摘要：商事担保源出于民事担保，指商主体基于债权安全或融资之目的，以第三人信誉或特定财产确保债权实现的商行为。商事担保与民事担保呈现出不同的特征，而商事担保媒介融资功能的产生有利于商主体良性发展，最终促成了商事担保在形式与实质上的相对独立。商事担保确保债权安全功能与媒介融资功能在不同的商事担保方式中具备不同的强度。下面小编整理了一些《商法流通抵押权论文 (精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。
论《民法典》视域下抵押船舶转让规则之修改
摘要：我国现行抵押船舶转让规则由两部分构成，对于符合《海商法》第三条定义的船舶，适用《海商法》第十七条，否则适用民法抵押物转让规则。《海商法》第十七条采用“抵押权人同意”立法模式，严格限制抵押人处分标的物的行为。但是，该规定不仅存在诸多缺陷且与国际通行做法不一致。《民法典》实施后，《海商法》抵押船舶转让规则与《民法典》抵押物转让规则产生严重冲突。结合《海商法》《民法典》及物权法法理，考虑到《海商法》修改实际情况，应当在《民法典》第四百零六条基础上修改《海商法》第十七条，提出以下修改建议：(一)采用自由转让立法模式;(二)当事人特别约定登记;(三)举证责任倒置;(四)明确通知效力。
关键词：抵押船舶转让规则;海商法;民法典
一、问题的提出
抵押船舶转让问题，事实上是对被抵押船舶的处分问题。其涉及抵押船舶的登记、救济、权利消灭等多方面因素，随着船舶市场的发展，这一问题应当引起重视[1]。现行抵押船舶转让规则由两部分构成，对于符合《海商法》第三条定义的船舶，适用《海商法》第十七条之规定，对于《海商法》第三条定义之外的船舶，适用民法有关规定①。《海商法》第十七条规定：“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。”该条采用“抵押权人同意”立法模式，严格限制抵押人处分标的船舶的行为。但是，《海商法》第十七条不仅存在条文规定不清等立法技术问题，在法理也上存在严重缺陷，由于《民法典》对抵押物转让规则作了重大制度修改，使得《海商法》第十七条的缺陷在《民法典》生效之后更加暴露无疑。
抵押船舶转让规则是民法抵押物转让规则特别法的应用。《海商法》制定时，《民法通则》未对抵押物的转让问题做出规定，对抵押物转让问题做出规定的是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)。《民通意见》采用“抵押人同意”的立法模式，其第一百一十五条第一款规定“非经债权人同意的转让行为无效”。从立法例上看，抵押船舶转让规则与《民通意见》基本一致。但是长久以来我国民法对抵押物转让问题一直无法形成稳定的、一致的认识。《民通意见》之后，《担保法》采用了“通知生效”立法模式，规定“未通知抵押权人的抵押物转讓行为无效”，《物权法》重新采用了“抵押权人同意”立法模式，《民法典》则采用了“自由转让+特别约定”立法模式②。立法如此反复的背后，显现出立法者对这一问题认识的模糊。因此，对我国民法抵押物转让规则规定能否直接移植到《海商法》的问题应当持谨慎态度。
对于抵押船舶转让规则，国际立法例也早有规定。例如，美国采用“自由转让”模式，根据《美国法典注释》第三万一千三百二十五条(f)(1)(2)规定“抵押人转让船舶应当向抵押权人发出通知，未按规定发出通知，不影响船舶所有权的转让，抵押权人的权益不受抵押船舶转让行为的影响”，英国《船舶注册法》规定“抵押人转让抵押船舶的行为不影响抵押权人的权益”，我国台湾地区民法亦有类似的规定。这些立法例表明，在抵押关系存续期间，抵押权人的权益不会受到抵押人转让抵押船舶的影响，抵押人转让抵押船舶的行为亦不受抵押权人的限制。
《海商法》是具有国际性的特别民法，在我国航运业高速发展并且已经进入国际市场竞争时，应当为其保驾护航并与国际通行做法保持基本协调。在修改《海商法》的过程中应当认真审视第十七条这种存在严重法理问题的缺陷，因为其与国际通行做法不一致，且涉及交易公正及安全的重要规则。《民法典》生效后，有必要在《民法典》视角下剖析抵押船舶转让规则，选择科学的修改路径并提出切实可行的修改方案。
二、《民法典》视域下《海商法》抵押船舶转让规则之缺陷
(一)《海商法》第十七条的缺陷
1.《海商法》第十七条立法技术上的瑕疵
《海商法》第十七条采用“抵押权人同意”立法模式，但没有明确未经抵押权人同意的船舶转让行为效力如何。这不仅引起了学者之间观点上的分歧，同时也给司法实践带来了障碍[2]。其中，主要矛盾在于《海商法》第十七条是否属于效力性、强制性规定以及违反该规定是否会造成合同无效的后果③。虽然，立法者的本意是转让行为无效，但是法条的模糊无疑给学界和司法实践带来了障碍[3]。在对抵押船舶转让规则进行修改时，应该予以明确。
2.《海商法》第十七条法理上的缺陷
船舶抵押权的本质是一种担保物权，它不是债务承担，抵押船舶并不一定要拿来清偿债务，因此抵押权不是一种必然实现的权利而是一种或然性的权利。根据民法理论，只有在法定或约定条件成就时才能优先于所有权人对抵押船舶变价求偿，在条件成就之前，船舶抵押权表现为对抵押船舶的交换价值的支配权并以不动产登记簿的记载为依据。因此，抵押人行使所有权的行为只要不损害抵押权人对抵押船舶的这种法律上的支配力则应当被允许，这种转让抵押船舶的行为只是变更其所有权人，不会影响抵押船舶的交换价值以及抵押权人对其的支配，因此不应当以抵押权人同意限制抵押人对抵押船舶的处分行为[4]。同时，船舶抵押权作为一种以船舶为标的的绝对权，抵押权人按照自己的意思就可以实现其权利的目的或者说发生最终的效果，因此，抵押权人只需要依据自己独断的意思表示即可实现抵押权，抵押人是谁以及抵押人的意思不会对抵押权的实现产生影响[5]。综上，《民法典》和国际立法例，允许抵押物自由转让无疑是符合法理要求的规则设计。
(二)《海商法》第十七条与《民法典》的冲突
一是局部与整体、单元和系统的冲突。《民法典》第四百零六条采用“自由转让+特别约定+通知”立法模式重建了抵押物转让规则，对于《海商法》调整范围外的船舶，应当适用《民法典》第四百零六条。这就造成了《民法典》和《海商法》对船舶可否自由转让的问题采取了完全不同的解决方法，在同一法律体系中针对同一问题采取的制度大相径庭，立法体现的立法精神和价值取向相互冲突，这是极不合理的。作为民法的特别法，《海商法》应当与民法保持基本的协调[6]。二是特别法与一般法衔接上的冲突。《海商法》针对抵押船舶转让问题的规则设计不完善，例如针对善意取得的问题、转让后抵押权的状态问题以及不同情况下转让的后果问题均没有明确规定。通常情况下，对于《海商法》没有规定的，适用民法，但是《民法典》对抵押权的其他配套制度做了较大的制度修改，此时由于《海商法》抵押船舶转让规则仍然延用旧的立法模式和立法精神，显然不能直接采用《民法典》的规定。
