法院称为先例判决。2005年10月，最高法院关于《人民法院第二个五年改革纲要》首次以官方文件的形式，明确提出要发挥指导性案例的作用，构建具有中国特色的案例指导制度。“指导性案例”一词的称呼则来源于此。2010年11月26日，最高法院颁布《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)，再次明确了指导性案例的范围，解决了司法实践中“典型案例出多门、称谓不一致”的问题。根据此《规定》，截至2013年2月，最高法院已先后发布四批共16个指导性案例，其中民事案例8个、刑事案例6个、行政案例2个。因此，在现实语境下，指导性案例所指的仅为最高法院依据严格的程序和标准，编发的具有典型性、代表性和前瞻性的案例，其他各级法院发布的案例则不得称为指导性案例。

(二)什么是软法?

随着社会治理从管制型走向公共治理，软法现象和软法治理日趋流行。软法，或称软法律、软规则，其是与硬法相对应的一个概念指称，用来特指社会生活中大量存在的非国家法的规范。我国学者梁剑兵从国内法的角度，认为软法律是一种客观存在于当代中国社会之中的法律体系，大体上是一个与硬法和民间习惯法两面对应的法律领域，并认为最高法院的案例汇编是软法。[1]软法的特征主要有形成主体的多元性、制定程序的开放性及实施方式的非强制性。[2]

二、指导性案例与软法的契合性

那么，指导性案例与软法是否具有契合性呢?我们认为，软法现象和软法理论为解决指导性案例的效力提供了有益的视角。具体而言，从指导性案例的生成过程和实施运用来看，其经过遴选、审查、报送、发布等一系列过程，与司法解释要经过意见的征集、修改、公布等过程基本类似，而且其符合软法的主要特征，即一是形成主体多元性，指导性案例虽由最高法院发布，但却来源于全国各级法院;二是案例制定具有开放性，经过相应的推荐、遴选、审查等程序，即使是普通公众也有参与案例推荐的权利;三是实施方式的非强制性，目前指导性案例尚没有取得强制法律约束力。因此，指导性案例基本符合软法的构造属性，可以将指导性案例纳入软法范围，赋予其非正式法律渊源的软法效力，以解决指导性案例在司法实践中的适用难问题。因为如果不从根本上为指导性案例制度正名，其权威性基础就不牢靠，指导性也无法真正落实。[3]

此外，有学者和法官提出将指导性案例作为司法解释的一种新形式，逐步实现中国司法解释个案化。我们认为，将指导性案例定位为司法解释，虽符合制定法为主，案例指导为辅的基本精神，不违背成文法的传统，但此观点在当下中国过于激进，因为，从我国现行法律体系的构架来看，司法解释是正式的法律渊源，如此界定，则是将指导性案例赋予了正式的法律渊源的地位，打破了成文法的传统。当然，这也许将是未来我国指导性案例的发展方向。

三、指导性案例的软法效力

根据上文所述，将指导性案例作为司法解释的一种新形式的观点起码在当下还为时过早，我们认为，在现行制度框架下，将指导性案例界定为准司法解释，从软法视角进行论证比较稳妥安全。

(一)指导性案例的软法效力

如何界定指导性案例的效力问题是案例制度的核心和关键问题。《规定》出台后，要求在处理类似案件时案例具有“参照”作用，参照就是参考、遵照的意思，即法官在审判案件时，处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。[4]因此，指导性案例的软法效力就在于，其具有准司法解释的法律拘束力，在法律存在漏洞、空白、冲突时发挥补强效力的作用，作为补强规则。

(二)不能回避的问题——案例的运用

确立案例的目的在于指导司法实践，能够在司法裁判中予以运用。但对于案例，律师、公众、法官又该如何运用呢?应当明确的是，我国的案例指导不同于西方的判例法，案例不具有正式的法律渊源地位，故此不能成为司法裁判的依据。法官可以在判决中作为理由阐述，将其放在判决论证说理部分，也可以考虑引证已有类似判决的内容，既不存在与法律规定冲突的问题，又能增强判决的说服力和影响力。[5]同时，应当允许当事人和律师在案件审理的过程中指出指导性案例作为支持或反驳对方的理由，作为裁判的实践依据和法庭辩论论据引用。有学者指出案例的引用模式为：“由于指导性案例就是这么适用和理解法律的，而本案的情形与指导性案例相同或类似，因此，本案也应像指导性案例一样的适用和理解法律，从而作出相应的裁判。”[6]

