今天小编给大家找来了《劳动关系论文(精选5篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。【摘要】在改革开放的新形式下，企业的劳动关系呈现出如下特征：从多元化走向复杂化;从行政化走向市场化;从差别化走向协调化;从单极化走向均衡化;从人制化走向法制化。新形势新特征，如何构建和谐的新型劳动关系，文章作了详尽的闡述。
劳动关系法治化是构建和谐劳动关系的关键
一、和谐的劳动关系是和谐社会的基础
最近几年我国在经济持续高速发展的同时，在社会发展上也存在着许多不和谐的问题。在这些不和谐当中，劳资冲突与劳资矛盾已经成为目前影响我国经济发展与社会发展的最突出的因素。据统计，近几年劳动争议案件数量剧增，仅经劳动仲裁庭受理的劳动仲裁案件每年就以30%的速度递增，其中参与争议的劳动者中有60%是集体争议。另外，我国劳动争议的性质基本上都是权利争议，也就是说，劳动争议基本上都是由于劳动者权利被侵害而引发。集体争议发生的原因更是如此。集体争议案件的增加说明两个问题，其一是劳动者被侵权不是个别而是普遍现象;其二是很多劳动者已经意识到维权必须团结起来。
这种情况的出现与我国目前劳资关系具体状况直接相关。目前我国的劳资关系是以个别劳动关系为基本形态的，即劳动关系的构成和处理，是一个企业面对一个一个的劳动者，而不是面对一个有组织的劳动者团体。劳动者是以个体的身份出现在劳动关系中，或者说是原子化的状态。这种情况与目前工会还不能有效地作为劳动者的代表直接有关，同时，我国目前的劳动关系尚未形成以工会为劳动者代表的集体劳动关系。
从市场经济的基本要求来看，劳资平衡和劳资关系的和谐，是以劳资力量的相对平衡为前提的。但就目前中国的现实特别是前几年的情况来看，过分追求GDP、过分追求经济效率、忽视社会公平与社会公正，已经引发了众多社会问题，诸如分配不公、两极分化、社会矛盾突出、劳资冲突加剧等，如果这些问题不能尽快并有效地解决，就不可能实现国家持久的经济发展和国家竞争力的提高。近几年我国经济的高速发展，是与劳动者为此作出了巨大的贡献和牺牲分不开的。但资本在经济发展中的地位与作用被过分吹捧，而劳动者在经济发展中的地位与作用被忽视。这种认识有悖于社会主义国家的劳动者是社会生产力的基本创造者的基本理念和基本价值。
市场经济下劳资矛盾与劳资冲突是一种客观存在，对劳资矛盾与劳资冲突的正确处理与解决是促进社会发展的必要条件。我们不能简单回避或者不予承认，而需要深入思考应该对其采取什么样的态度，以及如何用妥善的政策来解决。我们必须认识到，现实生活中资本与劳动是构成市场经济的两个基本的社会力量，劳动与资本的平衡与和谐是和谐社会的最基本构成。
在这个问题上，西方市场经济国家的发展能给我们一些重要启示。二战后西方的市场经济飞速发展并且影响全球经济，其中一个重要的原因在于制度的自我完善，而制度自我完善的最重要内容是劳资关系制度的完善。比如德国从战败国成为经济强国，其中重要的原因是从上个世纪40年代末到50年代初形成的工人参与、劳资共决、工人委员会等相关制度，并一直坚持到今天;而日本的企业工会、终身雇佣和年功序列工资等制度，也是保证和促进日本经济发展的制度条件。这些法律制度，有效调动了劳资双方的生产积极性，保证了劳资双方的和谐与合作，在经济发展的同时，劳资双方都得到了发展。虽然具体制度随着经济、社会的发展也在变化并面临着许多新的问题，但是注重劳资和谐与劳资合作、注重劳动者的合法权益，仍然是社会所认可的一个基本价值理念，并为发达市场经济国家的执政者与法律制定者所特别关注。
我国是社会主义国家，对于“什么是社会主义”，学者们可以作出各种解释，但至少大家可以达成共识的，是这个社会必须充分保障劳动者的权利。如果在这一点上我们都不如当代的资本主义国家，我们还能说自己是社会主义吗?就现实状况来说，强资本、弱劳工是非常普遍的现象，特别是我国加入WTO后，国内资本与国际资本构成了一个整体，其地位和影响不断飙升，而劳动者地位迅速下降，劳资力量对比极端不平衡。如何通过保障劳动者的权力来平衡劳资力量，是我们在经济发展和社会发展中面临的严峻问题。在如何平衡劳动者的合法利益与企业家的利益这一问题上，不能只是主张自由经济的原则，我们还必须坚持社会主义的原则。如果劳资力量不平衡，就很难达到劳资关系的和谐，而劳资关系不和谐，则基本的社会关系就不和谐，从而我们构建和谐社会的目标也很难达到。
二、构建和谐社会必须保障劳动者的合法权益
所谓和谐社会，在法律上主要是社会各方的权利平衡。就劳动关系而言，是资本与劳动的权利要平衡。在我国，资本的产权与经营权保护已经受到充分关注与实施，但是对于劳动权的保护更多还只是停留在宣示或原则上。在中国从计划经济到市场经济的转变中，劳动者原先在计划体制下拥有的就业、住房和医疗保障等权利已不复存在，而市场经济下的社会保险权、工会组织权、市场谈判权，甚至连进入劳动力市场的权利也没有得到充分的体现。应当说，现阶段中国劳动者的权利在一定程度上是处于两种体制之间的相对真空的状态。而且，在资本权利和劳动权利发生冲突的情况下，结果往往是以牺牲劳工权利为选择。这种状况，使得中国的劳资力量对比愈加不平衡。
从权利的意义上讲，资本和劳动都拥有自己的权利。但这是两种不同性质的权利。劳动权的上位权利是生存权，而资本权的上位权利则是财富权。在市场经济条件下，财富权与生存权的较量是个永恒的主题。在二者的竞争性关系上，财富权显然处于优势的地位。劳动法律存在的意义就在于，在财富权与生存权之间找到一种平衡，而平衡原则和出发点是生存权优位选择。所以，在市场经济社会中，尽管资本是经济发展的主导，资本控制整个社会，但是资本不能不受限制，任意作为。在劳资关系中必须要在一定程度上限制资本，保护劳工。即使是在资本主义市场经济国家，资本的权利也是受到严格限制的。但在我国，有些地区以发展经济为借口，在劳资关系中极度扩张资本的权利，而工人的权利却很受限制甚至被剥夺。这不仅会造成相当严重的社会和经济问题，而且还会在政治上直接影响以劳动者为基本社会基础的共产党的执政地位。
马克思认为，资本与劳动是市场经济最为基本的关系，劳资矛盾是市场经济的主要矛盾。马克思主义的一些基本原则，如劳动价值论、剩余价值论等，即使在资本主义市场经济国家，在相当的范围内仍然被认为是有价值的。而国内有些人却以马克思主义已经过时为由否定这些基本原则。我们讲要发展马克思主义，首先就要坚持马克思主义的一些最基本原则。那些放弃马克思主义原则的所谓发展实际上是背弃马克思主义。
当前中国的强资本弱劳工的状态，仅靠工人自己的力量是很难实现平衡的，这就需要政府干预，需要公权力介入，需要法律通过限制强者以扶植弱者。而在现实中我们的做法却恰恰相反。前不久《第一财经日报》与富士康的诉讼案就是一个很好的案例。由于记者报道富士康不遵循劳动法，后者起诉记者要求赔偿损失3000万。因为记者报道而起诉记者个人并要求记者个人赔偿损失，这本身就是一件荒唐的事。而更荒唐的是深圳法院还要受理并且迅速查封记者的个人财产。更更荒唐的是，诉讼案的结果是二者握手言和并互相吹捧：“第一财经日报社对富士康科技集团为中国经济发展做出的贡献表示尊敬”、“富士康科技集团对《第一财经日报》这份中国有影响力的财经商业报纸表示尊敬”，并且，“双方对该事件给对方所造成的困扰互致歉意”。两家当事人加上相关政府部门皆大欢喜。精英的联合实现了，但这是以劳工权益为筹码的，引起这一事件的劳工权益问题被悄然掩饰、丢弃和出卖了。而且，在这一事件中最应该站出来说话的工会，这一时刻却失语了。
目前我国的劳资利益分化已经日益清晰，劳资双方都在争取自己的利益。前一时期在《劳动合同法(草案)》向社会征求意见时，劳资双方的要求差异很大甚至针锋相对即是一个很好的说明。这是一种正常的现象。但是有一个问题要注意，就是要警惕资本利用其经济资源和政治资源，过度地影响立法或者控制立法。法律是与经济力量分不开的，谁掌握了经济谁就掌握了话语权，显然，资本具有这种优势。况且，资本已经通过人大、政协及其他组织，以及与政府部门的关系，在国家政治领域中有了相当的影响。资本当然有提出维护自身利益参与立法的权利，但是立法者要有平衡双方利益的决心和勇气，不能因为谁的力量强就偏向谁。尤其是劳动立法不仅要考虑经济的和谐发展，还必须考虑社会的和谐发展，考虑劳动者权利保护。
三、构建和谐社会必须完善劳动法治
如果说我国现在的法治尚不健全，那么，劳动法治的问题就更加突出。这不仅表现在立法的过于简单和原则化，在司法与执法上也极为松懈。可以说，严格的劳动法治在中国是缺失的。社会上一个普遍的认识是，违反刑法、行政法甚至民法叫做犯法或违法，要承担法律责任，但在劳动法上根本没有犯法的概念甚至连违法的概念都很淡薄，而只是执行好不好的问题。