三、《民法典》视域下抵押船舶转让规则修改路径及其选择
法理上，合法抵押船舶转让不会影响船舶抵押权，同时抵押权的实现也不会受到抵押人意思表示的影响，因此不应该以“抵押权人同意”限制抵押船舶的转让。体系上，《海商法》与《民法典》对各自调整范围内的船舶在抵押关系存续下能否自由转让的问题采取了完全相对的态度和规则设计。实践上，《海商法》第十七条亦不利于实现船舶的担保价值，并且与国际通行做法不一致，不利于我國船舶市场发展。因此，《海商法》第十七条应该予以修改，问题在于，修改的路径应该如何选择。
(一)《民法典》视域下《海商法》第十七条的修改路径
1.在现行规则上进行修订
在现行规则上进行修订是指在《海商法》第十七条的基础上，仍然采用“抵押权人同意”的立法模式，但应对第十七条进行完善，例如明确违反本条规定的后果等。《海商法》(征求意见稿)采用这种修改路径，增加了涤除权的规定④。
2.完全采用《民法典》第四百零六条之规定
这种修改路径将《民法典》第四百零六条直接移植到《海商法》。采用这种修改路径的好处是使得《海商法》与《民法典》对抵押船舶转让问题保持了完全的一致，保证了法律体系的一致性。
3.以《海商法》为准
这种修改路径将摒弃我国现有立法例，根据物权法法理、国际立法例、我国社会发展和法制建设等情况，重新制定抵押船舶转让规则。
4.在《民法典》第四百零六条基础上修改抵押船舶转让规则
这种修改路径以《民法典》第四百零六条为基础，采用与《民法典》相同的“自由转让”立法模式，同时针对《民法典》第四百零六条存在的问题以及《海商法》的特征对《海商法》第十七条进行修改，保证《海商法》与《民法典》的协调。
(二)《民法典》视域下抵押船舶转让规则修改路径的选择
上述第一种修改路径，并没有从根本上解决《海商法》第十七条存在的问题。在《中国海商法注释》中，《海商法》第十七条如此规定的目的，是为了降低交易风险并保护抵押权人的利益。风险意识是《海商法》的重要精神，保证船舶交易安全是《海商法》的根本使命，考虑到船舶本身价值巨大且抵押权人多为银行等金融机构，同时在船舶物权体系中抵押权人相对处于较于不利的地位，结合《海商法》制定和实施之初我国的经济及法制状况，立法上采用“抵押权人同意”立法模式似乎可以看作是一种具有明显法益倾向的特别规定。但是时至今日，《民法典》已经明确承认了抵押权的追及效力，对于抵押权人救济的问题《民法典》也做了相应的制度设计，同时船舶登记制度愈发完善，抵押权人抵抗风险的能力也越来越高，在我国船舶市场快速发展的社会背景下，这种特别规定已经丧失了原有基础。仍然采用“抵押权人同意”立法模式，不仅不符合法理，同时也不能满足社会发展的需求，作为有国际性的民法特别法，《海商法》应当放弃现有立法模式。
第二种修改路径即将《民法典》第四百零六条直接移植到《海商法》也不是恰当的修改路径。《民法典》第四百零六条虽然采取了“自由转让”立法模式，不仅符合法理同时也与国际通行做法保持一致，但是任何制度的设计都存在缺点和弊端。《民法典》第四百零六条的问题主要包括：第一，未明确通知的效力⑤;第二，特别约定的效力存在争议⑥。抵押船舶转让规则修改时，针对其他法的有关规定应当以“取其精华、去其糟粕”为原则。同时，大部分学者主张《海商法》虽然是民法的特别法，但是它绝不等同于一般的民法特别法，需要特别处理。相对于民法物权体系，在船舶物权体系，由于船舶优先权的存在使得抵押权人处于相对不利的地位。按照《民法典》第四百零六条的规定，抵押权人承受的风险增加的同时，还需证明抵押人的转让行为损害了抵押权，对于复杂的船舶交易而言这无疑增加了抵押权人的负担，也不太符合举证责任分配的原则，直接移植《民法典》的规定没有考虑到船舶抵押权以及抵押权人的特殊性。
抵押船舶转让规则也不宜采用第三种修改路径进行修改。《海商法》第十七条虽然仅是一个条文，但其涉及抵押船舶的登记、救济、权利消灭等多方面问题，对于《海商法》没有规定的，适用民法规定。采用第三种修改路径，不仅意味着《海商法》抵押船舶制度可能要重新建构，导致立法成本的大幅增加，还将导致其丧失民法的基础。同时作为一个全新制定的制度，需要长时间的实践考验，而我国《海商法》的修改已经于2018年9月被全国人大常委会列入五年立法规划之中，没有充分的时间去检验重构后条文的效果。
相比较之下，第四种修改路径既考虑船舶抵押的特殊性，同时又针对《民法典》第四百零六条存在的问题进行修正，立法成本较低，是较为可取的修改路径。
四、《民法典》视域下《海商法》抵押船舶转让规则修改之建议
(一)采用“自由转让”立法模式
《民法典》第四百零六条的规定明确体现出立法者放弃了以往所采取的“抵押权人同意”立法模式，选取了一种折中的立法模式即“自由转让+特别约定”立法模式，其允许通过双方当事人的约定阻断《民法典》第四百零六条的适用，在符合抵押权法理的同时，充分体现了民法对双方当事人意思自治的尊重，同时也能够满足社会发展的需求。
《民法典》和《海商法》属于一般法和特殊法、新法与旧法之间的关系，但这是在立法存在冲突的情况下所需要考虑的问题。最优的做法是在立法层面上根除这一冲突因素，即将《海商法》的相关转让规则根据《民法典》的原则进行统一。虽然船舶属于特殊类动产，但其仍然被涵盖在物权法的规范范畴内。对于船舶转让与一般动产相同的因素，可以沿用一般抵押物转让规则即现行《民法典》相关规范进行处理，而对于其特殊性，在司法实践中完全可以适用《民法典》第四百零六条的当事人约定规则;这一做法可有效解决不同法律之间的冲突与矛盾，提高不同规范在整体规则体系中的适用性与司法实践过程中的效率。因此，立法者对于抵押船舶转让规则的修改时应当采用“自由转让+特别约定”的立法模式。
(二)当事人特别约定的登记
由于《民法典》第四百零六条中“双方当事人另有约定除外”的规定能够发挥的效果有限，无法起到保护抵押权人权益的作用，应当予以修订。为了使这种约定具有对抗第三人的效力并缩小善意第三人的范围，应当在进行船舶抵押权登记时将这种特别约定一并登记，这可以参考对不动产的预告登记制度。原因在于，我国《海商法》规定船舶抵押权应当由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关进行登记，将禁止转让的特别约定一同登记在抵押权登记系统中，第三人就应当知道该船舶的抵押权人对抵押人转让船舶的行为进行了一定的限制，这种限制可能包括不允许转让、需要经过抵押权人同意才能转让等。
