婚姻关系存续前后还贷的房屋所有权归属、补偿范围探析
[摘要]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》第十条对婚前贷款购房，婚后使用夫妻共同财产偿还银行贷款的离婚案件中，不动产所有权在离婚后的归属做了规定。只是，规定的文义总是直接面向纠纷的处理结论，对于规定所隐含规范的权利模型即规则的实质内容，则需要学理予以阐释。文章立足于传统民法学理论对婚姻存续期间不动产所有权归属、对一方婚后以配偶名义偿还贷款所产生的财产法效果予以充分分析，从而间接地说明了婚姻存续期间一方处置个人名下贷款所购不动产是否构成“无权处分”，一方用夫妻共同财产清偿另一方名下购房贷款的法律效果，以及对应的补偿请求权范围等问题。
[关键词]所有权;夫妻共同财产;夫妻共同债务;财产增值
新实施的《婚姻法解释(三)》第十条规定“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”
如果严格遵循该规定的字面表述，笔者认为对于婚姻关系中贷款所购房屋所涉的夫妻财产权利定性和归属，该规定是不完整的。这主要表现为两个问题没有获得直接而明确的确认：1.贷款所购房屋在婚姻存续期间的所有权归属问题;2.对婚后加入还贷的一方，其以配偶名义所偿还贷款所产生财产法问题。
一、贷款所购房屋在婚姻存续期间的所有权归属问题
情形1：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以個人财产支付首付款并在银行贷款，婚前不动产登记于首付款支付方名下的，婚后用夫妻共同财产还贷。
该房产属于首付款支付方所有，还是属于二人共有财产?
情形2：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产于婚后登记于首付款支付方名下的(即《婚姻法解释(三)》第十条的适用情形)。
该房产属于首付款支付方所有，还是属于二人共有财产?
情形3：夫妻一方婚后签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，用个人财产还贷，不动产登记于付款方名下的。
该房产属于付款方所有，还是属于二人共有财产?
情形4：夫妻一方婚后签订不动产买卖合同，以配偶个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用配偶个人财产还贷，不动产登记于签订合同一方名下的。
该房产属于非付款方所有，还是付款方所有，或是属于二人共有财产?
《物权法》的实施，至少从形式上平息了物权变动立法选择的“债权形式主义”和“物权形式主义”之争。其对于物权变动，确立“登记要件主义”，同时否定“物权行为”概念，对于不动产所有权的既受取得，依循“法律行为+依法律行为的登记事实”的交易模式。就情形l而言，一方婚前签订不动产买卖合同，并于婚前完成不动产产权登记，根据《物权法》规定，其于登记之时即取得对该不动产的所有权。其后来结婚，由于该房产属于婚前个人财产，故其配偶不能取得该房产的所有权。婚姻关系存续期间，不动产所有权专属于产权登记人。只是，其配偶是否因为该房屋贷款系通过夫妻共同财产偿还而取得部分的共有权?就情形2而言，结婚之时，签订合同并支付首付款一方尚未完成不动产产权登记，其虽可能已取得对该不动产的事实控制，但依循《物权法》规定，并未取得该不动产所有权。产权登记于婚姻关系存续期间，其所有权只能是婚后取得。那么，在购房一方依其所签订合同，并完成产权登记的时候，作为配偶的另一方是否能因附载于该不动产的银行贷款系使用夫妻共同财产支付而取得了对该不动产的共有权?就情形3而言，该不动产所有权同样系婚后取得，由于房屋贷款偿还并未使用夫妻共同财产，那么，其配偶是否可凭据夫妻身份取得对该房产的共有权?就情形4而言，产权登记于签订合同方名下，但房产系通过其配偶个人财产购买，出资人对该房产是否拥有所有权，该所有权是因产权登记方是其配偶婚后所得财产而取得共有权，或是因为其为实际出资人而成为唯一的事实所有权人?
(一)不动产买卖中买房所负担银行贷款的性质
目前，贷款购房已成为个户不动产交易的主要模式，可以发现其中存在两大民事法律关系，一为买受人与出卖人之间的不动产买卖合同;二为作为借款人的买受人人与作为贷款人的银行之间的借款(附抵押担保合同)。就买受人而言，在银行将其所贷款项支付至出卖人指定账户时，即完成对出卖人所负担的付款义务。其所欠银行款项之性质已非购房款，而是借款。因此，该借款若发生在其结婚之前，则为一方个人债务，若为结婚之后，则因《婚姻法》规定成为夫妻共同债务。
(二)结婚、还贷与所有权归属之间的关系
《婚姻法》规定确立了婚前取得财产和婚后取得财产的区分，原则上一方婚前财产属于个人财产，所有权之配偶并不因为结婚而取得对所有权人个人财产的共有权。依此法律逻辑，对于婚前已经取得不动产所有权者，其配偶并无共有权。故，就本文所讨论的情形1而言，不动产所有权专属于产权登记方。
情形2则较为微妙，须一分为三进行分析。首先，结婚之时，买受人尚未完成产权登记，依《物权法》中“登记要件主义”的规定，其未取得房屋所有权，而仅具有要求出卖人的转移所有权的请求权(或者称之为“过户请求权”)。其次，婚后，夫妻二人使用夫妻共同财产偿还贷款，系以共同财产清偿一方名下债务。但是，此处的“一方名下债务”仍然存在夫妻共同债务与个人债务之争。若银行放款发生于结婚前则属于个人债务，若发生于婚后则属夫妻共同债务。显然，对银行贷款的清偿并非取得房屋产权的“对价”(或者说对待给付义务)，当然也不能因此取得所有权或者共有权。
对于情形3，首先，不动产买卖合同、银行贷款合同签订于婚后，由此产生的债务属于夫妻共同债权债务，包括对出卖方的交房、过户请求权，对银行还款义务。其次，不动产的所有权系由交房、过户请求权转化形态而来，既然交房、过户请求权属于夫妻共同债权，相应的，该不动产也归属二人共有，而非专属产权登记人。第三，银行贷款属于一方名下的夫妻共同债务，由于贷款和房屋所有权之间并无“对价”关系，另一方以个人财产清偿，并不直接影响房产所有权的归属或者共有份额。
对于情形4，首先，不动产买卖合同、银行贷款合同签订于婚后，由此产生的债务属于夫妻共同债权债务，包括对出卖方的交房、过户请求权，对银行还款义务。其次，产权登记人对不动产的所有权系由交房、过户请求权转化形态而来，既然交房、过户请求权属于夫妻共同债权，相应的，该不动产也归属二人共有。第三、银行贷款属于一方名下的夫妻共同债务，由于贷款和房屋所有权之间并无“对价”关系，另一方以个人财产清偿，并不直接影响房产所有权的归属或者共有份额。
二、婚后以配偶名义偿还贷款所产生的财产法效果分析
(一)婚姻关系存续期间清偿的法律效果
情形l，因前面在划定类型时并未涉及银行放款的时间确定，故可细分为情形1.1(银行放款时间在结婚之前)和情形1.2(银行放款时间在结婚之后)。对于情形1.1，放款发生于婚前，借款系婚前个人债务。清偿之财产系夫妻共同财产，因属共同共有人，婚姻存续期间其清偿属于自己清偿自己债务，该清偿并不构成第三方代為清偿，故无继续讨论求偿权之必要。对于情形1.2，放款发生于婚后，借款系婚后夫妻共同债务，以夫妻共同财产清偿部分，属于自己履行，同样不构成第三人代为清偿。
情形2，包括情形2.1(银行放款时间在结婚之前)和情形2.2(银行放款时间在结婚之后)。对于情形2.1，放款发生于婚前，借款系婚前个人债务。清偿之财产系夫妻共同财产，因属共同共有人，其清偿属于自己清偿自己债务，该清偿并不构成第三方代为清偿，故无继续讨论求偿权之必要。对于情形2.2，放款发生于婚后，借款系婚后夫妻共同债务，婚姻存续期间以夫妻共同财产清偿部分，属于自己履行，同样不构成第三人代为清偿。
情形3系用个人财产清偿夫妻共同债务，债务系共同债务，以个人财产清偿也属于自己清偿自己债务，对其配偶并不构成第三方代为清偿，也无继续讨论求偿权之必要。
情形4也是以个人财产清偿夫妻共同债务，债务系共同债务，以个人财产清偿也属于自己清偿自己债务，对其配偶并不构成第三方代为清偿，也无继续讨论求偿权之必要。
(二)离婚财产分割、补偿请求权的范围
前已述及，就情形1与情形2，不动产所有权专属产权登记方。情形3与情形4，不动产所有权属于夫妻二人共有。当出现离婚财产分割时，在情形1、情形2下，须认定不动产属产权登记人个人财产，不进入离婚财产分割范围。对于情形3和情形4，不动产因其性质是夫妻共同财产而属于离婚财产分割范围。显然，《婚姻法解释(三)》第十条确认了情形2下离婚财产分割时不动产的所有权归属，但并未对该房产的权利状态进行明确。
在情形3、情形4下，婚姻存续期间实际付款人乃是以个人财产清偿夫妻共同债务，比较以夫妻共同财产清偿个人债务，同样符合婚姻法互相扶助的精神。离婚之时，其放弃取得不动产所有权的法理优势，而取得不动产所有权一方之利益也获得保障，给予实际付款人类似于《婚姻法解释(三)》第十条的补偿权在法理上也可以证成。
(三)结论
因此，婚后以配偶名义所偿还购房贷款所产生的离婚时的补偿权利，具有某种价值上的“物权化”特征，其特点便是在未能取得不动产所有权之时，能够借着关联不动产的价格上涨实现相应的增值。
三、结语
尽管《婚姻法》作为身份法，其核心内容必须是婚姻家庭中配偶间的关系，然而，在经济力量越来越在细微之处控制夫妻关系之时，对其中涉及财产法的内容，不应仅停留于纠纷的处理，而应立足于法律制度的体系性，给予更符合法律逻辑的解释。
[注释]
①以下简称《婚姻法解释(三)》。
②与本文相关的另外一个问题是以分期付款方式购买不动产，分期付款期间跨越婚姻登记时间的情形下，房屋产权的归属问题，限于篇幅，本文不做评述。
③对于一方婚前不动产买卖合同，仅使用个人财产支付首付款及偿还银行贷款，房产登记于支付购房款一方名下者，该房屋无论婚前婚后都应当是一方个人所有房产，不在本文讨论范围。
④关于事实物权和法律物权的区分，详见孙宪忠、常鹏翱《论法律物权和事实物权的区分》[J]法学研究，2001，(05).