中国法学界相关的讨论也很多，如中国的劳工究竟有哪些权利，中国劳工标准高低与否等，大家可以各抒己见。但是执政者、立法者应当非常清楚：中国的劳动法治环境已是极其宽松的了。比如，香港一些商人反对《劳动合同法(草案)》中提出的劳动合同终止需要给付补偿金的规定。但《香港雇佣条例》的规定要比中国的规定标准更高，并且，按照香港最新法规的规定，如果不按时支付工资及解除终止劳动合同关系时的补偿金，最高惩罚是罚款35万港币和监禁三年。为什么一些海外老板在本国本地可以执行劳动法律，但到了中国就违反劳动法律?原因主要在于中国的劳动法治过于宽松。如在市场经济国家和地区都少有发生的欠薪问题，在我国竟成为一个难以解决的痼疾。就是因为在中国欠薪不需要承担法律责任，更不会令自己坐牢。在一些地方，欠薪只要不是“恶意”便不承担责任，甚至清欠后还可以当典型。一些地方政府竟然把解决了久拖工资问题作为政绩来宣传。拖欠工资这一恶劣社会现象的形成，除了违法者的责任外，政府的监管和治理失责难逃其咎。
在劳动合同立法中有人提出，劳动法律对于资本和劳动者应该同等保护。这种说法在劳动法治国家会被当成一种笑话。劳动法的意义就是要通过限制资本权利和保护劳动者权利，来使形式上平等而实际上并不平等的劳资关系得到相对平衡。在中国，民法或私法的理念已经被社会所接受，并且，随着资本力量的提升，私法理念越来越被加强，但同时，劳动法及其理念却被相当忽略了。可见，对劳动法的基本理念的启蒙和宣传任重道远。
当然，资本与劳工都可以对自己的权利予以表述和主张，都有其合理性，但劳动法治如何平衡劳资双方利益，则要依据现实劳资关系状况。在我国的劳资关系中，是资本保护不够还是劳工保护不够?中国的劳工标准和劳工待遇是过高了还是过低了?对这些问题应该有一个基本的判断。那么多的国际资本争先恐后来华投资，原因就在于中国的劳工标准很低。这是一个国际常识。劳动力是我国经济发展的最主要的投入，但劳动者所得的回报远远低于他们的投入。2003年我国职工工资总额仅占GDP的12.57%多，而美国占47.9%。这非常清楚地说明了我国的劳动力低成本的特点。这种劳动力低成本究竟还能维持多长时间?国内的劳动者能否长期接受这种劳动力低成本?国际经济贸易中我们的这种劳动力低成本能否有效参与国际竞争?关于这些问题的答案其实是清楚的：在国内，劳动者必须享有经济发展的成果，因为只让劳动者承担经济发展的成本，这既不公正也是引发劳资冲突和社会不安定的主要因素。在国际，凡是竞争力比较强的国家都是劳动者素质比较高的国家，而劳动力低成本绝不会造就高素质的劳动者，况且，国际上越来越严格的反倾销对策，也使得中国的低成本策略面临严峻挑战。所以，中国要实现劳动关系的和谐并在国际竞争中占有一席之地，逐步提高劳动者的待遇和劳工成本，是一个必然的选择。当然，这种提高不能幅度过大，它是一个长期和渐进的过程。其中，具体的数据要在计算我国的劳动力成本与企业利润之间的空间究竟有多大的基础上确定，这需要经济学家来介入。但作为一个立法的趋向和要求，则需要法学家们来论证和坚持。
总之，为建设中国的和谐社会，中国劳动法法治建设亟待健全。我们希望劳资关系和谐稳定，并希望能够尽可能地减少劳动争议和劳资冲突。但劳资冲突的存在是不可避免的，一旦发生，则要采用妥善的方式予以解决。其中特别要注意的是，在处理劳资矛盾和劳资冲突时，应该力图法治化，而不应政治化和行政化。要看到，目前中国的劳资冲突的性质基本是经济冲突，且主要是由于劳动者权利被侵害所引发。如果政府完全站在老板一边，特别是利用国家机器介入劳资冲突，其后果是非常严重的。因为这种做法实际上是将劳资矛盾转化为政府与工人的矛盾，并导致工人与政府的对立。这将会严重地危害党的执政基础。党的执政地位是以工人阶级为基本依靠力量的，我们绝不能丢掉这点。
(作者：中国人民大学劳动关系研究所所长、教授)
作者：常 凯
[摘 要]文章从劳动关系和劳务关系的阐述入手，着重从事实劳动关系的角度阐释劳动关系的构成
要件，并就劳动关系构成要件在劳动关系解除的裁定实践进行相应的探讨。
[关键词]劳动关系；劳务关系；事实劳动关系；构成要件；劳动关系解除
[
作者：张永强
【摘 要】在改革开放的新形式下，企业的劳动关系呈现出如下特征：从多元化走向复杂化;从行政化走向市场化;从差别化走向协调化;从单极化走向均衡化;从人制化走向法制化。新形势新特征，如何构建和谐的新型劳动关系，文章作了详尽的闡述。
【关键词】劳动关系;时代特征;构建和谐
从现实来看，当代中国企业劳动关系的特征和发展趋势，呈现出市场化、契约化、多元化、利益化、法制化的倾向;而从另外一个角度进行分析，当代中国劳动关系则又具有源起的强接续性、性质的准契约性、主体的类公民性、运行的显自协性、规范的弱制度性、走向的趋功能性特征。不管理从概念上如何表述，转轨时期中国企业的劳动关系除了契约化、市场化、法制化等市场经济条件下劳动关系的一般特征外，而以下几方面的特征则更具时代性：
1.经济利益仍然是劳动关系的核心
转轨时期经济利益仍然是劳动关系的核心问题，是劳动关系形成和调节的杠杆，而工资报酬又是企业劳动关系中经济利益的最直接体现。通过对转轨时期中国企业劳动关系的现状调查分析，企业员工工资报酬问题主要表现在三个方面：一是工资总体水平偏低，相对于近年来物价的上涨，工资水平提高的效果并不明显，特别是对于农民工，实际收入在近几年甚至有所下降。二是不同地区、不同行业及企业内部薪酬水平差距逐渐加大，有些收入差距没有合理的依据，引起广大员工不满。三是工资分配公平失衡，不少企业工资收入分配制度缺乏先进理念指导，缺乏长远战略眼光，违背了分配的公平原则。从转轨时期劳资冲突的性质来看，绝大多数是由于劳动者的基本劳动经济权益被侵害，又长期得不到解决而致。事实证明，经济利益是引发劳动争议的首要问题，是转轨时期中国企业劳动关系的焦点和核心问题。
2.劳动关系主体双方力量失衡
转轨时期资本居于社会经济关系中的主导地位，而劳动者居于从属的被动地位，企业劳资冲突产生的一般原因都是由于劳动关系主体双方力量失衡，劳动者的利益被侵害或其合理要求没有达到所导致。从转轨时期中国劳动力市场的供求现状来看，劳动力买方市场导致劳动者缺少谈判能力，资方在劳动力市场占有相对优势地位。由于转轨时期中国劳动力市场人口禀赋的特殊性，导致劳动力供给长期大于需求，特别是在那些劳动密集型产业对劳动力素质要求不高、劳动力的可替代性很强的情况下，资方有绝对的谈判优势。通过转轨时期中国企业劳动关系的现状分析，可以发现在劳动密集型企业，缺乏一技之长、文化素质较低的那部分劳动者在与资本结合的过程中总体上处于弱势地位，缺乏与资本抗衡的力量。此外，严峻的就业形势降低了就业者的期望，也增加了用人方的砝码，即使面对用人方的无理要求，劳动者往往只能被动接受。
3.劳动关系存在某些制度障碍
转轨时期中国企业劳动关系存在多方面的制度障碍，这既有外部环境因素，也有内部管理问题;既有历史遗留的老问题，也有改革深化产生的新问题。通过对转轨时期中国企业劳动关系的现状调查分析，劳动关系存在的制度障碍主要有：一是劳动力市场不完善。我国劳动力市场建设起步较晚，无论是在机制上还是在形式上都很不完善。二是相关法律政策不健全。在社会保险制度方面，虽然我国社会保险各险种在“十一五”期间覆盖面逐渐扩大，但总体而言覆盖率还很低，特别是对于农村人口，社会保险更是一个陌生概念。多数地区无法实现外来务工人员养老保险的异地转移，造成了雇主和外地务工人员都不愿缴纳养老保险的局面。三是制度现实性不够。当前，在工业化、城市化加速发展时期，农民工已成为产业工人的主体，农村劳动力不仅要向城镇大量转移，而且还会在不同城镇之间频繁选择工作和居住地点，而现行社会保障制度对流动和迁移人口缺乏有效保护，存在诸多现实难题。
4.劳动关系协调机制有效性不够
转轨时期由于政府行政权力从传统劳动关系中退出后对劳动关系的引导和监管弱化，而现代市场经济应有的制衡劳动关系的工会组织和雇主组织尚未形成对等的谈判实力，因此导致转轨时期中国企业劳动关系三方协调机制在实施过程中的有效性不够。通过转轨时期中国企业劳动关系的现状分析，劳动关系协调机制有效性不够表现在以下三方面：一是三方协调机制缺少法律保障。虽然目前已形成三方机制立法的基本框架，但我国关于三方机制的法律仍是空白，三方机制的法律地位仍不明确，迫切需要通过立法予以确认和实现。此外，面对日益复杂的劳动关系矛盾和法治建设要求，能够用于具体运行和实际操作的规则也很匮乏。二是协调机制的三方主体地位不明确。中国企业联合会的法律地位在我国并不明确，这直接影响中国企联在三方协调机制中作用的发挥。三是三方协调机制宣传力度不够。协调劳动关系需要全社会的理解和支持，虽然目前正在广泛宣传和推广三方协调机制，但落实情况还有待提高。
