论农村土地承包经营权的转包
摘要：运用比较分析的方法，研究中国农村土地承包经营权的转包问题，结果表明：农村土地承包经营权的转包是一种不同于农村承包经营权租赁与转让的特殊流转方式，农村土地承包经营权转包的本质属性是物权性次级农村土地承包经营权的创设。立法应当在总结农民土地承包经营权转包实际经验的基础上，明确转包的结果是创设与永佃权相当的次级承包经营权，对次级承包经营权进行准确的法律塑造。
关键词：流转;转包;次级承包经营权
一、农村土地承包经营权转包的演进
转包是一种产生时间最早的土地承包经营权流转方式，它最初发生在集体经济组织成员之间，后来主要被界定为集体经济组织成员之间的农村土地承包经营权流转方式。农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《管理办法》)将农村土地承包经营权转包定义为：“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”，转包农村土地承包经营权的农户一般被称为“转包户”，接受转包的同一集体经济组织内的农户被称为“接包方”。
由于转包是在农民集体成员之间流转农村土地承包经营权，所以转包是最早为政策与法律所确认的农村土地承包经营权流转方式。改革开放初期，法律和政策都不允许土地承包经营权流转，1982年《宪法》第10条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”，1982年的《全国农村工作会议纪要》规定：“社员承包的土地，不准买卖，不准出租，不准转让，不准荒废，否则，集体有权收回;社员无力经营或者转营它业时应退还集体。”1984年中央一号文件《1984年农村工作通知》最早将转包作为法律政策所认可的惟一流转方式，规定：“鼓励土地逐步向种田能手集中。社员在承包期内，因无力耕地或转营他业而要求不包或者少包土地的，由社员自找对象协商转包，但不能擅自改变集体承包合同的内容”。1986年4月12日最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定：“承包人将承包合同转让或者转包给第三者，必须经发包方同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或者转包合同无效”，再次确认了经发包方同意的承包经营权转让与转包的合法政策性。1988年4月12日的宪法修正案将原《宪法》第10条第四款修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律规定转让。”宪法修正案为土地承包经营权转包等流转方式的合法化提供了宪法依据。此后，1993年7月2日通过的《农业法》第13条第二款规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者”，最早在法律上肯定了转让与转包方式所起到的流转承包经营权的效果。1995年3月28日国务院发的[1995]7号文件《国务院批转农业部关于稳定和完善关系意见的通知》中明确提出：“建立土地承包经营权流转机制”，并规定：“在坚持土地集体所有不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股，其合法权益受法律保护，严禁擅自将耕地转为非耕地。”此后，2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包经营法》第32条明确规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”2005年农业部颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村土地承包经营权的转包进行了较详细规定。2007年颁布的《物权法》进一步重申了农村土地承包经营权可以转包的原则，其第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”在转包逐步被政策与法律承认与肯定以后，转包最终发展成为了农村土地承包经营权流转的最重要形式。丁关良先生的浙江省七县区的耕地流转状况调查报告显示：截至2007年，慈溪市转包的耕地比例最高，占该市土地流转总面积的79.98%;北仑区耕地转包比例最低，但依然占该区土地流转总面积的26.11%。
二、转包的性质是次级土地承包经营权的设定
从法律规定来看，转包是一种与农村土地承包经营权出租、互换、转让并列的流转方式。问题是转包与农村土地承包经营权的出租、转让之间到底存在什么样的区别?转包到底会产生什么样的法律后果?
(一)转包行为的本质含义是设定一种对农村土地的支配权
“包”字在中国农村的实践中出现了一种用来指称农地物权设定的趋势，“包”的这种含义最初起源于农村土地承包经营权的设定，在转包的实践中得到进一步应用。在大部分农民群众朴素的法律意识中，“包”和“租”字是有区别的，这种区别就是通过“包”获得的农地权利在效力上强于通过“租”获得的农地权利。在大部分农民的观念中，在转包的过程中，原承包经营权人所享有的承包经营权所具有的效力(绝对效力)通过“包”的方式传递给了“接包方”。因此，转包所产生的效力高于出租。这种64权利传递的结果使得“转包户”不得以任何理由干涉“接包方”，不得以支付违约金解除承包合同为由而排斥掉接包方对接包地的权利，正如同在农村土地承包中发包方不得干涉、收回承包地一样，即一旦转包后就形成了一个直接对农地的权利，在转包合同规定的空间内即使原承包经营权人也难以排除接包人的农地权利。农民的这种朴素观念是简单的，但是其中却蕴含着物权与债权区分的深刻法理。转包后即使转包人也不得排除“接包方”的农地权利，说明“接包方”的农地权利是一种对物的支配权，是一种绝对性的权利。这样，通过转包设定的农地权利与通过租赁设定的农地权利就有了很大的不同：通过转包获得的农地权利是直接针对农地的，是一项绝对性的权利，具有物权属性。它一旦设定就对原承包经营权形成了强有力的限制，使原承包经营权在一定期限内完全虚化，甚至价值化。原承包经营权人的承包经营权虽然依然存在，但是，它只能通过收取地租的方式来实现，它对承包地的支配权变为了一种观念上的、间接性的支配。从《管理办法》对承包经营权转包定义的说明来看，转包是将部分或者全部土地承包经营权以一定的期限转给同一经济组织的其他成员，即转包带有从原土地承包经营权中转出一个新的“承包经营权”的含义。《管理办法》对承包经营权转包界定是切合农民的观念与我国农村土地承包经营权转包的实际状况的。
(二)转包迥异于产生债权的农村土地承包经营权出租
从《管理办法》第35条来看，该《管理办法》依据中国农村中对这一用语的现实使用状况，将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同，前者限于
作者：廉高波 袁 震
【文章摘要】
本文基于一起工程合同纠纷案件的多维分析，对工程居间合同、工程转包、委托施工、工程施工合同转让、公司(企业)内部施工项目转让等不同工程合同或行为进行比较研究，阐明了各自的特征、联系与区别;并着重对委托施工、施工合同转让行为的性质与效力提出了独立的见解。
【关键词】
居间;转包;委托施工;合同转让 内部施工项目转让
1 引言：案情简介与问题探讨
1.1 简要案情
2005年3月15日，薛某某以榕源公司代理人的身份与中国水电八局淇南施工局达成了承包淇南电站引水隧洞工程的意向，并签订《淇南电站引水隧洞工程施工意向书》。该“意向书”第八条约定：“本意向书签订后，在一个月内甲乙双方应签订正式合同”;“正式合同签订后，本淇南电站引水隧洞工程施工意向书作废。”
“意向书”签订后，薛某某将该工程介绍给林某某施工。2005年3月17日，薛某某为甲方，林某某为乙方，双方签订的《协议书》约定：该工程由甲方全权委托乙方组织施工，乙方自负盈亏，甲方不承担所有的责任和义务。联系工程由甲方负责，前期及其他费用为人民币18万元，由乙方自愿一次性付给甲方，上缴公司管理费1万元由甲方代缴。同日，薛某某还向林某某出具《授权委托书》，委托权限为：“组织施工与管理，签订建设项目工程合同及相关文件。处理甲、乙双方经济往来，代理工程诉讼事项。”
2005年3月20日，林某某与榕源公司签订《协议书》，约定其对外联系及承包隧道及土石方等工程由榕源公司提供有关手续和人力、物力支持，每年向榕源公司缴交壹万元费用。
2005年6月5日，经过薛某某的协助，林某某以榕源公司代理人的名义与水电八局淇南施工局签订了《工程分包合同》，于2005年7月11目向榕源公司领取了“施工队财务帐户专用章”、《授权委托书》，并投入工程施工。后林某某因与水电八局淇南施工局发生争执退出施工。
2006年11月，林某某向平潭县法院起诉，以薛某某向其转包工程为由，要求确认合同无效并返还转让费18万元。
薛某某的代理律师辩称，本案双方系居间合同纠纷，并非转包合同纠纷。双方签订的协议书合法有效。
2007年6月19日，平潭县法院作出一审民事判决，以林某某与薛某某签订的《协议书》和薛某某出具的《授权委托书》，属于“以名为委托实为转包的变相方式”转包工程，认定双方签订的协议书无效，并判令薛某某返还林某某转让费18万元。
1.2 问题探讨
1)本案纠纷到底是工程转包合同纠纷，还是工程居间合同纠纷?
