行为保全制度法律论文

[摘要]在民事诉讼中，行为保全与财产保全是一个并列的概念，但是我国民事诉讼法中一直都未将行为保全予以条文化，新民事诉讼法的颁布正好弥补了这一法律漏洞，对行为保全制度的性质及适用程序进行探讨，对行为人的合法权益的保护起到重要的作用。今天小编为大家精心挑选了关于《行为保全制度法律论文 (精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

行为保全制度法律论文 篇1：

我国行为保全制度的法律浅析

[摘要]行为保全制度作为民事诉讼中重要的保障制度，其救济功能毋庸置疑。并直接关系到对当事人权利的保护程度。本文首先从行为保全的涵义入手，并对其性质地位及确立，必要性进行论述，最后具体分析其构建细节，以此说明该制度亟需完善的紧迫性。

[关键词]行为保全;财产保全;制度内容;程序设计

法律的目的不仅在于事后的惩罚，更在于事前的预防与保障，为了避免出现当事人因私权纠纷而提起民事诉讼之前或诉中，一方将其责任财产隐匿或者处分，而使另一方事人日后取得的终局判决无法执行或难以执行，继而诉讼结果落空的境况出现;也为了避免一方当事人继续侵权或违约的行为使另一方当事人面临损失或损失扩大的危险，我国民法确立了保全制度。

保全制度的设立，究其根本是为了维护法律的尊严。在我国民事诉讼领域，财产保全已被明文确定，然而对于行为保全的概念、地位及制度建设中的相关问题却由于立法的缺失却仍然虚位以待，如何处理权利人提出的非财产的保全请求已是当前司法实务活动中亟待解决的课，有必要继续进行探讨和研究。

1　行为保全的涵义

所谓行为保全，是指人民法院在诉讼前或诉讼中，为了保障生效判决内容有效实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，根据当事人申请，强制依据法律规定或合同约定命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。行为保全所保全的是当事人的合法权益，通过命令相关当事人作为或不作为，使申请人的合法权益免受损害，使其利益因受到保护而变得安全，从而达到保全当事人正当权利的目的。

行为保全程序的目的不仅在于保障无法以财产保全实现的利益，还包括避免因程序进行时给申请人造成难以弥补的损失的扩大。在当事人提出申请的情况下，由法院根据诉讼进行情况决定采取辅助性或临时性的措施。如果在诉讼中提出行为保全申请，法官要根据案件的性质以及案情发展的程度去权衡，在认定确有必要时才可以作出裁定。如在诉前申请，申请人应具有民事请求权，并应当是案件的准诉讼主体，否则申请人就不具备申请资格。

2　我国设立行为保全制度的必要性

我国修改后的民事诉讼法在第九十二条、九十七条以及第二十一章中规定了关于当事人程序上的救济手段和方式，主要包括财产保全、先予执行、强制执行措施等。这些暂时性的救济手段仅限制了与财产相关的处分行为，但却无法实现行为保全的作用，为此，从以下几个方面具体分析

2.1　财产保全与行为保全

财产保全不能替代行为保全，(1)二者设立目的不同，财产保全的目的在于保证判决的顺利执行，而行为保全旨在阻止不法行为的继续，防止损失的进一步扩大或维持某种状态。(2)二者保全的对象不同;财产保全针对的对象是被申请人的财产，而行为保全则针对被申请人的行为。(3)二者的解除方式不同;在财产保全中，如果被申请人提供反担保，人民法院应当解除财产保全，而行为保全一般不因被申请人提供反担保而解除，但申请人同意的例外。(4)二者的提起方式不同;财产保全的对象是静态的财产，既可依当事人之申请亦可由法院依职权主动作出裁定;但行为保全针对的是动态的行为，人民法院一般只能依据当事人的申请做出保全的裁定。(5)保全措施不同。财产保全是通过查封、冻结等方法来完成暂时性救济;而行为保全的方法主要则是通过限制活动、保持现状、暂时满足申请人的现有权益不受被申请人的继续侵害。

2.2　先予执行与行为保全。

先予执行与财产保全的主要区别如下：(1)二者的立法目的不同;先予执行是在权利人生产或生活出现急需解决的情况下，为使权利人的权利在判决之前获得全部或部分的满足，而采取的一种救济手段，但行为保全是为了避免侵权行为的发生或继续，为了保全判决的执行而命令或静止被申请人为一定行为。(2)二者发生的时间不同;先予执行只能在诉讼开始之后，判决做出之前作出裁定;而行为保全既可以在诉讼过程中进行，也可以在诉讼开始前进行。(3)二者的适用条件不同;先予执行适用当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将会给债权人的生产生活造成严重损失的情况。(4)二者适用对象不同。行为保全的对象只是行为;而先予执行的对象既包括财产，也包括行为。(5)二者引起后果不同。行为保全的着眼点在于保金，对于案件的实质不产生影响;而先予执行虽然不是对案件实质的最终解决，但往往预示着庭审的可能结局。