5.劳动争议案件急剧增长
转轨时期中国企业劳动关系不同程度地出现了背离和谐劳动关系的现象，劳动争议案件急剧增长，特别是资本追逐利润和劳动者要求提高劳动报酬的矛盾非常突出。通过转轨时期中国企业劳动关系的现状分析，除了企业劳动冲突形式发生显著变化外，企业劳动冲突案件数量也出现逐年递增的特点。转轨时期中国企业劳动争议案件总量持续较快增长，年均增幅在20%以上，涉及人数较多的集体劳动争议也呈快速上升势头。同时，在劳动争议仲裁委员会处理的案件中，调解结案的比例逐渐下降，裁决结案的比例不断上升，转轨时期中国企业劳动争议处理的难度日益加大。
关于中国企业劳动关系的发展趋势，调研表明，随着我国经济体制改革进一步深入，世界经济环境不断发展变化，中国企业劳动关系的发展将呈现以下六大趋势：一是劳动关系类型从多元化走向复杂化。改革开放以来，计划经济体制下单一的公有制劳动关系发生了根本变化，出现多种类型的劳动关系，个体经济、私营经济、外资经济劳动关系等迅速增多，劳动关系的类型从单一化逐步走向多元化。二是劳动关系运行方式从行政化走向市场化。计划经济体制下国家完全以行政指令来运行劳动关系。随着市场机制的建立和完善，市场对劳动关系的作用不断增强，企业用工紧紧围绕降低用工成本、提高企业竞争力展开，用工数量随着市场需求波动而变化。随着改革的持续深入，劳动力市场的逐步完善，中国企业劳动关系运行方式将以劳动合同为载体、以市场价格为导向进行市场化运行。三是劳动关系主体利益从差别化走向协调化。随着我国市场经济体制改革日趋深入，劳动力市场逐步形成，劳动法律法规不断完善，中国企业劳动关系的主体利益将从劳资利益一体化到劳资利益差别化，最终在调整的过程中实现对立统一走向劳资利益协调化。四是劳动关系主体地位从单极化走向均衡化。在劳动力供求双方实力不均衡的现象将日趋严重，劳动关系主体地位的单极化态势会越来越明显。五是劳动关系调整机制从人制化走向法制化。随着市场经济的不断完善，劳动法律法规的不断健全，劳动关系的调整机制必将走向法制化。六是劳动冲突从隐性化走向显性化。随着市场经济体制改革的深化，劳动者的维权意识进一步觉醒，传统劳动关系体制中的深层次矛盾及改革过程中产生的利益冲突和侵权现象不断涌现，劳动冲突逐渐从隐性化走向显性化，劳动冲突呈现社会化趋势。
综上，目前我国已经进入转轨的关键时期，劳动冲突、劳动争议正处于一个迅速上升的阶段，只有平稳度过这个时期，中国的劳资纠纷才有可能处于一个相对稳定的状态。虽然转轨时期中国企业劳动关系的变革带来内在的社会紧张，但是一直没有出现结构性、全局性、长期性的社会冲突，说明中国企业劳动关系内部功能的协调是趋向和谐的。 [科]
作者：周雪
【摘要】特别权力关系把公务员看作是行政机关实现管理目标的工具而不是劳动者，同时促成了干部制度的“身份制”和“永业性”。劳动关系理论则把劳动合同作为建立劳动关系的重要手段，并实行有期限的灵活的用人制度。公务员与行政机关之间的公职关系由特别权力关系向劳动关系转变的趋势。为在行政机关实行全员聘任制改革提供了理论基础。要对公务员与国家间关系有正确认识，明确两者间的劳动关系，逐步在公务员队伍中建立起能上能下、能进能出的全员聘任制为主的用人机制。
【关键词】特别权力关系;劳动关系;公务员全员聘任制
公务员与行政机关之间的公职关系到底属于什么性质的关系?是特别权力关系还是一种劳动关系?这既有现实中的问题，也有认识上的问题。但这种现实和认识上的差异对公务员人事制度的改革有着重大影响，前者是公务员任用终身制的理论基础。后者则为在行政机关实行全员聘任制改革提供理论前提。
一、理论与现状的解读：将公务员与国家间公职关系看作是一种特别权力关系
(一)特别权力关系的理论分析
在传统行政法上，行政法律关系被分为一般权力关系和特别权力关系，而公务员与行政机关之间的公职关系是一种特别权力关系。“一般权力关系下，私人以其本来的自由地位为前提，被解释为适用依法律行政原理以下的行政法的基本原理”，是国家基于对公民的一般管辖权而与公民之间发生的关系，适用于国家与普通公民之间;而“特别权力关系”其“特别”之处在于它从公务员的特殊身份出发，构建一种行政机关对特别权力关系相对人享有概括支配权的理论，是指“公务员与国家或行政主体之关系乃处于一种特殊的‘力’之关系，不仅国家或公权力主体得单方面要求公务员负担特别义务，而且公务员乃处于国家或行政主体之附加地位”，是行政主体基于特别的法律原因，为实现特殊的行政目标。在一定的范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力，而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系。特别权力关系理论起源于19世纪君主立宪时期的德国。一开始是为了维护君主对官员及军队的统治权，后来该理论拓展到监狱、学校等其他领域，适用的地域范围也由德国扩展到其他国家和地区，如日本、我国台湾地区等，经学者不断完善，最终确立了完整的理论体系。
特别权力关系至少具有三个显著特征：一是公务员与行政机关间地位严重不平等。在公务员与行政机关的关系中。行政机关总是处于优越地位，对公务员有总括性命令支配权，只要出于实现行政目的的需要，就可以自由发布命令，相对方则处于服从、遵守的地位;当公务员不服从命令时，为维持特别权力关系内的秩序，行政机关可以对公务员进行惩戒。二是不适用法律保留原则。在特别权力关系中，除了要遵守国家法律法规等规定外，特别权力主体还可根据实际需要制定特别规则，来要求特别权力相对人遵守。即在没有法律明确规定或授权情况下，特别权力主体仍可自行设定特别规则来约束公务员，对其享有的权利进行限制，并对违反特别规则的公务员有进行惩戒的权力。正如德国学者毛雷尔总结的那样：“特别权力关系，是指国家和公民之间的一种紧密关系……处于特别权力关系的公民一律被纳入行政领域，其后果是不适用基本权利和法律保留。”三是不能寻求体制外的权利救济。公务员对于不服行政机关处分等有关事项的纠纷通常不能通过行政复议或行政诉讼或民事诉讼等外部救济途径获得解决。只能向主管机关或上级机关提出申诉，排除了特别权力关系受司法审查的可能性。
特别权力关系理论把特别权力关系中双方当事人间的关系定位为“力”的关系而非法的关系，公务员的权益得不到来自法律的保障。二战之后。随着民主与法治的不断发展，世界各国致力于法治国建设，传统的特别权力关系因其追求效率和秩序而忽视人权保护的做法，明显与倡导人权理念、保障公民基本权利的时代潮流相违背，在民主化与严格法治国原则的作用与影响下，许多国家和地区都对特别权力关系理论进行了重新检讨与修正，传统特别权力关系理论的内容也发生了一定变化。比如，特别权力关系范围不断缩小，在世界范围内呈萎缩趋势：内部规则对基本人权的限制必须有法律依据。法律保留原则在特别权力关系中逐渐得到适用;公务员的权利救济途径不断增加，对部分特别权力关系中的行为进行司法审查，传统理论任意限制基本人权的做法已受到限制。
然而，尽管经过一些国家和地区行政法理论与司法实务界的修正，但特别权力关系的基调并未改变，仍然是一种高权的行政关系，在行政机关与公务员的关系上，公务员处于附属地位，其权利得不到充分保障。
(二)我国公务员与行政机关之间属于一种特别权力关系