2)本案双方约定是“委托组织施工”，双方签订的协议是否还有可能属于“委托合同”?
3)本案双方均是以榕源公司名义对外分别签订施工意向书、分包合同，即使薛某某是向林某某转让工程，则双方的行为是否属于公司内部人员或班组之间的施工项目转让?如果是，该施工项目转让的效力如何?
4)假如薛某某与水电八局淇南施工局签订的是施工合同，根据薛某某的请求，水电八局淇南施工局就同一工程又与林某某再签订施工合同，那薛某某的行为是否属于施工合同转让?其与工程转包有无区别?效力如何?
上述问题具有疑难性、典型性、实用性，值得探讨。
2 转包抑或居间?本案诉、辩双方主张及法院判决结果评析
2.1 转包与居间
转包是指“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。”
也就是说，转包工程的前提是先承包到工程，未承包工程前谈不上转包;同时，只有将承包的工程全部转给他人才属于转包，只将部分工程转给他人的属于分包，不属于转包。
居间合同又称中介服务合同，是指居间人按委托人的要求，为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，委托人为此向居间人支付约定报酬的协议。
居间合同的特征是：(1)居间人是为委托人报告订约机会或充任订约媒介的人。在居间合同中，居间人是为委托人提供服务的人，但这种服务不是为了订立合同，而是为委托人报告订约机会或充任订约媒介。(2)委托人一方给付报酬以与第三人达成交易为条件。在居间合同中，仅有居间人的居间活动，并不能作为委托人给付报酬的依据。只有居间活动达到目的，即委托人与第三人之间的交易成功后，委托人才负有给付报酬的义务。(3)居间合同为有偿、诺成、不要式合同。
2.2 本案双方签订的合同应为工程居间合同
(1)薛某某与淇南施工局签订“意向书”后，自己并没有按“意向书”第八条的约定与水电八局淇南施工局签订正式施工合同，而是把自己已达成施工意向的工程介绍给林某某。这既是为林某某提供订约机会，也是为林某某充任订约媒介。
(2)经过薛某某的协助、撮合，林某某与水电八局淇南施工局签订了正式施工合同《工程分包合同》。即通过薛某某的居间协助，林某某自己与第三人水电八局淇南施工局达成了工程分包施工交易。
(3)薛某某将自己与水电八局淇南施工局达成施工意向的工程介绍给林某某是有偿的，其条件是林某某承担薛某某联系工程所支出的费用开支18万元。
因此，双方之间的协议符合合同法第四百二十四条规定的居间合同特征，属于居间合同。
2.3 本案双方签订的合同不是工程转包合同
第一，薛某某以榕源公司代理人身份与水电八局淇南施工局只是达成施工的意向，尚未签订施工合同，自然也就无法转包。
第二，与水电八局淇南施工局签订正式《工程分包合同》、实际向发包方水电八局淇南施工局承包工程的是林某某自己，而非薛某某。
第三，签订《工程分包合同》前，林某某自己与榕源公司办理了工程挂靠手续，与榕源公司签订《协议书》，支付了技术服务费;签订《工程分包合同》后，林某某自己向榕源公司领取《授权委托书》和施工队财务帐户专用章，投入工程施工。即直接与榕源公司发生关系、并作为承包人榕源公司代理人的也是林某某，而非薛某某。
第四，工程转包是指不同的施工主体——即不同的施工企业之间转让工程施工合同。但无论是薛某某代理签订的“施工意向书”，还是林某某代理签订的《工程分包合同》，其施工主体即承包人都是榕源公司，故不存在转包问题。否则，岂不成了“榕源公司”将工程转包给“榕源公司”?
3 本案协议是否属于委托合同?“委托施工”在工程施工实务中的性质辨析
本案双方签订的《协议书》约定“该工程由甲方全权委托乙方组织施工”，并且薛某某还向林某某出具了《授权委托书》，委托林某某“组织施工与管理”。那么，本案双方的争议是否会是委托合同纠纷呢?
笔者认为，本案双方签订的《协议书》不是委托合同，双方的争议也不是委托合同纠纷。
3.1 委托合同的概念、特征
委托合同又称委任合同，是指依双方当事人约定，一方为他方处理事务的合同。在委托合同中，委托他人为自己处理事务的人为委托人，接受委托的人为受托人。委托合同的特征是：(1)委托合同的标的是处理事务的行为。(2)委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。(3)受托人以委托人的费用办理受托事务。(4)委托合同是诺成合同、不要式合同。(5)委托合同可以有偿，也可以无偿。
3.2 委托合同与居间合同的区别
第一，居间人仅为委托人报告订约机会，或为订购媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系。而在委托合同，受托人以委托人的名义和费用活动，代委托人与第三人订立合同，参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容。第二，居间人所办理的报告订约机会或为订约媒介的事务本身并不具有法律意义，而委托合同受托人处理的事务一般为有法律意义的事务。第三，居间合同为有偿合同，但居间人只有在有居间结果时才得请求报酬，……而委托合同既可是有偿合同，也可是无偿合同。第四，居间人没有将处理事务的后果移交给委托人和报告的义务;而在委托合同中有委托人取得事务处理结果和就事务处理报告的问题”。
3.3 本案《协议书》不符合委托合同的特征
(1)本案双方签订的《协议书》从文字上虽然没有体现“居间”的意思表示，而是体现“委托施工”的意思表示。但薛某某自己尚未与水电八局淇南施工局签订工程施工合同，双方达成的仅仅是施工意向;自己尚未负责施工，当然也谈不上委托林某某施工。《协议书》约定“委托组织施工”，以及薛某某出具《授权委托书》委托林某某“组织施工与管理”，意思表示不真实，也不存在履行。
(2)林某某并没有受薛某某的委托、以薛某某的名义“组织施工与管理”、“签订建设项目工程合同及相关文件”，而是自己与水电八局淇南施工局签订《工程分包合同》，自己组织施工与管理。即林某某处理的是自己的事务，实施的不是委托代理行为。
(3)林某某在组织施工与管理时支付的是自己的费用，其收益也归自己所有，“自负盈亏”。即林某某处理事务的结果不归薛某某，也不存在向薛某某报告处理结果。
因此，本案双方签订的《协议书》不符合委托合同的特征，不是委托合同。
3.4 “委托施工”的性质辨析
本案中，如果薛某某签订的是《工程分包合同》，已经承包了工程，他在承包工程后与林某某签订委托协议，约定委托林某某“组织施工与管理”，向水电八局淇南施工局出具《授权委托书》，委托林某某“组织施工与管理”。那么，这又会引申出如下一系列问题：
①双方签订的“协议书”是否是委托合同?该《协议书》是否有效?
②工程施工与管理能否“委托”?如果不能委托，则委托施工行为又属于何种性质的行为?其法律后果如何?