⑤情形1.2下，因产权登记先于结婚登记，结婚登记又先于银行放款，按生活经验，排除商品房预售的类型，只能是二手房买卖。情形1.1则商品房预售和二手房买卖均有可能。
⑥情形2.1下，因放款时间先于结婚登记，结婚登记又先于产权登记，按生活经验，排除二手房买卖的类型，只能是商品房预售。情形2.2则商品房预售和二手房买卖均有可能。
作者：郑巍莲
摘 要：因《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定不明确，导致实践中对补偿协议的性质和救济的认识不同，进而产生了救济上的混乱和困境。究其本质，补偿协议作为一种新型行政合同，属于行政法律关系的范畴，但又具有一定的民事合同形式特征。本文认为，从该条例的立法本意、诉讼便利以及控制行政权、保障公民权的行政法法理出发，应通过行政诉讼渠道解决相关争议，而目前之问题在于需要行政诉讼法的修改。
关 键 词：房屋征收；补偿条例；行政合同；行政诉讼
收稿日期：2013-05-10
作者简介：龙凤钊（1981—），男，湖南花垣人，中国政法大学宪法与行政法学专业博士研究生，研究方向为行政法、行政诉讼法。
2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）公布并实施。该条例亮点之一是第25条规定房屋征收部门与被征收人依规定“订立补偿协议”。与1991年及2001年的《拆迁条例》相比，变化在于房屋征收（拆迁）补偿协议的主体不同。前两部拆迁条例的协议双方是拆迁人与被拆迁人，而本条例是房屋征收部门与被征收人。据此，由民事主体之间的协议变成行政主体与民事主体之间的协议。这就引发了学术界对新条例关于“房屋征收补偿协议”的性质及其司法救济渠道的争议。
一、问题的提出
由于对房屋征收补偿协议性质有不同的认识，加上现行行政制度的制约，学术界有不同的看法，实务界（包括法院和政府）对协议引起的争议也存在不同的处理方法。
（一）房屋征收补偿协议性质的不同看法
房屋征收补偿协议的性质，学术界大致有三种不同的观点：第一种认为该类协议属于民事合同，为“民事说”；第二种认为属于行政合同，为“行政说”；第三种认为基本性质属于行政合同，但也具有民事合同的一般属性，可谓“折中说”。
“民事说”强调协议的法律形式。认为：一是协议订立是基于自愿、平等，符合意思自治的民事法原则；二是协议处分对象是作为财产权的房屋，属民事法的内容。主张补偿协议为民事合同的主要代表为民法学者，他们甚至否定了行政合同的存在。因此，关系补偿协议的诉讼也是通过民事诉讼的渠道来解决。
“行政说”强调协议的法律实质。认为：一是协议的主体一方为行政主体，由此构成的是行政法律关系；二是协议目的是为实现公共利益，补偿款由国库支出，由此具有公法属性。北京大学法学院王锡锌教授认为：“补偿协议由先前的民事合同变为现在的行政合同”，[1]（p171）“从主体、内容等方面分析，新的《条例》所规定的征收补偿协议应属于行政契约。”[2]（p173）但关于补偿协议的司法救济，王锡锌教授并不认为都要通过行政诉讼。“如果是房屋征收部门不履行补偿协议所确定的义务，或者履行的义务与补偿协议确定的不一致……那么被征收人由此向法院提起的诉讼，就是行政诉讼。反之，如果是被征收人未履行补偿协议所确定的履约之诉，就是民事诉讼。”[3]（p172-173）
“折中说”认为，一方面补偿协议属于行政合同，具有行政法律关系；另一方面也具有一般民事合同的特征，可以适用民事合同法律关系进行调整。中国政法大学薛刚凌教授认为：“在征收补偿协议中，一方是作为行政主体的政府，一方是作为被征收人的单位和个人，两者之间自然形成一种行政法律关系。我们赞成后一种观点。补偿协议的公共目的性，补偿主体的国家机关属性以及补偿款从公共财政中支付，都决定了补偿协议的公共属性。当然，补偿协议又具有民事合同的一般属性，要在平等协商的基础上达成。”[4]（p178-179）“虽然补偿协议具有明显的行政合同的性质，但在行政合同法和行政合同诉讼制度尚不完备的情况下，可考虑参照《合同法》和民事合同诉讼的有关制度进行。”[5]（p183）
（二）房屋征收补偿协议争议的救济路径问题
《条例》第25条第2款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”但就此提起民事诉讼还是行政诉讼，法律并无规定。而协议的争议无非三个方面：协议是否成立和有效；协议内容是否有争议；协议的履行。诉讼的方向有两个可能：被征收人作为原告，或者房屋征收部门作为原告。理论上关于房屋征收补偿协议争议的诉讼有下表中的六种情况：
[诉讼原告＼&诉讼标的＼&被征收人＼&协议的成立和有效＼&协议的内容＼&协议的履行＼&房屋征收部门＼&协议的成立和有效＼&协议的内容＼&协议的履行＼&]
房屋征收补偿协议的争议类型
第一类，被征收人作为原告提起的诉讼，无论是民事诉讼还是行政诉讼都没有问题。第二类，房屋征收部门基于现实原因和信赖保护原则，一般不会提起协议的成立和有效、协议的内容的诉讼，但会就被征收人不履行又不诉讼而提起协议履行的诉讼。如果是民事诉讼，在制度上并无问题。但是，如果从协议的性质出发提起行政诉讼，则具有制度的问题和理论上的疑义。实务界的做法无非两种：通过民事诉讼渠道提起给付诉讼和“非诉执行”来解决相关的争议。
有学者认为：“一般情况下，行政主体不能通过诉讼方式要求当事人履行公法义务。对于当事人不履行公法义务之行为，行政主体可通过直接强制或申请法院强制执行。但在房屋征收过程中，由于房屋征收部门与被征收人之间存在补偿协议，原则上房屋征收部门不能凭借自身的行政权力直接强制或申请法院强制被征收人履行补偿协议所确定之义务。如果是被征收人未履行补偿协议所确定的义务，如未按期搬迁等，房屋征收部门应当向法院提起履约之诉，就是民事诉讼。”[6]（p174）问题在于，既然是一种“公法义务”，为什么提起的是民事诉讼？这在大陆法系国家中是难以回避的问题，何况其中有前后制度衔接一致（形式的）和权利保障（实质的）的问题。至于《条例》第28条第1款所规定：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。此规定是针对被征收人不履行“房屋征收补偿决定”，而非“房屋征收补偿协议”。要回答以上问题，还得从房屋征收补偿协议的行政合同性质和行政诉讼渠道的方向来解决。
二、作为行政合同的房屋征收补偿协议
行政合同兼具合同法与行政法的特征，是行政行为以合同方式实现的私法形式。着眼于第25条第1款，房屋征收补偿协议是否属于行政合同，可考察协议是否符合其相关特征。
（一）形式特征：补偿协议的合同性
既是协议，且由双方自由合意达成，不因主体资格而损合同属性，得遵守协议的形式规则，由此保守“合同性”。这就是房屋征收补偿协议的法律形式特征。“合同是一种双方或多方的意思表示一致的法律行为，其内核在于‘合意’”。[7]（p7）而合意者，并非只能是民事法上之权利义务与法律效力。民法学者认为：“合同的类别较多，有劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等，每类合同的含义明显不同。”且“民法上的合同亦非千篇一律存在着物权合同、债权合同、身份合同等种类，每类合同的界定各有区别。”[8]（p1）因此，“合同关系是可期待的信用”，“从合同关系自身讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治。”[9]（p3）在当代行政管理中，为缓和行政主体与行政相对人的矛盾，避免单方行政行为可能带来的对抗（拆迁中的矛盾），所以本条例改变协议的主体一方成为政府部门，但是依然采取“协议”形式。
面对多发的拆迁问题，政府不得不采用合同法的方式，“坐下来”与拆迁对象“谈判”，借此消减矛盾。实际上是减少了行政成本，且在政治治理中避免其“统治合法性”的削弱。从全球治理实践与理论上看，这也是行政私法化，强调治理方式多元化的体现。一般来说，合同法原则包括自由原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则以及合同严守原则——核心是公平原则，保障是诚信原则。行政主体与相对人就行政管理事项自由、公平达成协议，并遵守诚实信用原则，在行政法学理论上可以信赖保护原则做解释。
补偿协议的合同主体是房屋征收部门和被征收人。虽然第25条有“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定”，然详察该条例各条款，并无对双方主体在订立协议过程中相较于一般民事合同之特殊规定或要求。比之于之前的两个“拆迁条例”，本条例最大变化是政府部门成为合同一方，并引起了合同性质与救济方式的变化。因此，关于主体考察也应着眼于政府部门一方。《条例》第4条第1款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”这就确定了合同的责任主体为“市、县级人民政府”。该条第2款规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”规定了合同订立、履行的实施主体。《条例》第5条第1款规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。”此规定中“房屋征收实施单位”是合同的或然性实施主体。据以上规定，在补偿协议中作为相对人的被征收人可能要面对的合同主体有三种形式：市、县级人民政府、房屋征收部门和房屋征收实施单位。①
