行政合同司法审查论文

[摘要]我国的行政指导，旨在通过指导尽可能地取代强制执法，从而强化对行政管理权力的约束，推动政府部门由以管理为主向以服务为主的治理转型。从近几年各地行政管理窗口部门的实践来看，行政指导取得了良好的效果，但也暴露出行政指导权的设立程序缺乏规范、行政指导的实际操作缺乏量化标准、行政指导的责任机制有待完善等问题。下面是小编整理的《行政合同司法审查论文 (精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

行政合同司法审查论文 篇1：

行政合同司法审查现状审视与现实路径分析

摘 要：现行《行政诉讼法》修改后，虽能解决行政合同纠纷进入行政诉讼程序的法律问题，但对于建构系统的行政合同司法审查制度仍缺乏针对性。因此，应具体考察行政合同立法现状与司法实践，补充设立单独的行政合同司法审查规则。本文认为，要明确行政合同纠纷必须以准用私法的公法模式予以解决，同时应建立双向性诉讼结构，逐步完善行政主体原告资格、举证责任分配、调解原则、审查原则、判决形式的制度规则。

关 键 词：行政合同;诉讼客体;诉讼结构

一、司法审查视域下的行政合同概念

目前，行政合同在我国行政管理事务中长期存在并已演化出丰富多样的形态，但有关行政合同的界定问题仍众说纷纭。笔者认为，对行政合同的界定离不开识别标准的判定和主体构成的分析。就识别标准而言，代表性观点主要有“主体说”、“目的说”及“法律关系说”。“主体说”认为，合同双方只要有一方当事人为行政主体的，该合同即为行政合同;“目的说”认为，只要是以公共利益为目的或为实现一定的行政管理目标而签署的合同就是行政合同;“法律关系说”则主张以是否能够产生、变更、消灭行政法律关系为标准来判定合同是否具有行政属性。目前，我国多数学者持目的说。在行政合同主体构成方面有广义与狭义之分。有学者认为，除与行政相对人缔约外，行政主体之间亦可缔结行政合同;有的学者则认为，行政合同只能存在于行政主体与行政相对人之间。

笔者认为，太过宽泛的界定只能引起更多的理论争议和实践混乱，不利于以司法实践倒逼行政合同制度的建构。因此，从行政合同司法审查实际需要出发，应将其形式标准界定为行政主体与相对人。在实质标准方面，应从法律关系角度，将行政合同界定为发生、变更或消灭行政法律关系的合意。因此，司法审查上的行政合同概念应定义为行政主体与相对人发生、变更或消灭行政法律关系的合意。①

二、行政合同立法现状——局限且尴尬

行政合同立法方面最突出的局限在于法律、法规层面尚未确立“行政合同”的法律概念。2014年11月1日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》(以下简称《决定》)①明确了行政合同履行过程中因行政主体的违约行为引起的纠纷可以适用行政诉讼程序予以解决，但仍未对行政合同(协议)的概念予以明确，行政合同只散见于部分法律、法规和规章之中。在现行部分法律文件中，如《治安管理处罚法》、《行政强制法》、《清洁生产促进法》、《公务员法》、《税收征收管理法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》等涉及到了行政合同;国务院发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(2011年)等行政法规和部门规章也对特定行政合同形式作出了规定。在地方政府规章中，《湖南省行政程序规定》第93条-第98条、《山东省行政程序规定》第100条-第105条以及《西安市行政程序规定》第87条-第93条均对行政合同做出了规定。

但行政合同立法在司法适用上的处境十分尴尬。很多关于行政合同的立法效力层级过低;在规定司法救济方面也较为混乱，对行政合同纠纷的解决方式和途径规定了行政仲裁、行政复议、行政调解、诉讼②等多种方式;甚至还有些法律和地方政府规章回避了纠纷解决的途径，如《行政强制法》与《湖南省行政程序规定》中都有关于行政合同(协议)的规定，却没有关于纠纷解决方面的规定。最高人民法院对进入诉讼的行政合同案件的态度也不明确，有时甚至自相矛盾。2004年《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》已明确当事人可就行政合同纠纷提起行政诉讼，但在民事诉讼司法解释中，最高人民法院先是出台了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，将有关国有土地使用权出让、转让方面的行政合同纳入到民事诉讼的受案范围。后又于2011年2月18日修改了《最高人民法院民事案件案由规定》，将包括房屋拆迁安置补偿合同纠纷在内的大量行政合同纠纷收归民事诉讼程序予以审理。

三、司法实践对行政合同的探索

(一)行政合同案件的司法救济

在我国的行政合同纠纷诉讼救济方式中，民事诉讼程序仍占主导地位。由于修订后的《最高人民法院民事案件案由规定》将很多行政合同纠纷列为民事诉讼案由，导致大量行政合同案件进入到了民事诉讼程序。加之现行《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)将诉讼客体限定为“具体行政行为”，这就限制了行政诉讼程序解决行政合同纠纷功能的发挥。即便是2000年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)扩大了诉讼客体，也没能在根本上改变这一现状。值得注意的是，实践中进入到行政诉讼之中的行政合同案件，“往往是因行政机关单方面变更或撤销合同而发生的，人民法院从而将其转化为“单方行政行为”或者说“权力性行政行为”而加以审理，从而回避了其是否为行政合同的性质问题”。[1]

(二)司法实践对行政合同理论的丰富与发展

在司法实践中，法院对一些较为常见的行政合同表现形式予以了认可，并对行政合同的定义、特点做出了实践回应，表明了法院对行政优益权行使条件、合同有效性、司法审查原则及法律适用的态度。

行政合同司法审查过程中多有案例借助学理对行政合同予以界定。如葛春海与淇县高村镇人民政府、葛龙海行政合同纠纷案[(2009)鹤行终字第20号]，淇县人民法院一审认为，“行政合同，也叫行政契约，是指行政机关为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。”[2]在李乃胜诉南京市建邺区房地产管理局行政合同变更行为案[(2002)建行初字第40号]的解说中也对行政合同的定义做了类似表述。[3]

在审判实践中，特许经营权合同、公有房屋租赁合同、计划生育合同、社会保险合同、教育委培合同、目标责任协议、涉及土地房屋征收征用补偿的合同及国有土地使用权出让合同通常被认定为行政合同。“这些个案中的裁判都只是对行政合同要素的探索，并未形成稳定的状态”。[4]判例上形成的行政合同区别于民事合同的特征概括起来主要有：主体地位不平等性;以行政职责为前提;行政主体具有优益权;以实现行政管理目标为目的;适用行政法律规范进行调整;合同双方具有行政法上的权利和义务。①

对于行政优益权行使的限定性条件，法院表明了自身的态度：一是基于国家管理和公共利益的需要。在棋子湾旅游开发案中，再审法院认为，行政合同应贯彻行政优益性原则。根据国家管理和社会共同利益的需要，行政主体可以单方行使合同变更权和解除权;二是须依法行使。在张素兰诉漳平市教育局不履行教育行政合同案[(2002)岩行终字第68号](以下简称张素兰案)中，终审判决认为，在无法律明确规定的情况下，行政主体单方变更行政合同的行为无效;三是应承担赔偿或补偿责任。在前述棋子湾旅游开发案中，再审法院认为，“行政优益性原则要求行政主体在行使单方解除权造成合同相对人财产损失时，应予以赔偿或补偿。”[5]