要回答上述问题，就需要探讨：
(1)委托事务的范围
传统民法学理论有两种观点，一种认为，委托(又称委任)事务的种类，并无限制。“无论其为法律行为(例如买卖、借贷、债务之保证)或为有经济意义之行为(例如帐薄或财产之整理)或仅为单纯的事实上之行为(例如使慰问医院病人，于开学典礼使代读祝词)，苟其事项不背于公序良俗或法律未有禁止规定而得依一定之目的处理之者，以其事务之处理委任于他人，均为委任。”另一种认为，“并非一切事务的处理行为都可以成为委托合同的标的，委托合同不适用于具有人身性质的行为，如结婚、离婚行为、收养行为等，也不适用于履行人身性质的债务的行为”。
诚然，施工行为既不属于“具有人身性质的行为”，也不属于“履行人身性质的债务的行为”，按照上述传统民法学理论，似乎属于委托事务范围。但笔者认为，传统民法学理论无法解决工程施工行为能否适用委托的问题。
(2)施工行为法律规定了相应的条件、资质和资格，并规定必须由承包人自行实施，不适用委托代理。
①法律规定实施施工行为的企业和个人必须具备相应的条件、资质和资格。
根据建筑法第十二条、第十三条、第十四条规定，建筑施工行为必须由具备法定的条件、资质和资格的施工单位和专业人员实施;不符合法定条件、资质和资格的施工单位和人员，不得实施建筑施工行为。这与法律没有对委托合同的受托人的资格进行限制明显不同。
②法律规定除建设单位认可的合法分包行为外，承包单位必须自行完成所承包的全部工程。
建筑法第二十八条、第二十九条第一款规定，除建设单位认可的合法分包行为外，承包单位必须自行完成所承包的全部工程，不得转包或者违法分包。这与法律规定委托合同的委托人可以委托他人实施民事行为也有不同。
③建筑法禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程。
这就意味着建筑法律既不允许施工企业受其他施工企业委托实施施工行为，也不允许施工企业委托其单位或者个人实施施工行为。
④施工行为不适用代理。
民法通则第六十三条第三款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”这即意味着，施工行为必须由承包人自行实施，不适用委托代理。
(3)“委托施工”行为的性质与效力
虽然施工行为不适用委托代理，但实践中却经常出现委托施工的行为。对此，笔者认为，委托施工行为可以根据委托施工的范围和发包人是否认可，区别认定不同的性质：
一，未经发包人同意的委托施工行为的性质，按照其委托施工的范围，如果属于将其施工的工程全部委托，实际上应当属于转包;如果属于部分委托，则属于违法分包;
二，如果发包人同意承包人委托施工，如果委托施工的范围属于可以分包的分部分项工程，则该委托行为应视为分包;如果委托施工的范围不属于可以分包的分部分项工程，例如属于主体结构工程，则属于违法分包，如果是把全部工程委托施工，则属于转包。
因此，委托施工除经发包人同意且其委托施工的范围属于可以分包的分部分项工程外，其余均属于民法通则第五十八条第(六)项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的行为，即属于以“委托代理”的合法形式掩盖转包或者违法分包的“非法目的”，是一种规避法律、行政法规强制性规定的违法行为。
(4)委托施工行为的责任承担
根据建筑法第六十六条、第六十七条、 民法通则第六十七条规定。对委托施工行为，委托人与受托人应当对不符合规定的质量标准造成的损失，承担连带责任。
4 公司(企业)内部施工项目转让：不属于建筑法律法规规定的转包
笔者认为，即使薛某某代理榕源公司与水电八局淇南施工局签订的是施工合同，他将该施工项目转让给林某某也不构成转包，而是属于公司内部人员或班组之间的施工项目转让，不能认定其无效。
林某某挂靠榕源公司后，薛某某与林某某在表现形式上同属榕源公司内部人员，其对外与水电八局淇南施工局发生承、发包关系的都是榕源公司，即对外承担施工工作的都是榕源公司。一个施工企业不可能只有一个施工班组，不可能只承包一个工程;施工企业对某一工程项目变更或轮换施工班组是正常的工作需要，也符合公司经营管理的要求。同时，公司、企业内部不同人员或者施工班组存在不同的施工利益，一方出让施工项目给另一方，另一方给付费用或者补偿是十分合理的，法律、行政法规并不禁止，也不可能禁止。这与公司(企业)内部实行经营承包责任制相似。
法律、行政法规规定的工程转包，应当是指一家施工企业承包工程后又将该工程项目转让给另一家施工企业，即承包工程的是一家施工企业，负责施工的又是另一家施工企业。因此，即使薛某某向林某某转让的是工程施工项目，那也属公司、企业内部人员或班组之间的施工项目转让，不属法律、行政法律规定的转包。该项目转让协议不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，也是合法有效的。
5 施工合同转让：一个与工程转包既有联系又有区别的行为
5.1 施工合同转让与工程转包
“合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的当事人进入合同关系之中。”合同法第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”
施工合同转让，是指承包人经发包人同意，将施工合同中的权利义务转让给第三人，即将施工合同约定的工程项目转由第三人施工。
施工合同转让，与工程转包既有区别又有联系。
区别：①施工合同转让，经过发包人同意;工程转包未经发包人同意。②施工合同转让后，原承包人退出合同关系，受让人(即第三人)与发包人建立新的施工合同关系;工程转包，承包人不退出施工合同关系，仍与发包人存在施工合同关系。“在工程被违法转包后，转包人并非退出原合同关系，其本质属性是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。”③施工合同转让，原承包人不再对发包人承担责任;工程转包，原承包人仍然对发包人承担责任。建筑法第六十七条第二款规定：“承包单位对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。④工程转包是违法的，施工合同转让却不一定违法。
联系：①转包，实际上也是施工合同转让的一种形式，只是未经发包人同意的转让;②转包和施工合同转让，原承包人都不履行原施工合同约定的全部工程施工任务;③转包和施工合同转让，都既要受合同法调整，也要受建筑法调整。
5.2 施工合同转让的效力
虽然合同法第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，但由于施工行为关系到公共安全，施工合同转让还应依照建筑法等公法规范确定其效力。故对施工合同转让与受让行为的效力，应根据具体情形进行具体分析：
①承包人、分承包人将施工合同转让给没有相应资质的第三人时，由于第三人没有承包工程的相应资质，其受让合同的承包行为违反建筑法第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”等强制性规定，应为无效，但承包人、分承包人经发包人同意退出承包的转让行为有效。
②承包人将施工合同转让给有相应资质的第三人时，该转让行为的效力应当根据施工合同是否是通过招标投标签订的，以及是否是政府采购项目进行区别认定：
A、如果施工合同是工程建设单位(业主)作为发包人依法与承包人直接发包签订的，则该转让行为有效;
B、如果施工合同是通过招标投标方式签订的，则该转让行为无效。
因为，施工合同转让，意味着发包人与新的承包人形成新的施工合同关系。如果原施工合同是通过招标投标方式签订的，根据招标投标法第四十八条第一款“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”的规定，转让中标的施工合同无效。如果承包人(中标人)依法需要退出施工合同关系，新的施工合同也应当通过重新招标投标方式签订，不能通过承包人转让合同的方式变更承包人;