对于受让人而言，在与抵押人订立转让合同时，应当向登记机关查询船舶物权状态，此时抵押权人和抵押人之间的特别转让之约定应当被第三人知晓，否则就表明第三人不是善意的。对于登记机关而言，只需要对抵押人和抵押权人之间的特别约定进行形式审查，因此增加一项登记事项并不会对船舶登记机关增加很多负担，相反，对约定的登记可在这一特殊情况下避免后续的多方面问题，如在转让过程中，对第三人善意的判断;又如对于通知效力的提前性约定，有助于促进抵押人与抵押权人的和谐关系等。《民法典》第四百零六条规定的约定是对传统民法规则体系中“同意”规则删除后的补充，单纯的原则性规范是不利于提高司法实践效率的，为其提供登记这一公示制度，有助于保障约定这一兜底性规则的立法目的实现。
(三)举证责任倒置
《民法典》第四百零六条在允许抵押物自由转让减弱对抵押权人保护时加重了抵押权人实现抵押权的负担。但考虑到船舶抵押权人较为不利的地位，在修改抵押船舶转让规则时，应当对抵押权人的权益保护上予以更多的考虑。为了减少抵押权人的负担，可以参考《担保法》的规定，要求抵押人将转让所得价款提前清偿或提存，但是抵押人能够证明其转让行为不可能损害抵押权的除外。
“不可能损害抵押权”的事实相关的证据之所以应当由抵押人提供，原因在于两个方面的信息不对称：第一是船舶价值的信息不对称。抵押人一般具有船舶的所有权与使用权，其对于船舶的设备、材料、维护等诸多影响船舶价值与价格的因素较为了解，较之抵押权人而言具有更高的信息优势，在证明转让行为不可能损害抵押权之时，抵押人应当将上述因素进行系统化地证明，并提供相应的评估材料，这样才能保障船舶这一特殊财产的价值性。第二是第三人信息的不对称。转让过程中，一般第三人、受让人与抵押人的联系较之抵押权人更为密切，否则《民法典》第四百零六条中的通知规范便失去了意义;在此基础上，转让行为不可能损害抵押权这一事实的相关证据与第三人的善意情况等存在着紧密的联系，抵押人也应当对此进行证明，而抵押权人一般是无法取得上述信息的。为了证明该转让行为是有必要的且不存在故意损害抵押权人权益的情形，抵押人也应当对自身善意进行证明。
这样规定，除了有利于保证交易安全和减轻抵押权人负担之外，也在一定程度上有利于资金的流通。同时，抵押人既作为抵押关系的主体又作为买卖关系的主体，由抵押人举证其转让船舶的行为不会影响船舶的交换价值也更加合理，符合举证责任分配的原理。
(四)明确通知的效力
如上文所述，《民法典》第四百零六条采用了自由转让和约定相结合的转让方式，其第二款規定抵押人在转让抵押物后应当对抵押权人进行通知，但缺陷在于其未规定通知的具体形式与程序性因素，也未规定违反此规定的具体后果，该法条对于抵押物转让后通知的效力是有所缺失的。对于船舶这种特殊类财产，这一效力的缺失对于整体规则的适用影响将更为巨大，故应当在《海商法》等有关抵押船舶转让规则的体系化修改中进行予以明确。
首先，应当继续限缩相关通知的时间性规范，使得抵押人积极履行其通知义务，并提高抵押权人接受相关信息的及时性，有助于抵押权人的进一步安排。其次，应当规定抵押人转让后未通知的相应后果，如对于未通知造成的船舶转让后抵押权人的损失应当由未履行通知义务主体来进行承担，亦或是定额的赔偿金等。最后，应当明确抵押权人在收到通知后的相关权利。如要求提前清偿、提存等权利，虽然《民法典》第四百零六条已经包含了相关规范，但其与通知之间的关联性并未体现出来，如接到通知与请求权实现之间的时间性规定等。注释：
①《海商法》第三条规定：“本法所称船舶，是指海船和海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的以及20总吨以下的小型船艇除外。”第三条作为《海商法》总则部分的一般规定，根据体系解释，对于《海商法》第三条定义范围内的船舶适用《海商法》第十七条。
②参照《民通意见》第一百一十五条、《担保法》第四十九条、《物权法》第一百九十一条、《民法典》第四百零六条。
③在司法实践中，对于违反《海商法》第十七条的船舶买卖合同效力的判决结果亦不相同，例如，在(2010)甬海法舟商初字第168号案例中，法院认为船舶买卖合同违反效力性强制性规定而无效，但是(2011)武海法商字第00409号案例中法院认为《海商法》第十七条不属于效力性强制性规定，因此船舶买卖合同有效。
④《海商法》(征求意见稿)第2.14条规定：“船舶抵押权设立后，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押船舶，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
⑤《民法典》四百零六条第二款规定，抵押人转让抵押财产应当及时通知抵押权人，但是未明确抵押人未通知情况下转让抵押财产的效力如何，鉴于《担保法》规定未通知的转让行为无效，《民法典》中通知之后的问题有待司法解释明确。
⑥从法条上看，抵押人和抵押权人之间的特别约定似乎可以排除新规定的适用，但是如此规定可能导致二个问题：其一，根据合同相对性原理，抵押人和抵押权人之间的特别约定的效力无法及于第三人，并且根据合同编的理论其根本无法影响到转让合同的效力。其二，第三人很难了解到抵押人和抵押权人之间约定，同时抵押人作为理性经济人为实现转让目的，在法律未规定这种转让必须通过某种方式被外界所知时几乎不会向第三人进行说明，这可能扩大了善意第三人的范围。
参考文献：
[1] 温文华.船舶抵押权法律问题研究[D].厦门：厦门大学，2001.
[2] 乔楠，潘重阳.未经抵押权人同意的抵押船舶买卖合同的效力[J].人民司法，2014(2).
[3] 司玉琢，张永坚，蒋跃川.中国海商法注释[M].北京：北京大学出版社，2019.
[4] 孙宪忠，徐蓓.《物权法》第191条的缺陷分析和修正方案[J].清华法学，2017(2).
[5] 孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2018.
[6] 郭瑜.海商法的精神——中国的实践和理论[M].北京：北京大学出版社，2005.