目前，我国行政法学界没有专门提出过特别权力关系理论，也没有使用特别权力关系一词，而是称之为“内部行政行为”，即是指行政主体为实现行政目的，按照行政隶属关系，对其内部事务进行管理活动的过程中作出的只对行政机关内部及其所属工作人员产生约束力的职权行为，如行政机关对内部行政人员的行政处分及上级机关对下级机关所下达的行政命令等，是“行政机关对其工作人员实施的不具有对外行政管理性质的组织、调配、命令等行为”。分析我国相关法律的规定，可以看出我国内部行政行为有以下几个特点：一是在内部行政行为中，公务员处于从属地位，具有绝对服从的义务。原《国家公务员暂行条例》第6条规定国家公务员必须依照国家法律、法规和政策执行公务：第31条规定国家公务员要服从命令，不得对抗上级决议和命令。后来的《公务员法》虽然对此作了一定的修改，分别改为第12条的“忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令”。第53条的不得“拒绝执行上级依法作出的决定和命令”。尽管加了个“依法”。实际上还是主要强调公务员对行政机关的服从义务。因此，内部行政行为是行政机关的单方行为，无需征得公务员的同意，不存在相互协商的可能。对于公务员来说，行政行为一旦作出。就必须服从。在实践中，也强调个人“服从安排，听从调遣”。“哪里需要到哪里去”。否定个人的需要与个性，在管理者和决策者之间划出鸿沟，致使人事管理失去其主动性和创造性。长期处于被动执行、上行下效的地位。二是对内部行政行为不服的，不能寻求体制外救济途径。按照《公务员法》的规定，公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可向原处理机关申请复核，对复核结果不服的，可向同级公务员主管部门或上一级机关提出申诉：处分;辞退或者取消录用;降职;定期考核定为不称职;免职;申请辞职、提前退休未予批准;未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇等。《行政复议法》第8条规定：“不服行政机关作出的行政处分和其他人事处理决定，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”即不服行政处分决定不得提起行政复议。《行政诉讼法》以及：2000年最高人民法院的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释[2000]8号)也都明确把“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”直接排除在司法审查之外。三是对公务员具有较大影响性。内部行政行为虽然具有内部性，但其实施足以改变公务员的法律地位，对公务员的名誉以及财产利益将产生重大的影响。如人事管理行为的实施足以改变公务员的法律地位，影响公务员的财产、名誉及将来的事业和发展;薪金分配行为、退休金给付行为、津贴调整行为等，直接影响着公务员的财产权益;公务员任职资格的初次评定行为、辞退公务员行为等，直接关系到公务员工作权利的保障等。
可见。从我国相关法律规定和公务员制度的实践看，公务员与行政机关间的关系，与国外学者所提出的“特别权力关系”具有很大的相似性，突出强调公务员公务身份有别于普通公民身份，公务员对其所属机构乃至上级的从属地位，公务员权利救济的封闭性等，这种制度安排与传统的特别权力关系的特点相契合，是一种典型的特别权力关系。
(三)特别权力关系对行政机关用人制度的影响
在特别行政权关系的背景下，人事管理体制是严格的科层体制，人仅仅被看作是组织中某个职位上的角色，其个性是不被组织需要的，也是受压抑的;他们不是劳动者，而是庞大国家管理机器中的一个部件。是国家机关实现其管理目标的工具。
与特别权力关系相对应的行政机关用人制度，是僵化的，具有身份色彩的终身制、永业制。身份取得不易，但一旦取得，便拥有了不同于其他职业的特殊色彩。
在漫长的封建时代，中国经历了王朝的变迁，逐渐形成了一套完善的官吏制度，其最典型特征是身份制。体现为个人从属于具有血缘关系的家庭、团体、部落等。身份制泛化甚至影响到中国人社会生活的每个领域，并形成中国社会独特的身份制结构特征。因此，在中国，官，与其说是一种职位，不如说是一种身份。
新中国成立后，打破了这种身份的依附关系，但又形成了另外一种身份关系，即形成了干部、工人、农民等不同身份的划分。计划经济体制将整个社会构造成一个超大型的科层结构，在其顶端是权力中心，它通过自上而下的权力分布网，逐级控制数量递增的下属层次。计划经济制度是“另一种组织更严密，覆盖面更广的‘身份社会”“。当时的干部主要来源大体有三种渠道：一是毕业分配。大中专院校的毕业生，在按国家计划分配到工作单位后，可以取得干部身份;二是军队转业，连级以上的干部，到地方后都可列入干部编制，拥有干部身份;三是提干，根据人事部门分配的干部指标而被聘用到干部岗位的人。可以列入干部编制。除此之外。普通民众进入干部队伍的机会微乎其微。“正如人们已经看到的那样。我国公民初次就业时招工指标的构成，往往决定了一个人一生的命运：是工人还是干部，是“全民”还是‘集体’。”这样，整个干部队伍成为一个稳定的相对封闭的系统，难以接纳不具有干部身份的人。
此时的干部虽然没有古代的继承性特点，但却具有终身制的特性，也就是说，一旦被吸收、录用为国家行政机关的干部，除非组织调动或者违法违纪被开除，即终身不能离开行政干部队伍;只要无重大过失便可终身任职，干部身份就可以终生保持，甚至退休后仍享有干部待遇，因此，一名干部，无论其能力与干部的要求有多大差距，在品行上与干部身份多么不相称，都无法免除其职权、解除其干部身份。
实行了公务员制度后。打破了这种身份的固化，使得干部、工人、农民的界限不再取决于出生，而是个人的能力，“国家干部”身份所发生的分化性变化就是一个典型的例子，它们不再是一个政治的和行政的统一身份集合体。而是沿着各种维度在分化。尤其是凡进必考的制度，即想成为公务员，必须参加公务员正规的笔试、面试、审核合格，才能进人，身份、地域的限制也正在被打破。农民、国有企事业单位、非国有单位、大学毕业生、待业人员只要符合法定的条件，都可以参加公务员公开录用考试，使更多的平民百姓可以通过考试的方式进入公务员队伍，这在一定程度上淡化了身份制度。但在打破这种身份的同时，并没有完全去掉干部制度的“身份性”和“永业性”，以及“身份性”主要表现的职业的稳定性。由于制度设计没有及时跟上，一个人进了公务员队伍，只要没有出现违法犯罪现象，便可一劳永逸，进了保险箱，端了“金饭碗”，而丝毫不担心会被退出公务员队伍，不担心失业，这又是另一种身份的形成。可见，公务员制度解决了入口上的身份问题。但在管理上仍然是身份制度。这种带有“永业性”的人事制度使得人浮于事、工作效率低下。也不利于优秀人才的成长。“永业性”也使得官本位思想得以强化，表现为：思想意识的权力至上观念;求官方式上的骗官、跑官、买官、卖官和保官;将官作为谋取私利手段的主观动机;把做官、升官当作人生的最高价值追求和唯一奋斗目标的价值取向;“惟上是从”的制度设置与安排等。这可能是考公务员热的一个重要原因，也是公务员队伍中很少选择离开或不愿离开的重要原因。
可见，造成干部人事制度上述现状的原因较多。但理论上的障碍也是重要因素。甚至理论界和实务界不少人都认为，像公务员这样的国家公职人员是不可能实行聘任制的，如果有，也只能在很小范围内进行，就是受特别权力关系理论束缚的典型表现。
二、发展趋势：公务员与国家间公职关系由特别权力关系转向一种劳动关系
(一)劳动关系的特征
劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动关系的一方(劳动者)必须加人某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则;而另一方(用人单位)则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。
劳动关系的重要特征在于：一是劳动关系的契约性。劳动关系的双方当事人中一方是劳动者，另一方是提供生产资料的用人单位。用人单位与劳动者往往以契约方式来建立双方的劳动关系，并可就劳动关系的内容进行充分协商。体现了契约自由。在劳动契约中明确劳动者与用人单位之间的权利、义务，明确社会保障的相关费用、规定劳动合同的期限、纠纷解决方式等。契约成了权利义务的重要依据，也是纠纷解决的重要依据。二是当事人地位趋向平等性。在市场经济国家，作为自身劳动力的所有者。劳动者可自由选择自己所满意的用人单位;而用人单位也可以自由选择应聘者，并可以就劳动合同的内容进行讨价还价，体现了双方地位的平等性。三是主体地位一定的隶属性。劳动者与用人单位间不完全等同民事法律关系中的平等，尤其是当劳动合同签订后，劳动者与用人单位之间的劳动关系转变为隶属性为主，劳动者必须接受用人单位的管理，成为被管理者，受用人单位组织指挥权的支配，导致人格从属性的特征。“人格上从属性之重要特征在于指示命令权”，“内容包括极广，举凡企业管理规则，劳动力之通盘调配。工作职场规则、工时、工作地点、工作方法、程序……皆包括在内”。四是强行法的干预性。国家经常以强行法的形式规定劳动关系当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。换言之，在劳动关系中，由于作为强行法的劳动基准法的存在，当事人意思表示的自由度受到一定限制，并且即便是不违反劳动基准达成的约定，其效力也要受集体合同的影响。五是劳动者诉求的经济性。劳动者通过劳动关系，将活劳动力作为商品出卖给用人单位，同时从用人单位处获得用以生存的物质条件。这种伴随着劳动关系的产生而产生的交换关系，是劳动力财产与物质财产的交换关系。六是劳动纠纷的解决不再拘泥于内部申诉的方式，还可以让更具有中立性的纠纷解决机构来作出公正解决。例如，根据我国劳动法律的规定，劳动争议救济有三种途径：请求争议调解;申请劳动仲裁;通过诉讼途径。
