行政司法规范论文

摘要：在国家深化改革、推进依法治国的进程中，建立行政规范性文件司法审查制度是应该而且是必要的，体现了行政诉讼维护公民、法人和其他组织的合法权益的功能。对于存在已久的红头文件泛滥问题，从绝对不审查到附带审查是一个明显的进步，公民、法人和其他社会组织对不符合宪法、法律精神和要求的规范性文件可单独提起行政诉讼将是下一阶段的任务，应当尽快提上解决日程。下面是小编为大家整理的《行政司法规范论文 (精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

行政司法规范论文 篇1：

论行政性规范文件的司法审查

[内容摘要]在我国目前发展过程中，行政规范性文件以相关法律为依据，对文件内容进行进一步的细化。各行政机关通过制定行政规范性文件，已明确需要履行的行政管理职能。其在制定时涉及范围较广，经常会出现与法律规定不符合的问题，但是多年以来却并没有重视列入司法审查的具体内容，无法对其进行全面的审查和监管。而在几年前通过的《行政诉讼法》中，法院被赋予了审查权，可是该权力在行使时还不够完善，并且在落实过程中存在许多的困难。

[关键词]行政陛;规范文件;司法审查

作者简介：查熙迪(1987-)，江苏常州人，本科，常州市天宁区人民法院民二庭，副庭长，审判员，研究方向：行政法。

在我国行政活动开展中广泛应用了行政规范性文件，使许多行政机关具有了制定权，由此产生了庞大的文件。针对于这些文件中存在的问题，新修订的《行政诉讼法》对附带审查制度进行了明确，使得法院在原有权利的基础上可以严格按照法律规定履行法律赋予的任务，还可以以此为依据，向制定机关提出可行性的建议。这一法律的执行具有十分重要的作用，使以往各级政府制定的限制公民权利的行政规范性文件受到司法监督和管理，有效保证了公民权利的行使。

一、我国行政性规范文件的内涵和特点

(一)内涵

在学术界对于行政规范性文件具有不同的理解，从广义方面而言，行政规范性文件以法律、行政法规等作为主要的内容。随着学术界研究的不断深入，以往对于该文件的解释已经难以满足现实的需要。因为行政规范性文件如果以广义进行解释，其涵盖范围较广，甚至包括法律，这样的划分并不能被绝大多数的人所接受，因而近几年来对于狭义的解释更加认可。狭义的解释认为，行政规范性文件以国务院部门作为制定的主要部门，不仅包含行政法规和规章制度，同时可以为执行法律提供准确的依据，为了保证社会的稳定性，依照各机关权限范围规定发布的可普遍约束法人及其他组织行为的文件。

(二)特点

1.制定机关较多

国家职能机关和地方各层级职能部门是行政规范性文件编制的主要部门，其中国家职能机关由国务院多个部门共同组成，地方各层级的职能部门主要由各省各市机关单位等不同的工作部门共同组成，但是行政规范性文件的制定主体并不只有行政机关，其他一些为了处理某项事务而临时组建的指挥部，也是该文件制定的主体，需要经过其他机关的授权后才能享有主体资格。但是事实并非如此，在实践过程中，一些被法律法规授权的机关才具有行政管理的职责，却在一定范围内制定行政规范性文件。

在制定行政规范性文件的过程中，并没有严格落实权利和范围，缺少法律界定，各自以本部门的利益为文件制定的主要依据，存在严重的越权行为。

2.制定程序无法统一

制定程序包含多方面的程序，但是在具体制定过程中，每个地方的政府结合本地区的特征，出台不同的规定，其不同地区存在一定的差异。例如，某些地区制定的规范性文件自起草开始，就对制定相关事宜进行研究，征求多方面的意见，但是这一程序的措辞却具有一定的差异，该地区规定要求起草规范性文件时，需要广泛听取意见，征求意見的形式相对比较多样。而在该地区其他单位的规定中，语气相对较为强硬，必须广泛听取系统以及社会公众的意见，如果涉及到重大事项的规范性文件，必须严格听取各方意见，并对意见进行总结和分析。在制定行政法规时，国家并没有出台相关明确的法律对其进行规定，同时在对行政规范性文件进行制定时没有设置明确的程序，制定过程中的程序相对比较混乱，没有对制定过程进行全面的监督，导致该文件并没有发挥真正的作用。