作者简介：陈天泽(1998—)，男，汉族，山东济南人，单位为大连海事大学，研究方向为海商法。
(责任编辑：王宝林)
作者：陈天泽
兼论商事担保的制度发生学及其媒介融资功能
摘 要：商事担保源出于民事担保，指商主体基于债权安全或融资之目的，以第三人信誉或特定财产确保债权实现的商行为。商事担保与民事担保呈现出不同的特征，而商事担保媒介融资功能的产生有利于商主体良性发展，最终促成了商事担保在形式与实质上的相对独立。商事担保确保债权安全功能与媒介融资功能在不同的商事担保方式中具备不同的强度。从商法价值论角度来讲，商事担保制度完成了由侧重维护交易安全价值和交易公正价值到以维护交易效率价值和交易自由价值为主，兼顾维护交易安全价值和交易公正价值的转型。
关键词：商事担保 相对独立性 媒介融资功能
一、 商事担保作为完整概念的提出
(一) 商事担保的定义与本质
商事担保是指商主体基于债权安全或融资之目的，通过约定或法定，以第三人信誉或特定财产确保债权实现的行为。商事领域里的担保，分为商人保和商事担保物权。商人保主要指商主体的保证，商事担保物权包括抵押、质押、留置、优先权制度等典型担保物权以及若干非典型担保物权。
究其本质而言，商事担保是基于商人中心主义的，以相对商行为为主、包括部分绝对商行为的综合性商行为。首先，在我国只有商主体才具备为商事担保的资格;其次，商事担保是各种不同类型的具体担保行为的集合概念，一方面几乎所有的意定担保都被纳入相对商行为的商事担保中，另一方面，《海商法》所规定的船舶优先权、《物权法》所规定的企业之间发生的留置权等商行为属于法定的绝对商行为，该类行为只可能发生于商事法律关系之中。
(二)商事担保的特征
1.适用主体特定性。商事担保的创设应当由商主体进行，这是由于商事担保是一种商行为，基于我国学界通说：商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为，故一般民事主体不得为商事担保行为。例如，就甲银行与乙企业发生的一项借贷关系，甲乙合意由乙企业以自有生产设备设定抵押，自然人丙与甲协议由其名下若干处不动产设定抵押，此时由乙企业设立的担保物权就属于商事担保物权，而由自然人丙设立的担保物权则由于创设主体资格不具备，而不属于商事担保物权，仅属于(狭义上的)民事担保物权。
2.相对独立性。商事担保相对独立包含形式与实质两个层面：形式上的相对独立是指，我国商事担保在总体上适用《物权法》《担保法》关于担保的一般规定，但某些具体制度与民事担保有差异，甚至存在专属于商事担保的制度;实质上的相对独立是指，商事担保体现出对担保从属性的缓和乃至否定。具体来说，某些种类的商事担保的成立并不以债权的事先存在为前提条件，亦不依附于所担保之债权的移转而移转。传统观点认为，担保必然严格从属于其所担保之债权，无债权便无担保。然而，商事担保中以“担保信用之授受(金融之媒介)为目的，若使其严格遵循从属性原则，将不利于金融交易之发展”。商事担保的相对独立性以最高额抵押制度最为典型。《物权法》第二百零三条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限额内就该担保财产优先受偿;第二百零四条规定：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。据此，最高额抵押在设立与转让环节都体现出了相对独立性。在实践中，相对独立、自由流通的商事担保更能发挥金融市场的作用，深入发挥媒介融资功能，维护和发展商法交易自由之价值。
3.功能上的双重性。商事担保具有确保债权安全与媒介融资双重功能，其中确保债权安全功能是指商事担保通过第三人信誉或特定财产确保债权人收回到期债权或取得担保物变价之优先受偿权利;媒介融资功能是指商主体以设立各种形式的商事担保为途径，实现企业扩大再生产资金的融通。相比之下，民事担保则以确保债权安全功能为主，虽然我们不否定其设立使得债务人企业也更为便利地实现了资金融通之目的，但通过审视商行为的涵义则不难发现，商事担保行为是商主体在商事经营活动中的行为，其本身具有营利性、反复性的特点，这与民事行为中偶然发生的资金融通行为绝不相同。商事担保功能上的双重性使其不仅可以充分保护债权人合法权益，而且能够最大程度地维护债务人健康生产运作。
二、 商事担保的制度发生学探析
商事担保源出于民事担保。我们承认，在市民社会中发生的担保行为在历史上先于民法规定的担保法律制度而产生，同样商事担保制度的其产生也走过了一条“商事担保行为先行产生——形成商业习惯——商事立法最终确认”的路径。
传统民法视角下的担保主要保障债权人的法益，从确保债权实现的角度设计各项担保制度。担保物权的产生即首先是为了解决百姓之间的经济交往中所出现的到期债权无法获得清偿的问题，其创设之初衷是保护债权人的法益。随着民商法学的发展，公平正义的理念被引入担保的制度设计，担保制度遂以平等保护债权人与债务人法益为目标，在到期债权无法获偿的情况下，即维护债权人的期待利益，又尽量避免债务人遭受明显高于债务的损失。这里最显著的一点是建立了“流质条款无效”的制度，《物权法》第一百八十六条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有;第二百一十一条规定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有;《担保法》第四十条规定：设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。上述制度设计，意在将市场评估环节引入担保，平等地顾及债权人得所清偿与债务人财产权得到保护。
商事担保本身属于特殊的民事担保，它符合民事担保的一切构成要件。首先，商事担保的设立由一种特殊的民事主体——商事主体来进行;其次，商事担保作为一种以相对商事行为为主、包括部分绝对商事行为的综合性商事行为，其具体制度内容与民事担保的内容高度重合。实际上，担保作为总括性的法律制度，是一种基本兼容民事担保与商事担保的设计。我们可以据此得出这样的判断：商事担保必然属于(广义的)民事担保，民事担保在创设主体适格的情况下成为商事担保，这两者不是对立关系，而是特殊与一般、被包含与包含的关系。
三、 我国商事担保媒介融资功能的产生
我国采用民商合一的立法模式，商事担保作为一类主要属于相对商行为的担保行为，被大量合并规定于担保制度的相关条文中。《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”显然，此处的债权人属于广义上的民事主体。依据本条规定，设立商事担保的主体应当是债权人，而设立商事担保之目的则是“保障其债权实现”。现行《担保法》于1995年通过并施行，在当时经济过热、银行盲目贷款、行业重复建设严重的不利环境下，立法者意图将确保债权安全这一民事担保与商事担保的“共有”功能作为主流，从而达到保护金融机构债权实现的目的，无疑是十分可取的。但从商法平等保护交易双方的角度来看，商事担保法律关系的双方当事人很容易因为财力上的差距导致实质上的非正义。例如，金融机构往往凭借强大财力取得优势经济地位，而与此同时广大中小企业在贷款方面遭遇较大困难。
为从制度设计层面平衡优势债权人与劣势债务人的地位，我国商事担保制度也设置了媒介融资功能。《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体经营户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”据此，债务人受到限制的处分权乃是以概括的形式出现的财产，而在浮动抵押财产总和范围内的某项具体财产仍然可以自由处分，且根据本条之规定，债权人有权优先受偿的财产范围限定在“实现抵押权”之时，也即在设立浮动抵押时的财产不会必然结晶成为固定抵押。我国商事担保关于浮动抵押的制度设计，有利于抵押人在获得资金的同时，不受任何影响与妨碍地继续开展产经活动。