关于行政合同的有效性问题，司法实践在对合同的一般生效要件予以确认的基础上，特别强调了行政合同应遵循合法性原则。如在郭强、陈金权与息县濮公山管理区行政合同纠纷案[(2009)息行初字第155号]中，法院认为，“应遵循行政合同的合法性原则。首先是主体合法，……其次是内容合法，……体现‘行政活动必须有法律依据’的法律保留原则”。[6]

关于行政合同的司法审查原则，法院对行政行为的合理性审查问题保持了慎重的态度，实践探索较少。如在福州三福钢架制品有限公司诉长乐市国土资源局解除土地使用合同案[(2002)榕行终字208号]中，终审法院认为，“一审将合同第5条确认为‘……显失公平，应认定为无效条款’不当”。[7]该案的解说部分认为，对行政合同条款显失公平的认定明显超越了合法性审查的范畴。

法律适用方面，法院做出了有益的探索。审判实践中，由于行政合同的特殊属性，法院除参照适用民事诉讼的有关规定外，不乏有适用民事实体法的尝试。在东营市国土资源局开发区分局与山东华林纸业有限责任公司土地行政合同上诉案[(2005)东行终字第7号](以下简称华林纸业案)中，二审法院对东营市国土资源局开发区分局依据《中华人民共和国合同法》第93条、第94条、第96条的规定，于2004年9月21日作出的解除合同的行为给予了肯定;在张素兰案中，审理法院参照《中华人民共和国合同法》第60条第1款及《中华人民共和国民法通则》第111条的规定，作出了司法判决。[8]

四、我国行政合同司法审查的现实路径

行政合同兼具“行政”与“合同”双重属性，很难对其法律属性作出“公”与“私”的区分。因此，有关行政合同司法审查的问题是较为复杂的，它绝不是在公私法二元分立基础上的简单合同识别问题。所以，在我国现阶段，对待行政合同司法审查问题，首先要明确诉讼模式选择适用的问题，其次要以务实的态度解决好变更诉讼结构的一系列问题。

(一)司法实践对行政合同态度的再思考——准用私法的公法模式之选择

⒈适用民事诉讼程序审判行政合同案件的案例审视。实践中适用民事诉讼程序解决行政合同争议有三个弊端：一是不能解决公益与私益之间的矛盾。行政合同强调其行政性，通过行政优益权的行使贯彻公益优先原则。行政主体基于公益单方面变更、解除合同的行为，不能被追究违约责任;二是不利于监督行政机关依法行政。在民事诉讼程序中法官对于行政行为合法性问题无审查权限，仅能审查拟制的平等主体之间的权利义务关系;三是难以监督公私合谋出卖公权力、损害公共利益之行为。正是基于以上考虑，法院在审理行政合同案件时，往往会出现对于同类行政合同行为适用不同诉讼程序的情况。以国有土地使用权出让合同纠纷司法审查为例。尽管全国人民代表大会法工委、最高人民法院都曾将国有土地使用权转让合同确定为民事性质，但在审判实践中，为了解决诉讼规则的不敷使用与法官权限的空白问题，部分法院还是从实际出发将国有土地使用权出让合同定性为行政合同。在韩炳权与广州市国土资源和房屋管理局行政合同纠纷上诉案[(2013)穗中法行终字第338号]中，终审法院认为，国有土地使用权出让合同属于行政合同，因南沙开发区国土资源局行使合同的单方解除权而引起的纠纷应属行政诉讼处理范畴。没有采纳被告认为应通过民事诉讼程序予以解决的意见。在许昌市振兴房地产开发有限公司与许昌市国土资源局确认行政行为违法及赔偿纠纷案[(2010)许行终字第20号]中，法院认为，上诉人与被上诉人之间签订的两份出让合同为行政合同。在华林纸业案中，终审判决认为，国有土地使用权出让是由行政机关通过行政权来实现的，国有土地使用权出让合同为行政合同，因该合同引发的争议应作为行政案件受理。

⒉准用私法的公法模式之选择。行政合同以行政为目的，以契约为手段，行政性乃其第一属性。因此，有学者认为：“与私法模式相比，公法模式的优势主要体现在两个方面：一是更能胜任监督权力、保障权利、平衡公私利益任务。……二是更适合一并调整交织了公私要素的行政合同问题。……简言之，对于融合了行政性与契约性两种要素的行政合同而言，其纠纷在公法框架内能够完全解决，在私法框架内只能部分解决。”[9]前文所述适用行政诉讼程序解决国有土地使用权出让合同纠纷的案例，恰是解决民事诉讼程序“射程不足”之最好证明。

笔者认为，大量的行政合同纠纷案件是适用民事诉讼程序解决的主要原因是行政合同“法制缺位”。如前文所述，在我国立法机关没有明确接受和使用行政合同概念，更没有系统的行政合同立法;有关行政合同的程序性立法也仅存于部分地方政府规章之中。虽然许多以私法模式解决的行政合同争议取得了很好的效果，但民事规则与行政规则一样，都是用来解决问题的，没有必要将民事规则生硬的踢出公法模式之外而另造一所谓公法规则。因此，在我国行政合同司法审查问题上应明确：行政诉讼程序和行政实体法必须优先适用，在不违背行政法基本原则的前提下，可以参照民事诉讼程序、援引民事实体法来弥补行政法律规定的不足。

(二)双向性诉讼结构

⒈克服行政诉讼客体局限的思考。关于行政诉讼受案范围的规定，在《决定》公布之前曾多遭诟病。曾有学者认为，“现行《行政诉讼法》和《修正案(草案)》均将行政诉讼客体限于“具体行政行为”，这在很大程度上限制了行政诉讼的受案范围”，使得因行政合同、行政协议的签订、履行、解除引发的争议难以进入法院获得司法救济。[10]最高人民法院《行政诉讼法解释》关于受案范围的规定，①并没有结束行政合同行为可诉性的争论。有学者认为，最高人民法院只能对审判实践中的法律适用问题做出具体解释，这种对“具体行政行为”的概念转换，理论依据不足，不能在行政诉讼受案范围上彻底解决行政合同进入诉讼程序的问题。

新《行政诉讼法》在法律上明确了行政诉讼的客体为“行政行为”，进而将包括行政合同在内的更多的行政争议纳入到了行政诉讼的受案范围。②显然，新《行政诉讼法》实施后，以行政诉讼模式解决行政合同争议已无法律上的障碍，而且对于此前审判实务中已广为认同的某些争议表现形式(如不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等)也给予了立法的认同。但是，新《行政诉讼法》的实施对因相对人未按约定履行合同义务或履行义务未能满足合同要求及擅自转让合同义务或委托他人履行合同义务引起的纠纷仍不能为行政主体提供救济。

⒉诉讼结构的改变。现行行政诉讼制度的设计以审查行政机关行政行为为单一目标。这“可以看做是以在德国的Verwaltungskat概念基础上发展起来的传统行政行为为核心来构筑行政法体系而在行政诉讼结构构造上产生的必然结果。具体到我国，更准确地讲，是继受这种制度结构的产物。”[11]以这种单向的诉讼结构来解决行政合同纠纷只是抓住了行政合同的部分特征，只能解决其行政性问题。由于实践中的行政合同是错综复杂的，难以用拆解的方式将其交由两种诉讼模式来解决。之所以将行政合同纠纷纳入公法模式来解决，正是为了在一个框架内解决所有问题，但单向诉讼结构无疑只能解决行政主体违约的问题，无法在相对人违约时为行政主体提供救济。因此，建立双向性诉讼结构是在公法模式下全面解决行政合同纠纷的有效途径。故笔者建议，应将行政合同司法审查制度作为特殊规则在新《行政诉讼法》中单独加以规定，从而为行政合同司法审查提供制度支持，助推行政合同司法审查实践的发展，倒逼行政合同制度的整体建构。当然，作为构建双向性诉讼结构的衍生产物，行政主体原告资格、举证责任分配、调解原则、审查原则、判决形式等问题将不可避免地随之而来。