房屋征收补偿协议中的双方主体
该规定旨在考虑“市、县级人民政府”不可能具体介入每一拆迁事务，“房屋征收部门”面对城市化过程中大量而复杂的问题也有必要转移一定的事务性工作。此种规定属于行政事务的安排，不影响合同主体。在民法上理解，前者为授权行政行为，后者为委托行政行为，可视为一种代理行为，前一种是间接代理（隐名代理），后一种是直接代理（显名代理），三者之间由协议引起的关系为代理的内部关系。房屋征收实施单位作为代理人，在委托权限范围内，以被代理人——“市、县级人民政府确定的房屋征收部门”的名义独立与被征收人为协议订立行为（形式上为一种民事法律行为），由此产生的法律效果直接归属于被代理人。
补偿协议的合同标的是房屋所有权。补偿协议的合同内容是“补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项”。这与一般的民事合同并无区别。
（二）实质特征：补偿协议的行政性
关于行政合同的存在及属性问题学术界也有争议，尤其是部分民法学者否定行政合同存在的必要性和可能性，①认为行政法律关系的单方性与合同对等性根本不能相容。而行政法学界则强调行政合同的公共利益目的以及由此而来的行政优益权，其代表性的意见认为：“基于行政合同的根本目的为实现特定行政目的的认识，在层次上我们可以将以确保特定行政目的优先实现的权利义务配置作为第一层次，而将保证相对一方利益实现的权利义务配置作为第二层次……。”[10]（p315）并由此提出在行政合同中“行政机关适度的主导性权利”。具体包括：指导与监督权、直接强制执行权、直接解除合同权、行政制裁权、情势变迁的单方变更与解除权、行政合同解释权。[11]（p315-316）
行政法学界往往过于强调行政权本位，即使在最强调平等的合同法领域也是如此。有学者认为，行政合同“基于其行政性之特点，行政主体在行政契约中享有私法契约主体所不具有之权力，即行政特权。”原因在于：⑴行政合同的公法属性决定了特权存在的必然性；⑵公共利益是特权存在的重要基础；⑶特权的存在使行政合同目的更好地实现。[12]（p68-72）对此，笔者有不同的认识：第一，公法属性与特权没有必然的因果关系。英美法中“政府合同”并无特权一说，可为证明；第二，公共利益也不能成为特权存在的理由，私法合同中也有公共利益的可能；第三，承认和强调行政特权会导致行政合同权利义务配置适当，失去行政机关采取合同形式完成实现行政目的的意义，直接伤害相对人的权利和积极性。行政合同的行政性，不在于合同履行过程中的行政优益权（优先权与受益权合称），而在于行政合同行为的行政性目的——公益性与权力性。或者说，在行政合同中，行政主体一方拥有的不是“特别权力”，而是“特别义务”。如果一味强调具有特权色彩的行政优益权，无异议取消行政合同本身。具体来说，行政主体在行政合同中，必须完全遵守合同法的规定，同时也要遵守有关行政法律的规定，前者是基本的合同义务，后者是行政特别义务。当行政主体选择行政合同的方式来实现行政目的，即“承诺”按照合同法的规则来行事，则绝无“优益权”的保留。所谓的单方面变更或解除的权利（不是“权力”）也只是合同法中原本就有的“情势变更原则”，并非行政主体一方所独有。
那么，本文所论的征收补偿协议作为一种行政合同，行政主体既已选择“协议”（即合同）途径来解决国有土地上房屋征收问题，就等于承诺“自限”遵从《合同法》之有关规定。法源上，房屋征收补偿协议既要遵守《合同法》等民事法律，也要遵守有关行政法律法规的规定。这正是其双面性特征和巧妙所在。笔者认为，作为行政合同的补偿协议的行政性不在于其“特权”一面，而应在于“特别义务”一面。依公法的信赖保护原则，行政主体作为合同一方，更应实践私法的诚实信用原则。
三、通过行政诉讼的房屋征收补偿协议争议
由于《条例》第25条第2款没有规定行政诉讼还是民事诉讼，这就引出了第二个问题：补偿协议的诉讼是哪一种？行政合同是否必然要采取行政诉讼的方式，二者之间有无必然联系？
（一）形式原因：保持诉讼制度的统一
如前所述，由于征收协议具有行政性，被征收人如果不履行，不仅具有违约性，也具有违法性。本条例中前后的争议都可以通过行政诉讼解决，第26条中的补偿决定则是典型的行政行为。对此提出行政诉讼没有理论与制度上之问题。那么，整体观之，订立协议是房屋征收部门的征收工作之一环和一种策略手段。如单独采民事诉讼方式，不利于案件的整体解决和开展。②那么，强调形式的违约性走民事诉讼途径，还是强调违法性走行政诉讼途径。笔者以为，从实质法治角度出发应走行政诉讼途径。在现实中，出现的被征收人不履行又不起诉的情形，通过民事诉讼难以实现行政目的，通过“非诉执行”程序在理论上也有问题。同样是关于征收补偿协议的争议，按照《条例》第25条第2款双方都可以提起诉讼。如果被征收人提起诉讼是作为行政诉讼，而房屋征收部门提起诉讼则是民事诉讼，显然不符合法制统一原则。此外，在行政国家时代，行政主体大量参与民事活动，行政行为引起的财产等方面纠纷日益复杂，在适当的时候在立法上增加或者在司法实践中摸索“行政附带民事诉讼”等混合诉讼方式成为必要，①同时在行政诉讼类型上面进行突破，也使得此类诉讼成为可能。
由于“行政合同行为”的合同法属性，行政主体以合同的形式和契约的精神放弃了行政优益权，也导致了一般行政行为的公定力、执行力的丧失。为此，行政主体不能直接地提起所谓的“非诉执行”程序。再看我国特有的“非诉执行”程序的本质，实际上是一种行政主体作为原告的履行诉讼，即一般给付诉讼。②这是在我国行政诉讼类型制度发育不全情况下的一种非正式制度安排。由于“非诉执行”程序不清，重在“强制执行”，强制性、执行性色彩过重，不利于查清在房屋征收协议中被征收人为何“不提起诉讼又不履行”的原因，也不利于查清房屋征收部门在订立该协议过程中的合法性与合理性问题。在房屋征收补偿争议中，尤其是已经订立补偿协议的情况下，如果过多和过重的依赖“非诉执行”程序，不利于问题和矛盾的解决，也不利于法治建设以及法院中立性和权威性的维护。
那么，既不能走民事诉讼的渠道，也不适合走“非诉执行”程序，如何在一般行政诉讼方式中实现双方的司法救济以落实该条第2款规定。笔者以为，应改变“民告官”的单向度的行政诉讼制度，在未来的《行政诉讼法》修改中增加“官告民”的制度设计，增加诉讼范围和受案口径，以便容纳行政合同诉讼这种新的诉讼类型。
（二）实质原因：保障公民权与控制行政权
一般来说，在行政诉讼中，由于有关的管辖制度、证据制度、诉讼类型与判决类型制度、期间制度、执行制度等设计更加有利于保障公民权和控制行政权。把征收协议纠纷纳入行政诉讼符合行政法的宗旨。
之所以行政诉讼法更有利于保障公民权利：一是行政诉讼制度的宗旨是一种司法审查，即通过司法权对行政权的合法性以至合理性的法律审查间接达到保障公民权，实现公民权利的救济。二是行政诉讼法从发展和渊源上来自民事诉讼法。在德国、日本以及我国台湾地区等也是作为民事诉讼法的特别法而存在，在行政诉讼过程中适用部分民事诉讼规则是通例。民事诉讼在于而且只在于解决平等主体之间的财产关系和人身关系的纠纷，没有司法审查的功能和制度目的。但是，行政诉讼除了具有这个特殊的功能以外，不无可能同时解决民事争议。这就是我国理论界中探讨的“行政诉讼附带民事诉讼”的问题。将房屋征收补偿协议的争议纳入行政诉讼的范围，有利于在诉讼中审查房屋征收部门订立和履行协议中的合法性。对于其中民事争议内容，也可以通过适用部分民事诉讼法规则进行裁量。
在行政法的框架内，通过行政诉讼解决行政合同的问题，不仅有利于解决具体问题，而且有利于推进行政法的转变以至行政的进步。即推进高权行政向合作行政，单方行政向契约行政的进步。行政诉讼方面也可由单向诉讼向双向诉讼拓展。杨解君认为，在理念上，行政法应实现权力理念与契约理念的整合；在方式上，可通过权力性手段与契约性手段的综合，创新行政方式，以适应多元化的需要。[13]（p3-4）
四、建议对行政诉讼法进行修改
既然房屋征收补偿协议在性质上属于尚有争议的行政合同，而且其解决又需突破行政诉讼，那么，问题的解决就需要在立法上突破，即在未来的行政诉讼法中确立允许“官告民”的诉讼类型，容纳所谓的“行政合同诉讼”。