如果施工的工程是使用财政性资金投资的政府采购项目，发包人解除与原承包人签订的合同、重新组织招标投标，根据政府采购法第五十条第一款“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同”的规定，还应经过政府主管部门批准，否则更是无效的。
③分承包人将合法分包的施工合同转让给有相应资质的第三人时，不仅应当得到承包人(即分包人)的同意，而且还应当得到发包人的同意，否则第三人受让施工合同的承包行为无效，但分承包人退出承包的转让行为有效。
④转承包人、分承包人又将转包合同、违法分包的合同再转让时，由于再转包、再分包行为无效，故受让人(第三人)与承包人(即转包人、分包人)形成新的转包、分包合同仍然无效，但由于再转让行为得到承包人(转包人、分包人)的同意，转包合同、分包合同再转让后，转让人(即转承包人、分承包人)退出了施工合同关系，相当于原转包、分包合同关系解除，故转让人(即转承包人、分承包人)退出转承包、分承包的转让行为有效。
譬如，就本案而言，如果薛某某与水电八局淇南施工局签订的是施工分包合同，薛某某经水电八局淇南施工局同意，将合同权利义务转让给林某某，由林某某直接与水电八局淇南施工局形成新的施工合同关系，那么，应当认定薛某某退出施工合同关系的转让行为有效，至于水电八局淇南施工局与林某某形成新的分包合同关系的效力则另当别论。一审判决认定薛某某将工程转包给林某某无效也是错误的。
6 结语：分析本案合同纠纷性质的意义和价值
本案是个案情十分简单的小案件，但其蕴含的法律关系复杂多样。通过对本案讼争协议及案情的多维分析，可以借此辨析工程居间合同、工程转包、委托施工、工程合同转让、公司(企业)内部施工项目转让等不同工程合同之间的联系与区别，便于从中掌握各种工程合同的具体形态和特征。这对区分实践中各种不同工程合同的细微差别，正确认定工程案件事实，合理解决各种工程合同争议，应当具有一定的助益。
【注释】
[1]奚晓明总主编、潘福仁主编：《建设工程合同纠纷》，法律出版社2007年9月第1版，第51页。
[2]转包与分包的具体形态及其联系与区别，以及合法分包与违法分包的区分，详见丁茂福：《论建设工程施工的转包与分包》，载中华全国律师协会民事专业委员会编：《房地产建筑律师实务(第2辑)》，法律出版社2007年第1版，第84页以下。
[3[4]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第712页、第698-699页。
[5]李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用(下册)》，新华出版社1999年4月第1版，第1956页。
[6]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第381页。
[7]同注[3]，江平主编：《民法学》，第699页。
[8]李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用(上册)》，新华出版社1999年4月第1版，第352页。
[9]同注[1]。
【作者简介】
丁茂福，福建元一律师事务所专职律师、合伙人，大学法学本科毕业，中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会委员，福建省律师协会公司法专业委员会副主任，福建省法学会法理学研究会理事，福建省律师协会省直分会常务理事、教育委员会副主任，福建中医药大学管理学院法学兼职教授、福建工程学院法学院兼职教授，从事律师工作20年。
作者：丁茂福
[摘 要]施工合同承包人应以自己的设备、技术和劳力完成工程。转包含肢解转包、视同转包应当认定为非法。施工分包应受严格限制，分包标的只能是非主体、非关键的专业工程(工序)或者劳务作业，必须征得发包人的同意，分包人必须具备相应资质，且不得再行分包。无论从合同法、劳动法还是建设行政法视角分析，劳务分包都是应予废止的制度。审理施工合同转包、分包纠纷，除了个案公平，还须考虑裁判的社会效果，应当让当事人为其违法行为付出代价。适当突破合同相对性，也是防范治理非法转包、违法分包的有效措施。
[关键词]施工合同;转包;分包
《合同法》第二百五十三条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。又根据该法第二百八十七条，以上规则同样适用于建设工程合同，其中包括施工合同。但在建设工程实践中，承包人将工程转包、分包给第三方完成可谓屡见不鲜，有人称此现象为“常态”，[1]笔者认为属于用词不当。正如前引《合同法》规定，承包人以自己的设备、技术和劳力完成工程才是常态，分包只能是严格限制之下的例外，而转包则应一律认定为非法。
承包人将工程交由第三方完成，大致有两种情形。一种是符合现行法律的，指承包人在法律允许范围内进行施工分包，包括专业工程分包和劳务作业分包。另一种不符合现行法律，包括非法转包和违法分包，例如承包商依仗行业垄断或是通过不正当竞争获得工程，从未打算自行承建，而是通过“短平快”的非法转包、违法分包转手牟利。无论合法或正当与否，转包、分包都使得原本清晰明了的法律关系复杂化，不但容易引发纠纷，而且纠纷一旦发生，往往形成复杂疑难案件。本文拟就与工程转包、分包有关的若干法律问题进行探讨。
一、对工程转包、施工分包的法律界定
(一)关于工程转包
对于工程转包，不同效力位阶的法律文件均明确加以禁止。首先，在法律层面，转包被规定为应予禁止的违法行为。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条也规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……”
其次，在行政法规层面，对转包也作出了明确界定。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
再次，在行政规章层面，提出了“视同转包”的概念，旨在堵塞法律漏洞，防止法律规避。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年4月1日起施行，简称“分包管理办法”)第十三条第二款规定：“……违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”①此外，还可参照建设部1998年《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，其中规定：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。”
归纳起来，工程转包具体表现为三种情形。最典型的是全部转包，承包人作为二手发包人，将其承包的全部工程转手发包给他人承包。此种转包违法性质明显，实践中已不常见，为了规避法律，又衍生出两类非典型转包。一类是通过化整为零、再化零为整，达到名为分包，实为转包的目的，应当认定为“肢解转包”。另一类形式上是工程分包，但是承包人不履行项目管理义务，不在施工现场设立项目管理机构和派驻本单位的工作人员，②不对所谓的分包工程履行起码的项目管理义务，不对分包商的施工活动进行组织协调、质量、安全、进度等管理，应当认定为“视同转包”。
工程转包的实质，是承包人名义上仍为施工合同的当事一方，③却把应当亲自实施的工程转交他人完成，自己做二房东、“甩手掌柜”，拒绝履行直接施工、并对合法的分包工程进行实质性组织管理的承包人义务，故又称为“倒手转包”。对倒手转包，建设部在1992年的《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条中即有界定，是指“将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”值得注意的是，在相关文件中，一般将“非法转包”和“违法分包”并称，这两个术语语法上都属于偏正结构，但是具体用法不同，需要加以辨析。对转包而言，事实上不存在“合法”的转包，换言之，就其本质而言，转包当然具有社会危害性，凡是转包均应认定为无效行为，因此“非法”系对转包行为的否定性评价。而对分包而言，由于法律允许在符合一定条件的前提之下进行分包，因此“违法”只是对分包的限定，目的是与“合法”的分包相区别。