⑴行政主体的原告资格。传统行政诉讼理论认为，唯有相对人才能成为原告，行政主体在行政合同中享有行政优益权，不必赋予其原告资格。然而，目前在行政合同纠纷非基于行政优益权的行使而发生时，行政主体需要制裁相对人、要求相对人继续履约或支付违约金则难以获得法院裁判的支持。如在登封市国土资源局要求登封市某开发有限公司履行行政合同案[(2012)登行初字第52号]中，审理法院认为，原告登封市国土资源局作为国家行政机关，不具有行政诉讼的原告诉讼主体资格，应当驳回起诉。[12]

行政合同相对人违约时，若要为行政主体提供救济，只有两条路径。要么赋予行政主体更大的权力，如处罚权、强制执行权;要么诉诸法院，由第三方进行裁决。盖因依法律保留原则及行政主体职权设置的不同，对行政主体广泛赋权之途径实不可行，唯有赋予行政主体以原告资格才能回应行政主体这一正当诉求。

⑵关于举证责任分配。有学者认为，行政诉讼的举证责任分配原则实质仍为“谁主张、谁举证”。行政机关作出行政行为的过程即为主张权力的过程，在诉讼阶段，行政机关自然要为证明这种权力行使过程的合法性负主要的举证责任。新《行政诉讼法》虽然没有从实质上改变由行政主体承担主要举证责任的格局，但是对举证责任作了细化与区分。①这种区分是值得肯定的，但对于行政合同的司法审查还不够细致。具体来讲，对于合法性问题，行政主体应就自身缔约权限、是否违反法律强制性规定、是否违反法定程序及行使行政优益权是否合法等问题承担举证责任;对于合约性问题，则应适用民事诉讼举证规则，由主张权利的一方承担举证责任。

⑶关于调解原则。基于对行政权力不容协商的局限性认识和对行政自由裁量权的忽视，行政诉讼一度拒绝调解制度的适用。现行《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但在审判实践中，在自愿、不损害公共利益、第三人利益及不违法的前提下变相调解，书面撤诉的案例则屡见不鲜。如吴某诉芷江侗族自治县医疗生育保险管理服务局合同案[(2012)芷行初字第13号]，在审理过程中原告吴某与被告芷江侗族自治县医疗生育保险管理服务局就该案行政争议事项达成了行政协调协议。为此，原告吴某于2012年8月2日向法院书面申请撤回起诉。审理法院认为，该撤诉申请不损害国家利益、公共利益及其他人合法权益，不违反法律、法规和司法解释禁止性规定，应予准许。[13]新《行政诉讼法》第60条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。这种在法律层面对调解制度的认可，为以调解形式了结行政合同纠纷案件打开了方便之门。

⑷关于审查原则。对于行政合同应采取合法性与合理性双重审查原则。行政主体既然可以依自由裁量权为意思表示签订行政合同，司法审查就必须对其合理性进行审查，以防止其以合同形式公然出卖权力。“合理性审查主要涉及两方面内容：一是行政合同是否符合订立合同的行政目的;二是合同当事人订立合同是否出于正当考虑，所为意思表示符合一般常理。”[14]

⑸关于判决形式。关于行政合同行政判例中的判决形式主要有履行判决、撤销判决及确认违法判决。履行判决包括判决履行合同义务和判决履行行政职责。审判实践中的判决形式似乎有些单一。《决定》丰富了判决形式，新增了给付判决，对以往其他判决适用的条件作了更为细致的规定。如《决定》在判决方面新增了七条规定，其中明确规定了对依法负有给付义务而不履行的行政主体，人民法院可以判决其履行给付义务。对于行政主体未依法、依约履行行政合同或者违法变更解除行政合同以及变更解除行政合同行为合法，但未给予补偿的，新《行政诉讼法》在第78条中亦做出了详细规定。

【参考文献】

[1]杨解君，陈咏梅.中国大陆行政合同的纠纷解决：现状、问题与路径选择[J].行政法学研究，2014，(01).

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[9]江必新.中国行政合同法律制度：体系、内容及其建构[J].中外法学，2012，(06).

[10]姜明安.行政诉讼法修改的若干问题[J].法学(沪)，2014，(03).

[11]余凌云.行政契约论(第2版)[M].中国人民大学出版社，2006.127.

[14]杨解君.中国行政合同的理论与实践探索[M].法律出版社，2009.174.

(责任编辑：王秀艳)

作者：陈茂春

行政合同司法审查论文 篇2：

行政指导及其改进思路

[摘要]我国的行政指导，旨在通过指导尽可能地取代强制执法，从而强化对行政管理权力的约束，推动政府部门由以管理为主向以服务为主的治理转型。从近几年各地行政管理窗口部门的实践来看，行政指导取得了良好的效果，但也暴露出行政指导权的设立程序缺乏规范、行政指导的实际操作缺乏量化标准、行政指导的责任机制有待完善等问题。解决这些问题，应引入由人大领导的听证机制，健全行政指导权的设立程序;建立累积制度，确立行政指导在实际操作中的量化标准;试行附随式司法审查，完善行政指导的责任机制。

[关键词]行政指导，实践，主要问题，改进思路，行政管理窗口部门

自党的十六大提出深化行政管理体制改革以来，地方政府部门以此为契机，不断进行制度创新。在近几年的制度创新中，行政管理窗口部门的行政指导作为一种柔性治理模式，在各地的基层治理变革中逐渐推广。就已有的实践来看，行政指导在构建和谐社会、深化执政为民、提高政府绩效上取得了明显效果，但也暴露出一些亟待解决的问题。对这些问题的分析与解决，无疑将对行政指导在下一阶段的全面推广起到积极作用。

一、行政指导在行政管理窗口部门的实践

行政指导是国家行政机关在其所管辖的范围内，对于特定的公民、企业、其他组织等通过采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等方式，促使相对人作出或禁止其作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。其实现主要依靠公众的自律意识、人际之间的共识和集体行动以及社会舆论等其他外部力量的监督和影响。一般以为，行政指导萌生于日本的当代行政治理，其主要代表国家为日本与韩国。其主要特点是运用政府之权威，以非强制力之手段，指导、劝说、诱导、建议相对人作出特定的行为。它是一种小权力、大权威的治理模式，即通过权威来弥补权力的不足，从而达到放大治理权威的目的。由于其方式灵活、手段和缓，故而为具有相近文化背景的亚洲国家所纷纷借鉴。

作为一种制度创新，我国行政指导实践的推进始于2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出：“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。2005年初，在泉州市工商机关开展行政指导并取得成功的基础上，福建省工商系统开始全面推行行政指导，经过反复摸索，形成了一套较为成熟的做法，被称为“泉州经验”。泉州市工商机关在行政指导的过程中，确立了服务行政理念，突出了服务功能，以指导、劝告、建议、疏通等非强制性手段弥补了行政强制手段的不足，改变了工商部门“不是收费就是处罚”的负面形象，解决了许多困扰监管的老问题。其后，“泉州经验”在全国工商税务行业广泛推广，并自2007年开始逐步向农林、城管等其他部门推广。自2009年起，诸如北京、上海、成都、苏州等市政府亦开始普遍推广行政指导。