具体而言，房屋征收补偿协议的争议在诉讼问题上的困境，最终体现在我国目前行政诉讼类型制度“发育不全”的问题上。根据《行政诉讼法》第11条（受案范围）及第54条（判决）的规定，行政诉讼的判决有维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决四种，再加上2000年3月8日公布的最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第56条和第57条分别增加的驳回诉讼请求、确认判决，共计有六种行政诉讼判决。马怀德教授认为“这是倒果为因的做法，忽略了行政诉讼类型与行政诉讼判决之间的区别”。①这一说法被学界广为接受和引用，认为判决类型与诉讼类型虽有联系，但并无一一对应的必然性。目前最受认可的基本类型化划分是四种：撤销诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼和确认诉讼。这是从民事诉讼法类型演变出来的类型划分，具有高度的涵盖性。相对而言，其他类型都可以纳入这四种类型之中，有无独立设立的必要值得研究。
按照这样一个未来修法模式来看本文所讨论的问题，就可迎刃而解。房屋征收补偿协议是一个“非宪法性质的公法争议”，即行政争议，顺理成章纳入行政诉讼。当被征收人“不提起诉讼又不履行”，房屋征收部门可以作为行政主体提起一般给付诉讼，要求对方当事人履行协议义务。在诉讼中，人民法院除对房屋征收部门提起的履行请求以外，可以对其订立、履行协议的行政合同行为的合法性以至合理性进行司法审查，以保障被征收人在房屋拆迁过程中的权益。当房屋征收部门胜诉后，才可就补偿协议的履行请求“强制执行”。如此，一方面可以保证房屋征收协议的行政合同性质，限制行政主体的优益权，解决《条例》第25条第1款的问题；另一方面，在补偿协议的争议上疏通了诉讼的渠道，完善了行政诉讼的类型化制度，可解决《条例》第25条第2款的问题。
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（责任编辑：王秀艳）
作者：龙凤钊
摘 要：合同类型化使房屋征收补偿协议法律性质认定成为必要。民事合同与行政合同的理论分野和客观存在是界定国有土地上房屋征收补偿协议法律性质的前提和基础。运用合同识别的抽象标准从微观的视角认定房屋征收补偿协议的法律性质，信服力不足。只有运用系统论的方法，将分析问题的视角扩展至宏观领域，房屋征收补偿协议行政合同的法律性质才能彰显。
关 键 词：房屋征收；补偿协议；法律性质
房屋征收补偿协议是房屋征收过程中的核心法律文件。在房屋征收过程中，房屋征收补偿协议的签订是一个至关重要的环节。[1]（p168）《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）第25条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”由于该条没有直接对房屋征收补偿协议的法律性质作出规定，从立法解释论来看，房屋征收补偿协议究竟是民事合同还是行政合同目前仍然存在分歧，而这一分歧也将直接影响到司法救济的逻辑进路。因此，厘清房屋征收补偿协议的法律性质就成为理论的应有使命。
一、民事合同与行政合同的界分
“事物的本质的思考是一种类型学的思考”。[2]（p347）房屋征收补偿协议法律性质的认定以合同类型化为逻辑前提，只有多样化合同的客观存在，才有识别房屋征收补偿协议法律性质的理论必要。
合同，也称契约，在现代社会的作用举足轻重。正如英国著名法律史学家梅因所言：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”[3]（p112）在一定程度上，现代社会的经济流转主要是依靠合同这种法律形式来实现的。合同的最初形态是民事合同。随着社会经济的发展、国家观念的变迁和政府职能的转变，在行政管理领域逐渐引入合同这种更加柔和、富有弹性的手段，得以产生民事合同和行政合同的分野。
（一）行政合同的溯源
行政合同的产生经历了一个由简单到复杂、由实践到理论、由一国到多国的循序渐进过程。综合分析，行政合同的产生是内因和外因合力推动的结果。
从内因来看，行政合同具有天然的优势：一方面，行政合同具有合意性，是行政主体与行政相对人意思表示一致的产物。我们必须承认，合同主体的平等地位有助于实现自由的合意，但我们也必须认识到在不平等的基础上也可能实现自由的合意。事实上，在行政合同中，行政主体享有的主导性权利仅限于特殊情形和特定范围，一旦超出这些情况和范围，双方的地位则是对等的，合意性就可能在这些空间和机会内得以存在和发展。而行政相对人在行政合同签订过程中有一定的选择权，他们可以基于理性经济人的身份从自身利益最大的角度出发，识别和判断在行政主体实现其目的的过程中，自己的利益和诉求能否得到实现以及实现的程度，然后决定是否同意签订该行政合同。这正是行政合同中契约自由精神与权力主导因素相得益彰的体现。当然这种契合还需要设计精巧的相关程序和制度来予以保障。另一方面，行政合同具有公益性，是行政主体所要实现的公共利益和行政相对人所要追求的私人利益融合的产物。我们必须承认，民事合同的灵活性和随意性难以实现公共利益的要求。在行政合同中，行政主体享有的一定程度的主导性权利，正是实现公共利益的重要保证。因而，我们也必须认识到行政合同的根本目的是实现社会公共利益，如果背离这一根本目的，行政合同将失去存在的意义，只会成为民事合同的又一个类型而已。
从外因来看，行政合同的产生是现代国家观念变迁的必然结果。在传统国家观念中，国家管理公共事务是行使权力的过程，相对人没有同国家进行协商选择的余地，只能服从权力。近现代以来，现代行政国家逐渐形成，纠正社会和经济的弊病日益成为政府的职责，政府权力也就日益扩张。政府在发达经济中具有极为普遍的作用，“一个政府决策对整个经济和社会领域的作用，如同投石湖面激起阵阵涟漪一样，是没有任何先验的限制的”[4]（p94）然而，“政府可以对私人生活任意行使潜在的专横权力，随着政府职能的扩张，这已经越来越令人难以忍受。”[5]（p72）“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”“不怀偏见并适当地考虑了受影响的那些人们的意见而作出的决定将不仅更可接受而且质量也会更高。”[6]（p93-94）国家管理公共事务的效果最终取决于社会公众的认同而并不是国家权力本身。行政合同是国家基于公共利益而与私人形成合意的过程，这一过程的结果自然会得到社会公众的认同和遵守。这就使得国家再也不能简单依靠行政命令来管理公共事务，行政合同应运而生并被广泛地引入到国家管理中。正如有学者研究指出：“第二次世界大战后，行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式，而是和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务”。[7]（p186）伴随着国家观念的变迁，国家管理公共事务的手段也出现了质和量的变化，行政管理不再以命令和服从为重要标志，行政手段多样化，行政契约成为这种多样化手段之一。[8]（p5）因此，行政合同的产生是近现代国家观念转变的客观结果。
综上所述，行政合同顺应了现代社会的发展变化，是一种富有创造性的行政管理方式，它既不像行政命令那样僵硬刻板，又不像民事合同那样自由随意，它是双方当事人自由协商与行政优先的有机结合。它既可以实现国家对经济的管理，又不破坏市场经济秩序，更易实现公共利益与私人利益的平衡，从而成为当代各国管理公共事务的最佳选择。
（二）民事合同与行政合同的类型化识别
民事合同，是指平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。行政合同，我国目前法律和司法解释均没有明确界定。学界通说认为，行政合同是指行政主体为实现特定的行政管理目的，而与公民、法人或者其他组织通过协商达成的设立、变更和终止行政法律关系的协议。民事合同与行政合同的根本区别在于所形成的法律关系的不同。民事合同当事人之间所形成的法律关系是民法上的权利义务关系；行政合同当事人之间所形成的法律关系则是行政法上的权利义务关系。法律关系性质的不同也从根本上决定了对合同构筑的理论基础、法律调整方式以及救济途径的不同或者不完全相同。
虽然学界对于识别民事合同和行政合同的标准仍然存在分歧，但从系统论视角看，考虑合同的整体特征，可以发现民事合同与行政合同具有以下不同的特征：
其一，合同主体的法律地位不同。民事合同主体的法律地位平等，双方平等地享有权利和义务，在签订合同时，可以自由地讨价还价。行政合同主体的的法律地位不平等，行政合同的一方当事人是行政主体，另一方是行政相对人，在签订合同时，行政主体作为合同的一方当事人仍然保持着行政主体的身份，从而保留了其作为行政主体的行政管理权，在行政合同中享有较大的主导性权利。如签订合同时的主导权、要求对方当事人本人履行义务权、对合同履行的指导权、单方变更合同标的权、对违约的制裁权、基于公共利益的需要单方解除合同权等等。
其二，合同的依据不同。民事合同的双方当事人只要不违反法律的强行性规定，根据意思自治原则可以自由决定合同的内容和形式，不需要有特别的依据。但行政合同的双方当事人就不能享有同样的自由，否则就会有使公务商业化的危险，使行政合同沦为纯粹是在对价互惠问题上的讨价还价。[9]（p17）因此，行政合同的依据不能仅仅是双方的合意，还需要有特别的依据。