总之，商事担保媒介融资功能有利于商主体良性发展，其从无到有是社会主义市场经济条件下的历史必然。
四、 商事担保媒介融资功能的发挥
(一) 不同功能维度上的功能发挥
商事担保所具有的确保债权安全与媒介融资双重功能，分别在债权人方面与债务人方面的不同维度发挥作用，故需要从两个主体的视角进行分析。
第一，对于债权人而言，运用商事担保特别是商事担保物权，主要是为了确保债权实现。“就债权人而言，几乎无人企图债务人到期不清偿债务，而实现担保物权以收回债权。”商事担保对于债权人的主要功能是债权保全，因为债权人通过商事担保的设置，对债务人的借款行为追加了一个“还债压力”，以此督促其审慎使用借款，认清投资风险，积极寻找利润，最终保障债权人收回借款本金及利息。在现实生活中，金融机构发生债权债务关系是方法，获得投资收益是目的，而在债权债务法律关系之上增设担保法律关系则是确保债务人偿还债务的“安全阀”。故而对于债权人来说，商事担保发挥的是确保债权实现的功能，维护的是商法领域中的交易安全价值。
第二，商事担保的媒介融资功能仅对债务人发生意义。利用商事担保进行融资是针对债务人而言的，企业融资扩大再生产是谋取更多利润的手段，而通过商事担保的融资不啻为“手段的手段”。在企业自有资金不足时，为了保证自身持续运营与健康发展，最通常、最便捷的筹资途径是向金融机构融资。市场经济的不断发展已经使得商事担保具备了相对独立性的特征，对于债务人而言，运用在先创设的商事担保获得贷款，往往是在若干笔债权发生之前就预先设立交换价值巨大的担保，这种行为不存在确保金融机构之债权安全的动机，合理的解释是，债务人仅仅企图通过对债权人设立商事担保而达成融资目的。换言之，商事担保对债务人发挥的是媒介融资功能。
(二) 媒介融资功能在不同类型的商事担保中的发挥
商事担保的确保债权安全功能与媒介融资功能在不同的商事担保方式中有不同形式的体现，因担保形式的不同而具备不同的强度。就媒介融资功能而言，意定担保的“力”(macht)强于法定担保;就确保债权安全功能而言，则正好相反。对于债权人来说，商人保是基于无形的商业信誉而作出，其本质仍然是扩大了清偿范围的债权，其确保债权安全的功能尚受到第三人资产状况的制约，商事抵押的设立使债权人有了物的担保，但相较于商事质押，不转移占有的抵押权对债务人形成的“还债压力”仍不及后者;在商事留置权与优先权，由于二者均为法定商事担保，只要符合一定要件便可对债务人发生效力，因此它们对债权人具有最强的确保债权安全功能。对于债务人来说，商人保仅负担一种可期待的信用关系，此情况下进行的融资没有物权受限;商事抵押是商事担保物权中最有利于融资的担保形式，其对物权进行限制但不转移物的占有，可使债务人在继续使用抵押物的条件下获得资金;绝大多数商事质押已经转移了物的占有，债务人在一定时期内无法继续对质押物进行使用、收益;商事留置权与优先权基于法定条件发生，本身即为救济债权人而设计，则无从谈起融资功能。
五、结束语
商业的发展导致担保行为在商事领域出现了形式与实质上的嬗变。从价值论角度来讲，企业在市场经济活动中追求更大的利润与更高的效率，为商事立法确定了“交易安全、交易公正、交易效率、交易自由”的基本价值，商事担保制度在维护债权安全与债权法律关系双方当事人事后正义的基础上，又承担了保证债权实现的效率与促进融资自由的更为重要的使命。相较于民事担保强调安全、公正，商事担保的特殊之处就在于，它在此基础上更侧重于通过符合商业需求与习惯的制度设计，帮助商主体取得效率利益和促进资本的自由融汇。在这一背景下，商事担保制度不但形成了相对独立性的特征，而且完成了由侧重维护交易安全价值和交易公正价值到以维护交易效率价值和交易自由价值为主，兼顾维护交易安全价值和交易公正价值的转型。(作者单位：1.四川省社会科学院法学研究所;2.西南政法大学法学院)
参考文献
[1] 孙鹏.担保物权法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2009.
[2] 范建.德国商法：传统框架与新规则[M].北京：法律出版社，2003，9.
[3] 谢在全.民法物权论(下)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[4] 卓武扬.从不确定性和风险管理的角度看担保物权的法律意义[J].经济体制改革，2006，4.
作者：陈锡 吴胜男
不动产证券化的民法原理
内容提要 不动产证券化主要是指住房抵押贷款的证券化，发达国家对此已有成功的实践，在我国也有非常重要的现实意义。本文在分析发达国家不动产证券化的基础上提出，住房抵押贷款证券化的民法原理主要表现在三种合同关系中：一是住房抵押贷款债权的转让合同;二是证券买卖合同;三是证券投资信托合同。
关键词 不动产 抵押贷款 证券
一、不动产证券化的功能
土地短缺问题，与其说是绝对量不足，倒不如说是未被有效利用。在土地的充分利用方面，土地所有权人未必具有资金筹措能力、技术开发能力和开发后的经营能力。土地出卖后，买主可能会充分地利用土地，但由于土地具有作为资产的优越性，所以土地所有权人一般不愿意出卖土地。在这种情况下，充分利用土地的思路只能是在保留所有权的前提下如何高效地利用土地，也就是说，土地所有权和利用权的分离是必要的，而这种分离最古老的方式就是土地出租。由于对租地权的过分保护，土地出租与转移土地所有权在经济利益方面的差异几乎等于零，所以土地出租对于土地所有权人未必有多大魅力。因此，有些发达国家希望通过不动产证券化来实现对土地经济价值的充分挖掘，并已进行了许多成功的实践。对于人多地少的我国来说，不动产证券化更具有现实意义。
不动产证券化是指将由不动产能够得到的收益作为担保来发行有价证券。在德国民法理论中早有权利证券化的说法，此所谓证券即指有价证券。有价证券的名称在德国旧商法中已经开始使用，其定义是“表彰财产权的证券”，权利的行使或处分必须是证券的占有和转移。美国在不动产证券化方面已有许多成功的实践，而且有逐步成为金融改革中心内容之一的趋势。属于大陆法系的日本近年来也在借鉴美国经验的基础上进行了不动产证券化的实践。
在我国，住宅抵押贷款证券化更具有非常重要的意义。目前我国住宅产业化发展面临的高房价与低收入的矛盾，严重制约了我国居民的房屋购买力。政府虽然采取各种手段降低房价，但由于价值规律的制约，幅度不会太大。就发行住宅抵押贷款的商业银行而言，不良债权的增加，以及住宅抵押贷款作为一种长期贷款影响了银行资产的流动性，因此客观上限制了住宅抵押贷款的规模，从而无法满足住宅市场的需要。解决这一发展瓶颈问题的有效手段之一就是住宅抵押贷款的证券化。发放住宅贷款的银行为了提高资产流动性和回避风险，可将其拥有的住宅抵押贷款债权售出或者转化为不动产债券。在美国、日本等发达国家，购买这种抵押贷款债权的机构可称为“特殊目的公司”(Special purpose Vehicle，SPV)。特殊目的公司购买贷款银行的抵押债权以后通常不是直接向投资者出售，而是以受让的债权为担保发行债券，进行再融资。这种特殊目的公司作为中介机构不能直接发放抵押贷款，但它通过发行大量的债券(Mortgage Backed Securities, MBS)，使这些资金能够方便地进入房地产市场，从而可以为房地产市场提供长期、稳定的资金来源。在美国，购买这种抵押证券(MBS)的主要是投资性金融中介机构(Financial Intermediaries)，它是区别于自然人投资者的机构投资人(Institutional Investor)，在我国台湾地区又称为证券投资信托公司，它通过发行受益凭证募集证券投资信托基金，运用证券投资信托基金从事证券投资，在发达国家的不动产证券化中起着关键性作用。参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第166-169页。