因此，《规定》仅仅规定“应当参照”还是不够的，必须同时明确“不参照”而背离指导性案例的法律后果，确定明确的法律责任条款。对此，可以借鉴德国的背离判例报告制度：“当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告”。[7]即当法官在审理类似案件时，应当参照指

作者：孙春牛

法院指导性案例论文 篇3：

校园性侵犯罪的司法实务问题探讨

【内容摘要】校园性侵的规范含义界定应从被害人的身份应是在校学生、实施性侵的场所应在校园或与校园具有连续性的地方、符合我国刑法规定和司法政策三个方面展开。以此为基础，校园性侵行为可划分为四种类型。我国尚无规制校园性侵的专门法律，刑事立法关于惩治校园性侵行为的条文经历了一个由粗疏到严密的过程，司法政策则一直坚持“从严惩处”的立场。就实体层面的从严而言，司法实务一方面应准确把握“明知”的认定规则，另一方面需对校园性侵所涉犯罪构成要件进行实质解释。同时，还应通过发布判例等形式为校园性侵案件的定罪量刑提供直观参考和有效指引。

【关键词】校园性侵 刑事立法 司法政策 实质解释 明知

近年来，性侵未成年人案件在全国接连被曝光。据有关统计显示，这类案件中超过70%发生在校园里。另据有关统计，在性侵未成年犯罪被害人中，近七成的被害未成年人属于在读学生。校园成为性侵案件的重灾区，校园性侵现象日益受到全社会的广泛关注，也成为法学理论和司法实践无法回避的一个问题。校园性侵不仅发生于中小学校园，还可能广泛存在于高校。美国《华盛顿邮报》曾经做过的一项调查显示，美国过去四年里曾经上过大学的人当中，20%的女性和5%的男性称在校期间曾受到性侵犯和性骚扰。《华盛顿邮报》称，实际的受性侵人数可能大于调查结果。校园性侵现象是一个涉及面很广且极为复杂的问题，涉及不同的法律适用，本文拟从刑法及刑事司法角度，对校园性侵犯罪行为的司法实务问题进行分析。

一、校园性侵的规范含义界定

“没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念我们便无法将我们的法律思考转变为语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们尝试完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”在对校园性侵进行分析之前，首先需要对校园性侵的概念作出界定，这是对校园性侵行为进行规范分析的依据。笔者认为，校园性侵归根结底既是一个犯罪学层面的问题，也是一个刑法学层面的问题，因此，对校园性侵概念进行界定的时候，就无法绕开这两个视角。

(一)犯罪学层面的校园性侵和刑法学层面的校园性侵

刑法学往往从法律对犯罪的明文规定和对现有法律的注释研究出发，着重分析犯罪的法定构成要件，以满足对具体犯罪案件的定罪和量刑，从而使刑法得到准确适用。而犯罪学更多的是从社会现象角度去观察犯罪、解读犯罪。对犯罪原因的探索是犯罪学研究的出发点，而其落脚点则在于治理、预防犯罪。正如意大利著名犯罪学家恩里科·菲利所指出的：“其基本目标就是从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。”犯罪学和刑法学研究的出发点和落脚点不同，决定了二者的研究对象存在较大差异。简言之，“犯罪学研究的犯罪对象，不仅包括刑法中所规定的犯罪行为，而且还包括刑法中没有规定，但是对社会具有危害的行为。”这突出地表现为犯罪学把违法、越轨、不良、不道德等行为纳入自己的视野。

犯罪学与刑法学，作为考察校园性侵的双重视角，具有各自的功能，由此而形成理解校园性侵的不同语境。在对校园性侵的把握上，犯罪学(事实)层面所关注的是，依据观察和经验，哪些行为或者现象适合被看成是校园性侵;而刑法学(规范)层面所关注的是，校园性侵中的哪些具体行为可以用现有的法律加以规制。规范意义上的校园性侵与事实层面的校园性侵具有不同的指向，其内涵和外延存在较大的分野。作为一种日常化、通俗化的用语和对某种特定社会现象的归纳，校园性侵本身无法在现有法律和制度框架内找到定位。因而法律视野下作为规制对象的实际上并不是校园性侵本身，而仅仅是校园性侵中的具体行为。正是在这种事实与规范的相互区分基础上，才得以完成法律框架下校园性侵概念的准确重构。