(二)关于施工分包
“分包管理办法”第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动。”该办法虽然针对房屋建筑和市政基础设施工程，但其中关于分包的定义，同样适用于其他建设工程。《招标投标法》第四十八条第二款、第三款也规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”
可见，施工分包是指已与发包人订立一手施工合同(也可称为总包合同)的承包人，经征得发包人同意，或者根据总包合同约定的条件，将总包合同工程中的部分非主体、非关键的专业工程(工序)或者劳务作业交由具备相应资质的第三人完成。施工分包的法律特征及条件如下：
第一，分包的发包人是总包合同的承包人，故应区别于业主作为发包人的分项或分标段发包。需要指出的是，在法律允许的范围内，将工程建设的不同环节、专业或标段分别发包，是工程建设的通常做法，例如公路施工这种具有较大平面延展性的工程，往往按照不同的单位工程或标段(高速公路路基不小于10KM，路面不小于15KM，其他公路不少于5000万元)分段发包。关于禁止肢解发包的规定主要针对的是规避招标行为，对于非强制招标项目而言，肢解发包虽然有可能给施工协调管理带来困扰，但是并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效发包。
第二，分包的标的，只能是总包合同工程中的部分非主体、非关键的专业工程(工序)或者劳务作业。根据《合同法》第二百五十四条，承揽人可以交由第三人完成的，只能是“其承揽的辅助工作”。又根据该法第二百七十二条第二款，施工承包人经发包人同意，可以交由第三人完成的，只能是“自己承包的部分工作”。将所承包的工程全部发包给第三人，或是以肢解方式变相全部转手发包给第三人的，是转包而非分包，属于法律禁止的非法行为。至于建设工程的主体结构施工，则必须由承包人自行完成，不得分包。
第三，合法的分包必须征得发包人的同意或认可，或者当事人在总包合同中已就同意分包及其相关细节问题事先达成协议，分包人则须具备与分包工程相应等级及范围的资质。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的施工单位。
第四，分包人须就分包工程向发包人承担连带责任，法律依据是《合同法》第二百七十二条第二款：“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”
第五，禁止分包人将其承包的工程再次分包。再次分包即通常所称的层层分包。当今我国建设市场层层分包已成屡禁不止的痼疾，其与非法转包、无资质转包等往往交织一起，许多严重的施工安全和质量事故均与此有关。以上海静安11.15火灾为例，失火的胶州路728号楼外墙节能改造工程，由上海市静安区建设总公司总包后，转包给其独资子公司上海佳艺建筑装饰工程公司(曾被列入“不具备安全生产条件”和“不按规定开展年度安全质量标准化考核”名单)。后者揽得工程后，将脚手架搭建、节能保温材料施工、铝窗作业分包给上海迪姆物业管理有限公司、上海正捷节能工程有限公司、中航铝门窗有限公司，另外空调施工、外墙清理、外立面粉刷等也被分包，单是外立面粉刷就按1、2、3号楼分包给三家不同的公司。在转包、分包链条的末端，是数十家大小不等的工程队，多不具备公司实体，光是脚手架搭建就分包给了数个不同的施工队。官方通报称，火灾系由四名无证电焊工违章操作所致，他们是其中一家脚手架分包商雇用的劳务人员。[2]
二、对劳务分包的法律评价
按分包标的为标准，施工分包又分为专业工程分包和劳务分包两大类。所谓专业工程分包，是指将工程中的专业工程(工序)分包给具有相应资质类别和等级的专业分包工程承包人完成。根据建设部《专业承包企业资质等级标准》，专业承包序列企业资质设二至三个等级，六十个资质类别，相应地，可分包的专业工程(工序)包括地基工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙、消防设施工程等共计六十种。所谓劳务分包，是指将工程中的劳务作业分包给具有相应资质的劳务作业承包人。根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》，可分包的劳务作业包括木工作业、砌筑作业、抹灰作业、钢筋作业、脚手架作业等共计十三项。
专业工程分包的分包标的是专业工程(工序)，劳务分包的分包标的是劳务作业，表面看两者似乎容易区分。但从法律关系的性质分析，两者的实质都是义务的代为履行而非权利义务的让渡，专业工程(工序)分包之中必然包含有劳务分包，劳务作业原本就是施工中必不可少的人力投入，因此在专业工程和劳务作业之间其实很难作出非此即彼的区分。加之对于专业工程分包，法律明文规定不允许再次分包，而对劳务分包能否再次分包，法条上语焉不详，导致在实践中，施工企业往往假借劳务分包之名，行专业工程分包之实。笔者认为，劳务分包概念的含混不清的背后，隐藏着制度的缺陷。
第一，从合同法视角分析。《合同法》第二百五十三条第一款规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”，值得注意的是该款规定中的“劳力”一词。对于施工合同而言，工作的主次应按工程内容划分，工程内容一经确定，为完成相关范围工程所必需的设备、技术和劳力就是一个整体，没有理由再作人为分割。将劳务作业以及相关劳动者所拥有的人格化技术、技能从主要工作中抽取出来、分包出去，如何谈得上承揽人自行完成主要工作?允许劳务分包，或许有这样那样的“理由”，但是客观上为当事人规避禁止分包或再分包的规定提供了可乘之机，损害了发包人对承包人履约能力的合理期待，既不符合承揽合同、施工合同的法理，也鼓励了建筑市场的失信行为。
第二，从劳动法视角分析。将木工、砌筑、抹灰等作业视为简单劳动，和管理、技术岗位区别对待，专设劳务分包制度，是对相关岗位劳动者群体的制度性歧视，也是造成当前建设领域包工头制度盛行，大量建筑业普通劳动者(其中绝大多数是来自农村的所谓“农民工”)无法获得建筑企业正式员工身份，劳动权利得不到保障，劳动关系极不稳定和谐的重要原因。此外，就其实际运作模式看，建筑业劳务作业分包在《劳动合同法》中也找不到任何合法依据，属于应予废止的非法劳动用工方式。
第三，从建设行政法视角分析。《建筑法》中只规定有工程分包，劳务分包的依据只有建设部《关于建立和完善劳务分包制度，发展建筑劳务企业的意见》(建市[2005]131号)。该意见不是法律渊源，其目的据称是为了规范“包工头”随意用工的现象，而实际效果则是迁就现实，为“包工头”用工披上了貌似合法的外衣。无论是“包工头”用工，还是劳务分包，客观上均导致施工企业员工贵族化、一线施工队伍空洞化，这也是当前非法转包、违法分包屡禁不止，工程质量安全事故频发的制度性根源之一。现行《劳动合同法》在其第五章第二节中，一方面承认“劳务派遣”这种特殊用工形式，即由劳务派遣单位作为用人单位、被派遣劳动者、用工单位形成三方劳动关系，另一方面又对其适用范围作出了严格限定，规定劳务派遣一般只在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。正如裁剪、缝纫、整烫构成服装加工业的主体工作一样，木工、砌筑、钢筋、抹灰、油漆、混凝土等都是建筑业的主体工种，很难想象把这些工种作为允许外包劳务的临时性、辅助性或替代性工作岗位之后，建筑业还能留下什么生产性工种?建筑业企业如何能够以自己“劳力”完成工程建设，又如何能够保证工程的质量和安全?