与日、韩等实行行政指导的国家不同，我国自2005年开始试点的行政指导有着浓厚的中国特色。它并没有首先在决策部门实行，而是主要集中于行政管理窗口部门。就目前的治理实践而言，各地基层政府部门主要在重大项目辅导、服务发展建议、行政监管劝勉、执法事项提示、轻微问题警示、违法行为纠错、重大案件回访等七个方面适用行政指导。其重点并不是在宏观上为相对人提供战略指导，而主要是侧重于在微观管理中，突出行政管理部门的服务功能，以劝告、疏导等方式来弥补强制执法的不足，从而缓解具体管理中行政机关与行政相对人之间的紧张关系。

我国行政指导之所以在实践中迥异于日、韩等国，其原因在于：一方面，对社会经济活动的密切介入与管理以及对占国家主体地位的国有经济的所有者身份，已经赋予了我国政府足够的权力来实现对社会发展的指导、调控与监管。因此在宏观的产业战略、企业决策方面，我国政府目前并不是十分迫切需要通过新的行政指导来完成对行政相对人的指导与管理。另一方面，在微观管理活动中，由于一些政府管理部门权力过大且缺乏监督，因此形成了简单粗暴、滥用强制执法权的工作作风。在社会转型时期，这种动辄诉诸强制执法的管理方式，往往影响了政府与人民群众的关系，并造成一些不稳定、不和谐的社会因素。因此，恰恰是在行政管理窗口部门，才迫切需要以行政指导取代过度强制执法，以柔性执法化解官民矛盾。

以上分析说明，我国的行政指导实践，其本质不是为了利用弹性执法来扩大政府治理权力，而是通过指导尽可能地取代强制执法，从而强化对行政管理权力的约束，推动政府部门由管理为主向服务为主的治理模式转型。

二、行政指导实践中存在的主要问题

在近几年的实践中，我国行政管理窗口部门的行政指导已经充分体现出柔性、和谐、灵活的特点，但也暴露出一些亟待解决的问题。这些问题主要包括：

(一)行政指导权的设立程序缺乏规范。我国行政指导在工商、城管等部门的实践;主要依靠的是同级人民政府或上级主管机关的推动。在目前为止的行政指导权的设立(通过一定程序决定哪个部门在哪些情况下有行政指导的权力)程序中，其制定者、参与者均为政府管理机关，要么是上级部门立章程，要么是政法委牵头。行政指导的实行条件、实施范围以及具体程序，一般都由同级政府或上级主管部门订立的相关的暂行办法或暂行条例来完成。比如目前广泛实行行政指导的工商管理部门，其行政指导基本上依据的是省级工商管理部门制订的《行政指导暂行办法》和市级工商管理部门制订的《行政指导操作规程》。

目前，在我国行政指导权的设立程序中，行政相对人和地方人大的缺位现象比较严重。一方面，在各地行政指导的试行中，尚没有采取过听证制度的范例，亦很少征求行政相对人意见。这种行政相对人的缺位导致行政指导权设立程序中公众参与的不足与浓厚的官本位色彩。另一方面，人大在行政指导权设立程序中的缺位，则带来了对行政指导外部监督的缺失。更为重要的是，人大的缺位，导致了行政指导权威性、合法性的不足。目前我国行政指导直接的合法性依据多为效力较低的政府文件，而缺乏明确的法律、法规授权。这不仅使行政指导在规范性与执行力上存在不足之处，而且使行政指导的问责难以进入司法渠道，从而使相对人难以得到有效救济。

(二)行政指导的实际操作缺乏量化标准。随着行政指导由窗口单位向街头一线治理机关的推广，其在实际操作中缺乏客观量化标准、过于依靠主观裁量的缺陷已经成为目前行政指导实践中比较明显的弊病之一。笔者认为，尽管自2007年以来，各地在城管等街头执法的一线部门中推行行政指导的主旨是“在可以指导也可以强制的范围内，尽量通过非强制的行政指导来取代强制执法”，从而避免矛盾激化，减少暴力对抗、维护社会稳定，但就结果而言，并不令人满意。其原因在于，在高度情境化

的街头执法过程中，如果缺乏清晰的、量化的客观标准，那么是否适用行政指导、如何适用行政指导，往往取决于管理人员的个性特点以及他与行政相对人之间的微观博弈。由于目前街头执法中的行政指导主要依靠执法人员的自由裁量，因此在执法过程中出现了大量的“交钱就指导，没钱就强制”的寻租现象和“遇到软的就强制，遇到横的就指导”的欺软怕硬式的治理怪象。

在目前我国城管等街头执法部门对相对人的管理中，虽然已经普遍存在先劝告后强制的执法模式，但这种量变过程往往过于草率，不够规范、清晰，甚至可能给公众以“三言两语不合就大打出手”的不良观感。尽管很多地方试图通过调整执法人员性别比例、学位比例等人力资源的整合方式来缓解街头执法的不佳形象，但是并没有从制度上解决指导与强制之间弹性过大的弊端。

(三)行政指导的责任机制有待完善。我国的行政指导在实践中存在责任不明、互相推诿等诸多问题，尤其是法律责任的缺位，已经引起了理论界与实务界的广泛关注。一方面，尽管我国学界普遍认为对行政指导的法律监督应尽快落到实处，但就目前的司法实践而言，行政指导不仅难以被切实有效地纳入到行政诉讼之中，而且也不适用行政复议和国家赔偿救济。尽管理论界对于1999年最高人民法院在司法解释中明确将行政指导行为排除在受案范围之外的做法颇有争议，且部分地区的法院在司法实践中亦通过附随式司法审查对此解释进行了灵活变通，但就目前行政诉讼的实践状况而言，期望在短时期内通过直接诉诸法律对行政指导追责的想法仍然是理论意义远大于实践意义。另一方面，由于行政指导具有非强制性特征，因此其通常被视为有别于政府机关具体行政行为的抽象政策性行为，而难以被纳入行政问责的范畴。截至目前，在为数不多的政府因行政指导而赔偿行政相对人的事例中，政府的赔偿多是基于承担政治上的或道义上的责任，而并非基于在行政体制内可以被问责的过错或失误。事实上，由于行政指导往往多通过倡议、建议等柔性的政策话语来表述，且其内容往往高度抽象，负责机关亦往往模棱两可，因此在实践中，管理机关基于政府公信力而作出的行政指导往往处于无法约束的责任真空地带，由此往往带来任意的指导态度与淡漠的责任意识，而这正是当前我国行政指导在实践中的弊病之一。

三、改进行政指导的思路

为了改进我国的行政指导，并为其进一步的推广做好准备，对于当前行政指导在实践中暴露出的主要问题，必须予以充分重视，认真加以解决。

(一)引入由人大领导的听证机制，健全行政指导权的设立程序。在当前的实践中，为了避免行政指导权的设立政出多门、程序混乱的现象，当务之急是严格规范设立行政指导权的法律程序。笔者认为，在现实的制度框架下，比较严谨的行政指导权的设立，应该经过“行政部门申请一上级部门与同级政府审核批准一同级人大组织利害关系人、相对人参与听证一同级人大审查通过”这样一个基本流程。就审查内容而言，上级部门与同级政府的审核应主要体现为程序合法性审查，人大审查则主要为实质合理性审查。健全行政指导权的设立程序，关键在于增加设立程序的公开性与权威性。结合我国目前公共治理实践的经验，在涉及国家与社会关系、涉及公共利益的制度创新中引入听证机制十分必要。