二、我国行政性规范文件的司法审查

(一)隐性审查

隐性审查就是指法院没有被赋予行政规范性文件的司法审查权，但是在实践过程中，又在相关规范中对法院赋予了一定的权利。早在很多年制定的法律中，就没有对行政规范性文件进行全面的论述，但是后续发布的相关法律中对法则进行了论述。我国各省法院在仲裁判决时，以行政规范性文件为主要的依据，以保证裁决的准确性，不过我国司法机关并没有被法律赋予审查权，绝大多数的行政规范性文件与法律要求存在一定的差异。随着社会的发展，越来越多的具有行政行为的行政规范性文件不断制定而后出台的相关法律中我国最高人民法院对法院行政规范性文件的审查权进行了间接的赋予，在裁决与判决法律文书中，允许人民法院对原告提出具有法律效应的诉讼，这样一来法院不仅可以进行规范性文件的审查，同时可以对存在的问题进行合理的审查，然而行政行为的合理性必须由法院进行评判。

针对于隐形审查中的行政规范性文件，并没有形成约束力，根据实际需求选择是否使用，其只是与法律要求相符合的方式，并不具备强制性，但是没有任何的权利进行再次的加工，法院没有权利提出更改或者优化，也没有任何的权利认为行政规范性文件与法律不符合。

(二)附带审查

如今在新刑诉法中，对于规范性文件的附带审查进行了明确，如果法院认为审理过程不符合相关法律要求，法院则可以不关注该文件，并针对制定文件的行政机关进行法律方面的处理，并向上级单位传送相关处理意见。经过修改，不同主体进行行政诉讼，可以由法院对规范性文件进行附带审查，如果法院在进行附带审查后，认为该文件的内容与法律规定存在差异，那么法院可以判定不以该文件作为审理的主要依据，并且该文件中不符合法律规定的内容，需要由制定机关提出对其进行针对性的处理。

附带审查制度的实行需要面临许多的问题，对审查的步骤，提出的时间等进行进一步的明确。

三、行政性规范文件的司法审查制度的完善

(一)完善审查标准

在明确合法性标准时，需要对行政规范性文件的制定权限、范围等进行进一步的划分，我国行政机关具有多种不同的类别，不同机关之间并没有明确具体的职权界限，难免会出现界限混淆的问题，既不能超过界限，同时也不能乱用职权。如果在进行行政规范性文件制定时，没有对相关标准进行明确，那么一旦发生事件将无法落实相关责任。针对此情况，上级机关需要对相关权限范围进行明确，规范应该行使的职能和权利，当遇到职权重叠现象时，需要由上级机关指定专门的机关进行管辖。

(二)完善审查内容

当行政相对人受到损害后，可以按照附带审查制度向法院提起诉讼，而法院在受理后，需要结合行政规范性文件的内容开展审查工作。也可以说附带审查只是行政规范性文件的一种附带内容，在行政相对人利益没有受到损害前不能提出诉讼请求，只有行政相对人的利益受到影响后，就可以向法院提出诉讼，进行全面的附带审查，如果法院不将其定位案件，那么行政规范性文件也不会受到法律的约束。

另外，还需要对原告的范围进行拓展，使当事人的权利得到有效的维护。针对目前的其他制度来说，其广泛吸引了社会团体的参与，结合这些经验，我国在行政意义上的公益诉讼中，可以在满足相关要求的基础上，由检察院对可能会引发损害的行政规范性文件提起诉讼，而不是当已经造成实际上的伤害后，当事人才可以作为原告。