三、非法转包、违法分包纠纷的处理
在国内建设工程领域，非法转包、违法分包已经是业内“明规则”，甚至已经发展到“无转(分)包、不工程”的地步。扭转这一局面有待综合治理措施。就纠纷审理而言，除了实现个案正义之外，还必须考虑到裁判的社会效果，让违法者付出代价，起码不能让当事人从违法行为中获益。此外，适当突破合同的相对性，加大发包方的责任，促使其强化对承包人的制约，也不失为一项有效措施。
(一)非法转包、违法分包纠纷处理的原则
1.对非法转包、违法分包合同应作无效处理
非法转包、违法分包是法律明文禁止的行为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故应根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第四条之规定，对承包人非法转包、违法分包建设工程的行为一律认定为无效。相关合同尚未开始履行的，不得履行;已经履行的，能够返还的应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿;有过错的一方还应赔偿对方因此受到的损失。
2.对当事人依据无效合同取得的利益，应当作为非法所得予以收缴
《民法通则》第一百三十四条第二款规定，人民法院审理民事案件，可以收缴进行违法活动的财物和非法所得。据此，并依据法释[2004]14号第四条，对于承包人非法转包、违法分包建设工程的无效行为，人民法院依法收缴当事人已经取得的非法所得。收缴非法所得，可以起到让违法行为付出代价，规范建筑市场，衡平当事人利益关系的作用，使民商事审判产生良好的社会效果。在案件审理中，应当准确界定违法所得的范围，一般包括转、分包人收取的管理费、承包人所获工程价款中的利润等;违法所得应以当事人实际取得的为限，约定取得但尚未取得的不在收缴范围。需要注意的是，上述法律及司法解释关于收缴非法所得的民事制裁规定，只是对人民法院的授权，不适用于仲裁审理，客观上给当事人留下了逃避制裁的机会，虽不无遗憾，但是这是维护民商事仲裁的民间性质不得不付出的代价。
3.承包人非法转包、违法分包的，发包人有权解除合同
非法转包、违法分包违反了法律的禁止性规定，破坏了发包人对承包人资质和能力的合理信赖，直接损害发包人的期待利益，构成根本违约，故应允许发包人解除施工合同。因此，法释[2004]14号第八条明确：承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除施工合同的，人民法院应予支持。
4.工程验收合格的处理
基于施工合同的特殊性，虽然非法转包、违法分包合同无效，但是如果合同已经履行，并且相关工程经竣工验收合格的，可以依据法释[2004]14号第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，即通常所称的“无效的合同、有效的处理”规则处理，承包人参照合同约定请求工程价款可以得到支持。按此方式处理，客观上有利于实际施工人基本权益的保护。但是，同时还应适用法释[2004]14号的第四条，即如果承包人及实际施工人对于非法转包、违法分包有过错的，其非法所得应予追缴，即对其工程价款中的利润部分予以追缴，仅对工程价款中的劳务，以及材料、设备款等成本费用，判令发包人予以支付。
(二)工程转包、分包纠纷处理中对合同相对性原则的突破
《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”《合同法》第一百二十一条也规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”以上规定可以归纳为合同相对性原则，即合同只能在特定当事人之间产生法律约束力，唯有合同当事人可以基于合同向其他合同当事人提出请求，合同对第三方既无损又无益。
但是，合同相对性不应被奉为绝对的法律教条，相反，为了特定的目的，该原则可以被突破。第一，为第三人设定利益的合同，例如在保险合同项下，第三方可以作为受益人直接向保险人主张权利。第二，债的保全制度，为了防止债务人的财产不当减少而影响债权人的债权实现，允许债权人代位行使债务人针对第三人的权利(代位权)，或者请求人民法院撤销债务人与第三人之间的某种法律行为(撤销权)。第三，“买卖不破租赁”，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力(《合同法》第二百二十九)，换言之，根据租赁合同产生的承租权具有对抗买受人的效力。
法释[2004]14号司法解释中，有两处将发包人和与其并无合同关系的分包人、实际施工人联系起来，从而突破了合同相对性原则。其中第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
针对上述司法解释，最高人民法院有关领导在答记者问时作了进一步的权威解读：“按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响农民工工资的发放。因此，如果不准许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。”[3]可见，上述关于实际施工人可以将与其没有合同关系的发包人列为被告，并提起诉讼的规定，主要是针对当前建筑市场普遍存在非法转包、违法分包，工程款拖欠严重，承担一线施工劳务的农民工工资权益无法得到保障这一社会现实出台的。
作者：曹海俊
转包方(以下简称甲方)： 承包方(以简称乙方)：
第一条 根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地承包法》及相关法律规定，为明确转包方与承包方的权利义务关系，双方本着平等、自愿、有偿的原则协商一致，签订本合同。
第二条 甲方转包给乙方的地块位于永登县中堡镇邢家湾村河滩地，面
积 亩。
第三条 乙方同意按合同规定向甲方支付土地承包金，该土地的承包金为每年每亩 元， 承包金每年共计为 元。承包金每年一付。
第四条 本合同项下的土地承包使用年限为 年，承包期满后乙方应将承包土地恢复原状归还甲方。
第五条 乙方依法享有承包土地使用、收益的权利，有权自主组织经营和改变土地使用方式的权利。
第六条 乙方必须按期如数缴纳承包金。
第七条 甲方要维护乙方的土地承包经营权，不得非法变更，解除承包合同。 第八条 甲方有义务协调甲方村委及村民与乙方之间产生的矛盾，如因甲方村委及村民的过错给乙方造成了不应有的损失，甲方负责赔偿造成的直接损失。
第九条 合同生效后，即具有法律约束力，任何一方不得随意变更或解除，需要变更或解除合同时，双方应协商一致，达成书面协议。
第十条 单方要求变更或解除承包合同的需提前30日通知对方，双方经协商一致后达成书面协议。
第十一条 因国家政策、法律等不可抗力的原因造成合同无法履行，合同自动解除。
第十二条 承包期满，合同自行终止，如继续承包乙方需在合同期满前3个月内告知甲方。
第十三条 甲方违反合同规定，应承担违约责任，给乙方造成经济损失的，应赔偿直接损失。
第十四条 甲、乙双方发生纠纷后，应当协商或调解解决，协商或调解不成的，到乙方所在地人民法院提起诉讼。
第十五条 本合同未尽事宜，一律按《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法》及相关法律、法规规定执行，经合同双方当事人协商一致，作出补充规定及合同附件，补充规定与本合同具有同等法律效力。
第十六条 本合同由甲、乙双方签字或盖章后生效。 第十七条 本合同一式二份，合同双方各执一份。
发包方(甲方)： 承包方(乙方)：
身份证号码： 身份证号码：
转包方：(简称甲方)：
承包方：(简称乙方)：
根据《中华人民共和国家村土地承包法》等法律法规的规定，甲、乙双方就农村土地承包事宜协商一致，特订立合同供双方遵守执行。