健全社会公示、社会听证制度，让人民群众更广泛地参与社会公共事务管理，一直是我国政府工作的重点之一。在行政指导权设立的听证环节中，为了避免目前听证制度实践中容易出现的流于形式的弊端，听证的具体环节以及参与听证的行政相对人、利害关系人应由人大组织、挑选。相关职能部门在听证中应就欲设立的行政指导的合法性、合理性、可行性向行政相对人、利害关系人进行说明。合法性，即指导符合法律原则、政策精神;合理性，即社会自治能力尚待完善，需要政府提供指导;可行性，即政府有能力提供相较于该领域内相对人普遍认知水平更为科学、全面的指导。对于行政相对人、利害关系人提出的疑问、意见，亦应给予解答、回应。在听证结束之后，听证工作小组应将各方面的意见进行汇总并向人大汇报且及时向社会公开。

(二)建立累积制度，确立行政指导在实际操作中的量化标准。为了改善目前在实行操作中普遍存在的执法主体自由裁量权过大的问题，对于在街头执法中在何种情况下适用行政指导、何种情况下适用强制执法必须有明确的硬性规定。由于在具体的管理实践中，执法事项提示、轻微问题警示、违法行为纠错等方面的行政指导，通常与强制执法环节联系密切。提示、警示、纠错的量的积累，往往是执法主体最终采取强制执法的重要判断因素。因此，规范由行政指导到行政强制这一量变到质变的过程，将其客观化、标准化，对于防止执法者滥用权力有着重要的作用。客观化的量变控制可以避免执法者将不可预知的主观判断作为治理环节中的决定性力量，并使治理模式由非强制的行政指导向强制执法的转化可以为具体相对人所预见。

目前一些地方已经开始在市政管理中试点类似于车辆驾驶管理中的积分制度，通过扣分的过程来规范由柔性指导向刚性强制的转变。新加坡、日本以及我国台湾地区在处理公共事件中的告示制度对于规范我国街头行政指导亦有值得借鉴之处。通过规范化的举牌警告，公示了由柔性的指导、劝诫、警示向强制执法的质变过程，从而既可以避免执法者的主观任意，也可以使相对人对行政行为有合理的预期。

(三)试行附随式司法审查，完善行政指导的责任机制。行政指导作为当代行政管理实践中出现的重大行政现象，亟待采取规范化、法治化的行政管理方式。没有法律上的约束，也就很难健全行政指导的责任机制。考虑到当前我国行政诉讼制度的实践有待改进，在现阶段对行政指导直接提起行政诉讼的条件还不成熟。其原因在于：第一，相对于具体行政行为，行政指导往往涉及面更广，更易引发群体诉讼。第二，判断其究竟为抽象还是具体的行政行为往往对司法能力要求很高，我国大部分法院的立案庭、行政庭目前尚不具备这种条件。第三，行政指导往往可能涉及到地方政府的一般性决策，对行政指导的直接诉讼，可能引发对法院的外部压力。因此，在现阶段对行政指导责任机制的构建，应主要通过附随式司法审查来实现。

由于行政指导具有不同于具体行政行为的特殊性，因此，对行政指导的司法审查，既不同于原被告双方地位完全平等的民事诉讼模式，也不同于以保护行政相对人权利、限制行政机关权力为基本原则的传统行政诉讼模式，法院的司法审查其实是在行政机关合法的指导权和行政相对人正当权利之间作出的权衡。尽管指导机关对现有资源配置的引导必然会对利害关系人的利益产生影响，但行政指导中的责任纠纷并不能简单地归因于权力与权利的对抗，而往往表现为行政机关与相对人在协调、合作中出现的沟通问题。因此，充分利用我国司法实践中广为采用的调解制度，来查明纠纷的深层次原因，促进双方的沟通与交流，避免非胜即败的对抗性结局，将有利于修复行政机关与相对人之间复杂且具有连续性的关系，从而达到既保护当事人权利又不至于危及行政灵活性的双赢目的。

对涉及行政指导的纠纷比较切合实际的解决方式应该是，人民法院通过在个案审理中对行政指导的附随式司法审查发现行政指导的违法或不当行为，进而以司法建议的方式向有关部门施加影响，并最终在由法院主持的调解过程中，实现对行政指导的优化与对相对人权利的维护。在这个过程中，司法建议制度应得到充分重视。如果该行政指导影响较大，法院除向指导部门建议外，应同时向其上级部门、同级政府、同级人大通报具体案情;若该行政指导对社会有重大利害影响，法院亦可直接向同级人大提出司法建议。

我国行政指导的推广，乃是基于当代中国社会转型与行政治理模式转变的大背景。其功能在于通过建立健全行政责任体系，限制并优化行政权力，协调社会自治与国家干预之间的关系，并最终实现全社会在政府指导下的和谐发展。在目前的推广过程当中，希望与挑战并存。健全权力设立程序、确定实际操作标准及完善责任机制，不仅适应了当前行政指导实践的需求，而且为行政指导在未来的进一步推广提供了条件。这既是实务界亟待解决的问题，也是理论界应重视的课题。

责任编辑　周荣

作者：储 殷 储畅然

行政合同司法审查论文 篇3：

行政协议审判实务研究

【摘要】2015年5月1日施行的《行政诉讼法》将“行政协议”纳入司法审查的范围，填补了立法上的空白。但因我国关于行政协议的研究起步较晚，新《行政诉讼法》的相关规定仍然不能满足现实需求，行政协议作为行政诉讼中的新类型案件，成为行政审判实践中的难题。文章以行政协议作为研究对象，通过对审判实践中涉及行政协议的具体案例来分析和探讨行政协议案件的受案范围、难点问题等，以期能更好地运用到审判实践之中。

【关键词】行政协议;审判实务;受案范围

《行政诉讼法》于1990年10月1日施行后，至新法修订已时隔20余年。2015年《行政诉讼法》将原75个法条扩充为101条，修订的条文多达61条之多，其中对于调解、立案、判决类型、跨行政区域审理的规定等均有较大变化。《行政诉讼法》和最高人民法院2015年4月发布的最高人民法院《关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法司法解释》)，确立了行政协议的独立地位，并将其纳入行政诉讼的受案范围，初步建立了行政协议诉讼的基本框架，从而在立法上统一规范了行政协议及其纠纷解决机制，被认为是此次《行政诉讼法》修改的亮点之一。

一、行政协议概述

(一)行政协议的概念

对于行政协议的概念，法学界也存在分歧，各个学者的认识并不完全一致。法学教授黄异认为，行政协定就是指行政主体之间或行政机关之间就行政事项处理，相互缔订之合意。张镜影认为：“行政协定，也称合同行为，或称集合行为，就是指在行政关系中，多数当事人为达共同目的起见，各自为意思表示，依其结合而成立的行为”。张家洋认为：“行政协定为行政法关系是由多数独立当事人，自愿平等的意思表示结合而形成者”。学者杨晓君从合同标的角度认为“行政协议是指行政机关与对方当事人设立、变更、消灭行政法律关系的协议，或者是受行政法规则的调整、支配的权利义务协议”。姜明安教授从合同目的角度定义：“行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。”这一定义被我国立法所采纳。如《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》均有所体现。《行政诉讼法》将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”行为列入人民法院受案范围。《行政诉讼法司法解释》第11条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。”