在确定被告时，如果附带审查以行政规范性文件为依据提起诉讼，那么诉讼案件的被告就是实施主体，但是在对规范性文件进行司法审查时，如果被告仅是实施主体，行政规范性文件制定还有其他机关，在审判过程中无法对行政规范性文件的相关问题进行直接的说明，那么还需要开展后续的审查工作，如果以书面的方式对制定主体进行审查，那么要求所提供的材料必须符合相关要求，此种审查方式需要花费较多的时间。因此，为了有效减少浪费的时间，可以在行政诉讼中明确规定需要递交的具体材料，由法院进行全面的审查，当法院认为有需要时，可以要求规范性文件的制定机构出庭应诉。

四、结论

本文对行政规范性文件的相关概念进行了深入的分析，并对附带审查制度的运用提出了个人的意见，目前正处于我国发展的重要时期，为了迅速适应社会发展变化，必须严格按照法律规定，履行各项工作，使行政可以更加符合法律。

作者： 查熙迪

行政司法规范论文 篇2：

我国行政规范性文件司法审查制度的变迁

摘 要：在国家深化改革、推进依法治国的进程中，建立行政规范性文件司法审查制度是应该而且是必要的，体现了行政诉讼维护公民、法人和其他组织的合法权益的功能。对于存在已久的红头文件泛滥问题，从绝对不审查到附带审查是一个明显的进步，公民、法人和其他社会组织对不符合宪法、法律精神和要求的规范性文件可单独提起行政诉讼将是下一阶段的任务，应当尽快提上解决日程。

关键词：行政规范性文件;行政诉讼法;司法审查;附带审查

新修改的《行政诉讼法》将于2015年5月1日起施行，此次《行政诉讼法》的修改着力解决“立案难、审理难、执行难”问题，修复了行政诉讼的争议解决功能，拓宽了行政诉讼的受案范围，完善了执行制度。修改后的《行政诉讼法》亮点颇多，无论是在文字表述，还是结构安排上都有很大改进。但是对于规范性文件的司法审查问题，此次修改仍然没能进行突破，规定人民法院不受理此类案件，但是《行政诉讼法》又规定公民、法人或者其他组织认为行政机关据以做出行政行为的规范性文件不合法的，可以在对行政行为提起诉讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。这也仅仅是对规范性文件的附带审查进行了原则性的规定，对于公民、法人或者其他组织要求对规范性文件一并审查的应由哪级法院管辖，对被诉规范性文件如何进行审查、审查后法院对该诉讼请求如何予以回应等问题，并未作出明确规定。

一、绝对不审查

我国的《行政诉讼法》于1989年4月4日在全国人民代表大会第二次会议上正式通过，1990年10月1日起正式施行。在此之前，我国的行政诉讼制度散见于各类行政法规之中，没有专门的行政诉讼法规。1989年《行政诉讼法》颁布之前，人民法院审理行政诉讼案件适用民事诉讼法的相关规定。1982年《民事诉讼法》第三条第二款规定，法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。该条规定表明，人民可以控告行政机关，人民法院有权审理行政案件，但是人民的起诉和法院的受理，必须依据单行法律的规定，单行法律规定可以起诉的才能起诉和受理，没有规定的，就不能起诉和受理。

行政诉讼制度在司法实践中不断完善，1988年10月，最高人民法院设立行政审判庭，建立了行政审判体制。1989年《行政诉讼法》即是在该背景下制定的。对于行政诉讼的受案范围，当时讨论最多，主要有三种意见：一种是继续沿用1982年《民事诉讼法》的规定，由单行法律法规对行政诉讼受案范围分别规定;一种是完全开放，即凡是行政机关及其工作人员作出的行政行为侵犯行政相对人合法权益的，行政相对人均可提起行政诉讼;第三种意见是逐步扩大，即在1982年《民事诉讼法》规定的受案范围的基础上，根据实际情况，逐步扩大行政诉讼受案范围。立法者最终采纳了第三种意见，在行政诉讼法法中采取了概括加列举的立法模式，将行政诉讼的受案范围限定为涉及人身权、财产权的具体行政行为、外部行政行为、非终局行政行为，对于涉及其他权利的行政行为，法律有具体规定的才可以起诉。