2.3　强制执行与行为保全

根据法理学的解释，行为包括作为和不作为。在我国民诉法中，作为可以成为强制执行的客体，因此，行为保全的执行一般准用强制执行中作为以及不作为请求执行的规定。而同样根据我国民事诉讼法的规定，充当强制执行客体的行为，仅指作为，而不包括不作为，从最高人民法院《强制执行法草稿(第三稿)》来看，增加规定了“执行前的保全”，有学者不同意这种说法，其理由主要是执行文书尚未生效，当事双方的权利义务关系未能确定，但笔者认为通过行为保全制度的设立能确保申请人在强制执行程序中采取的手段和方法提供完整必要和有效的补充。

3　我国行为保全制度的具体构建

通过对行为保全的含义，地位，及设立必要性的论述，确立行为保全制度的意义已毋庸置疑，在此，对我国行为保全制度的构建具体细节如下：

3.1　关于申请条件

(1)申请人须为本案的适格当事人。已起诉的，申请人应为适格原告或适格有独立请求权的第三人;未起诉的，申请人在具有民事诉讼权利能力和行为能力的同时须享有民事请求权。(2)须有证据证明被申请人的行为正在造成申请损害并将造成难以弥补的损害或者使损害扩大，确有保全的必要。(3)须有证据证明行为保全的申请与其诉讼请求具有关联性。

3.2　关于被申请人的救济手段

所谓救济手段是对被申请入而言的。行为保全对于申请人来说是一种救济措施。但对于被申请人则会产生潜在不利甚至现实不利。那么，制度本身就需要有相应的救济手段来平衡这种法益的倾斜。

3.3关于行为保全的限制

行为保金的目的在于防止侵权的扩大或发生，及时迅速应是行为保全的内在要求，所以不经过当事人之间的辩论而由法院直接依职权审查行为保全申请，可以避免因时间上的延误而使行为保全失去意义。基于行为保全的特点，行为保全应该受到一定的限制。

作者：关　琳

行为保全制度法律论文 篇2：

浅议新民诉关于行为保全的规定

[摘 要]在民事诉讼中，行为保全与财产保全是一个并列的概念，但是我国民事诉讼法中一直都未将行为保全予以条文化，新民事诉讼法的颁布正好弥补了这一法律漏洞，对行为保全制度的性质及适用程序进行探讨，对行为人的合法权益的保护起到重要的作用。

[关键词]民事诉讼;行为保全;适用条件;保全制度

珠海市香洲区人民法院日前依据新修订后的《民事诉讼法》发出全国首份保护令。具体案例：蒋某与被申请人林某于2000年登记结婚，2009年开始，其发现林某有婚外情，夫妻感情恶化。2011年，双方矛盾加剧，蒋某提出离婚。2012年8月的一天，双方再次发生争吵之后，林某对蒋某实施殴打，造成蒋某右脸部、左小腿软组织挫伤。2013年1月4日，蒋某向香洲法院起诉离婚，同时申请人身安全保护裁定。香洲区法院经审查于当日发出人身安全保护裁定，禁止林某殴打、威胁、跟踪、骚扰蒋某。据悉，这是香洲法院发出的第65份人身安全保护裁定，也是该院适用新修订《民事诉讼法》第100条发出的第1份人身安全保护裁定，这也是全国首份适用该条法律规定发出的人身安全保护裁定。

该案例中的人身安全保护裁定，就是新《民事诉讼法》第100条所规定的“行为保全”，所谓行为保全，是指对于完成行为的给付请求，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行的，申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。虽然理论界对行为保全早就进行了深入的探讨，但却是首次出现在我国新民事诉讼法中，因此我们有必要从以下几个方面对行为保全进行研究和探讨。

一、行为保全的历史沿革

行为保全主要起源于罗马法行为保全，其最早起源于罗马法的禁止令状， 它是执政官根据受害人请求发布的命令， 该命令用于禁止某项行为以实现对受害人的保护。大陆法系的代表德国民事诉讼法规定了假扣押和假处分两种保护债权人利益的保全性措施，假扣押类似于我国的财产保全制度，而假处分则类似于新民诉法规定的行为保全制度。法国则存在紧急审理程序与依申请作出裁定的程序。美国为临时限制令和预备禁令。英美法系的中间令兼具财产保全和行为保全的功能，该制度主要是为了阻止诉讼当事人在案件审理前或过程中转移财产，当该项禁令是禁止被告转移财产的行为时，它既类似于行为保全，当它针对财产本身的时候则类似于财产保全。所以，中间禁令是财产保全与诉讼行为保全的竞合诉讼保全制度。