综上，课题组认为，行政协议又称“行政合同”也叫“行政契约”或“公法契约”“政府契约”“政府合同”等，是指行政机关为维护与增进公共利益，实现行政管理，而与行政相对人协商一致达成的协议。实现行政管理的目的之一即是维护公共利益，因此实现公共利益完全可以为实现行政管理目标所包容。“公共利益”是一个法律上不确定的概念，主要涉及国家安全、社会秩序、社会和经济及环境协调发展的利益，如为了国家安全、国防安全等事宜。

(二)行政协议的性质

行政协议的定义决定行政协议的性质。纵观审判实践中的行政争议案件特点，行政协议是行政机关基于行政职能缔结的能产生法律效力的行为。同时，行政协议又是传统的合同制度在国家行政管理领域中的具体运用。可见，行政协议兼具有行政性(公法性)和契约性(私法性)双重属性。

1.行政性。行政协议的行政性主要表现在以下方面：一是行政协议主体特性，行政协议主体要求至少有一方当事人是行政机关;二是行政协议的目的，目前学者对行政协议的判断标准采用目的标准说，以“实施行政管理为目的”②，这与普通民事合同有着本质的区别;三是行政主体享有行政特权，在行政合同法律关系中，行政主体具有对行政协议的监督权、指挥权，单方变更或解除协议权;四是行政协议的内容是行政法上的权利和义务，协议的内容不得超出行政主体法定的职责范围，且行政协议纠纷受行政法律法规的调整。

2.契约性。契约性是行政协议同其他行政行为的主要区别，一是行政协议的成立是双方合意的结果，符合契约成立的条件;二是行政协议内容对双方具有同等约束力，行政协议一旦成立，行政主体一方与行政相对人一方均需按协议约定的内容履行，并承担违反约定应承担的法律责任。

(三)我国常见行政协议的规定

法国学者狄溪曾断言：“当国家试图侵占为个人权利所保留的领域时，它只能通过订立契约的方式来进行”。随着我国全面深化改革的不断推进，在服务型、参与型行政的背景下，以行政协议或契约达成行政管理目标已作为我国政府依法行政的重要手段和方式。2004年3月国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》，明确提出：“深化行政管理体制改革，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”。2008年10月实施的《湖南省行政程序规定》将行政合同纳入“特别行为”的范畴。2012年1月实施的《山东省行政程序规定》也将“行政合同”纳入特别行为，并规定了行政机关的优益权。2013年11月，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买。”进一步确立了行政合同也即行政协议在国家行政管理中的地位。在未来的行政管理中，行政协议的应用领域将越来越广，应用频率将会越来越高。目前行政管理中常见的行政协议有国有土地使用权出让协议和政府特许经营协议。

二、行政协议诉讼的受案范围

2004年1月发布的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》中将行政合同作为行政行为之下的案由之一，但没有进一步明确行政合同的范围。《行政诉讼法》第12条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的诉讼。《行政诉讼法司法解释》第11条进一步明确了行政协议的具体含义，是指为实现公共利益或行政管理目标，行政机关在其法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。类型包括但不限于政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议。根据这一界定，纳入行政诉讼受案范围的行政协议需具备四个基本要件：一是订立协议的一方主体必须是行政机关;二是协议的订立以实现公共利益或行政管理为目标;三是以设定、变更或消灭行政法上权利义务为内容;四是行政机关在法定职责范围内签订协议。除此外，课题组认为在司法实践中，还应将行政机关是否在协议中享有行政优益权，作为判断是否符合行政协议的条件。综合考虑协议主体、协议目标、协议内容、政府职责和是否存在行政优益权等来判断具体协议是否属于行政协议诉讼的受案范围。如前文所述，行政協议要满足行政性及契约性。契约性是合同成立的基本条件，而行政性是行政协议区别于民事合同的关键。下面，以具体案例来进行分析。

案例一：某镇政府与某鹿业公司签订《财政扶贫资金特种项目梅花鹿养殖合同》，合同约定：项目由某鹿业公司实施，分批次扶持农户，公司按约将商品鹿给相应农户饲养，母鹿孕后按相应方式发给已经培训的农户养殖，公司再对商品鹿进行回收销售。公司未按约实施的，某镇政府有权请示上级后终结合同并收回项目资金。后镇政府认为公司因管理不当形成损失，根据省审计厅的要求整改，并收回剩余扶贫资金继续用于扶贫项目。

课题组认为该案的养殖合同不属于行政协议的受案范围。首先，镇政府虽与鹿业公司签订了协议，但政府是以一个平等主体的身份同相对人订立合同，且合同并未将其应承担的公共责任授予鹿业公司，本案虽把梅花鹿转交给农户养殖，再由鹿业公司进行回收，但该约定仅是双方经合意达成的订立合同的条件，其实质并未让鹿业公司负担政府的扶贫义务。因此，该案所签订的协议并未以设定、变更或消灭行政法上权利义务为内容，而所谓的行政协议需兼具行政性和契约性。其次，政府签订该协议的目的是为了发展经济。表面上看，容易使人们误以为是为了公共利益的需要，但所谓的公共利益不仅需要包含字面上的意思——一个相关空间内关系大多数人的利益(即公共受益性)，同时还需要满足权力制约性和权责统一性。这里公共利益之所以不能单纯理解为让公共受益，是因为这里所说的公共利益乃是行政法所约束的对象，既然其受行政法的约束，那么对其所作的理解必然要满足行政法的基本原则，而不能进行扩大范围。回归到该案中，政府并未用行政权力制约合同的订立，也不存在行政权力义务中所要求的权责统一。实质上，双方之间存在的仅是利益需求，政府通过扶贫资金扶持鹿业公司，鹿业公司通过经营鹿业养殖来带动周边的贫困户一起发展。再次，行政协议的实质是受行政权监督的契约关系，所以行政协议中行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制，也就是我们通常所说的行政机关一方享有行政优益权。行政优益权应具有如下特征：第一，法定性即法律规定的行政机关具有优于行政相对人的单方性权利;第二，单方性即优益权仅为行政机关单方享有，且行使无需行政相对人同意;第三，强制性即行政机关权责统一，行政优益权也是其法定职责。而在该案中，政府基于双方权利义务平等的前提下同鹿业公司签订了合同，政府并未享有优于鹿业公司的单方性权利，也不存在不需鹿业公司同意就可行使的单方性权利，鹿业公司的私法权利并未受到政府公法权利的限制，此时政府在合同中并未享有行政优益权。综上，此案涉及的合同不属于行政协议范畴。

《行政诉讼法》第12条第1款第11项明确将政府特许经营协议与土地房屋征收补偿协议纳入行政协议诉讼的受案范围。土地房屋征收补偿协议类型较为明朗，一般不易造成误解，但如何明确政府特许经营协议，是行政审判实践中的难题之一，下面课题组就以政府特许经营协议为例，对何为行政诉讼法中规定的行政协议受案范围进行探讨。政府特许经营协议是指，行政机关在有限的自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等领域，与公民协商一致，授予其参与公共工程或者基础设施建设的协议。同时，国家发改委等六部委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第2条规定，基础设施和公用事业领域是指如能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等方面的项目。而何为“基础设施”，何为“公用事业”，从上述规定列举的项目我们可以看出，基础设施以及公用事业建设，是指为“直接的”“基本的”生产部门和人民生活提供共同便利条件和公共服务的设施，是用于保证国家或地区社会经济活动正常进行的基础公共服务系统。

案例二：某食品公司与某县政府的街道办签订《招商引资合同》，约定由食品公司全额投资建设小区农贸市场并营运50年后移交给县政府的街道办。食品公司按约定建成并投入营运，后因部分商户拒绝缴纳合规收费并占道经营，双方多次组织清场和执法维权仍不能排除经营妨碍，致使食品公司长期处于严重亏损状态。经多次协商解除合同，均未达成一致意见，食品公司因此诉至法院。