1989年行政诉讼法，将行政机关制定行政规范性文件的行为完全排除在行政诉讼的受案范围之外，主要原因是这一时期行政诉讼法制的功能定位。1949年新中国成立之后，国民党的“旧法统”也被废除。从清末《行政裁判员官制草案》开始的半个多世纪以变法图存为主观动因移植而来的近代行政诉讼法制，随即在一夜之间被彻底打碎。随着我国改革开放的不断深入，我国的政治经济体制都发生了翻天覆地的变化，行政机关作为国家行政权力的行使者，其在管理国家事务上的作用逐渐由被动转为主动，由行政机关进行主导的社会经济生活范围越来越广泛，政府的权力边界日益扩张， 我国的行政法并不完备，行政机关行使行政权主要是依据行政机关制定的各项规定，因此行政诉讼法当期的主要任务是依法控制行政机关的职权。在行政法制系统并不完备的情况下，对于行政机关依照法律规定或者依授权制定的行政规范性文件再进行司法审查就十分牵强，甚至有可能造成行政机关无法正常行使行政职权，进而造成社会的混乱。

二、附带审查

目前我国的行政规范性文件多于法律、法规和规章，有些规范性文件严重侵害了公民的权利，增加了公民的义务，对于公民权利的救济，本次行政诉讼法的修改参照行政复议法的模式，规定了行政规范性文件附带审查制度，该制度规定对于规章以下的规范性文件，公民、法人或者其他组织认为据以作出行政行为的规范性文件不合法的，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

1999年《行政复议法》第7条和第26条将行政法规、行政规章以外的其他规范性文件纳入行政审查的范围。在我国的法律体系中，属于法的范畴的规范性文件是宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章以及我国加入的国际条约。规章以下的规范性文件不属于法，但是在很多情况下，行政规范性文件却是行政机关作出行政行为的依据，对于行政规范性文件的审查主要是立法监督。我国《立法法》明确规定了改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限;确立了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案制度;规定了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章提起审查的主体和程序。《立法法》的规定虽然完善了我国的违宪审查监督程序，但是这一制度在实践中并未发挥其应有的作用。行政机关据以作出行政行为的行政规范性文件并不符合法律的规定，把对行政行为的审查代替对行政规范性文件的审查，治标不治本。

1989年《行政诉讼法》没有把行政规范性文件纳入司法审查的范围，主要是基于两个方面的考虑：一是法院的承受能力;二是我国宪法已经对抽象行政行为设有救济途径。1但是，从现在来看，这两方面的理由都不足以成为人民法院不予受理规范性文件司法审查的理由。行政规范性文件规定的是针对不特定多数人的权利和义务，如果行政规范性文件不符合法律规定，其对人民合法权利的危害更大，这种危害带有不确定性，在未来的任何时刻都有可能发生。在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。这一规定仅仅是规定了对于合法有效的规范性文件进行处置的办法，而对于违法的规范性文件则没有任何规定。

全国人民代表大会常务委员会于2014年11月1日通过的《关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》(自2015年5月1日起施行)是在中共中央深化改革的时代大背景下做出的，着重解决行政诉讼司法实践中存在的问题。同时这次修改也是在司法实践中总结经验和学者精心研讨的基础上进行的，此次行政诉讼法的修改使得行政诉讼重回诉讼程序法的功能，更强调行政诉讼维护公民、法人和其他组织的合法权益的功能，对于严重损害国家和政府形象的红头文件泛滥问题，应当提上解决日程。另外随着我国法制进程的不断加快，各项行政法律、法规不断完备，依法行政、依法治国的理念深入人心，建立行政规范性文件司法审查制度是推进我国社会主义法治进程发展的重要路径之一，将违法的规范性文件剔除出行政机关行政行为的依据范围，也有助于提升行政机关的公信力。