其三，合同的目的不同。民事合同的双方当事人签订合同是为了实现自身利益的最大化，合同的目的呈现单一的私益性。行政合同的双方当事人订立行政合同的目的是为了履行行政管理职能，实现特定的公共利益目的，因而具有公益性。
其四，合同的内容不同。民事合同设立变更和终止是民法上的权利义务关系。行政合同设立、变更和终止的是行政法上的权利义务关系。德国的行政合同理论通常从合同的内容角度来对合同的性质进行认定，凡涉案的个别合同的基础事实内容以及合同所追求的目的属行政法上的法律关系范畴，则是行政合同。[10]（p22）
二、房屋征收补偿协议法律性质的理论检讨
合同类型化使房屋征收补偿协议法律性质认定成为必要。然而，由于《征收与补偿条例》第25条只是简单规定了征收补偿协议的内容以及关于征收补偿协议的履行纠纷可以提起诉讼，并没有明确协议的法律性质，因此，在学界对合同类型化理论以及民事合同与行政合同区别标准的理解和具体运用不同的前提下，对房屋征收补偿协议法律性质的定位也就产生了较大的分歧。主要观点有两种：一种观点认为，房屋征收补偿协议的公共目的性、补偿主体的国家机关属性以及补偿款从公共财政中支付，都决定了房屋征收补偿协议的公共性，因而房屋征收补偿协议是行政合同的一种；[11]另一种观点则认为，房屋征收补偿协议是房屋征收部门与被征收人之间在平等协商的基础上达成的，是平等自愿的结果，具备了民事合同的基本属性，因而主张房屋征收补偿协议应定性为民事合同。[12]
（一）行政合同说及其检讨
主张房屋征收补偿协议是行政合同的学者们是从合同识别的抽象标准视角予以论证的，认为房屋征收补偿协议完全符合行政合同的基本特征：
其一，从协议主体上看，房屋征收补偿协议的主体是房屋征收部门和被征收人（房屋所有权人）。房屋征收部门是房屋征收补偿协议恒定的一方当事人，并且具有行政机关的身份。[13]（p179）
其二，从协议主体的法律地位上看，房屋征收部门在房屋征收协议中占据主导地位。在房屋征收时，房屋征收部门与被征收人协商的过程中，“其并非出于与被征收人完全平等的法律地位，也并非在从事一种单纯的民事行为，而是完成行政征收行为某个环节的行政任务，在实际履行一种行政管理职能，其在与被征收人签订征收房屋征收补偿协议的过程中，处于一种积极主动的支配性地位。”[14]
其三，从协议订立的目的上看，房屋征收部门与被征收人签订房屋征收补偿协议是为了实现公共利益，而不是为了私人利益。在进行合同的类型化研究时，我们必须留意当事人所追求的经济目的、当事人典型的利益状态以及当事人于此将考量的危险负担。依此才能凸显合同规整的特征，并对其重要性予以适当评价。[15]（p344）根据《征收与补偿条例》的规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，政府才能够作出房屋征收决定。在房屋征收决定作出后，具体组织实施工作由房屋征收部门承担。作为组织实施征收决定的一个环节，为争取被征收人配合征收工作的进行，及时顺利完成搬迁，以最终为各种公益事业建设提供条件，房屋征收部门选择与被征收人签订房屋征收补偿协议。在签订该协议的过程中，房屋征收部门的目的指向并非实现政府的商业利益，而是为了尽早完成房屋搬迁工作，以实现各种公共利益的需要。就此而言，《征收与补偿条例》之下的房屋征收补偿协议所实现的是公共利益而非是私人利益。[16]
其四，从房屋征收补偿费用的来源看，房屋征收补偿费用是由公共财政支付，并且在作出房屋征收决定之前，征收补偿费用就应当足额到位、专户存储、专款专用，凸显征收补偿协议具有公共性。
由此可见，房屋征收补偿协议当事人之间并不完全遵守民事合同的基本原则，而体现出一定的特殊性。运用合同识别的抽象标准认定房屋征收补偿协议的法律性质，反映了房屋征收补偿协议属于行政合同的本质特性，但仍然停留于理论的一般分析，信服力仍不足。
（二）民事合同说及其检讨
主张房屋征收补偿协议是民事合同观点的学者是从立法论和司法救济途径视角阐释房屋征收补偿协议的法律性质。主要理由是：第一，从立法文本上看，《征收与补偿条例》第25条只规定了补偿协议当事人向人民法院提起诉讼，而没有规定相应的行政机关救济机制。可见，立法者更倾向于将补偿协议纠纷定位为民事纠纷，而且补偿协议本身就是被征收人根据公平、意思自治等原则同政府订立的，本质上也更倾向于民事合同。[17]第二，从司法实践上说，2011年4月1日起开始施行的最高人民法院《民事案件案由规定》，已将“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”定性为民事纠纷，作为三级案由置于“合同纠纷”二级案由之下。这一司法文件发布于2011年2月18日，在时间上后于《征收与补偿条例》开始施行的时间近1个月，没有理由表明最高人民法院在出台这一司法文件时未曾考虑《征收与补偿条例》第25条规定的补偿协议的性质。[18]
只要我们进行全面的考察和系统的分析，上述两点理由显然是支撑不了房屋征收补偿协议是民事合同这一论点的：
其一，房屋征收补偿协议的主体并不是在完全平等协商的基础上签订协议的。《征收与补偿条例》第25条开宗明义地说协议的签订依照本条例的规定，而条例的性质属于行政法规确定无疑。也就是说房屋征收补偿协议的签订不能完全由征收部门与被征收人自由协商，必须按照《征收与补偿条例》的规定依法协商签订。依法协商签订房屋征收补偿协议是其显著特征。
其二，最高人民法院《民事案件案由规定》，已将“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”定性为民事纠纷，这并不能成为房屋征收补偿协议就是民事合同的有力证据。从我国的诉讼法层面分析，《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”据此，我国行政诉讼法的受案范围限于行政机关的具体行政行为。而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》的第1条规定将“具体行政行为”解释为单方行为。在学界普遍认为行政合同属于双方行为的前提下，因行政合同发生的纠纷当然被排除在行政诉讼的受案范围之外。因此，最高人民法院把此类纠纷划入民事案件事由，是基于现行法律框架为其寻求司法救济途径，但并不能改变其法律性质。此种理由从司法救济途径反推纠纷的法律性质显然不够妥当。正如我国《政府采购法》规定政府采购合同适用《合同法》，但这一规定并不能改变政府采购合同是行政合同这一法律性质。
其三，房屋征收补偿协议与房屋拆迁补偿安置协议已经有天壤之别，前者是行政机关为了公共利益需要与被征收人签订的，以国家财政为保障的协议；而后者则是拆迁人与被拆迁人两个平等的民事主体之间的协议，不体现国家意志。因此，再以最高人民法院关于房屋拆迁补偿安置协议纠纷的定性套用于房屋征收补偿协议，显然已经不符合房屋征收补偿协议的主要法律特征。[19]（p243）
三、房屋征收补偿协议法律性质的应然定位
学者们从不同视角运用合同性质的抽象识别标准，使得对房屋征收补偿协议法律性质的定位存在分歧，“根本原因在于对契约性质的识别和研究，过分集中契约本身，侧重于契约的内容和性质，以及解决契约纠纷的管辖与手续”。[20]（p190-191）这就需要我们从理论层面作出积极的回应，准确地把脉和诊断房屋征收补偿协议的法律性质，正本清源，以为房屋征收补偿协议在逻辑上的自洽性与连续性及在实践中的针对性和有效性提供理论支撑。笔者认为，对房屋征收补偿协议法律性质的正确认识，既需要我们运用合同性质的抽象识别标准从微观的视角全面去考察，也需要我们运用系统论的方法，将分析问题的视角扩展至宏观领域，深入探讨房屋征收补偿协议的内在价值和应有功能，这样房屋征收补偿协议的行政合同性质就会彰显，房屋征收补偿协议法律关系的真正面目就会还原，从而有助于我们准确地理解和科学地构建房屋征收补偿纠纷司法救济途径。
（一）房屋征收补偿协议行政合同性质的理论之维
首先，民事合同内含着交易各方地位平等的内在要求。从形式上看，房屋征收补偿协议也具有协议双方权利义务对等的基本特征，但这一特征是隐含了房屋征收部门特权的形式平等，是房屋征收部门享有广泛行政决定权条件下的形式平等。透过房屋征收补偿协议的签订过程可以窥见到形式平等条件掩盖下的实质。在整个协议签订过程中，房屋征收部门并不是完全以民事主体身份来签订协议的，而是居于一种管理者的角色。这种角色在三个方面表现得最为明显：一是房屋征收补偿协议的先前行为——房屋征收是一种行政行为，房屋征收补偿协议只是房屋征收的后续行为。在这个过程中，作为房屋征收部门的行政主体角色不可能在行政主体和民事主体之间随时转换。二是协议签订中房屋征收部门拥有的主导权，这就是房屋征收补偿协议的启动取决于房屋征收部门，协议的签订需要在房屋征收决定作出之后。被征收人对于什么时候签订协议没有自由选择权。三是在达不成房屋征收补偿协议时，行政机关还可以直接作出房屋征收补偿决定。也就是说，房屋征收补偿协议的签订并不是完成房屋征收补偿的必经途径。由此可见，房屋征收补偿协议更符合行政合同的基本特征。