(二)校园性侵不包括校园性骚扰

性骚扰是一个非常模糊的生活用语。尽管我国《妇女权益保障法》第40条明确规定“禁止对妇女实施性骚扰”，但是关于何为性骚扰并无一个权威、准确的概念。散见于我国法律法规中的对“性骚扰”的法律规制也是“性骚扰”的具体行为。域外立法例中，性骚扰有两种基本形态：交换利益性骚扰和敌意环境性骚扰。交换利益性骚扰是一般人最常想到的性骚扰类型，系指对他人要求性利益以交换其工作、教育训练或服务等有关利益而言。敌意环境性骚扰，系指对他人为违背意愿之性利益要求或其他言词或肢体行为致干扰其工作、教育、训练或服务之进行或制造一个使其感到畏怖、敌意或冒犯之环境而言。敌意环境性骚扰与交换利益性骚扰的区别在于，行为者之性利益要求是否用以交换被骚扰者之工作、教育、训练、服务等有关权益。前者通常发生在教师对学生、教师对行政人员、行政人员对学生及资深教师对资浅教师之间，彼此权力地位并不对等。后者则可能发生在教师对教师、学生对学生、行政人员对学生、学生对行政人員等，甚至包括校外人士对校内人员及校内人员对校外人士之情形。笔者认为，性骚扰主要是具有性意味的言语或轻微接触行为，如抚摸头发或肩膀、提出要求发生性行为或服务、展示黄色图片、以下流语言挑逗等，其充其量是犯罪学视野中的犯罪行为，但并不是刑法学视野中的犯罪行为。因此，规范视野下的校园性侵不宜包括性骚扰行为。

(三)校园性侵的规范含义

目前学术界关于校园性侵尚未形成一个较为公认的概念。多数观点从师源性侵害的角度来理解校园性侵。一般认为，师源性侵害是指学校校长、教师、教职工及其他工作人员对学生进行强奸、猥亵等性侵的行为。且研究对象主要针对发生在中小学校园的师源性侵害，不包括在高校发生的师源性侵害。比如有学者指出，对校园性侵的概念，原则上限定为学校相关人员对在校中小学学生的强奸、猥亵行为。我国台湾地区在2004年6月23日公布施行的“性别平等教育法”，对校园性侵害、性骚扰及性霸凌的防治、申请调查及救济和罚则作了明确规定。其中对校园性侵害作了界定，“性别平等教育法”第2条第1项第7款规定：“指性侵害事件一方为学校校长、教师、职员、工友或学生，他方为学生者。”根据这一定义，校园性侵的认定标准，并非发生场所是否为校园，而是当事人身份一方为学生，另一方为校长、教职工或学生。据此，我国台湾地区有学者认为：“校园内或校园外发生之性侵害事件，如果发生于学校之学生与学生、校长或教职工之间，则属于校园性侵事件;如果当事人一方非学生(例如：教师与校长或教职员工间、校长与职工间、职员与职工间、工友相互间)，或当事人一方非学校之校长、教职员工或学生(例如：家长或其他校外人士)，均非校园性侵害事件。”笔者认为，将校园性侵的认定标准限于当事人的身份因素(即当事人身份一方为学生，另一方为校长、教职工或学生)，一方面不当缩小了校园性侵的范围，可能会存在打击不力的情况，也导致对被害人的保护不够周延;另一方面，与我国刑法和司法解释的有关规定不相符。