注释：

1.姜明安主编：《行政诉讼法》，北京大学出版社2004年版，第478页。

作者：赵同柱

行政司法规范论文 篇3：

行政规范性文件附带审查制度之缺陷与完善

摘要：《行政复议法》确立了规范性文件的附带审查制度，然而，这一创新性制度在行政司法实践中并没有取得令人满意的效果。针对规范性文件附带审查的制度缺陷，需要对我国现行的规范性文件附带审查制度进行相应调整，在更高层次上建立行政复议司法化机制，使之成为监督行政的重要保障。

关键词：行政规范性文件; 附带审查; 行政复议司法化

一、 违法规范性文件的现行责任追究机制及评价

在我国，《行政诉讼法》明确将抽象行政行为排除在司法审查范围之外，现有的法律框架下，对抽象行政行为的监督途径主要在于人大的权力监督和行政系统内部的监督。总体而言，对违法规范性文件的现行责任追究机制仍然十分薄弱。

1. 人大对规范性文件的权力监督。行政机关由权力机关产生并对它负责，权力机关对同级政府的规范性文件负有监督之责，根据《宪法》和各级组织法规定，各级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令，对任何一件行政规范性文件，权力机关都有权予以审查。但是权力机关对规范性文件的监督存在自身的局限性和具体操作上的困难：(1)在通常情况下，权力机关通过听取政府工作报告的形式来检验行政机关依法行政的情况。人大听取政府工作报告的形式决定了权力机关只能开展对政府整体工作情况的宏观监督而不可能对行政机关发布的行政规范进行微观的具体监督。(2)权力机关对其产生的行政机关的监督基本上属于政治范畴，行政机关对权力机关承担的是政治责任而非法律责任。即权力机关对行政规范性文件审查基本限于合理性、可行性审查。权力机关对行政规范性文件合理性的审查应当着眼于对文件制定主体政治责任的追究。(3)会议制的权力机关不可能对违法的抽象行政行为进行经常性的法律监控。权力机关的会期间隔很长，运作程序复杂，要启动它对一件违法文件的审查显然十分困难。(4)人大常委会主要通过备案审查制度来撤销与法律相抵触的行政法规、行政规章等行政立法行为，但是备案制度本身的程序不够完善，备案制度审查、纠正或撤销违法不当规范性文件的成效甚微。

2. 上级行政机关对规范性文件的层级监督。县以上地方各级人民政府有权通过备案审查、法规清理、执法监督等方式改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令，其中以备案审查为主。国务院制定了《法规规章备案规定》，到目前为止，几乎全国各个省级人民政府通过地方立法的形式建立了规范性文件备案制度。然而，据不完全统计，地方各级行政机关制定的行政规范性文件约有二百多万件，但是自从1987年备案制度建立以来，31个省级政府所属工作部门以及市级人民政府向省级政府报送备案的规范性文件不足两万件，到2001年底通过备案审查予以纠正的仅有400余件。[1]

看似完备的监督制度实际上形同虚设，究其原因：(1)在这些监督制度中，既没有行政行为的利害相关人参与，又没有建立社会监督的启动机制，缺少程序的发动者，从而无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系，使得上述监督形式有名无实。(2)备案制度缺少有效的程序规则，备案主体的权限、责任、处理程序和方式、时效等重要监督内容不够明确，因而无法顺利进行。一些行政机关仅为履行了告知义务，主动备案的只是部分规范性文件;备案机关不同程度存在备而不审、审而不纠的问题;由于备案是被动的事后监督，一些违法不当的规范性文件在被纠正之前已经造成了无法弥补的损失。