其次，民事合同一般建立在双方意思表示一致的合意基础上，合意是民事合同的核心精神，自由是民事合同的基本原则。从表面上看，房屋征收补偿协议也体现了双方当事人的自由合意，但仔细分析房屋征收补偿协议却明显不完全具有民事合同的决定缔约内容的自由属性。从协议的目的上看，《征收与补偿条例》第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”从立法解释论上分析，条例制定的目的在于规范条例中规定的征收决定、征收补偿协议和征收补偿决定。尽管有保障被征收人合法权益的目的，但其首要的目的还在于维护公共利益，因为通过签订房屋征收补偿协议可以最大限度地缓和房屋征收中可能引发的矛盾，可以更好地实现公共利益，而被征收人并不能通过签订协议来实现自己的最大私人利益。这与民事合同的缔约双方通过签订合同实现自己的最大利益有实质差异。从协议内容上看，房屋征收补偿协议的内容可以包括补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，其内容远远超出了民事合同的范畴，实际上是通过事先对协议内容的限定来实现自由合意的。而且，因为行政法上的权利义务在法律上是不能放弃或免除的，也不能随意转移给他人，从实质上看协议的内容是行政法上的权利义务，并不是民法上的权利义务。因此，被征收人对于是否签订协议以及签订什么样的协议实质上并没有自我选择的可能，他只能依据《征收与补偿条例》规定的内容、程序及条件进行有限的选择。
第三，从价值目标上看，房屋征收补偿协议不同于民事合同。“一个像现代社会这样复杂的秩序，既不可能作为一个整体而得到设计，也不可能以那种不考虑其他各部分的情况而孤立地型构每一个部分的方式而加以设计，而只能通过在整个进化的过程中一以贯之地遵循某些一般性原则的方式而加以设计。”[21]（p124）民事合同一般追求个案的公平正义，而房屋征收补偿协议“不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。”[22]（p330）哈贝马斯曾经意味深长地指出：“每一种行动规范的有效性一般来说都取决于那些作为相关者而参加‘合理商谈’的人们的同意”。[23]（p194）房屋征收补偿协议体现了民主协商理论的运用，它使得政府在没有法律依据的情况下，或者即使有一定的法律依据，但在法律允许的空间内通过合意来确定行政法上具体的权利义务及其内容，并在没有法律依据的情况下要求相对人自愿接受限制其自身利益和自由以及政府享有特权的条款，同时考虑个案的特殊性，有区别地实施，从而体现政府行政执法的灵活性和机动性。[24]（p67）通过签订房屋征收补偿协议，使得利益相关者积极的参与和理性的协商，既可以防止房屋征收部门权力的恣意专断，也可以避免群体性的非理性抗争，还可以个性化的满足不同主体的利益需求，从而更好地平衡和协调房屋征收过程中引起的公共利益和私人利益的矛盾和冲突，满足现代社会对良好秩序的需求。因此，房屋征收补偿协议既有助于促进房屋征收过程中的公平正义，又有助于维护房屋征收过程中的和谐稳定，进而实现促进正义与维护秩序的双重价值。这是一般民事合同所无法做到的，实质上是在依法行政理念和符合行政目的性原则的前提下，现代政府积极回应社会发展需要的必然选择。
第四，从制度功能上看，一般民事合同的根本功能在于满足合同双方当事人的利益需要，而行政合同的功能则要比一般民事合同广泛得多。有学者把行政合同的功能概括为十个方面：设权、保障、控权、调和、组织、替补、规范、动员、参与、效率。[25]房屋征收补偿协议作为一种程序设施或者工具设备，为房屋征收部门和被征收人，甚至受协议影响的第三人，提供了理想的协调各方利益的场所和较广泛的选择可能性，使彼此约定的条款内容能够满足各种不同利害关系人的不同要求，使各自的利益均达到现实条件下的最大化，由此产生的结果方案容易得到相对一方的协力，并能有效地防止法律纷争的产生。从民主宪政意义上讲，具有扩大公众参与，实现行政民主化的功能。从更广泛和更深刻的意义上讲，正向德国联邦行政法院在一个著名的判决中所指出的那样：“原则上承认公法合同作为行政方式的合法性，将在极高的程度上根本改变在现代法治国家里国家居高临下的优越地位，改变公民以前仅仅被作为行政客体的法律地位。”[26]（p44）由此可见，认定房屋征收补偿协议为行政合同，有利于扩大房屋征收与补偿活动的公众参与，实现行政民主化，进而实现有效公共管理的需要。另外，从房屋征收的全过程来看，房屋征收决定、房屋征收补偿决定和申请人民法院强制执行，均属于行政争议性质，对于房屋征收补偿协议则仅仅因为采取了协商的方式就认定为民事争议性质，不仅从体系解释看不符合《征收与补偿条例》的内在逻辑，而且从救济途径上看，当事人对房屋征收决定和房屋征收补偿协议均不服提起诉讼，一个行政诉讼，一个民事诉讼，既浪费了司法资源，也降低了司法效率，而且不利于一揽子解决纠纷，不利于充分发挥制度的应有功能。
（二）房屋征收补偿协议行政合同性质的实践之维
“在形成类型及从事类型归属时，均同时有经验性及规范性因素参与其中，此两类因素的结合正系此种类型的本质。”[27]（p340）伴随着我国经济体制改革和政府职能转变，行政合同在我国也经历了一个从无到有的过程。1978年开始的农村生产承包责任制，首先突破了我国传统的行政管理方式，广大农民通过农村土地承包合同取得了土地使用权。1988年，国务院发布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》，把行政合同引入工业领域，使企业拥有了自己的经营自主权。之后，政府在国有土地使用权转让、国家科研、公共工程建设、政府特许经营、市政管理建设等很多领域都在运用合同的方式来履行自己的职责。但是，由于中央立法层面没有行政合同概念的出现，对于这些合同的法律性质一直存在争议。不过，在地方立法层面却已经出现了先例。2008年通过的《湖南省行政程序规定》第93条明确规定：“本规定所称行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。”这就使得“行政合同”的用法首次出现在我国的规范性法律文件中。有学者认为，行政合同在我国实践中客观、长期、普遍存在，我国宜尽速构建行政合同法律制度。[28]对此，笔者认为，从实践经验视角来看，我国已经积累了关于行政合同法律制度的一定经验，构建行政合同法律制度的实践基础已经成熟，认定房屋征收补偿协议行政合同性质不应存在实践障碍，只需要我们澄清理论认识和提升实践经验，尽快构建行政合同法律制度，以充分发挥其在社会生活中的功能，减少不必要的麻烦和纠纷，既可以保障房屋征收补偿的公共利益需求，又可以实现被征收人的个人利益诉求，达到二者的合理平衡。
从实践需要视角考察，我国已经失效的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）第13条规定，拆迁人与被拆迁人应依本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。该《拆迁条例》规定的拆迁补偿安置协议具有明显的民事合同性质，但是并没有很好解决城市房屋拆迁补偿中的存在的一系列问题，曾经引发各种恶性事件和群体性事件，这种教训必须引起我们从法律上重视区别一般民事合同和房屋征收补偿协议，因为“一个制度的失败，往往归咎于制度先天不足或创制者的道德缺陷”。[29]《征收与补偿条例》第25条明确规定“依照本条例的规定……订立补偿协议”，这是本条的核心语句，也是征收补偿协议区别于其他民事合同的重要依据。该条要求达成协议不单纯是要符合经批准的补偿方案，还要符合该条例的其他实体和程序要求，其实质是要求房屋征收补偿协议的订立过程和内容要符合房屋征收相关法律、法规的强制性规定。只有依法协商签订补偿协议才能公平地保护每一位被征收人的合法权益；只有依法协商签订补偿协议才能维护和树立征收补偿的公平规则；只有依法协商签订补偿协议才能实现房屋征收过程的和谐稳定；只有依法协商签订补偿协议才能提高征收效率，促进经济社会科学发展。[30]（p244）
无论从理论之维分析还是从实践之维考察，房屋征收补偿协议都属于行政合同的范畴，这是对房屋征收补偿法律关系客观现实的一种真正意义的还原和回归，但这也是一种特殊类型的行政合同，需要在理论上继续探讨和完善，特别是当房屋征收补偿协议不能得到履行时，究竟应当采取何种模式处理纠纷，①需要理论界进一步提供有说服力的答案。另外，当双方签订补偿协议后，一方反悔拒不履行，另一方除了可以依据《征收与补偿条例》的规定依法提起诉讼外，是否还可以向法院提起司法强制搬迁申请，[31]（p185）也迫切需要理论上给予释疑。
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[12]房绍坤.国有土地上房屋征收的法律问题与对策[J].中国法学，2012，（01）：62；邢鸿飞，蔡鹏.论我国房屋征收制度之发展与完善———兼评《国有土地上房屋征收与补偿条例》[J].湖北社会科学，2011，（10）：153.