(二)公务员公职关系与劳动关系的比较
如果把公务员与行政机关间的公职关系与上述劳动关系作一比较。就会发现。两者有着许多共同点：第一，现代公务员之任用行为，性质上并非单方行为，体现了双方意志表示的一致性。比如，目前公务员录用的几种方式中，考任实行自愿报名、参加考试、接受行政机关的择优录用等，这个过程体现了公民到行政机关工作的意愿和行政机关同意接受该公民为公务员的表示。第二，公务员具有劳动者的特点。公务员是公民，也是劳动者，其提供劳务，取得相应报酬，从根本上来说就是劳动者。与普通劳动者相比，公务员仅是从事的职业性质不同而已，公务员为行政机关工作，其雇主较为特殊，但除此之外，两者都有类似的经济诉求，提供劳动力都是换取薪俸以维持生计，以谋生为目的。劳动是公务员与其他劳动者的共性，而不是公务员区别于老百姓的标志。第三，都具有对所在单位的服从义务。公务员对于上级领导需绝对服从，并须对国家雇主履行忠诚义务，企业员工同样需要对其所在的企业忠诚、服从，具有一定的组织从属性。因此，公务员在为行政机关工作的过程中，与普通员工的劳动过程中一样，都须严格服从所在单位的安排、指挥和监督。对违反单位规则的行为都要受到相应的处理，具有从属性特点。
如果说公务员工作因为有“公共性格”而否定其劳动关系的性质是没有道理的，实际上有“公共性格”的职业并非公务员所独有，私人经营的客运司机、瓦斯公司的从业人员、危险化学品等企业职工，他们从事的都是具有公共性质的劳务，对于企业及国家承担的社会责任丝毫不亚于公务员。但这并不否定他们与所在单位之间的劳动关系。因此，公务员作为国家或社会团体的雇佣，其劳动关系同私营企业的劳动者并没有特别的不同，不能以公务员职业的特殊为由而否认其与行政机关间的劳动关系，不能因其在行政机关工作而成为否定其职务关系属于劳动关系的标准。
(三)特别权力关系向劳动关系转变的趋势
实际上，公务员与行政机关之间的特别权力关系理论一直备受批判，并导致相当程度之变迁。在普遍重视公民权利的国家和地区。有被劳动契约理论取代的趋势。特别是在20个世纪八九十年代在英、美等国兴起了新公共管理运动，借鉴企业的科学管理方法和成功的管理经验掀起了政府再造的浪潮。新公共管理理论认定的前提是：公共部门和私营部门的管理手段在本质上是相似相通的。私营部门的管理策略可以适用于公共部门，以形成一个企业政府。在这种情况下，“政府不仅可以把有关职能转变成企业行为，直接承包出去，也可用企业管理的方式直接招聘雇员”，在不随便增加政府规模的情况下获得必要的人力资源支持。在此基础上主张对高级雇员的雇佣实行有限任期的契约，而不是传统的职位保障制。由此，在许多国家。对公务员与行政机关之间关系的性质也进行了重新定位，适用的法律也不再作专门的规定。例如。在美国，没有专门的行政法来调整政府与雇员之间的关系，公务员与政府之间是雇佣劳动关系，和一般的劳动关系没有区别。在英国，随着各国对特别权力关系理论的否定。英国也开始对与特别权力关系类似的英王特权理论进行反思，1971年的《工业关系法》主要适用于工业界的这部法律也适用于公务员，受到不公平辞退的公务员可以向工业裁判所申诉。并且可以上诉到上诉法院和上议院，突破英王特权理论，向着劳动关系的方向进行改革。在日本。有学者对特别权力关系理论进行了激烈的批评，学者室井力甚至认为应完全废除特别权力关系。而认定公务员与服务的国家机关之间的关系与普通的劳动契约关系之间是不存在差别的。
在我国，尽管有内部行政关系一说，但市场经济的发展使得这种具有特别权力关系特点的内部行政关系受到冲击，使得公务员与行政机关间的公职关系的性质有松动的可能。使得契约深得人心。契约是缔约双方意思一致的表示，其本质特征就是平等。其基本功能就是维护缔约双方或多方的合作。鼓励缔约方在恪守承诺、承担责任的前提下，谋求新的、更为远大的利益。契约不仅适用于私人与私人之间，也适用于个人与组织之间。同样也适合于公务员与行政机关之间。为此，在我国的《公务员法》中，就有了聘任制公务员的专章规定，对专业性较强职位和辅助性职位实行聘任制，“按照平等自愿、协商一致的原则，签订书面的聘任合同，确定机关与所聘公务员双方的权利、义务”。《公务员法》第97条，实际上一定程度上认可了某些职位的公务员与国家间的劳动关系。
当然，鉴于公务员职业与国家利益、公共利益关系紧密，对其职务有更多的“自律性”特殊要求。因此，在承认公务员与行政机关间公职关系属于劳动关系范畴的同时，也并不否定其特殊性。其特殊性主要在于，公务员在劳动关系中的某些权利是受到严格限制的，如罢工、怠工等权利，因为如果允许公务员与一般公民同样地行使其公民上述权利，势将严重影响全体人民之共同生活，而“自律性”是确保维持行政继续性与安定性之要素。
由此可见，随着时代的发展，行政公务员与行政机关之间属于劳动关系已成为趋势。只是这种劳动关系较为特殊而已。“公务员公法上的职务关系与私法的雇佣关系，有差别缩小的趋势，也就是说两者相互地接近。”公务员与行政机关之间的关系具有劳动关系的特质。且随着劳动关系和公务员公职关系的逐渐趋同。公务员的公职关系必将与普通劳动者的劳动关系一样受到类似法律的调整。
三、劳动关系的定位：为行政公务员全员聘任制改革提供理论基础
(一)劳动关系的定位对用人制度的影响
劳动关系具有契约性特点。可以采取更加灵活的用人机制，实行有期限的聘任制度。
劳动关系的理顺曾为我国的国有企业改革提供了理论基础，并由此形成灵活的用工制度。新中国成立到改革开放前的相当长时期内。我国国有企业曾一直处于计划经济体制制约下，企业没有任何决策权，无权自行聘用劳动者，而是由国家统一下达招工指标，实行统包统配，实行所谓的“大锅饭”;劳动者没有选择职业和流动的自由，只能在国家分配的工作岗位上一直做到退休，如果职工离开企业，一切生活保障都将失去，企业与劳动者之间是一种行政隶属关系，没有形成真正意义上的劳动关系。随着社主义市场经济的发展和现代企业制度的建立，企业工作人员由国家干部、工人等身份变为企业职工，用人单位与劳动者之间的劳动关系日益明晰。并通过法律的形式予以保障，企业以效益为中心，打破了多年的铁饭碗，建立了灵活多样的用人制度，逐步实行职工能上能下、能进能出的正常的劳动关系，保证了用人制度与市场经济相适应。可见，确立真正意义上的劳动关系是我国企业尤其是国有企业得以摆脱计划经济僵化用人制度，转而实行符合市场经济发展需要的用工制度的重要保证。经过几十年的改革，以绩效为核心，决定人的去留、上下与收入的高低，在各类企业，包括部分事业单位中已成为常态。
公务员与行政机关之间劳动关系的定位，即使是特殊劳动关系，也同样为在公务员行列推行更加灵活的人事制度改革提供理论基础，为行政机关实现全员聘任制改革提供理论依据。公务员全员聘任制是指，除了少数涉密的职位外。所有公务员都必须与行政机关签订聘任合同，实行任期制，当期限届满时，根据公务员的工作实绩决定是否继续留用的一种新型任用制度。全员聘任制是与终身制相对应的一种管理制度，是一种契约化的管理模式。全员聘任制改革后，首先，与其他行业一样，公务员只是一种职业，而不是永久身份，升迁靠技术和能力，不胜任同样会被解聘而失去工作，使得公务员由永业变成了一种契约，由身份变为一种职业，由“铁饭碗”变成了“泥饭碗”，消除了根深蒂固的“官本位”意识;其次，为公务员的出口畅通提供了良好的制度保障。以此破除公务员“一考定终身”。或解决领导干部一经任命终身不下、动力不足的弊端，实现人才市场的优胜劣汰，实现公务员退出的正常化;最后，给所有的公务员施加一定压力。形成了良好的优胜劣汰的激励机制，充分调动了公务员工作的主动性、积极性和创造性，提高公共服务的效率。
(二)我国法律中有限的聘任制规定和聘任制改革的试点