二、 行政规范性文件附带审查制度之先天缺陷

(一)《行政复议法》第七条对“规定”概念的界定不够科学，造成执法混乱

“规定”的分类标准有多重，其行为性质或在法律渊源中的地位，目前尚没有明确的理论观点或司法中统一的法律界说。从法律效果上对不同性质的“规定”进行区分，可以分为行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件、行政告知性文件;[2]根据适用对象和调整范围，可以分为外部规则和内部规则。不同性质的规范性文件有不同的法律效力，如政府部门的会议纪要等仅对内部行政相对人有效，按照《行政复议法》第七条可以附带审查，但是将与第八条“内部行政行为不得复议”的规定相矛盾。《行政复议法》采用制定主体的分类方法仅仅表明不同主体“规定”的形式特征，没有揭示“规定”的实质特性，导致《行政复议法》条文之间的相互冲突。造成一些性质上不宜复议审查的规范性文件如行政告知性文件被申请复议，导致行政复议资源不必要的浪费。况且在行政法规之外，国务院有权并且实际上制定了大量的规范性文件，如果利害关系人认为其违法不当能否申请复议，《行政复议法》对此没有明确规定，法律规定的不周延导致了实际操作中的困惑。

(二)规范性文件附带审查制度容易导致行政纠纷的扩大化，[3]违背了《行政复议法》监督行政的立法宗旨

首先，在行政法治实践中，大多数规范一经颁发就会对行政相对人权益造成直接影响，不需要执行具体行政行为。例如北京市环保局、交通局及公安交管局3家单位联合发布了《关于对具备治理条件轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告》，规定所有在1995年以后购的车都必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后方可获准年检。刘某某等车主由于未装置通告中所指的尾气净化系统，其车未获准年检。可见，没有具体行政行为不能单独提出对不服规范性文件的行政复议，将直接侵害相对人权益的规范性文件排除在行政复议的范围之外，损害了受规范性文件直接损害的行政相对人的复议救济权。

其次，唯有行政相对人触犯其不服的规范性文件并在行政主体据此作出具体行政行为之后才能申请复议违法的规范性文件，这一附带限制的结果不是化解纠纷，反而进一步扩大行政纠纷，有鼓励行政相对人故意违反其不服的规范性文件之嫌，显然违背了《行政复议法》的立法宗旨。

其三，规范性文件复议的过程限制使复议制度的监督效果大打折扣。一方面，《行政复议法》没有单独设定规范性文件申请复议的时效，将其限制在对具体行政行为提起复议的过程中，如果具体行政行为已经超过60日的复议时效，即使规范性文件明显违法也难以处理;另一方面，如果行政相对人在复议过程中撤回对具体行政行为的复议申请，复议机关对规范性文件的审查程序将随着具体行政行为复议中止而终止制约了复议机关对规范性文件的有效监督。

(三)规范性文件附带审查程序制度过于“行政化”

第一，复议机构即“负责法制工作的机构”隶属于作出原具体行政行为的本级行政机关或上一级行政机关，复议机构没有自主地位和自主决定权，缺乏相应的独立性。

第二，以书面审理为主的行政复议方式缺乏相应的制度支持，既无效率更无公正。公正的书面审查方式必须以真实、全面、完备的行政档案制度和证据制度为前提，否则书面审查将完全走样。而且在目前行政复议机关与被申请人之间有着千丝万缕的联系以及行政复议机构本身具有较强的依附性的情况下，书面审查容易导致行政复议的“暗箱操作”而与《行政复议法》规定的公开原则相悖。

第三，缺失规范性文件的行政复议证据制度，与行政复议程序的“司法性”不相称。《行政复议法》仅在第23、24条规定了具体行政行为的证据问题，对规范性文件的复议审查的证据种类、证据调查与收集、证据审查与判断等基本证据内容没有明确的规定。

三、 规范性文件行政复议制度重构之必要性分析

入世后，我国的法律制度必须与世贸组织规则接轨，随着履行世贸组织规定的义务逐年推进，规范性文件的复议制度必将与法治发达国家保持同步，必须改革现前的规范性文件附带审查制度，在更高层次上完善对政府抽象行政行为的监督机制。