笔者认为是，对于校园性侵的规范含义界定，应综合考虑以下三方面：第一，被害人的身份应是在校学生。这是校园性侵犯罪行为最为特殊的地方，也是最值得关注的地方。在校学生(尤其是未成年人学生)往往具有年幼无知、胆小害羞等弱点，且身心发育尚不成熟，缺乏自我保护意识和能力，容易受到犯罪侵害，特别是遭受性侵害。因此，被害人身份因素是校园性侵认定的核心因素。针对在校学生实施的性侵行为，无论犯罪主体是在校人员还是校外人员，都会严重破坏学校的教学秩序和校园的和谐安宁，极大地伤害学生的身心健康。第二，实施性侵行为的场所应在校园(不包括校园周边)或与校园具有连续性的地方。与校园具有连续性，是指性侵行为虽然不是发生在校园内但是因先前行为与校园内具有紧密联系而视为校园内的情况，主要包括两种情形，一种是在校人员在校园外针对在校学生实施性侵行为，因在校人员与学生之间形成了特殊的身份关系，此时校外可以视为与校园具有连续性，系校园的延伸;另外一种是校外人员通过诱骗、哄骗、胁迫等手段将在校园内的学生带至校外实施性侵，或者校外人员进入校园内，将在校学生带至校外实施性侵。第三，符合我国现有刑法关于惩治校园性侵犯罪的规定和司法政策。根据我国现有刑法和2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)，我国刑法能够适用于校园性侵犯罪行为的罪名主要有强奸罪，强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪等。据此，校园性侵行为不仅包括强奸、强制猥亵、侮辱行为，还包括针对在校学生实施的组织卖淫，强迫卖淫，引诱、容留、介绍卖淫等侵害行为。在符合我国现有刑法规定的罪名范围内，笔者将校园性侵归纳为四类：在校人员在校园内针对在校学生实施的性侵行为(最典型的校园性侵);在校人员在校园外针对在校学生实施的性侵行为(与校园具有连续性的情形);校外人员在校园内针对在校学生实施的性侵行为;校外人员通过诱骗、哄骗、胁迫等方式将在校园内的学生带至校外实施性侵，或者校外人员进入校园内，将在校学生带至校外实施性侵(校园性侵的种类详见表1)。

二、校园性侵犯罪行为的刑事立法沿革与司法政策梳理

我国并无调整校园性侵行为的专门性法律，对于性侵犯罪行为的处理，散见于我国刑法和有关司法文件里面。

(一)刑事立法演进

受当时经济社会发展实际的影响和立法技术的限制，我国1979年《刑法》关于性侵犯罪的立法较为粗糙。主要有强奸罪、强迫妇女卖淫罪、流氓罪和引诱、容留妇女卖淫罪四个罪名。值得注意的是，1979年《刑法》正式颁行前的《刑法(草案)》(第33稿)还规定了强制猥亵罪，即“对于不满十四岁的男、女实行猥亵的”。但是在讨论中，大家认为，对猥亵行为的处罚，1957年《治安管理处罚条例》第10条已有规定，可按该条例办;如果个别情节十分严重，可按《刑法》第160条流氓罪追究刑事责任。在第33稿讨论中，也有同志提出增加诱奸、鸡奸等罪名。比如，利用职权或者监护、教养关系，以诱骗手段奸淫妇女的，既不是一般的通奸行为，也不好说是强奸罪，而是介乎二者之间的行为，定流氓罪可以有所区别。但这个意见未获采纳。主要考虑到这方面的问题比较复杂，是不是“诱骗”，旁证起来很困难;再说刑法的打击面不能太大，如果能证明是违背妇女意志，那就按强奸罪惩办。至于鸡奸行为，也同前面说的猥亵行为一样，刑法不宜一般的去管它;如果是个别情节、后果十分严重的，可按《刑法》第160条流氓罪论处。