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（责任编辑：王秀艳）
作者：袁日新
当事人(甲方) (系 父母) 住址： 父亲： 联系方式： 身份证号码： 母亲： 联系方式： 身份证号码：
当事人(乙方) (系 儿子) 住址：同上 联系方式：
身份证号码：
为促进家庭和谐，保持家庭和睦，防止家庭纠纷，甲、乙方自愿将位于 房屋(房产证编号为 今后的分配归属问题，达成如下协议，以兹共同遵守：
1、甲方夫妻确认位于 的房屋产权归属权让给乙方，甲乙双方未支付任何费用。
2、双方确认该房屋现登记在甲方名下，由甲、乙方共同占有使用。待日后还清房贷后需转名过户，甲、乙方双方再协商办理。
3、乙方保证甲方单独使用房间，尊敬孝顺甲方，不得驱赶或占用甲方现在房间，直至在甲方百年之后。
4、乙方为该房屋占有使用人，对该共同共有房屋应尽善意使用，不得随意处理(包括出卖、抵押、赠与等)该房屋。否则处理行为无效，由此造成的损失由乙方向甲方赔偿。
5、甲方为该房产证登记所有人，不得任意处理(包括出卖、出租、抵押、赠与等行为)该房屋，否则处理行为无效，由此造成的损失由甲方向乙方赔偿。
6、该房屋产权属于甲方财产，任何一方不能擅自出售。在甲方付清贷款后，甲、乙方可以协商办理产权变更手续，乙方在遇到任何情况下都不得以任何形式对该房屋产权进行处理。
7、该协议由甲、乙双方在平等自愿的基础上达成，属于双方的真实意思表示。
8、本协议自签订之日起有效，不得撤销。协议一式两份，甲、乙双方各持壹份。
本协议当事人签字：
甲方： 乙方： 日期： 日期：
见证人：
日期：
甲方：___女，汉族_____，现居住于_______身份证号_________
乙方：___男，汉族_____，现居住于_______身份证号_________
__年_月_日甲方婚后购得____________________________________的房屋____，现鉴于多种原因，为明确上述房屋产权，以免以后发生纠纷，经甲乙双方协商一致，达成以下协议：
1、 该房屋产权由甲方全部持有;
2、 该房屋产权属于甲方个人财产，婚后仍属于甲方个人财产而非夫妻共同财产，乙方在遇到任何情况下都不得以任何形式对该房屋产权进行处理。
3、 该协议由甲乙双方在平等自愿的基础上达成，属于双方的真实意思表示。
4、 本协议效力约定：任何协议或单方指定均不得改变本协议内容，本协议法律效力高于除新两方协议之外的任何协议及其他指定行为(包括公证文书在内)。
5、 本协议自签订之日起有效，不得撤销。协议一式两份，甲乙双方各持一份。 本协议当事人签字：
甲方： 乙方：
__年_月_日
甲方：某某某，女，汉族，陕西省西安市人，现居住于XXXXX。身份证号：XXXXX。 乙方：XXX，男，汉族，XXXX人，现居住于XXXXX。身份证号：XXXXX。
2011年6月6日，甲方购得陕西浩星实业有限公司售出的房屋XX(具体位置，例子：世家新城5幢2单元1604号)住宅一套，共付款人民币叁拾叁万叁仟零叁拾叁元整(￥333066.00元)。现鉴于多种原因，为明确上述房屋产权，以免以后发生纠纷，经甲乙双方协商一致，达成以下协议：
1、该房屋产权由甲方全部持有。
2、该房屋产权属于甲方个人财产，婚后仍属于甲方个人财产而非夫妻共同财产，乙方在遇到任何情况下都不得以任何形式对该房屋产权进行处理。
3、该协议由甲乙双方在平等自愿的基础上达成，属于双方的真实意思表示。
4、本协议自签订之日起有效，不得撤销。协议一式两份，甲乙双方各持壹份。
本协议当事人签字：
甲方：
乙方：
1.签字应当包含姓名和签字日期2.你自己把房屋具体价格，位置查看更改
3.看看还有什么内容要补充的自己看着填一下。
我只能想到这么多，你自己把具体内容改好后打出来让认识的从事法律工作的人看看。
房屋产权归属证明像房产这样的不动产是一登记为准的，也就是说，房产证上写的是谁的名字就是谁的房子，如果你要进行公证就必须由单位出面来公证，单位法定代表人持公商执照，本人身份证，法人代表代码证或任命书、房产证、土地证、如果有董事会的还必须有董事会的决议，法人代表本人无法到场的必须由单位出据授权委托书，受托人持本人身份证和法人代表身份证复印件到场，你则带上身份证和户口就行了，如果只公证不过户也是不行的，应为公证毕竟不能代替房产登记~~!只有房产过户为你的名字后房产才真正属于你了~·
像房产这样的不动产是一登记为准的，也就是说，房产证上写的是谁的名字就是谁的房子，如果你要进行公证就必须由单位出面来公证，单位法定代表人持公商执照，本人身份证，法人代表代码证或任命书、房产证、土地证、如果有董事会的还必须有董事会的决议，法人代表本人无法到场的必须由单位出据授权委托书，受托人持本人身份证和法人代表身份证复印件到场，你则带上身份证和户口就行了，如果只公证不过户也是不行的，应为公证毕竟不能代替房产登记~~!只有房产过户为你的名字后房产才真正属于你了~·
一个朋友在别人村子里买了某人土地使用权盖了一间平房，目前没有产权证，只是在村里那登记的还是那个人的名字，现在想拟一份合同，证明该房屋的所有权归朋友自己，以后拆迁或转让权益都归己方。
无法起草这样的合同。
因为你们现在的交易属于违反土地法规的交易，这种交易写成合同，由于本身就是违反法律，自然不能成立。
例如，打擂台，写生死文书，打死无论。由于打生死擂台本身就是违反法律的，自然生死文书也是违法的，打死了人仍然会被追究责任的。
一个朋友在别人村子里买了某人土地使用权盖了一间平房，目前没有产权证，只是在村里那登记的还是那个人的名字，现在想拟一份合同，证明该房屋的所有权归朋友自己，以后拆迁或转让权益都归己方。
··这种合同是违法的，无效的。只能私下交易，凭良心罢了。
情况是这样的：
我家现有2套房子分别是一个三室一厅(以下简称A套)，和一个一室一厅(以下简称B套)。这两套房子的产权证上均是我父亲一个人的名字!我家户口登记是在B套房上，户口本上有4人，分别是我父亲(户主)，我母亲，我，和我爷爷。我爷爷一共有5个子女分别是：大伯、父亲、叔叔、姑妈、和姨妈。现在我爷爷病危，叔叔、大伯家提出要瓜分B套房产!
问题：一旦爷爷过世，B套房子归属权属于谁?因为爷爷也在户口中，B套房产是否爷爷也有1/4的房产?
希望有律师朋友予以帮助，谢谢.盼回!
不动产的所有权人以房产登记证明为准，产权证是你父亲的名字，该房产属于你父亲的个人财产，户口只能说明户主之外的常住人口，并不当然表示房产是这些人的共同财产，该房产不属于你爷爷的遗产，其子女无权要求分割。
房屋产权之争
——兼析物权法不动产登记证效力
北京市一法律师事务所韩洪律师
提记：房屋产权证是一种表面的、具有推定证据效力的法律物权，是可能被推翻的。而实体法律关系才决定房屋的实际权利状况，即房屋的事实物权。
关键词：房屋产权证不动产登记法律物权事实物权
案情简介：赵甲和赵乙系兄妹关系。赵甲系赵乙之兄。2006年赵甲与北京某房产公司签订一份商品房买卖协议，约定赵甲购买房产公司商业二区33-123号(建筑面积520.6平方米)的商业用房，价款700万元。2007年，赵甲付清了购房款，并取得了产权登记人为赵甲的33-123号房屋产权证。
2010年，赵甲与赵乙发生纠纷。2010年7月赵乙起诉至法院，请求判决确认上述33-123号房屋产权归自己所有。为证明购买上述33-123号房屋实际系赵乙全部出资的主张，赵乙提供了全部购房款的发票原件，自己银行存折的转款凭证。
赵甲辩称：在2006年购买涉案33-123号房屋时，赵乙不是出卖人也不是买受人，况且涉案房屋所有权也没有登记在赵乙名下;赵乙为购买涉案房屋出资，是自己向其借款，形成的是债权债务关系，根据债权不能对抗物权的法理，赵乙可以主张债权，但不能主张涉案房屋产权。
赵甲在法庭审理中承认全部房款系赵乙直接支付给房产公司，但
1又辩称其是委托赵乙向房产公司付款。
赵乙在庭审中否认自己与赵甲之间存在借款关系，并陈述购买涉案房屋时因自己长期居在外地很少回北京，不方便办理相关手续，且涉案房屋是商铺，为了购买后出租、管理方便，因此才登记在赵甲名下。
正确认定涉案房屋的产权归属，应当厘清以下问题：
一、赵甲和赵乙之间是否存在借款法律关系?