(一)我国政府履行入世承诺的需要

WTO规则在性质上属于国际行政法的范畴，其主要规制对象是成员方政府的行政行为，多个WTO协议要求成员方政府制定的贸易规则应当给利害关系人提供独立、客观、公正审查的权利。《补贴与反补贴措施协议》第23条规定：“司法审议成员的国内立法中包括有反补贴措施规定的，应维持司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，以便对与仲裁有关的行政行为，尽快实行审议或对第21条意义上的裁定复议进行迅速的审议，此类法庭或程序应独立于负责有关裁定或复议的调查当局，并向参与该行政程序和直接地或个别地受到该行政行为影响的所有利害有关方提供申请审议的机会。”可见，WTO对成员方有关贸易或服务“规定”引发争议进行审查的总体要求是：(1)裁判机构公正、独立。(2)行政复议及时、高效。(3)允许对成员国关于贸易或服务的“规定”的司法审查或行政复议。(4)司法最终裁决。如果首次上诉是行政复议机关受理的，相对人应有向司法机关上诉的机会。

(二)当前行政规范性文件的法治化程度较低

规范性文件制定过程中存在的问题。第一，缺乏统一的规范性文件制定程序。国务院发布的自2001年起施行的《国家行政机关公文处理办法》，对于规范性文件制定有一定的意义，但制定程序的随意性较大，临时性、应急性、任务性的文件较多，涉及行政相对人重大权益的规范性文件制定过程中的民主参与程度不够，往往未经认真调研、论证、征求意见、审议、核查，草率发文的现象较为普遍。第二，政出多门，规范性文件实体内容相互冲撞。现行的行政体制下，政府缺乏控制部门的有效法律手段，部门既要服从于本级政府，又要听命于上级主管部门，导致政出多门甚至相互矛盾。第三，利益驱动，权力谋私“规范化”。规范性文件往往由管理部门起草，部门利益、局部利益的痕迹较重，“政府权力部门化和部门权力利益化”的倾向较为明显。

(三)抽象行政行为的特性要求

(1)抽象行政行为就其实质而言，属于公共行政政策[4]或宪政行为，[5]属于行政机关的自由裁量权范畴，必须受行政系统内部监督。哈佛大学公共政策与管理教授史蒂文凯尔曼在其一书中指出，“公共政策，从国会的立法到行政机构制定的条例、法规都包括在内。”[6]从理论上说，抽象行政行为所反映的是行政机关与全体或绝大多数社会成员之间的利益关系，是一种公共利益的代表者与被代表者之间的关系。各社会成员并不是作为单个的社会成员而存在的，而是作为社会成员的整体而存在的。这时的利益关系是一种作为大家的代表者是否真正代表了大家的利益而形成的关系，即整体利益与整体利益之间的关系。[7]在我国，许多制定公共行政政策的宪政行为被包括在行政行为之中并被称为“抽象行政行为”，[8]这种界于执法与立法之间的过渡性行为是法律与各地实际情况相结合的产物，因而具有较多的政策性成分和自由裁量因素，属于行政机关自由裁量权的范畴。在我国，目前法院审查的行政自由裁量行为限于显失公正的行政处罚行为，并不包括政策性的抽象行政行为，自由裁量行为主要受行政机关的内部监督。(2)违法不当的抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力。抽象行政行为产生于对一定社会的规范性调整，其目的在于为不特定的相对人提供一种具有普遍意义的行为准则，具有普遍性、抽象性。抽象行政行为一旦违法，将会给公共利益造成普遍的大面积损失，很多行政机关违法乱纪的问题即出在行政机关的“规范性文件”上，它已不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法。规范性文件违法所造成的损害并不是单个相对人的损害，而是整个管辖范围内的行政相对人的损害。