1979年《刑法》颁行以后，实践中发现有的规定不够完善，有的规定由于情况的发展变化，已经不能适应或者不能完全适应，需要修改、补充。为此，从1981年6月10日开始到1995年10月30日，全国人大常委会先后以《决定》的形式公布了25部单行刑法，对1979年《刑法》进行了补充完善。这里面涉及对性侵犯罪行为惩治的补充主要有两部，分别是1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》(以下简称《决定一》)和1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定二》)。其中，《决定一》明确规定：“引诱、容留、强迫妇女卖淫，情节特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。”根据全国人大常委会有关领导对《决定一》的说明，“对杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他一些严重危害公共安全的犯罪案件，‘刑法’都规定了可以判处死刑。对这些严重犯罪分子，应当依法从重惩处。同时，这几年出现了一些严重犯罪的情况，性质恶劣，危害严重，民愤极大，应当判处死刑，但是按照‘刑法’的有关规定不能判处死刑，需要修改、补充。”可以看出，《决定一》颁行的初衷是要解决有些严重犯罪行为应当判处死刑但是按照刑法规定不能判处死刑这一情形，实际上应当是对引诱、容留、强迫妇女卖淫犯罪法定最高刑的修改。而《决定二》在1979年《刑法》和《决定一》的基础上，新增了组织他人卖淫、协助组织他人卖淫、介绍他人卖淫的犯罪行为，并对涉卖淫犯罪进行了科学分类，分为组织他人卖淫(包括协助组织他人卖淫)、强迫他人卖淫和引诱、容留、介绍他人卖淫三类，并对三类涉卖淫犯罪行为分别规定了基本刑和加重处罚条款。尤其值得注意的是，《决定二》将“强迫不满十四岁的幼女卖淫”规定为强迫他人卖淫罪的加重处罚情形，并明确引诱不满14岁的幼女卖淫的依照关于强迫不满14岁的幼女卖淫的规定处罚，同时，还明确了“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。

1997年《刑法》吸收了两个决定的内容，并将1979年《刑法》中的流氓罪分解为强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪，聚众淫乱罪，聚众斗殴罪和寻衅滋事罪。因此，1997年《刑法》中可以适用于校园性侵犯罪行为的罪名主要有：第236条的强奸罪(含奸淫幼女);第237条的强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪;第358条的组织卖淫罪、强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪;第359条的引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪;第360条的嫖宿幼女罪。2011年2月25日《刑法修正案(八)》对第358条的组织卖淫罪、强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪的罪状和法定刑进行了修改，2015年8月29日《刑法修正案(九)》将强制猥亵的对象“妇女”修改为“他人”，并且在法定刑升格条件中增加了“有其他恶劣情节的”，并删除了嫖宿幼女罪的规定，因此，强制猥亵、侮辱妇女罪相应地修改为“强制猥亵、侮辱罪”，嫖宿幼女的行为以奸淫幼女论处(1979年《刑法》和现行刑法关于惩治性侵犯罪行为的规定对比，详见表2)。

(二)司法政策立场

尽管我国没有专门的针对校园性侵犯罪行为的法律规范，但是近年来出台了一些关于惩治性侵害未成年人犯罪的司法解释和执法规范文件。《意见》就是一部专门规定依法惩治性侵未成年人犯罪的执法意见。该执法意见第2条规定：“对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。”其他条文则着重从依法严惩性侵害犯罪、加大对未成年被害人的保护力度两个方面，提出了具体意见。2014年12月2日最高人民检察院《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的通知》进一步明确了严厉打击性侵害未成年人犯罪的司法立场。2015年5月12日最高人民检察院印发的《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》进一步表明严厉惩处各类侵害未成年人犯罪立场的同时，明确指出，对成年人性侵害未成年人犯罪，坚持零容忍态度，依法从严从快批捕、起诉，加大指控犯罪力度，充分发挥法律威慑和震慑作用。2015年9月16日最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》提出，依法严惩性侵儿童犯罪。

由于性侵未成年人和校园性侵具有较大程度的重合，因此上述司法政策无疑成为惩治校园性侵犯罪行为的重要指引。未成年学生因身心发育尚不成熟，自我保护意识和能力较为缺乏，更容易受到性侵害。从最近几年媒体公布和最高法院发布的案例来看，受到性侵害的未成年人大多系在校学生。有理由相信，校园性侵在性侵未成年人犯罪中占据主要部分。但是根据本文对校园性侵的规范定义，校园性侵犯罪被害人除了在校未成年学生，还包括在校成年学生。对于成年学生，因其身心发育已经成熟，具有较强的自我保护意识和能力，与一般性侵犯罪并无实质差别，因此对于该部分的校园性侵行为，按照现有法律和有关司法解释的规定处理即可，不宜也无需坚持从严惩处。笔者认为，上述司法政策主要适用于被害人为未成年学生的校园性侵犯罪，而不适用于被害人为成年学生的校园性侵犯罪。