二、美国的不动产证券化
住房抵押贷款证券化是美国不动产证券化的主要发展趋势。在美国，住房抵押证券(MBS)一般都是由国有公司或者由政府担保的公司发行的一种固定收益证券，但不属于政府债券，有人称之为Agency Security。其优点是：债券由国家的信用担保，几乎没有风险;既有政府担保，又不依赖财政而独立发行，收益一般高于政府债券;经营方式灵活，具有高度的流动性。
美国住房抵押贷款证券(MBS)中最基本的是抵押权转手证券(Pass-Through)，其他种类的MBS都是在转手证券基础上的创新。MBS不同于一般的固定收益证券，MBS的债务人不是一个确定的主体，更不是其发行者，而是众多的住房抵押贷款的借款人。它既不属于银行发行的金融债券，也不属于公司发行的公司债券。一般固定收益证券不存在提前偿还的问题，而MBS的提前偿还风险非常突出。贷款的提前偿还是借款人的权利，转手证券本金的提前收回，表面上看似乎是一件好事，因为现金流量提前发生了。但问题是借款人通常是在市场利率下降时才会提前偿还本金，因此转手证券投资者再投资的收益率就会下降，进而降低他们的投资收益。改变转手证券的现金流量使其适应机构投资者的需要是降低MBS提前偿还风险的一种途径。由于不同的投资者对提前偿还风险的承受能力不同，因此可以发行多个层次的转手证券，各种层次的转手证券获得本金和利息受提前偿还的影响不同，不同的投资者可以选择不同层次的转手证券，以适应其负债的特征。于是，几乎所有投资者都可以找到合适的基于转手证券衍生的MBS。参见姚长辉：《中国住房抵押贷款证券创新研究》，北京大学出版社2001年版，第31-47页。
这种证券主要有美国政府国民抵押协会(Government National Mortgage Association，GNMA)债券和联邦住宅贷款抵押公司(Federal Home Loan Mortgage Corporation，FHLMC)债券，GNMA与FHLMC属于金融中介机构(SPV)，由美国政府分别设立于1968年和1970年，设立目的是为了建立全国性的住宅抵押二级市场，主要经营住宅抵押权的买卖，尤其是在国家紧缩银根或住宅市场萧条时期，购进住宅抵押权，以增加金融机构的资金流动性。参见董寿昆：《住宅经济比较研究》，中国金融出版社1988年版，第346-350页。
在近十年来的美国金融市场中，结构性金融(structured finance)产业成为主力，其主要业务之一就是将住宅抵押贷款证券化。截止到1991年底，用于住宅抵押贷款的资金已达3000亿美元以上，对银行业和证券业均有冲击。参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第240页。这种共同基金(mutual fund)式的证券信托投资的性质决定了其资产具有易于转换的特点，掌握在基金管理者手中的投资者的资金很容易被利用和破坏，所以这种证券信托投资行为应由1940年制定的《美国投资公司法》所调整。根据该法的规定，投资公司必须在联邦证券交易委员会登记，否则不得进行任何形式的证券销售活动;投资公司必须接受投资人的监督;投资公司有义务向投资人披露有关经营信息等等。但是该法对这种共同基金式的证券投资并无明确规定，而且根据1933年制定的《美国证券法》第3节(a)款的规定，发行住宅抵押贷款证券可免于登记，在美国，无须联邦证券管理委员会登记而发行的证券称为豁免证券(Exempted securities)，但仍须适用证券法和交易法中有关反欺诈的规定，对此参见高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社2000年版，第71-78页。所以这种证券信托投资依《美国投资公司法》运作尚有一定难度。典型的案例是Drovers Bank of Chicago v.SFC公司，在该案中，一个后来破产的银行向中间人发行了52张总价值达1500万美元的大额抵押证，中间人又向全美1600个公司和自然人集资购买这些抵押证，每个人的集资额不超过4万美元。集资购买抵押证的原因是该银行对10万美元或10 万美元以上的大额抵押证付息较高，出资人因此可以获得高一些的收益。案件由银行的继承人发起，因为它不愿意支付如此高的利息，起诉理由是中间人的行为有违证券法的登记规定。尽管中间人转手之间可以获得相当的利润，而且看起来也像证券发行，但由于担心这样可能会使银行逃避所允诺的义务，所以法院还是作出了相反的结论。参见高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社2000年版，第57页。
三、大陆法系国家的不动产证券化
作为大陆法系代表的德国在不动产证券化方面也作出了一些努力。德国的不动产担保物权，依是否从属于债权，可分为抵押权和土地债务;依是否发行有价证券，又可分为证券担保物权和登记担保物权。抵押证券，是指能够证明特定人拥有抵押权的物权有价证券，是将抵押权具体化为证券形式。对抵押权的处分以抵押证券的占有为要件。当事人也可以通过物权契约(登记)禁止抵押证券的交付，在这种情况下，证券抵押变为登记抵押。证券抵押权的转让应该采取书面形式，并交付抵押证券。参见《德国民法典》第1116条第2项和第1154条第1、2项。但由于这种证券抵押权的转让未经登记，所以在一定条件下才具有公信力。也就是说，证券抵押权的取得与抵押证券的转移占有均须经过公认，并制作成公认证书才具有公信力。只有根据公认证书，证券抵押权的受让人才有权将同一抵押权再转让给善意第三人。作为债务人的土地所有权人在清偿债务时，有权请求债权人出示抵押证券和公认证书。德国的土地债务也是一种担保物权，它并不以债权的存在为前提，可以根据赠与和代替清偿的目的而设定。当然，也可以为债权的担保而设定。土地债务可以根据证券的交付而设定，这样的有价证券可以分为记名和不记名两种。其流通条件与抵押证券相似。参见史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版，第239-240页。由此可见，德国不动产担保证券的流通性欠佳，与美国的住房抵押贷款证券有很大差别。
瑞士的不动产担保形式有抵押证书、债务证券和定期金证券三种。其抵押证书相当于德国的保全抵押，不适用于流通。债务证券是证券化的担保物权，是一种证券化的抵押权。债务人以其全部财产承担债务。担保物所有人与债务人可以是不同的人。债务证券由不动产登记机关制作，记载着抵押权及其担保的债权。不动产登记机关将这种担保物权(债务证券)登记后，就把记载着抵押权及其担保的债权的有价证券交付给债权人。这种证券既可以记名也可以不记名。债务证券也能证明债权存在及其效力。证券转移占有，它记载的债权也随之转移。善意信赖债务证券者，债务证券所记载的债权对他来说是有效的。若抗辩理由不能从证券中认知，则不能对抗善意第三人。瑞士的定期金证券也是一种不动产抵押权证券化的形式。它只对被抵押的土地负责，债务人的其它财产不负责任。所以抵押物的所有人与债务人不能分离，被抵押土地转让，土地上负担的债务也随之转移与取得人，而原债务人也就免去了担保责任。根据《瑞士民法典》第787条和第850条第二项的规定，定期金证券的持有人(债权人)在四种情况下有权请求债务人偿还债务：一是作为担保物的土地被分割而影响到债权;二是土地所有权人降低土地价格而不提供相应的担保;三是债务人拖欠给付满3年;四是定期金15年期限届满时。除上述四种情况外，债权人不得请求偿还债务，因此，定期金证券适合于继续性的资本投资项目。同①，第242页。