根据民事诉讼谁主张谁举证的要求，本案中赵乙虽然没有直接证据证明其是委托赵甲购买涉案房屋，但是其提供的证明：赵乙年轻时从北京插队到外地，后来又在外地结婚安家、工作，户口也落在外地，确实不长期在北京居住。其所述“不方便办理相关手续，且涉案房屋是商铺，为了购买后出租、管理方便，因此才登记在赵甲名下”合情合理。
此外，赵乙还补充提交了赵甲传真给赵乙的：赵甲和涉案房屋租户签订的《商铺租赁合同》，以及赵甲从2007年至诉讼前每季度给赵乙存折转款凭证，转入的款项数额及转款时间和《商铺租赁合同》约定的租金数额及时间基本一致。
赵甲辩称其是向赵乙借款的，也就是说赵甲主张其和赵乙之间存在一个借款合同关系，但是在赵乙否认的情况，赵甲却不能提供任何证据证明其和赵乙之间有借款关系。在庭审中赵甲对赵乙支付房款的事实又辩称是其委托赵乙付款，但依然没有举证证明委托关系的存在。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2001年实施)第4条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
综合以上庭审举证、质证，不能认定赵甲和赵乙之间存在借款关系及赵甲系委托赵乙支付房款。赵乙补充提交的证据，直接进证明了涉案房屋在购买后的收益归赵乙所有，间接证明并佐证了赵乙的主张的其“不方便办理相关手续，且涉案房屋是商铺，为了购买后出租、管理方便，因此才登记在赵甲名下”的合情合理性。
二、本案并不存在赵甲所说的“债权对抗物权”的情况
如前所述，赵甲没有举证证明其为购房而向赵乙借款的法律事实，其和赵乙之间当然不存在所谓的债权债务关系。因此，本案并不存在赵甲所说的“债权对抗物权”的情况。
相反，赵乙提供的证据结合其对涉案房屋实际享有收益权的实事，基本形成一个证据链，能够证明其向房产公司支付房款的目的是为自己取得涉案房屋的所有权。
三、本案涉及法律问题
在本案审理中，赵甲一方坚持认为，涉案房屋产权登记在赵甲名 下，根据物权法关于“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”的规定，赵甲就是涉案房屋的产权人。
赵甲一方的观点是对我国物权法关于不动产权属证书(本案中表
现为房屋产权证书)性质的曲解。
房屋产权证书仅具有推定房屋产权归属的证据作用，是可能被推翻的。
房屋产权证书是登记机关颁发给权利人的作为其享有权利的证明，具有证据资格，但并不能决定实体法律关系的存在于否。房屋产权证书是权利存在的外在表现形式，只具有“推定的证据效力”，与实际权利状况并不一定吻合。换言之，房屋产权证是一种表面的、具有推定证据效力的法律物权，而实体法律关系才决定房屋的实际权利状况，即房屋的事实物权。一般说来，同一房屋的法律物权和事实物权是一致的，但特殊情况也可能导致二者相分离。具体到本案中，既然排除了赵甲和赵乙之间的借款法律关系和委托付款法律关系的存在，那么，赵乙直接支付全额购房款的行为就和房产公司形成一个实体的房屋买卖法律关系，正是这一实体法律关系决定了涉案房屋的实际权利归属赵乙。房产公司之所以把房屋过户登记在赵甲名下，是因为在赵乙是以赵甲的名义和房产公司形成房屋买卖法律关系的。在诉讼中，赵乙举证证明了其和房产公司之间实体房屋买卖法律关系，也就证明了其对涉案房屋事实物权的存在，所以推翻了涉案房屋法律物权的正确性推定。
评析：本案中法院首先确认了是赵乙而不是赵甲和房产公司之间存在实体的房屋买卖法律行为，然后再确定赵乙是涉案房屋的产权人。这种以债权(买卖法律)行为作为判断物权归属的原因行为，完全符合我国立法和司法实践。
F区一期商业街商铺租赁合同
出租人：
(以下简称甲方) 身份证号： 联系电话：
承租人：
(以下简称乙方) 身份证号： 联系电话：
根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，甲、乙双方本着平等互利、友好协商的原则，就乙方租赁甲方物业或资产(以下简称：租赁物)的相关事宜，达成一致，并订立本合同。乙方同意承租，租赁面积最终以产权管理机关核定的面积为准。
F区一期商业街商铺的基本情况;F区一期商业街商铺属于F区一期工业厂房的配套商业，商铺主框架结构。
租赁商铺位置:____________________________________________________ 第一条
租赁期限
1.1租赁期限：_________年_____月_____日起至_______年_____月____日止。
第二条
租赁保证金、租金角度支付方式
2.1租赁保证金：人民币_________元/间，租赁保证金
2.1.1签订本合同当日，乙方向甲方一次性支付租赁保证金总计人民币 元。
2.1.2租赁到期时，乙方交验得得租赁物(包括属于甲方的设备设施)如果完好无损(除自然损耗外)及乙方无拖欠房租及水电物业等费用时甲方应该将租赁物交验并腾退完毕之日起7日内将租赁保证金一次性免息退还给乙方;乙方交验的租赁物(包括属于甲方的设备)如果出现损坏，乙方应恢复原状或现金赔偿，如有欠费的应交清欠费，租赁保证金可用于现金赔偿和支付所欠水电物业等费用，租赁保证金不计付利息。
2.2租金标准：
年月日至年月日年期间每年租金为人民币元。
年月日至年月日年期间每年根据市场行情合理涨幅，每年涨幅金额不低于元。 2.2.1租金支付时间
(2)乙方于签订本合同当日向甲方一次性支付年月日至年月日租金人民币元整：大写：。 (3)乙方需在交清所有租赁保证金和租赁物租金后方可进入租赁物内进行施工和营业。
第三条 租赁期间的商铺修缮和装修
(1)乙方应妥善使用商铺内的设施，保护房屋原结构和设备不受破坏(因室内装修、装饰需要经业主同意拆除室内隔墙及墙内设施、设备除外)
(2)乙方因使用需要，在不影响房屋结构和外观下的前提下，可以对所承担商铺进行装修，装修费用由乙方承担，但其装修方案应事先得到甲方同意后再向物业管理方申请施工。乙方办完相关手续后，方可进场装修并服从物业管理方的统一管理。
(3)租赁期内，若乙方整体转让未到期的该商铺使用权时，需经甲方同意，并满足甲、乙双方原签订的房屋租赁合同条件，并且租金不低于当年的租金。受让方需与业主重新签订房房屋租赁合同装修物权归属乙方处置。
(4)租赁期满，甲、乙双方未达成商铺续租协议时，乙方应在期满前7日内返还租赁物，并将投资可移的设备，设施搬离，乙方承担隔墙及室内设施恢复责任。不能移动的(包括：装修，管道，水电等设施，设备)属于甲方所有(不作任何补偿)。
第四条
消防及公共安全管理
(1)乙方负责租赁期间本租赁物范围内的消防安全，乙方必须按照国际消防安全法规要求做好消防安全工作，如在租赁期间发生火灾或各类安全事故，造成自身或他人人身伤害或财务损失的，由乙方承担全部经济责任和法律责任，赔偿由此造成的一切损失。
(2)乙方须做好本租赁物的防水，防盗等安全保卫工作，若在租赁期间造成自身和他人人身伤害或财产损失的，由乙方承担全部损失和赔偿责任。
第五条
双方的权利和义务
5.1.甲方的权利和义务
(1)合同期满后甲方有权根据市场调查合理涨幅租赁物租金的百分之十到百分之二十。
(2)乙方在办理相关证照时，甲方有义务向乙方提供协助，其费用由乙方承担。
(3)因乙方原因导致甲方财产或经济出现损失的，甲方享有留置租赁物内乙方财产，扣划租赁保证金我，终止本合同以及追索赔偿责任的权利。
(4)因乙方个人原因导致商铺经营不下的，租赁期内剩余租金甲方不予退还给乙方。
(5)非乙方原因导致的该物业自然损坏由甲方负责维修。 5.2乙方的权利和义务
(1)乙方在租赁期间享有该物业及所属设施的使用权。
(2)乙方在租赁期间应守法经营，妥善处理好债务及劳资关系，乙方在经营和管理进程中发生的债务及劳资纠纷与甲方无关。
(3)租赁期间，乙方负责本租赁物门前三包区的环境卫生。
(4)乙方在租赁期间所发生的物业管理费、水电表、公共区域费用等各费用均由乙方承担。
第六条
合同解除及终止
6.1乙方有下列情况之一，甲方有权选择提前解除合同甲方所收取的本租赁物租金，租赁保证金，相关费用款项不予退还，同时乙方还应赔偿甲方由此遭受的一切损失。
(1)乙方逾期支付租金达两个月以上(含二个月)，
(2)未经甲方书面同意，乙方擅自更改破坏本租赁物的原有结构; (3)乙方利用本租赁物进行非法活动，损失公共利益; (4)乙方无合法原因提前解除本合同的。 (5)乙方擅自将租赁物转让给第三方的。
第七条
违约责任
(1)如乙方逾期支付租金，每日应按租金年租金万分之十向甲方支付违约金。(租赁保证可用于划扣违约金) (2)甲方不得无故提前终止合同，若甲方需要提前终止合同，甲方应提前三个月以书面形式通知乙方，而且甲方应向乙方一次性支付壹仟元的违约金。
(3)乙方不得无故提前终止合同若乙方需要提前解除或终止合同，乙方应提前三个月以书面形式通知甲方，租赁期内剩余租金甲方将不退还给乙方。
(4)因业主转让房产所发生的债权债务与乙方无关。乙方的经营权受国家相关法律法规的保护。
第八条 续约及期满财产处置
(1)本合同届满，乙方需要继续租赁该租赁物的时，乙方应于租赁期限届满前90日提出书面续租申请或交付次年租金。如乙方逾期未提出续约申请或交付次年租金，甲方有权将租赁物另租他人。
(2)本合同如提前终止，解除或届满时(不含续租)，乙方应在7日内返还租赁物，并将投资可移动的设备 ，设施搬离，但不能破坏该租赁物的结构及装修，逾期被视为放弃其可移动的设备 ，设施的所有权，并从合同终止之日起按照合同终止之日的日租金的五倍向甲方支付占用费，甲方所收租赁保证金不予退还，占用期间所产生的水费， 电费，物业管理费等均由乙方承担。不能移动的(包括：装修，管道，水电等设施，设备)属于甲方所有(不作任何补偿)
第九条 免责条款
9.1因发生人力不可抗拒的自然灾害，如，地震，洪水，战争等造成房屋及财产损失和经营不能正常开展或合同不能继续履行时，该合同终止。损失双方自行承担。
第十条合同生效及其它
(1)甲、乙双方可共同协商签订补充协议。补充协议与全合同具有同等法律效力。
(2)本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字盖章后生效，合同到期后自行作废。
甲方：
签约日期：
年
月
日
乙方：
签约日期：
年
月
日
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