三、校园性侵犯罪“从严惩处”司法政策的理解与适用

如上文所述，我国对于校园性侵(被害人为未成年人学生，下同)犯罪行为的司法政策立场是从严惩处。如何理解与适用这里的“从严”?“从严”包含三层意思：一是程序上从快;二是实体层面，定罪上的适当从宽和量刑上的适当从重。就实体层面的从严而言，一方面需要准确把握“明知”的认定规则：另一方面需要对犯罪构成要件进行实质解释，同时，还应通过发布判例等形式为司法实务定罪量刑提供直观参考和有效指引。

(一)“明知”的认定规则

《意见》关于性侵幼女行为人主观方面“明知”的规定曾经引起学界的广泛讨论。根据该《意见》第19条第2款，对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第3款规定，对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。据此，有人认为，在性侵对象是未满12周岁幼女的情况下，行为人主观上的“明知”不再是构成强奸罪的前提;也有人认为，即便被害人是不满12周岁的幼女，行为人要构成强奸罪，在主观上仍然需要具备“明知”的要件，只不过《意见》对行为人的“明知”采用了推定制度而已。同时指出，无论被害人是不满12周岁的幼女还是已满12周岁不满14周岁的幼女，都应当允许行为人提出反证。如果反证成立，就应当推翻先前的推定，认定行为人在主观上“确实不知”被害人是幼女。根据最高人民法院有关负责人的解释，“第2款、第3款两款均属于对‘明知’认定问题的规范指引，不同的是，第2款属于绝对确定的指引，第3款属于相对确定的指引。”笔者认为，从第2款的表述来看，对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为时“明知”的认定，似乎并不属于推定，其明确的是一种司法认定的规则，换言之，无论被害人身体发育、言谈举止等是否呈早熟特征，无论行为人是否辩称其误认被害人已满14周岁，司法机关也不应采信其辩解，且不允许行为人提出反证。因此，第2款实际上一种拟制性的条款，将对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为当时的主观心态拟制为“明知”，实际上是降低了该类犯罪行为的主观标准(但由于拟制的存在，并未取消主观标准)。而这正是贯彻对幼女的“最高限度保护”和对性侵幼女的“最低限度容忍”原则的体现。对于第3款的理解时，应注意把握：對于已满12周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。这里的例外情况包括但不限于：行为人能提出确切的证据;已满12周岁的幼女客观上身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律更符合已满14周岁等。总体而言，例外情况应从严掌握。

根据本文对校园性侵的规范定义，校园性侵主要包括在校人员在校园内针对在校学生实施的性侵;在校人员在校园外针对在校学生实施的性侵;校外人员在校园内针对在校学生实施的性侵，校外人员通过诱骗、哄骗、胁迫等方式将在校园内的学生带至校外实施性侵，或者校外人员进入校园内，将在校学生带至校外实施性侵四种，可以看出，这四类主体要么是对在校学生具有特殊职责，与在校学生相熟，要么是知悉被害人系在校学生这一身份，具有了解被害人真实年龄的条件，在这种情况下，行为人依然实施性侵行为，尤其是针对小学生实施的奸淫行为，充分说明行为人明知被害人是幼女，或者根本不考虑被害人是否是幼女。因此，对于具有特殊职责的行为人或者知悉被害人系在校学生的行为人，针对在校幼女实施的性侵行为，可以进一步降低“明知”的标准，不受《意见》区分被害人不满12周岁和已满12周岁的约束，即只要是在校人员和知悉被害人系在校学生的行为人针对在校幼女实施的，均应认定行为人“明知”。

(二)校园性侵犯罪构成要件的实质解释

当刑法文本制定出来之后，如何使静态的法律文本与变动的社会事实保持合拍，则需要刑法解释。“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。”因此，作为连接刑法与社会现实的桥梁，刑法解释在刑事司法中具有极为重要的意义，甚至可以说，法官的定罪量刑活动，实际上就是解释刑法的工作。“刑法的目的是保护法益，刑法分则将严重侵犯法益的行为规定为犯罪;规定的方式是将严重侵犯法益的行为具体化、类型化为违法构成要件，使符合犯罪的违法构成的行为确实属于严重侵犯法益的行为;否则，立法者的意图不但会落空，而且会使意欲保护的法益受到侵害。既然如此，刑法理论与司法实践在解释犯罪的违法构成要件时，就必须以保护法益为指导，对犯罪的违法构成要件作实质的解释，从而实现刑法的目的。”构成要件的实质解释要求我们在作刑法解释时不能仅仅满足或止步于刑事立法的形式性规定和字面含义，而必须以保护法益为指导，进一步关注法律形式背后的实质内容，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度，即在罪责领域加入处罚必要性之考虑。