一、 承包土地的面积、位置 承包土地位于加埇岭、内岭、龟岭、关塘岭，面积至： 孙乐香，北至钱有轩 ，东至 钱开谟、钱开全，西至 张映文 。甲方同意将该土地发包给乙方承包经营。
二、 转包事项
该地早期由钱汉东、钱光东等48户与下屯村委会承包五十年(即1988年12月至2038年12月止)。今经双方协调、同意甲方转让给乙方叁拾年(30年)。即2011年09月01日至2041年09月01日止。
三、 本合同签订之日起120天内，由乙方依据有关林业法规全部处理该承包地上原甲方种植的造纸林木，由此产生的费用和收益由乙方承担(但因该地造纸林木所有权问题产生纠纷，由甲方负责解决，处理解决期间不能影响乙方正常确伐作业，如因该林木所有权纠纷造成乙方损失，由甲方负责赔偿，造成乙方停工，要顺延补偿乙方停工的时间)。乙方不存在向甲方或任何第三方支付青苗补偿款问题。双方在清空该承包地及经测量确认承包土地的实际面积后，甲方即将承包土地正式交付给乙方。
四、 承包金及支付
承包金按每年每亩100元。30年总承包金为合计人民币918000元(实际总承包金金额经测量的实际面积据实确定)。本合同签订且甲方向乙方提
供甲方的村民会议全部成员或全部村民(户)代表同意的签名表后由乙方向甲方支付总承包金的20%约合计人民币183600元为承包定金。乙方在办妥该承包地上原甲方种植的造纸林砍伐证等手续后及砍伐该林木总数目50%后再缴付总承包金10%约合计人民币91800元。其余款项自签订本合同之日起120天内一次性支付完毕，如果120天内没有一次性支付完毕，那么乙方向甲方支付总承包的30%定金将作废。
五、 承包土地的用途
本合同项下的土地用于种植各类农作物及经济作物，且建设鸡舍和猪舍，也可兴建工人宿舍和办公室，可兴建热带植物旅游观光项目及相应的配置设施等。
六、 甲方的权利、义务
1、 监督乙方依照本合同约定的用途合理利用和保护土地。
2、 按照合同约定收取承包金。
3、 制止乙方损害承包地和农业资源的行为。
4、 甲方保证发包给乙方的土地权属清楚，甲方拥有合法的所有权及使用权。若土地权属发生争议，由甲方负责解决，处理解决期间不能影响乙方正常生产，如因土地纠纷造成乙方损失，由甲方负责赔偿。
5、 维护乙方的土地承包经营权，不得非法变更、解除本合同，在合同有效期内，甲方不提高承包金，不得重复发包该土地。
6、 不得干涉乙方的生产经营自主权和正常的生产经营活动。
7、 为乙方的生产经营活动提供方便。在通往该承包地的道路修扩建、三相四线电路连接及铺架等方面甲方必须出面协助乙方处理，工程费用由乙方承担。
七、 乙方的权利、义务
1、 按照合同约定的用途和期限，有权依法利用和经营所承包的土地。
2、 享有承包土地上的收益权和按照合同约定兴建、购置财产的所有
权。
3、 承包到期后，乙方在同等条件下有优先承包权。
4、 享有对公共设施的使用权。
5、 乙方在承包土地范围内不得挖塘、不提挖土出售，不得开采矿产
资料出售。
6、 乙方在合同有效期内有权将承包的土地全部或部分转包、合作经
营。在办理转让、转包、合作经营手续时甲方须无条件盖章同意。乙方可将转让费2%交给甲方。
7、 乙方必须按合同约定支付承包金。
八、 国家建设征地补偿
因国家建设征地所获补偿金，属乙方投入的地上固定设施、建筑物等的补偿金归乙方所有，属土地补偿款部分，归甲方所有，属地上树木的青苗补偿款归乙方所有。未征用部分则继续承包，承包金也按比例调整。
九、 合同期满财产处理
本合同期限界满，承包土地上的作物仍归乙方所有，在双方不同意签订合同的情况下，乙方在合同期满后半年内处理完毕地上种植的作物。
十、违约责任
1、承包期内，除国家征用土地外，甲方不得以任何理由终止承包合同，否则视为违约。
2、如一方违约或因其原因导致合同无效，该方须赔偿另一方的一切经
济损失(包括可得利益损失)。
十一、特别条款
在签订本合同时，乙主不充分理由相信甲方对本合同项下的土地发包已取得了甲方的村发会议全部代表或全部村民(户)代表的同意，且已报请镇人民政府司法所等盖章鉴证。如甲方未履行以上义务导致辞本合同无效，则乙方有权要求甲方赔偿乙方所有投入。
十二、其他条款
1、本同未尽事宜，由双方另行协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。
2、本合同在履行过程中或与本合同有关的一切争议，双方应友好协商 解决，协商不成，任何一方均有权向有管辖权的人民法院起诉。
3、本合同不因法定代表人、行政区划等因素的变更而变更。
4、本合同一式四份，甲、乙双方各执一份，另二份用于办理相关手续，均具同等法律效力。
甲方签名：乙方签名：
村委会意见：情况属实，同意转包。
村委会代表见证人：
监证单位：
2011年月日 附带：同意转包土地的村民(户)主代表签名如下：(附带下一页)
转包方(以下简称甲方)：
受包方(以下简称乙方)：
甲乙双方依据《中华人民共和国农村土地承包法》等有关法律、法规和国家有关政策的规定，本着平等、自愿、有偿的原则，就土地承包经营权转包事宜协商一致，订立本合同。
一、 转包标的
土地名称
坐
落
块 数
面积(亩)
备 注
甲方将其承包经营的花园村五组 亩土地的承包经营权转包给乙方从事 (主营项目)生产经营。
二、转包期限
转包的土地承包经营权年限为 年，即 年 月 日起至 年 月 日止。
三、转包价格
转包的土地承包经营权的转让金为 元人民币。
四、转包付款
签订合时转包金一次性付清。
五、违约责任
1、甲乙双方在合同生效后应本着诚信的原则严格履行合同义务。如一方当事人违约，应向守约一方支付违约金。违约金的数额为 元。
2、如果违约金尚不足以弥补守约方经济损失时，违约方应在违约金之外增加支付赔偿金。赔偿金的数额依具体损失情况由甲乙双方协商，也可由人民法院判决。
六、争议条款
因本合同的订立、效力、履行、变更及解除等发生争议时，甲乙双方应协商解决，协商不成的按下列方式解决：
1、提请村民委员会、乡人民政府调解;
2、向有管辖权的人民法院提起诉讼。
七、生效条件
甲乙双方约定，本合同须经双方签字后生效。
本合同一式两份，由甲乙双方各持一份。
甲方代表人(签章)： 乙方代表人(签章)：
身份证号： 身份证号：
年 月 日 年 月 日
甲方(转让方)：
乙方(受让方)：
甲、乙双方根据《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》等有关法律、法规和国家政策的规定，本着平等协商、自愿、有偿的原则,现就甲方将桑林镇大岗村民委员会集体所有的12组王道飞门前坑塘土地承包经营权及地上物所有权转让给乙方从事农业经营相关事项,达成如下约定:
一、土地承包经营权转包的期限和起止日期。
土地承包经营转包期限为 年，自 年 月 日起，至 年 月 日止。
二、转包土地的位置、面积和四至。
本合同转包的土地位于桑林镇大岗村民委员会集体所有的12组王道飞门前坑塘土地，总面积2亩。土地四至：东至张振芝壕边，西至张力文道边，南至道，北至道。(土地四至见附图)
三、土地转包费及支付方式。 双方自行约定。
四、土地交付时间 双方自行约定。
五、甲方的权利和义务 1.权利。
⑴按照本合同的约定收取土地转包费，按照合同约定的期限收回转包的土地。
⑵乙方有下列情况之一，甲方有权单方解除合同。 ①不按合同规定用途使用土地的; ②荒芜土地的、破坏地上附着物的
建筑设施;
③不按本合同约定交纳土地转包费的。 2.义务。
⑴协助乙方按合同行使土地经营权
帮助解决或调解用路、用水、用电、用气等方面的纠纷，不得干预乙方正常的生产经营活动。
⑵现有本宗土地上的杂木、劣杂果树及附作物的处理办法。
六、乙方的权利和义务
1.权利。在转包的土地上拥有相关的生产经营权、产品处置权、收益权。有权使用土地上的设施。
2.义务。
⑴在国家法律、法规和政策允许范围内，从事生产经营活动，按照本合同的约定按时足额交纳土地转包费，对转包土地不得擅自改变用途，不得使其荒芜，对转包的土地进行有效保护，未尽到保护义务而对转包土地造成损失的，乙方自行承担责任。保护好转包土地上的设施，对造成地上设施损毁的，负责修复或赔偿。