对于本案的《招商引资合同》是否属于行政协议中的政府特许经营协议的问题，课题组认为，《基础設施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)规定，政府特许经营的目的是鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业的建设运营，而基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权我国法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。第一，此案是街道办作为协议的公权力一方，通过公开招商的竞争方式，授予食品公司投资建设小区农贸市场项目;第二，运营方式是由食品公司投资建设小区农贸市场、在期限内运营、期满移交政府，其符合上述《办法》第5条第1项关于特许经营方式的规定，但在此案中，要判断双方当事人签订的《招商引资合同》是否为政府特许经营协议，最基本也是最重要的一点，在于明确小区农贸市场是否属于法律所规定的基础设施和公用事业建设。另外，根据上文关于基础设施和公用事业建设的具体解释，可以理解为基础设施和公用事业建设不单单包括城市建设的各项工程项目，还包括与城市生活配套的市政工程建设，比如城市道路、广场、城市绿化等，都属于此范畴。由此而言，小区农贸市场跟广场的性质相同，都是与城市生活配套的市政工程，都属于基础设施和公用事业建设。综上，课题组认为涉案《招商引资合同》属于行政协议中的政府特许经营协议，属于行政诉讼的受案范围。

通过以上案例我们不难看出，《行政诉讼法》虽明文列举了两类属于行政协议受案范围的案件，但在实际生活中对于该类案件的定性还存在很大的争议，而现行法律对此没有作出明确的解释。审判实践中应在遵循法律条文所运用语言含义的基础上，按照立法精神，作出符合立法本意的解释，而不能违背《行政诉讼法》的立法目的进行扩大范围的法律解释与适用。

除法律明确规定的行政协议类型外，审判实践中尚有其他行政机关与当事人之间签订的合同，这些合同是否属于行政协议受案范围，值得斟酌。如政府采购合同一般认为其是民事合同，但若明确为了公共利益则属于行政合同;行政机关与行政相对人之间的和解协议一般可诉，但复议和诉讼中的和解协议不可诉。而对于公共工程承包合同、土地承包合同、国有土地出让合同、公有房屋租赁合同、行政征收或征用补偿合同、政策信贷合同、环境保护行政协议、政府科研合同、教育行政合同(例如学生委托培养合同)、计划生育合同、治安处罚担保协议、公务委托合同、执法目标责任书、消防安全责任书等，这些合同类型在审理的时候均要审查其是否具备上述行政协议的条件，才能决定是否将其纳入行政协议的受案范围。

三、行政协议案件审理中的法律适用

行政审判是对行政行为的合法性进行审查，但行政协议是经双方自愿协商达成一致意见而缔结，并非行政机关依靠行政优益权的单方强制行为。因此，行政协议兼具行政性和契约性。在审判实践中，行政协议的法律适用是目前亟待解决的问题。

德国的《行政程序法》第62条对行政协议的法律适用作出补充规定，即该法第54条至61条未另有规定的，补充适用民法典的有关规定。从国外的经验来看，人民法院在审理关于行政协议的诉讼案件中，实体法应优先适用有关行政法律、法规或者规章的特别规定，没有，则适用合同法。我国《行政诉讼法解释》第12条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定;对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用《行政诉讼法》及《行政诉讼法司法解释》关于起诉期限的规定。该《行政诉讼法司法解释》第14条规定，人民法院审查行政机关是否履行、按照约定履行行政协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反《行政法》和《行政诉讼法》强制性规定的民事法律规范。上述规定尚不具体，在审判实践中什么情况下应适用哪些法律规定，值得斟酌。课题组从以下几个审判实践中总结的问题来详细论述。

(一)程序上的法律适用

1.诉讼时效与起诉期限的适用

因行政协议公、私一体的特性，对其适用起诉期限还是诉讼时效的问题，根据《行政诉讼法司法解释》第12条之规定，行政协议诉讼原则适用诉讼时效制度，但对于诉行政机关依靠行政优益权单方变更、解除协议行为的，适用起诉期限的制度。其中，行政相对人请求行政机关因单方变更、解除协议而承担违约责任的，属行政机关行使行政优益权而产生的纠纷，应适用《行政诉讼法》中关于起诉期限的规定⑤。

对于新、旧法衔接中行政协议时效的问题，以案例三为例进行分析。

案例三：原告陈某2013年1月与被告某乡政府签订了《征收补偿协议》，其于2015年6月向法院提起行政诉讼，要求法院判决某乡政府履行行政协议。该案原告的起诉已经超过起诉期限。理由是：涉案行政协议签订于2015年5月《行政诉讼法》修订之前，彼时行政案件受案范围尚未将行政协议纳入，新法无必然的溯及力，若将其视为行政行为，则适用行政诉讼2年的起诉期限，其提起诉讼时已过起诉期限，裁定驳回起诉。而并非适用民事诉讼中的诉讼时效，判决驳回诉讼请求。

另外，在请求确认协议无效的诉讼中，大多数当事人主张因无效协议自始无效，不受起诉期限或者诉讼时效的限制，致使目前无效诉讼成为行政协议诉讼的主要类型。但《行政诉讼法》实质并未明确规定确认行政行为无效是否适用起诉期限的规定，该法第75条规定了可确认无效的具体情形，即原告方申请确认行政行为无效时，若行政行为存在实施主体不具备行政主体资格，或作出行政行为没有依据等重大且明显违法情形，人民法院判决确认无效。从法条来看，行政诉讼中，对协议无效的认定条件是较为严苛的，一般性违法订立的协议不能轻易认定其无效。因现行立案登记制度的实施，在立案阶段只能根据当事人的诉请内容是要求确认协议无效而予以受理，至于其是否达到确认无效的严重程度，需经审查后认定，审查认为不构成无效的，可以从超过起诉期限的角度驳回原告起诉。国家设立行政诉讼制度的宗旨是保护公民、法人或者其他组织的合法权益，但法律同时也规定了提起行政诉讼应当遵守一定的起诉期限。审判实践中若不对此加以限制，凡是当事人认为协议无效的，均要进行实体审理，则可能不可避免的一些历史遗留问题将被再次搬上台前，对社会和谐稳定造成不良影响，且可能出现滥用诉权，浪费司法资源等情况。因此，课题组认为一般性违法的行政协议，其起诉应受起诉期限限制。

2.签订协议的主体问题

行政协议的主体包括行政主体和行政相对人。根据合同的相对性原则，在民事诉讼中，签订合同的双方为合同诉讼中的当事人。我国现行法律法规虽然在行政主体订立行政协议的权限方面未进行统一规定，但根据职权法定原则，行政机关只能在法律或某些法规授权的范围内签订协议，不得超越权限。若行政机关从根本上就没有订立该协议的权利，则是超职权所为，法院可以直接确认该协议无效。另外，行政协议的责任主体如何认定，也是审判实践中存在的问题，下面以具体案例对此进行分析。

案例四：某县县城开发管理委员会与杨某签订了《征地拆迁补偿安置协议》，现杨某向法院起诉认为该协议违法，请求撤销协议。该协议签订的主体是某县的县城开发管理委员会，该委员会并不具备独立的机关法人身份，其是某县政府的派出机构。派出机构并不具备行政法上的主体资格，因此虽然杨某起诉时仅诉了縣城开发管理委员会，但法院应向其释明，追加县政府为被告，最后判决由县政府承担协议相关责任。