日本在不动产证券化方面的立法，主要是1931年制定的《抵押证券法》和1932年制定的《不动产融资及损失补偿法》，作为对1927年开始的金融恐慌期间的金融机构的救济，在当时并没有发挥太大的作用，直到现在才被重视起来。为了制止抵押证券的买空卖空现象，1987年又制定了《抵押证券业规制法》。参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第221-224页。抵押证券是抵押权与担保债权合二为一的证券化形式，从而使之成为一种金融商品，可以根据有价证券的原理进行流通。根据计划发行抵押证券当事人的特别约定，抵押权人向登记所申请抵押证券的交付，虽然登记簿的记载转记为证券，但不动产登记簿的记载仍为有效，也就是说，抵押权的变动由登记簿和证券同时记载。抵押证券可以背书转让，在流通中，即使没有权利人的介入，其公信力也被承认。在受理抵押证券发行的申请时，如果有人提出异议，那么登记官员必须在一定期间内就异议内容催告抵押人、第三取得人、抵押权人或者抵押权顺序转让人以及放弃抵押权顺序的人。若没有提出异议申请，则不得对抗善意第三人。需要说明的是，在最高额抵押的情况下不能发行抵押证券;被发行抵押证券的抵押权也不适用《日本民法典》第378条规定的涤除制度。在日本的实践中，抵押证券销售商并不是直接将抵押证券交给投资者，交给投资者的只是保管证(抵押权证书)，于是可能出现抵押证券的卖空或者双重买卖。为保护投资者的利益，日本于1987年12月出台了《抵押证券业规制法》，规范专门以抵押证券销售为职业的抵押证券业者的商业行为，其主要内容有三个方面：一是抵押证券业者的登记制度;二是由第三人(专门的抵押证券保管机构)进行抵押证券的保管并颁发保管证;三是成立抵押证券业协会，进行行业自律，并受理抵押证券投资者的投诉等。
大陆法系的不动产证券多为非设权证券，即均先发生权利，然后作成证券以表彰之。如记名的不动产股票和债券所表彰的权利并非因证券的作成而产生，权利的行使也不必以证券的占有为必要，只是在证券转移时，应将取得人的姓名或名称记载于证券之上。至少应将证券的转移占有作为处分证券化权利的要件。不动产有价证券中有的是流通证券，而有的是非流通证券，记名的股票和债券一般都是非流通证券。对于记名的不动产证券，债务人只能向证券上记载的权利人清偿，证券的转让依普通的债权转让方式转移。就无记名证券而言，债务人有权向证券持有人履行，此种证券依交付而转移。在德国，还有一种选择式的无记名证券，这种证券记载了特定的权利人，但又同时附加说明证券持有人也可以是证券的权利人;债务人除有恶意或重大过失外，因向证券持有人清偿而得以免责;但证券持有人有证明其权利的义务，因而这种证券可视为记名证券的一种变态形式。
四、我国的不动产证券化
在我国，对住房抵押贷款证券化的法律问题仍需进一步明确，尤其是从民商法的角度。本文认为，住房抵押贷款证券化的民法原理主要体现在以下三种合同关系之中：
1.债权转让合同
住房抵押贷款证券化的第一步是银行将其住房抵押贷款债权转让给SPV，这显然要通过债权转让合同来实现。需要说明的是，关于债权转让的问题，我国的《民法通则》与《合同法》均有规定，但就债权转让能否牟利的问题态度有所不同。《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三方，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”这一规定可能成为住房抵押贷款证券化的一种障碍，因为根据美国与日本的经验，银行在转让其住房抵押贷款债权时一般均有牟利的约定。我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一者除外：(一)根据合同的性质不得转让;(二)按照当事人的约定不得转让;(三)按照法律不得转让。”《合同法》对于转让牟利并没有作禁止性规定，根据反对解释，债权转让中有关牟利的约定应该是允许的。这两部法律都是全国人民代表大会制定通过的，都属于基本法，对于不同规定，当然应该遵循“新法优于旧法”的原则。
根据《合同法》第81条的规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”抵押权是银行住房抵押贷款债权的主要从权利，依主从关系原理，当银行转让其住房抵押贷款债权时，其抵押权也随之转移。
住房抵押贷款债权的受让人是SPV，是一种特殊的机构，其模式虽然有实体与空壳两种选择，但根据发达国家的经验，我国未来的SPV应该采取实体设计，根据《公司法》的规定设置，其经营范围应仅限于MBS的发行、担保与交易，禁止其自行发行住房抵押贷款，以及从事其他经营和融资活动，这种设计有利于专业化经营。由于SPV客观上要求不得破产，所以政府的担保支持是必然的。SPV的运作必须与商业银行签订托管合同，使该商业银行成为托管银行，负责接收借款人按时支付的住房抵押贷款本金和利息，同时向MBS的投资者支付约定的利息。这种托管合同是一种信托合同，SPV是委托人，托管银行是受托人。2001年10月1日起施行的我国《信托法》，明确了信托财产与受托人固有财产分离原则，即使托管银行破产，信托资金也不能成为破产财产，从而不会影响对MBS本金与利息的支付。
2.证券买卖合同
在住房抵押贷款证券化的过程中，特殊目的公司向投资者发行转手证券，转手证券的投资者主要是机构投资者，如证券投资基金、社会保障基金、住房公基金、保险公司与商业银行等。必须提出，我国相关法律尚需完善，如我国《商业银行法》、《保险法》、《证券投资基金管理暂行办法》和《住房公基金管理条例》等并未明确规定我国的商业银行、保险公司、证券投资基金和住房公基金可以进行MBS的投资。这种住房抵押贷款证券的发行，首先应由特别法《证券法》调整，其次才由普通法《民法》调整，从民法的角度看，特殊目的公司与MBS的投资者之间是一种证券买卖合同关系。根据发达国家的经验，住房抵押贷款证券的发行一般采取间接发行的办法，即委托证券承销机构发行不动产证券，于是，MBS的发行人必须与证券公司签订承销协议。根据我国《证券法》第21条的规定，证券承销业务分为代销和包销两种形式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。因此，在代销的情况下，证券公司是发行人的代理人，以发行人的名义与MBS的投资者订立证券买卖合同。而包销又分两种情况，一是发行人与证券公司订立证券买卖合同;二是证券公司先以代理人的身份承销，在承销期结束时若有未售出的剩余证券则以买受人的身份自行购入。
3.证券投资信托合同
美国的绝大多数老百姓就是通过证券信托基金进行住房抵押贷款证券投资的，为保护广大投资者的利益，必须通过证券投资信托契约对基金投资住房抵押贷款的行为进行有效的规范。证券投资信托契约是一种特殊的信托契约，证券投资信托契约的特殊之处是具有双重结构，包括投资者(委托人)与经理公司(受托人)间的信托合同，以及经理公司(委托人)与基金保管机构(受托人)间的信托合同。但从整个契约考察，是以投资人为中心的，投资人既是受益人，又是委托人。证券投资信托基金属于信托财产，包括以证券信托基金购入的各项财产，这就是信托财产的统一性。既然基金属于信托财产，那么就要受信托目的的拘束，信托基金与受托人的固有资产相分离，这就是信托基金的独立性。委托人(经理公司)与受托人(基金保管机构)对“基金”有权请求报酬，但也要对其违反信托目的的行为承担损害赔偿责任;受益人也有权请求分配收益。