实际上，我国行政机关的干部聘任制可追溯到20世纪80年代。当时随着我国农村经济体制改革的进行，乡镇干部数量严重不足，无法与农村经济体制改革的发展相匹配，因此，当时的中央组织部与劳动人事部门颁布了《关于补充乡镇干部实行选任制和聘任制的暂行规定》(劳人干[1987]4号)，规定“补充乡镇一般干部，在行政编制定员内，实行聘用制”、“聘用乡镇干部，必须坚持‘公开招考，择优聘用’的原则”、“选任或聘用的人员，在任期和聘期内，享有国家工作人员应有的权力，履行所承担的义务。尽职尽责地搞好本职工作……聘用人员不能履行合同或协议，可以解聘……聘用期满，工作需要，本人称职，经严格考核合格的，可以续聘。但不得沿用过去的办法转为国家固定干部。聘用期满不再续聘或中途解聘的，仍回原工作或生产岗位”、“选任或聘用人员在任期或聘期内，执行以职务工资为主的结构工资制”等。文件颁布后，各地根据实际情况从基层干部、复员军人、知识分子中招聘聘任制乡镇干部。这一制度的实行是建立在合同管理的基础上的。但没有把这个具有现代精神的制度发展好以致于很快就消失了。
真正意义上的公务员聘任制是从公务员法开始的。《公务员法》设“职位聘任”专章对聘任制公务员进行了规定。《公务员法》第95条第1款规定：“机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。”第96条第1款规定：“机关聘任公务员可以参照公务员考试录用的程序进行公开招聘，也可以从符合条件的人员中直接选聘。”第97条第1款规定：“机关聘任公务员。应当按照平等自愿、协商一致的原则，签订书面的聘任合同，确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。”聘任合同应当具备合同期限，职位及其职责要求，工资、福利、保险待遇，违约责任等条款。公务员法中，对聘任制的规定，体现了用人机制市场化、管理方式合同化、人员使用自愿化、聘用期限明确化。
但我国公务员法对公务员聘任制的规定存在不足：一是适用范围非常小。仅适用于专业性较强的职位和辅助性职位等两类职位。而大部分职位则不适用聘任制，使得大部分职位实际上仍然沿用着永业制终身制。没有与公务员签订合同。二是聘任制只是行政机关用人制度的一种补充形式，是为了满足政府机关现实的用人需求，而不是想把公务员聘任制作为一种大力推广的重要制度。不但没有起到制度创始所设定的良好目标，更可能的是本应该由公务员做的事也理所当然地推到聘任制公务员手中了。造成“闲着媳妇请保姆”的尴尬结果。三是聘任程序不完善。缺乏客观标准，易受人为影响，很可能导致权力寻租、腐败现象的出现，个别单位以聘任为名，实际上为某些领导任人唯亲大开后门，影响了这种现代用人制度的健全与完善。
在《公务员法》颁布后，我国少数地区进行了聘任制改革试点，例如，深圳市政府于2006年提出全面推行行政机关人员聘任制，向社会公开招聘包括专业技术与辅助类职位在内的31个职位的公务员，通过笔试、面试，最终有35人被录用。2010年继续深化公务员聘任制改革，颁布了《深圳市行政机关行政执法类公务员管理办法(试行)》、《深圳市行政机关专业技术类公务员管理办法(试行)》《深圳市行政机关聘任制公务员管理办法(试行)》三个配套文件，规定自当年1月1日起，进入深圳市行政机关的公务员全部实行聘任制，把公务员的“铁饭碗”变“瓷饭碗”，公务员要更加用心、用力工作。才能保住饭碗。2009年山西省太原市在公安民警系统开展聘任制改革试点，全市8000多名民警全员下岗，实行重新竞聘，公安系统与民警进行双向选择，警官聘任期为1年，在年终考评中合格的可以续聘，达到优秀的则可以获得晋升资格，连续两年考评不合格的则将被解雇。2008年6月份。上海浦东新区首批聘任制公务员与用人单位正式签约，聘期为1至3年并实行了合同制管理及协议工资制度，破除公务员“终身制”，打破公务员的“铁饭碗”，公务员不再是“终身制”职业。继深圳等地的试点改革之后，2012年，江苏、河南、湖北、成都等多个省市拟试点公务员聘任制。但目前公务员聘任制的试点要么是为了解决政府行政管理中特定问题的权宜之计，要么是为了迎合上级领导或舆论，打造自己的形象工程，高姿态地拿出一些岗位来体现聘任制的实行。并没有在公务员队伍中普遍实行，没有真正触及整个公务员体制。
(三)在劳动关系的定位下行政机关全员聘任制成为必然趋势
公务员与行政机关之间的公职关系由原来的特别权力关系逐步向一种劳动关系转变。而且在公务员法中有了聘任制公务员的法律规定。现实中更有扩大聘任制改革的试点。可以说，从提高行政效率、节约行政成本、实现行政公务员退出的正常化来看，实行全员聘任制必将成为趋势。而且。从世界范围来看，这种契约化、市场化、专业化的人事管理模式已经成为各国公务员制度改革的方向和趋势。目前，我国相关国家职能部门正在加紧实施公务员聘任制改革方面的工作。强调要“研究建立公务员交流与正常退出机制”，昔日被视为“铁饭碗”的公务员将建立正常退出机制①。由此，公务员守着“铁饭碗”、平平稳稳过几十年的生活也必将结束。而2013年伊始，一些省市纷纷启动了聘任制公务员的招录工作，公务员聘任制改革试点的范围迅速扩大，有报道称，国家公务员聘任制改革提速。这是个趋势，且这个趋势正在加快⑦。
英国历史法学的集大成者梅因在《古代法》有一句名言：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”美国学者博登海默在评价梅因时也说：“梅因的‘从身份到契约’的学说是他对法理学的最杰出的贡献。”以“身份”关系为基础的社会和以“契约”关系为基础的社会是人类社会发展史上两种不同的社会类型。在“身份”社会里。“身份”是一种常驻不变的“人格状态”，是赖以确定人们权利和行为能力的基准，任何人都不能凭自己的意志和努力，摆脱其束缚。而在“契约”社会里，契约是以自由的个人的出现为基础和前提的，人们主要依靠契约关系来调节人们之间的权利义务关系。尽管梅因所指的身份关系是个人对父权制家庭的奴隶制关系，但这一身份关系可以推至更广泛的关系中。从身份到契约的转变，是人类社会文明史上的巨大进步和发展，可以看作是由传统非法治社会向现代法治社会转变的重要标志。我国政府工作人员的身份制由来已久，然而，“不管人们意识到没有，也不管他们承认与否，中国现代化所面临的基本问题之一正是以契约取代身份”。
公务员与行政机关之间是一种劳动关系，从理论上解决了行政机关人事制度的瓶颈，为公务员与行政机关之间建立灵活的聘任关系或劳动合同关系提供了理论基础。梅因在《古代法》一书中说过：“关于我们所处的时代。能一见而立即同意接受的一般命题是这样一个说法，即我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点，乃在于契约在社会中所占范围的大小。”目前，我国国有企业已经实行全员合同制管理，事业单位正在全面推行聘任制。一种劳动关系的定位，使得行政公务员全员聘任制也必将随着社会的发展而成为必然。
当然，在对公务员与行政机关之间进行劳动关系的定位后，要在我国行政机关真正实现公务员的全员聘任制改革，还有许多工作要做。首先，要完善相关法律。要对《公务员法》进行修改，将公务员与行政机关之间的关系明确定位为一种劳动关系;要完善公务员的养老保险、医疗保险、失业保险等方面的法律法规。改变目前公务员保险与其他行业保险双轨制的现状，将公务员的保险与社会接轨，真正把“单位人”变“社会人”。其次，要完善相关制度。包括公务员的职位分类制度，改变我国公务员职位分类过于简单、职位分类缺乏细则等缺点，建立起符合全员聘任制改革需要的科学的职位分类制度;完善公务员的绩效考核制度，使考核结果客观、公正、公平，并将之与公务员的升迁、进退等紧密联系在一起;要完善公务员的再就业制度，解决公务员退出后的后顾之忧。最后，要完善全员聘任合同。合同管理是行政机关公务员全员聘任制度的核心，是维系行政机关与所聘公务员之间关系的基础，要在借鉴企业管理经验的基础上，通过合同的方式明确聘任的期限，双方的权利和义务，以及工资、福利、保险等。
作者：王春业
【摘要】对民事案件而言，甄别劳动关系、劳务关系与雇佣关系及其适用民事责任，是非常棘手的问题。实践中这三类案件相互交错，特别是劳务关系与雇佣关系多为口头合同。随着社会经济的多元化，这三类案件数量日益增多，区别其特征及其归责极为重要。《侵权责任法》颁布实施后，传统雇佣关系和劳务关系定责又有新变化。笔者根据多年的办案实践和对法律理解，对上述问题作一些探讨，以讨教方家。
【关键词】劳动关系;劳务关系;雇佣关系;民事责任
一、劳动关系、劳务关系、雇佣关系的不同特征以及三者的民事责任
(一)劳动关系
劳动关系是指：国家机关，企业、事业单位、人民团体等法人单位，以及合法登记的个体经济组织因工作需要，招聘公民个人为其提供较为长期的有偿劳动而建立的法律关系。其特征是：
1.用工主体是合法主体，含机关法人、事业法人、企业法人、技术服务法人(如律师事务所、会计师事务所)、各类基金会及其派出机构，或经工商部门登记的个体经济组织等合法主体，而非个人。