⑵乙方将转包的土地采用转包、转租或入股等形式再流转的，应与甲方协商，并经甲方同意后方可再次流转。
七、其他约定事项
1.本合同生效后，国家对该宗土地的扶持资金，除应由甲方直接享有的以外，明确归谁。
2.承包期届满后，土地上的建筑物、设施、坑塘里的养殖物处理办法要写清。
4.该宗土地转包期满后，按照国家政策，根据市场行情，重新商定是否继续转包及转包费标准，但乙方有优先续转包权。
5.乙方违约，造成合同不履行时，或合同期满后，土地上的附着物和构建物情(要明确怎样处理，可由甲方处置或限期由乙方清除)。
6.在转包期间，如遇国家征用土地，则土地安置补偿费归甲方享受，附属物、配套设施及在土附作物等补偿费归乙方所有。同时按照征用土地的实际面积，乙方减少相应土地的转包费。
八、违约责任
1.甲方非法干预乙方生产经营，擅自变更或解除合同，给乙方造成损失的，由甲方赔偿乙方损失。 2.乙方违背本合同的约定，给甲方造成损失的由乙方承担赔偿责任。
3.一方违约，向另一方支付合同价款总额的20%违约金。
九、合同纠纷的解决方式
甲乙双方因履行转包合同发生纠纷，先由甲乙双方协商解决，协商不成，由村委会、镇人民政府农村土地承包合同管理委员会调解，不同意调解或调解达不成协议，可向XXXX人民法院提起诉讼。
十、本合同未尽事宜,由甲乙双方共同协商,达成一致意见后,形成书面补充协议。补充协议与本合同具有同等法律效力。本同附件与本合同具有同等法律效力。
本合同一式三份甲方、乙方各一份，桑林镇大岗村民委员会备案一份。自甲、乙双方签字盖章后生效。
甲方 乙方
年 月 日 年 月 日 合同附件：
1、土地平面图
2、村委会决议
3、村民代表意见
转让方(简称甲方)： 受让方(简称乙方)：
根据《中华人民共和国农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、等法律、法规和国家有关政策的规定，甲乙双方本着平等、自愿、有偿的原则，经双方协商一致，就农村土地承包经营权及地上附着物转让事宜，订立本合同。
一、转让标的物：甲方将其承包经营的位于敦煌市转渠口镇盐茶村二组的承包地(面积： 四址界限： )的承包经营权转让与乙方从事生产经营。
二、转让期限：转让的土地承包经营权期限为一次性长期。国家二轮土地承包期限届至后如果不进行调整为永久长期，如果进行调整按照调整后的期限顺延。
三、转让价格：转让的土地承包经营权的转让金为 元人民币。包括甲方承包经营该地块时对该地块的改良投入资金。
四、转让金的给付方式及给付时间：本合同生效后五日内乙方一次性以现金方式给付。甲方收到转让金时须向乙方出具收款收据。
五、土地承包经营权的交付时间及方式：本合同生效后五日内甲方将所转让的土地交付于乙方。
六、用途：乙方受让土地后有权自主经营，从事农业、林业、养殖业、修建临时房屋、圈舍等，甲方不得干涉。
七、转让土地承包经营权必须经发包方同意，并由甲方办理有关手续，在发包方及村民小组处备案登记，在合同生效后甲方终止与发包方的承包关系，乙方与发包方确立新的承包关系。
八、特别约定：本合同生效后，由该土地所产生的一切权利、义务都由乙方承担和享有。涉及村、镇、企业、国家等对该土地进行征用、征收、拆迁等，所给付的土地及地上附着物的补偿均归乙方所有，与甲方无任何关
九、违约责任：本合同是甲、乙双方的真实意思表示，应当严守恪行。如果违约，违约方给付守约方违约金人民币伍万元，如果违约金不足以弥补损失时还应当赔偿损失。
十、本合同未尽事宜，双方另行协商。
十一、本合同须经双方签字、发包方同意并经发包方及村民小组登记备案后生效。壹式肆份，甲、乙双方各执壹份，发包方壹份，村民小组壹分。
(此页无正文)
甲方签字：
身份证号：
甲方签字：
身份证号：
甲方签字：
甲方住址：
乙方签字：
乙方签字：
乙方住址：
发包方代表(签章)
年 月 日
身份证号：
身份证号：
身份证号：
转出方(甲方)
受让方(乙方)
地址：
为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国农村土地承包法》，《农村土地承包经营权流转管理办法》和有关法规条例规定，在不改变土地所有权性质的原则下，经双方平等协商订立如下条例：
一、 土地坐落及流转期限
甲方将坐落在承包地亩(东至，西至，南至，北至)以承包方式从2013 年 月 日 起至2023年月 日止，流转给乙方用以种植循环农业。
二、 双方权利及义务
(一) 甲方的权利和义务：
1、除转让、互换形式流转土地外，依法享有原土地和生产投入
的利益补偿权。
2、对乙方损害土地违约行为有权制止。
3、流转期满有权收回土地。
4、不得干涉和破坏乙方的正常生产和经营。
(二) 乙方的权利和义务：
1、依法享有该土地的自主生产经营使用权及投资收益权。
2、
经营期间如有长期投资涉及期满交换的，需与甲方协商并征得甲方同意。
3、维持土地的农业用途，不得用于非农建设。
4、保护和合理利用土地，不得给该土地造成永久性损害。
三、 流转价格及支付方式
(一) 土地流转期间乙方向甲方支付土地承包费600元/亩共计元。
(二) 支付方式：现金结算，一年一结。
(三) 经营使用期间乙方应严格按照合同规定标准按时兑现，违约每逾期一天加罚乙方应对付
金额的3%的滞纳金。
四、 违约责任
(一) 合同期间，甲乙双方应服从国家建设征用及农业基础设施建设占用该土地的需要，
并均不负违约责任，造成的损失按有关规定处理。
(二) 合同一经签订，所有条款双方应严格认真履行，一方出现违约行为，应向对方偿付
违约金100元/亩，并赔偿对方损失。
五、纠纷处理
双方因土地流转发生争议或纠纷，当事人可以通过协商解决，也可以请求村委、乡镇政府调解。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向法院起诉。
六、其他事宜
(一) 本合同不因甲乙双方的法人代表的变动而变动，也不得因集体经济组织的分立或合
作而变更或解除。任何一方不得随便终止合同，因不可抗拒自然灾害严重损坏改土地，造成合同无法履行的除外。
(二) 土地流转期限超过承包剩余期限的，超过时间无效。
(三) 本合同未尽事宜，双方平等协商补充如下：
七、本合同自2013年 月 日 起生效。
合同一式二份，甲乙双方各一份。
甲方(签字盖章)
乙方(签字盖章)
签约日期：2013年 月 日
甲方：身份证号
乙方：
甲方将于年月日从全体农户承包而来的废弃地垧(此地四至及平面图附后)自愿转包给乙方，现经甲、乙双方共同协商并在平等、自愿、有偿的基础上达成如下协议：
1、转包价款分三期支付：一期合同签定之日起支付万元;二期围墙建设完毕支付万元;三期办理用地审批手续结
束支付剩余万元，转包期限从2008年月日至2027年月日。
2、签定本协议后甲方对该地不再具有经营管理权利及其他任何民事权利，同时乙方取得该地的经营管理权利及其它任何民事权利;甲方必须保证该地没有设定他项权利，否则将承担违约责任及赔偿损失责任。
3、乙方在开发利用土地时，甲方不得干涉并且甲方有协助办理的义务;同时若影响乙方或干预乙方行使管理权利，甲方应负责进行协调解决。
4、乙方具有该地块开发利用的权利，如因甲方原因影响乙方开发利用该地，乙方有权要求甲方退还转包总价款，同时承担违约及赔偿损失的责任。
5、乙方对该地上的所有建筑物、构筑物及附着物具有所有权。
6、甲方必须负责乙方进出此地所需道路的使用权。
7、此地四周村上已经留出给各户村民4米长的耕地使用道路。
8、乙方具有另行转包的权利。
9、如一方违约将承担总承包价款20%违约责任。
10、此协议一式三份甲乙双方各持一份;报阿拉嘎村民委员会备案一份，签字后既具法律效力。
甲方：
乙方：
年月日
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