证券投资信托合同的法律基础是《信托法》与《证券投资基金法》。我国《信托法》第2条规定，“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受托人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”国务院于1997年11月5日批准国务院证券委员会发布《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称为基金管理办法)，中国证券监督管理委员会随后也发布了相应的实施准则。该办法第2条规定：“本办法所称证券投资基金是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资。”我国基金管理办法将证券投资信托契约称为“基金契约”，称经理公司为“基金管理人”，称基金保管机构为“基金托管人”，称受益人为“基金持有人”。根据我国基金管理办法第5条的规定基金契约属于要式合同，须经中国证券监督管理委员会审查批准后方可成立。证券信托投资契约也是一种格式契约，在中国证监会发布的基金管理办法实施准则中，对基金契约的内容和格式均作了统一规定。
证券投资信托中，接受投资人委托的证券投资机构可称为“经理公司”，是靠证券投资专家的技术而组成的证券信托投资经营组织，投资者之所以将资金交于经理公司是出于对其证券投资技术的信赖，因此经理公司对投资者应该承担一种信赖义务。信赖义务包括注意义务与忠实义务。在美国，所谓注意义务主要是要求经理公司遵守“谨慎的投资者规则(The Prudent Investor Rule)”，具体有三个方面的要求：(1)受托人在投资前，应对投资对象作深入调查，参考各方面意见后再作投资决定;(2)受托人必须具备合理的投资技能，并全力以赴地应用在投资的调查和判断上;(3)受托人与投机者不同，投机者为了获得高额利润，可以不顾风险运用资金，而受托人应该以合理的方法获得合理的收入。Restatement(second) of Trusts,§§227,228(1959).所谓忠实义务是指受托人在处理信托事务时应该以维护受益人的利益为宗旨，不得考虑自己的利益和他人的利益，尽量避免与受益人产生利害冲突。忠实义务并非大陆法系的概念，内容过于空泛而不易掌握，依笔者所见，大陆法系民法中有关禁止自己代理或者双方代理的规定，可以代表忠实义务的内涵，而且善良管理人的注意义务也可以包括忠实义务的内容，因此，从大陆法系的观点出发，谨慎义务与忠实义务的基本内容应该是一致的。根据我国基金管理办法的规定，证券投资信托基金的经营者是基金管理公司，其设立须经中国证监会的审查批准。中国证监会在基金管理办法实施准则中，还规定了基金管理公司的必备条款。
证券投资信托中，发达国家都普遍设立了接受经理公司委托的基金保管机构，根据我国基金管理办法第15条的规定，经批准设立的基金，应当委托商业银行作为基金托管人托管基金资产。基金托管人的主要义务是，安全保管基金的全部资产，执行基金管理人的投资指令，负责办理基金名下的资金往来。由于保管机构属于信托合同中的受托人，对于信托基金有形式上的所有权，委托人自然无权处分信托基金，因此，保管机构的设立不仅具有保管的功能，还有防止信托基金被经理公司擅自利用而损害受益人利益的弊病。根据德国的投资公司法，基金保管机构还有监督投资公司，拒绝投资公司不当指示的功能。参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第385页。根据我国基金管理办法第19条第3项的规定，基金托管人有权监督基金管理人的投资运作，发现基金管理人的投资指令违法、违规的，不予执行，并向中国证监会报告。这一规定显然与德国相似。
证券投资信托基金的受益人也是信托基金的投资人，根据我国《信托法》第43条的规定，受益人是在信托中享有信托受益权的人，受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。受益人享有的信托利益就是受益权，受益权既可以具有物权性质，如对强制执行提出异议的诉讼权利、破产取回权等;也可以具备债权性质，如对受托人的监督权、损害赔偿请求权等。因此，受益权是一种混合性的财产权利。证券投资信托属于自益信托，信托合同成立之时也就是受益权产生之时。根据我国《信托法》第49条的规定，受益权的范围包括：第一，撤销权。受托人违反信托目的处分信托财产或者因违反管理职责，处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，有权请求法院撤销该处分行为。第二，监督权。受益人有权了解信托财产的管理状况、查阅信托帐目，并要求受托人予以说明;当出现特别事由致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，受益人有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。第三，损害赔偿请求权。受益权属于财产权，根据我国《信托法》第48条的规定，受益权可以依法转让和继承。
受益权证券化的表现就是受益凭证的发行，这是集团信托的重要特征，便于经理公司吸收资金，也简化了受益人取得收益和受益权转让的程序。我国基金管理办法称受益凭证为“基金单位”，根据该办法第55条的解释，“基金单位是指基金发起人向不特定的投资者发行的，表示持有人对基金享有的资产所有权、收益分配权和其他相关权利，并承担相应义务的凭证”。可见，受益凭证是一种有价证券，一般分记名式和无记名式两种，受益权的转让，就无记名受益凭证而言，交付即可生效;就记名受益凭证而论，除背书外，尚须将受让人姓名、住所记载于受益人名册之中。因受益权的产生与受益权的取得无关，故受益凭证属非设权凭证。受益凭证作为有价证券也可以质押。根据我国基金管理办法的规定，基金分为封闭式和开放式两类。开放式基金是指基金发行总额不固定，基金单位总数随时增减，投资者可以按基金的报价在国家规定的营业场所申购或者赎回基金单位的一种基金;封闭式基金是指事先确定发行总额，在封闭期内基金单位总数不变，基金上市后投资者可以通过证券市场转让、买卖基金单位的一种基金。上海证券交易所和深圳证券交易所都制定了自己的证券投资基金上市规则，并已由中国证监会批准。
综上，住房抵押贷款证券化的过程是：购房者先与贷款银行签订借款合同，并将所购房屋抵押，贷款银行成为抵押权人(债权人);贷款银行将其债权转让给特殊目的公司(SPV)，特殊目的公司根据贷款种类设计具体的转手证券以及基于转手证券产生的其他类型的MBS，与证券公司签订承销协议，并接受信用评级和审计;与托管银行签订信托协议，委托特殊目的公司的开户银行收取借款人按时支付的住房抵押贷款的本金和利息，并支付给托管银行，由托管银行按照MBS的利率标准支付给MBS的投资者。
由于我国基金管理办法施行在前，《证券法》与《信托法》颁布在后，相互间在内容上缺乏衔接，鉴于住房抵押贷款证券化的重要性，今后在制定《证券投资基金法》和《社会保障法》以及修改《证券法》、《商业银行法》和《保险法》时，应该对住房抵押贷款证券的发行与投资行为作出明确的规定，最高人民法院也应该在有关判例中明确基金契约的信托性质。
〔作者单位：烟台大学法学院〕
(责任编辑：戚燕方)
作者：关 涛 樊 静