据原劳动部1995年8月颁布的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第1条解释，“‘个体经济组织’，一般指雇工七人以下依法登记的个体企业和个体工商户”。但从现在的情况看，用人单位还应包含经工商部门登记的各类服务部、营业部等合法主体。
2.用人单位对劳动者具有管理权;一般聘用的时间较长，有固定期限合同、无固定期限合同、完成一定工作任务为期限的合同三种，工种也较为固定;
3.除了非全日制用工(即钟点工)外，工资均以年薪、月薪计算，而不是以日为单位;除工资外，一般年终还有奖金、福利;
4.法律规定要订立书面合同(非全日制用工除外)，主要事项在合同中约定，特别是工资额、劳动项目(工种)、社会保险及用工时限的约定比较规范;
5.劳动者依法享有职业培训、法定休息权、女职工特殊保护权，并享有社会保险、福利待遇的权利。用人单位依法或违法解除和终止劳动合同时，劳动者享有经济补偿的权利(钟点工除外);劳动者在劳动中伤残、死亡，适用工伤赔偿;
劳动争议在程序上要先经仲裁，不服再向法院起诉(但单纯的拖欠工资可以直接向法院起诉)，这与劳务关系、雇佣关系是不同的。
对劳动关系目前已有完整的法律体系，主要有：全国人大常委会颁布的《劳动法》、《劳动合同法》;国务院颁布的《劳动法实施条例》，以及原劳动部颁布的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反〈劳动法〉行政处罚办法》、《集体合同规定》等规定及解释;以及现劳动和社会保障部的相关解释和批复。许多省份还有地方性法规，如《福建省劳动安全卫生条例》等等。对工伤的处理，有国务院2003年颁布的《工伤保险条例》。进入诉讼程序后，有最高人民法院2001年、2006年、2010年、2013年《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)、《解释》(二)、《解释》(三)、《解释》(四)。
据最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，以及最高人民法院《关于审理劳动争议解释》(二)有关规定，“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限决定而发生争议”、“解除、终止劳动关系争议日均实行举证倒置，由用人单位举证。
劳动关系的法律责任是：劳动关系适用过错责任，具体有：违约责任、侵权责任、无效合同责任、劳动者竞业限制人员保密责任等。但值得注意的是，在用人单位违反劳动法的规定解除或终止劳动合同的纠纷中，据国务院《劳动法实施条例》第25条规定，用人单位依法支付了赔偿金的，不再支付经济补偿;更值得注意是：劳动争议和工伤赔偿处理原则不一样，前者用人单位适用过错原则，后者适用无过错责任。
(二)劳务关系
劳务关系是指公民、法人因生活、工作需要，雇聘劳动者提供单项劳务而建立的短期有偿服务合同关系。常见的有，劳务服务公司、家政公司、搬运公司、婚庆公司、民间乐鼓队等单位和有技艺的公民个人，向需求者提供劳务。以往，钟点工在法理上是公认的劳务关系，但2007年颁布的《劳动合同法》，已将“劳动者为用人单位平均每日工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时”的计时钟点工，纳入其调整范围，把它作为一种特殊类型的劳动关系。但要区分的是，这种特殊劳动关系的用工权，仅限于有合法用工权的主体(详见上述劳动关系主体)，且与用人单位建立较为长期、固定的用工形式。除此情形外，应纳入劳务关系调整。区分它们的意义在于，两者的权利和法律责任都不同。劳务关系虽然以往没有法律上明文规定，但在现实中却大量存在，司法实践和法理中也早有探索研究其特征和责任方式。
其特征有：
1.提供劳务的主体多见于小团队，极少为个人。劳务更多表现于个人汇聚的集合性劳动，如搬家服务、乐鼓队的服务和搬运、抬土挖沟、埋电杆等服务。
2.常见涉及某个单项服务，履行时间较短，没有连续性，劳务结束即告终结，下次提供的将是一个独立的劳务。多数提供劳务者具备一定的劳动技能，以自带工具、设备完成劳动。
3.双方地位平等独立。虽然提供劳务者在工作时间、作业方式、作业质量等方面可能受到需方的制约，但这体现为约定，并不违反地位的平等性。若一方违反约定，另一方有权终止合同。
4.一般为口头合同。劳动报酬以该劳务价值计算，基本是按民间约定收费，途中费用、风险也自行负责。
劳务关系在不同的地区有不同的表现形式，如重庆地区的“棒棒”，是该地区典型的劳务，人数约有二三十万，承担重庆的临时搬运工，其队伍之庞大是重庆的特殊地形和港口经济所形成，出门就爬坡，下船即上坎，搬运东西成为普遍困难。而在旅游区山岭崎岖的路段，则常见桥夫为游客提供的滑竿(抬桥)服务;在福建省的山区城乡，又盛行乐鼓队，民间的喜庆丧事离不开他们，如此不胜枚举。
有关劳务关系法律责任，理论界和实务界基本认为适用过错责任，笔者亦同。因为它属于私法调整下的契约关系，也基本看不到劳动关系和雇佣关系中“劳动者或雇员为用人单位(或雇主)创造利益，双方在人身上有管与受管”之特征，提供劳务者是一项劳务办完就走人。有些省份的高级人民法院，如福建省的高级人民法院在2000年《关于人身损害赔偿案件若干问题的意见》第58条有指导性意见：1提供服务者在履行服务过程中自身损害或致他人损害按过错定责;2、若各方当事人均无过错，可责令受益人给受害人一定的经济补偿。但2010年的《侵权责任法》第35条将接受劳务方对内和对外责任加以区别，对内是对提供劳务者承担过错责任，对外承担替代责任(以下祥述)。
(三)雇佣关系
雇佣关系，主要是指公民个人、农村承包经营户等因工作需要，以一定的报酬雇用公民个人完成某项事务而形成的契约关系，多见于个体工匠帮工、带徒弟，雇保姆及农村承包经营户用工。雇佣关系较复杂难把握。严格说，雇佣关系也是劳动关系的一种，只是用工主体民间性和临时性等特点，在法律上被另立门户。它有很多问题值得探讨和诠释：
1.我国雇佣关系的发展历程
雇佣关系在我国源远流长，封建社会就有，它存在的法律基础是一定程度的私有经济。从某种意义上说，私有经济是含有剥削性质的经济，我国1982年的《宪法》并不承认私有经济，该法第6条一款规定：“中华人民共和国的社会主义经济基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”;第二款规定：“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则”，即不承认私有经济。但解放后至1982年这段时间，虽然法无明文，实际上各地普遍存在小规模的雇工(如家庭作坊雇工、农活雇工、工匠雇工等)。
但自1978年12月十一届三中全会以后，农村土地开始包产到户，落实农业生产责任制，以及林木所有权私有化和林木承包制度出现，农村经济开始由弱到强。1980年以后，中共中央出台了一系列发展经济的政策，如1981年3月《中共中央、国务院转发国家农委<关于积极发展农村多种经营的报告>》、1981年10月《中共中央、国务院关于广开门路，搞活经济，解决城镇就业问题的若干决定》、1982年1月中共中央批转《全国农村工作会议纪要》等等，全国各领域经济逐渐活跃，私营经济明显增多。1984年1月邓小平同志视察南方农村，发现广东省农村在改革开放政策后发生了巨大变化，出现了大量包括家庭作坊式在内的私营经济，促进了地方经济发展，由此中央促成了1988年4月对《宪法》修改，其第11条增加了：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充，国家保护私营经济的合法权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”的内容。随后，中央加大经济开放力度，1988年6月国务院颁布了《私营企业暂行条例》，私营企业迅速发展，此后，雇工便大规模应运而生。
2.雇佣赔偿的法律依据
令人遗憾的是，我国至今没有雇工和雇佣赔偿的法律。雇工问题虽然“无法可依”，可长期以来，法院是承认并保护合理、公平的雇佣关系。最高人民法院为补救法律空缺，先后制定了三个指导雇佣关系审判的司法解释文件：