对于校园性侵犯罪行为的从严惩处，除了准确把握“明知”的认定规则以外，还需要对校园性侵所涉犯罪构成要件进行实质解释，从而将值得科处刑罚或者值得科处更重刑罚的校园性侵行为纳入刑法评价的视野或者评价为罪质更重的犯罪，以实现刑法和司法政策特殊保护未成年学生的目的。对此，《意见》已经有所尝试。《意见》颁行时间是2013年10月23日，在当时法律框架下，与不满14周岁的幼女发生性关系，存在既可定强奸罪也可定嫖宿幼女罪的问题。区分的标准，根据刑法理论和实务部门的主流观点，即被害幼女是否主动自愿从事卖淫活动，犯罪行為人是否给付金钱财物。但是《意见》第20条明确规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，以强奸罪论处。对此，最高人民法院有关负责人指出：“实践中，一些性侵害幼女的行为只是形式上具有钱色交易的外衣，其实质仍是一种奸淫行为，对此类行为的法律评价必须透过现象看清其奸淫幼女的行为本质。”显然，借助于实质解释，《意见》将具有嫖宿性质的与幼女发生性关系的行为解释为强奸行为，从而将值得科处更重刑罚的校园性侵行为评价为罪质更重的犯罪，实现了刑法特殊保护未成年人的目的。笔者认为，对于校园性侵犯罪构成要件的实质解释，应当贯穿于司法实务始终。比如，学校教职工对未成年学生(已满14周岁)具有特殊职责，未成年学生(已满14周岁)对其也充分信任，其利用自身优势地位和被害人的信任而与未成年学生(已满14周岁)发生性关系的，即使其采用的胁迫等手段未能达到一般情形下强奸罪非法手段的程度，也宜以强奸罪定罪处罚。

(三)建立和完善校园性侵犯罪案例指导制度

与其他审判指导方式相比，案例指导制度承载着展示审判成果、宣传司法理念、总结审判经验、传递司法信息、提高司法能力等诸多功能。为充分发挥指导性案例的作用，总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，最高人民法院经过充分调查研究，制定了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)，并于2010年11月26日正式公布实施。《规定》第7条明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”从而赋予了指导性案例参照适用的刚性条款。显然，发布校园性侵指导性案例，对于真正贯彻落实严惩校园性侵犯罪的司法政策，实现司法政策的具体化，具有十分重要的意义。遗憾的是，截至2017年年底，最高人民法院发布了17批共92个指导性案例，但是没有一例是校园性侵犯罪。显然，我国对于校园性侵犯罪指导性案例之公布仍不够重视，对于公布校园性侵指导案例所承载的积极价值仍存在认识上的误区。但是我们也应当看到，虽然没有通过指导性案例这一案例指导制度的顶层平台公布校园性侵案例，但最高人民法院近年来发布了多批侵犯未成年人或性侵未成年人犯罪典型案例，其中关于校园性侵犯罪案例有8起(详见表3)，这8起案件的定罪量刑均直观体现了我国对于校园性侵犯罪从严惩处的立场，是严惩校园性侵犯罪行为司法政策的具体化、实践化，因而对于司法实务具有很好的参考借鉴意义。笔者认为，在指导性案例发布之前，先行建立校园性侵典型案例指导制度，针对校园性侵犯罪定罪量刑和法律适用问题发布典型案例，亦显得非常必要。此外，除了通过指导性案例、最高法院发布典型案例等平台以外，还可以建立区域性的校园性侵典型案例指导制度。具体做法，可由各省(直辖市)高级人民法院在所辖法院已审结的校园性侵案件中选择定罪准确、量刑适当、司法政策把握精准的典型案例，经审委会讨论通过后定期印发全省(直辖市)法院，并组织一线干警对该类案件进行学习、讨论，提炼规则，统一标准，达成共识。以此为基础不断强化、彰显我国严惩校园性侵犯罪的政策立场，更为重要的是，为司法实务定罪量刑提供直观参考和有效指引。

作者：俞小海