四、 规范性文件复议制度之完善

针对规范性文件附带审查的制度缺陷和现实困境，需要对我国现行的规范性文件附带审查制度进行相应调整，使之成为监督行政和救济行政相对人合法权益的具有准司法性质的行政审查机制。

(一)影响行政相对人权利、义务的抽象行政行为应纳入复议范围

首先，综合考虑我国行政法治的进程及规范性文件存在的问题等因素，笔者认为可复议的范围界定为影响行政相对人权利、义务的全部行政规范。这也是当前行政法治发达国家的大势所趋，法国、英国、葡萄牙、意大利、瑞士等国家通过概括规定或列举方式将包括行政立法在内的抽象行政行为全部纳入复议范围。其次，在现行的附带审查制度之外要增加对抽象行政行为的独立审查制度。[9]最后，复议申请人资格确定为受抽象行政行为“不利影响”的相对人，不以具体行政行为为对抽象行政行为复议的前提。

(二)借鉴当今世界行政司法化的公共行政运作机制，实行对抽象行政行为复议的司法化审查机制

从英美法系和大陆法系国家的行政发展史来看，一直都在努力尝试将司法程序引入行政裁决系统，如英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、日本的国税不服审判所、韩国的行政审判委员会，行政裁决司法化的倾向试图使行政机关成为如同法官一般的法律专家，如此既能给予个人利益以正当的力量，又不影响政府活动的效率和效果。[10]因为对抽象行政行为的复议审查涉及行政政策的考量和对行政裁量权的合理判断，美国有学者甚至撰文称行政机关应成为现代美国的“普通法院”，[11]意在使行政机关担当起化解现代福利国家行政纠纷的重任。

行政复议制度的司法化有三层含义：一是行政复议组织应该具有相对的独立性，行政复议活动不受任何外来干预，由复议人员依法独立作出决定，以保证复议过程的公正性;二是行政复议程序的公开性与公正性，行政复议程序必须公开进行，并保护参与人的复议申请权、平等参与权、申请回避权、陈述权、质证权、律师代理权等项权利以及对行政复议结果的司法上诉权;三是行政复议结果应该具有准司法效力，进入诉讼程序以后，司法机关应该对行政复议决定给予相当程度的尊重。[12]鉴于我国规范性文件违法而“行政化”复议审查难以有效规制的情形下，突出行政复议司法化的价值取向是合理的。

(三)加强行政复议与行政诉讼的衔接，确立“司法最终解决”原则，完善对抽象行政行为的司法监督

司法公正是社会公正的最后一道防线，为了保障行政复议的公正性，西方各国一般都确立了司法最终解决原则。正如美国著名的行政法学家伯纳德·施瓦茨所尖锐指出的那样：“如果没有独立的司法审查，那么在实践中唯一的制约便是行政官员的自我制约。这样一个结果足以与法治本身相矛盾。这里不禁使人想起了以前被认为是出自拿破仑的评论，‘如果仅仅凭借行政决定就可以剥夺一个人的财产，那么我们看不出在法国还怎么能有财产所有者。’”[13]同理，如果仅凭行政机关发布的规则就可以剥夺一个人的权利，那么我们看不出还有什么个人权利。权利保障的实质在于确立了公民的诉权，在于建立了由独立的审查机构监督抽象行政行为的保障机制。当前我国的行政诉讼受案范围较之复议范围窄，但是，相对人对关于抽象行政行为的复议决定不服转而向法院起诉，法院势必要对抽象行政行为的合法性问题进行审查，因此，明确“司法最终解决”原则，应当协调行政复议与行政诉讼的受案范围，使关于规范性文件的行政争议最终诉诸法院公正裁决。

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[12]周汉华.中国行政复议制度的司法化改革方向[M].北京：北京大学出版社，2005.

[13]〔美〕伯纳德·施瓦茨.行政法体系的构成[J].法学译丛，1989，(3).

责任编辑 王友海

作者：张运萍