(1)1988年最高人民法院对天津市高级人民法院请示的“张某、徐某雇用的工人在工作中摔伤致死是否赔偿”问题，作出(88)民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，主要内容是否定雇佣双方对雇工合同约定“雇主对工伤概不负责”条款的效力，否定雇主因此而免责的效果。虽是个案的批复，但对同类案件有指导作用;
(2)1992年7月最高人民法院《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》第45条：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”。它虽是程序性的规定，但隐含着雇主对雇员造成的损害应当负责的意见。但遗憾的是，雇主在什么条件下承担责任，以及承担什么责任并不明确，只能由法官根据法理和公理进行裁判。
(3)2003年12月最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《人损解释》)，涉及到雇佣问题有第9条、第11条，这算是解放后专门解决雇佣赔偿方面的唯一依据了。
3.雇佣关系特征：
(1)用工主体主要是公民个人、农村承包经营户，以及未经工商登记的工程队等，这是重要特征;(2)被雇者的人身自由是受限制的，不能任意离开工作场所。工作内容、工作方式、工作质量都是由雇主绝对控制，甚至工作时间的长短都是由雇主定，雇员没选择余地;(3)受雇的时间普遍较短，几天或几十天不等;特殊的是雇佣保姆、工匠雇佣徒弟的时间比较长，有的长达好几年;(4)工资多为口头商定，通常以“天”为计酬单位，以月计酬的只常见于工匠、家庭保姆，工资是按当地行情定价。(5)工作所需的场所、设备、原材料都是由雇主提供。例外的是，涉及到技术性工种(如泥匠)，受雇者往往自带工具(如泥匠的砌砖刀)。但技术性雇员与一般性雇员只有工资区别，不影响雇佣性质;(6)工作中的风险均由雇主承担。
4.最高院《人损解释》确定雇佣赔偿责任的几个要点：
(1)关于雇主授权的认定。这个问题一直是审判实践的难题，理论上一直有争议，主要有两种观点。一是主观说，主观说又细分为以雇主的主观意思为准和以雇员的主观意思为准两种。“以雇主的意思为准”即雇主对自己认可的授权范围负责;“以雇员的意思为准”，是指只要雇员在受雇工作，不论雇主有无明确的授权，或是否超过雇主的授权范围，所引发的相关法律后果都要由雇主负责。二是客观说，它是指既不完全以雇主的意思为准，也不完全以雇员的意思为准，而是以雇主、雇员以外的旁观者或相关利益关系人的判断，以及雇员的行为与履行职务的关联为判断标准。即在雇主、雇员以外的人看来，雇员在客观上所表现的确实与受雇工作有关，或确是为雇主的利益着想。如：雇主指令雇员去商店购买某机器零件，但雇员发现该零件质量靠不住，怕生产使用中出事，便自行决定改买质量可靠但价格高一半的零件。事后雇主在法律上也应承担雇员买零件的后果(即如数付钱)。这种观点实质是表见代理的延伸。最高院《人损解释》是采取客观说的基础上，兼采雇员主观说。
(2)雇主责任。一直以来，雇主对雇员承担替代责任，即替人受过责任，现称之为“严格责任”，它并不考虑雇主有无过错为前提。本质上是无过错责任。最高院《人损解释》对雇主责任的规定有：A、《人损解释》第9条“雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任”;B、第9条“雇员在受雇工作中故意或重大过失致人损害，雇主必须先与雇员一并承担连带责任。雇主承担连带责任后，可以向雇员追偿”;C、第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。
(3)对雇主无过错责任的思考。雇主无过错责任的本质意义，是对雇员在受雇活动中提供特殊保护。就外国立法来看，工业发达的国家早就实行雇主无过错责任。如法国1804年的《法国民法典》1384条第3款规定了雇主的无过错责任;在英国，由于17世纪以后工业的逢勃发展，19世纪开始就建立了“职务范围”学说，强调雇主对雇员执行职务范围承担无过错责任。德国也早在1938年对工业事故致人损害，规定对业主适用无过错责任。
我国长期对雇主实行“无过错责任”的理论基础，与外国一样，都是基于“报偿学说”或“向社会转嫁风险学说”，即雇主因雇工而扩大了自己的事业或完成了自己的事务，创造并增加了利益，理应按照利益和风险一致、利益和责任一致的原则确定雇主较大的责任。雇主承担责任后，可以将赔偿款算作产品成本，然后通过提高产品的价格或保险途径，将雇工风险转嫁给社会。我国现有农民工约2亿多，他们是弱势群体，国家重大项目的建设发展也离不开他们，一些高风险的项目，如煤矿业、高层建筑、大桥梁、大隧道、大中型电站、铁路、公路、高污染企业，特别是职业病发生率极高的“黑企业”聚集了大量的农民工，他们干的累，工资低，伤残理赔难，应予以提供司法保护。
以上就是最高院《人损解释》定格雇主责任的基本原因。
(4)雇员的责任。《人损解释》第9条“雇员在受雇工作中故意或重大过失致人损害，雇主必须先与雇员一并承担连带责任。雇主承担连带责任后，可以向雇员追偿”。据此，雇员承担过错责任、雇主有权向其追偿的，限于“雇员故意或重大过失致人损害”。
几年来，《人损解释》确定的雇佣责任在执行中引发争议，普遍认为雇主责任偏重、雇员责任偏轻。雇员责任过轻，容易产生渎职心态，部分原本无责任心的雇员还可能滥用职权，不利于工作认真负责，对雇主不公平。在城乡和农村大量存在的建房雇工，多数雇主(房主)，特别是农民的雇主很难掌握具有“专业技术”的泥匠木匠，过份强调雇主监管责任不现实，农民经济并不宽裕，让其承担无过错责任或过多承担无过错不公正。
二、《侵权责任法》颁布实施后，雇佣关系与劳务关系的定格和变化
2010年7月1日实施的《侵权责任法》第35条，将司法实践中长期争论的“劳务关系”和“雇佣关系”统一为“个人之间的劳务关系”。2011年2月18日最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》已去掉原先的“雇员受害赔偿纠纷”、“雇主损害赔偿纠纷”案由，改为“提供劳务者致害责任纠纷”和“提供劳务者受害责任纠纷”。从此，2003年最高院《人损解释》与之抵触的内容不再适用。
在《侵权责任法》第三审时，社会各界讨论激烈的论题之一，是认为最高院《人损解释》过份强调雇主责任，要求将社会已大量存在的雇佣关系以法律定格，结果就有了现在的35条。该第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该上半段“提供劳务者因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任”，是吸取法、英、美国家对雇佣关系立法成果，也即采纳最高院《人损解释》第9条，其本质是接受劳务方对提供劳务方职务行为对外承担无过错责任。后半段“提供劳务方因劳务自己受到损害，根据各自的过错承担责任”，是过错责任。
虽然《侵权责任法》第35条将“劳务关系”和“雇佣关系”统一为“个人之间的劳务关系”，但它们本质存在区别，弄清它们的上述法律特征和雇主授权等构成条件，对界定双方的过错及过错大小有帮助。“雇佣关系”存在人身依附，判断双方过错构成时，应考虑雇员的从属性和传统那种纯粹劳务关系中提供劳务者的独立性，即雇主责任应大于劳务关系中接受劳务方的责任，这法理不会变。
该35条过于简章，无从判断提供劳务者(雇员)被“雇佣关系以外的第三人造成人身损害”的定责(如执行受雇事务被他人侵害或途中被车撞伤等)，也缺乏用以判断双方过错的具体规定。目前对提供劳务者(雇员)被“雇佣关系以外的第三人造成人身损害”的定责，能否仍按《人损解释》第11条“赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定?司法界莫衷一是。笔者认为《侵权责任法》第35条用意是改变“雇主”过重的责任，并促使雇员尽职尽责，如仍按《人损解释》第11条定责，有悖《侵权责任法》立法原意。况且“雇员”被雇佣关系以外的第三人所伤，往往包含雇员自身的过错，故应由提供劳务者(雇员)直接与侵权方厘清责任，不能概由接受劳务方(雇主)担责。基于传统劳务关系中提供劳务者和接受劳务者各自的独立性，让接受劳务者对外承担无过错责任是否适合，也是将来法律修改或司法解释应考虑的问题!
参考文献：
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作者：龚潇
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