国有土地出让合同是目前典型的行政协议。在土地出让过程中，与受让人签订合同的往往是当地的国土部门，而国土部门仅仅有土地管理的相关职能，其并不能出让国有土地，因此有权出让国有土地的是县、市人民政府。此种情况下，虽然国土资源局是独立的机关法人，但其在国有土地出让中，是代当地政府履行职权，因此不能以国土资源局没有出让土地的职权而确认协议无效，而应追加当地县、市政府，由政府承担协议相关责任。

(二)行政协议审理中的实体法律适用

1.行政协议的合法性审查

协议是否具备合法性，是行政协议诉讼案件的审查重点。合法性审查的关键在于协议的订立有没有相关行政法律法规规章的依据，以及是否存在《合同法》第54条规定中关于法定变更与撤销的情形。原则上，规章以外规范性文件不应作出限制当事人合法权益的规定⑥。

相较于行政机关单方职权行为的司法审查，行政协议诉讼的司法审查则显得复杂，不仅涉及行政协议中单方职权行为的审查，还要对行政协议之有效性进行审查。课题组认为，行政机关订立行政协议的职权合法性、程序合法性和行政协议内容的合法性等是行政协议有效性审查之要素：

(1)职权合法性。对行政协议的有效性审查，应首先考虑行政机关是否具有相应职权。订立行政协议的行政机关在应具有关于合同约定中涉及的职权，即是否合法，即根据事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权等，行政机关具有订立相应行政协议的权限。如果行政机关根本没有订立相应行政协议的相应权力，则该协议就缺乏合法性基础。法院可以径行确认该协议无效，且可以出于节约司法资源的需要不再对程序合法性和内容合法性继续进行审查。而对于行政机关订立行政协议是否需要明确的法律依据的问题，课题组认为，行政协议的出现，是为弱化行政管理的强制性、职权性，提高行政管理的市场性、可接受性。则行政机关为达到管理目标，与行政相对人签订协议应遵循“法不禁止即自由”的原则。

(2)程序合法性。行政机关订立行政协议的过程中需遵循相关的法律程序。从我国目前的实践经验看，利害关系人请求撤销行政协议的理由，与协议订立的程序违法有关。但，仅仅程序上存在违法并不必然导致该协议被法院确认无效，是否构成无效，应分以下几种情况区别对待。第一，程序上存在轻微瑕疵，但对行政管理相对人的实体权益未产生实质性影响的，从管理稳定与效率的角度，可根据《行政诉讼法》第74条第1款第2项的规定，判决确认讼争行政协议违法;第二，程序存在违法，但若确认其无效会造成损害公共利益后果的，根据该法第74条第1款第1项和第76条的规定，确认行政协议违法，并判决行政机关采取一定的措施进行补救，或向协议另一方的利害关系人承担相应的赔偿责任i第三，程序存在违法情形，而该违法问题的产生并非因行政管理相对人的错误所引起，此种情况若确认协议无效将会给行政相对人造成重大损害，且继续履行该协议并不会对公共利益造成不良影响或损害的，法院可判决确认协议违法，同时判决行政机关采取相应的补救措施，以达到保护行政相对人信赖利益的目的。

(3)内容合法性。行政协议的实体合法性，具体体现在行政协议的订立是协议双方真实意思的表示，且是双方意思表示一致的结果。与此同时，行政协议的内容亦不存在民法规定中应认定为无效之情形。即，一方面，行政协议必须是行政机关和行政相对人在自愿、合意的基础上达成，不存在欺诈、胁迫、显失公正或者重大误解等情形，避免行政机关依仗强权迫使行政管理相对人签订合约，侵害管理相对人的合法权益;另一方面，行政协议的内容不能违反法律规定，除此外，还不能出现协议双方共谋损害第三人合法权益、国家利益和社会公共利益的有关内容。避免行政机关滥用自由裁量权作出于理不合、于法无据的行为。

2.行政协议的无效认定

合同效力的判断实质是对其价值的评判。《合同法》第52條规定，凡存在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，或是以合法形式掩盖非法目的，以及损害社会公共利益，连同其他违反法律、行政法规的强制性规定的情形之一的，合同无效。《行政诉讼法》第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。结合上述法律规定，行政协议的效力问题，比普通的民事合同要求更高，在无效事由上，除受《合同法》无效事由的影响外，还要受行政原则的制约。课题组认为，行政协议的效力认定，应体现在行政诉讼对行政机关的监督，排除民事无效事由后，需要特别审查行政机关是否具有法定职权、是否履行了法定程序。即，行政机关应根据其事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权等订立协议，否则该合同就丧失了合法性基础，法院可以径行确认该合同无效。

那么，无效诉讼是否适用信赖保护原则?行政协议的自愿、协商一致等特性决定了其具有私法属性，理应同民事合同一样，不能单纯从合法性来评价其效力，还需遵循信赖保护原则，下面，以具体案例对此进行分析。

案例五：某县政府与罗某签订了征收补偿协议，约定某县政府征收罗某房屋及土地，并在协议上承诺在市中心为其置换同等面积的土地，诉讼中，被告某县政府以市中心置换等面积土地不符合城市总体规划为由，要求确认协议无效，无需履行协议。对此，被告认为其在市中心置换土地给原告不符合城市总体规划，责任不在原告。因此，在不损害第三人和公共利益的前提下，被告不能以行政行为违法请求法院确认自己做出的行政行为无效，剥夺原告的合法利益，违反信赖保护原则。该案中，课题组认为法院可以依据原告被征土地价值，判决被告在符合城市规划的就近地方置换原告同等价值的土地。

3.行政协议的违约责任

《合同法》第54条规定，对于存在下列情况：第一，作为行政协议一方当事人的公民如果有正当理由要求解除合同而行政机关不同意解除的;第二，协议当事人有违约行为，一方当事人请求解除的;第三，因为客观情势变化，行政协议的履行已经不可能、没必要或者继续履行可能遭受更大损失的;第四，相对人因重大误解订立的;第五，行政机关在订立行政协议时显失公平的，人民法院可以判决撤销、变更合同。行政协议解除后，存在违约责任的，如何救济，应如何承担责任。对于协议相对人违约的情形，因《行政诉讼法》并未将行政机关诉行政相对人的案件纳入受案范围，而行政协议中体现出的行政优益权，决定行政机关与协议相对人之间不可能是平等的民事合同关系。此种情况，课题组认为可以通过行政非诉执行程序解决。如签订征收补偿协议后，被征收人不如约搬迁，政府可依法向人民法院申请启动非诉强制执行程序;对于行政机关违约的情形，因民事合同可对可得利益进行赔偿，而行政协议由于其特殊的公益目的，虽然某些情况下，可以兼容私人主体的盈利目的，但不得与公益发生冲突。故，行政协议的违约责任应不同于行政行为违法的赔偿责任。行政协议案件中，行政相对人之所以愿意签订行政协议，其目的不在于履行国家义务，而在于通过经营获取自身利益。因此，在行政协议违约责任的认定中，更应当强调对行政相对人协议权益的保护。

四、结语

综上，由于行政协议兼具行政性和契约性的特征，对案件的定性和审理带来了一定困难。人民法院在审理这些案件时，既要遵从行政法律规范，也要依据民事法律规范，围绕“公私法混合”“公法遁入私法”的理念，从立法的本意出发，结合案件实际综合考量，作出既具有法律意义，又体现社会效果的公正裁决。

作者：唐宏 刘筱青 陈颜虹 刘国翠 余芳晶