二、行为保全的分类

新民事诉讼法实际确定了两种类型的行为保全，一种是确保型行为保全，一种是制止型行为保全。这两种行为保全制度分别起着不同的作用。

确保型行为保全，其基本功能是通过保证本案判决的执行来实现的。类似于财产保全，确保型行为保全仅限于给付之诉，其本质上是在判判决结果尚未作出时，甚至是本案诉讼过程尚未开始时，为了避免紧急危险或重大损失的发生，根据申请人的申请，可提前实现或部分实现申请人的本案请求，例如查阅公司账簿、房屋紧急拆迁等处分。

制止型行为保全，其基本功能是防止给当事人造成其他损害。这里的“其他损害”，是指申请人本案诉讼请求所保护的实体权利以外的其他合法权益避免遭受损害。例如，因家庭暴力而提起离婚的诉讼中，受害人由于担心对方会因为自己先提出离婚而恼羞成怒继而变本加厉地进行家庭暴力，因此在诉前或诉讼中申请法院发布民事保护令(比如前文中提到的香洲法院蒋某的案例);还如，劳动者在追索劳动报酬的诉讼中，因担心用人单位打击报复将自己辞退、换岗或降薪，而申请法院作出“维持劳动关系现状”的行为保全裁定。可见，制止型行为保全并不附属于本案诉讼，甚至在一定意义上独立于本案诉讼。

三、行为保全的适用条件

新民诉法规定的行为保全制度，规定适用条件应当符合：1.有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害;2.如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大;3.如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。具体包括以下三点：

首先，行为保全的主体要件，根据新《民事诉讼法》第100条的规定，行为保全采取复合型启动要件，兼具了当事人主义和法官的职权主义特性，能够为维护权利人权益起到双保险的效果。且有初步证据。

其次，行为保全的必要性要件，行为保全的目的是为了避免损害的继续扩大，因此必要性要件为：侵权行为将要发生或已经发生，损失持续存在或继续扩大，如果不采取措施将会对被害人权益造成难以弥补的损失，比如案例中如果蒋某不申请行为保全，将会对自己的人身权利造成巨大伤害，这就是必要性条件。

第三，行为保全的程序性要件，行为保全的程序要件是指法院依法作出行为保全裁定所要经历的程序。根据国外的相关经验和我国民诉的程序实践，诉讼行为保全的程序应当包括：申请、担保、审查和裁定、执行、复议和救济。而且对行为保全的审理，原则上奉行言词辩论审理原则，法院根据双方当事人提出的事实和证据情况要求双方当事人言词辩论从而做出行为保全裁定。

第四，关于行为保全的解除。与财产保全相区别，财产保全可以通过给付金钱以保证执行，被申请人可以通过提供担保从而达到保全的功能，因此，如果债务人将因财产保全受到难以弥补的重大损害的时，法院有权力在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。相比财产保全，行为保全的被申请人提供即使担保也未必能够解决申请人权利保护问题，修改后《民事诉讼法》第104条关于“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”之规定，就体现了这一法理。由此可知，提供担保从而解除保全的规则并不完全适用于行为保全。

四、行为保全存在的问题及其完善

首先，行为保全与财产保全的区别并不明晰，虽然两者的目的类似都是为了判决在将来得到执行，但行为诉讼还旨在诉讼中最大限度减少对当事人的损害，因为将行为保全的制度笼统地依照财产保全来设计，二者区别不明显。

其次，缺乏行为保全制度的程序立法，对行为保全的审查程序以及后续执行程序都没有进行规范化。行为保全比起财产保全，在很多情况下是直接影响到诉讼结果的，并且行为保全制度对事实上的要求用也是有别于财产保全的，一旦采取行为上的保全可能直接导致当事人诉讼目的的达到，因此，对行为保全的审查和后续的救济与财产保全是截然不同的。但本次立法中并没有设置保全制度的救济程序，也没有规定在行为保全制度中的辩论和审查程序。缺乏相应程序保障将很可能导致行为保全制度成为无本之末，缺乏当事人对事实的有效辩论，法院也很难查明案件事实，在不能查明案件事实的基础上，当事人是不可能通过行为保全减少损害的。

针对以上行为保全存在的问题，笔者认为应当从以下几点来完善这一制度：

第一，将行为保全与财产保全的制度完全区分开来，并为行为保全制度建立类似于督促程序的相对独立的简易程序。在繁简分流的趋势下，简易程序得到很大范围内的适用，财产保全中被申请人提供反担保的，法院应该解除保全措施，而行为保全中被申请人提供反担保的，法院一般应不得解除保全措施，除非申请人同意。这对保障诉讼效率，保护当事人利益无疑具有重大的意义。

第二，完善行为保全程序，设置行为保全的救济程序。对于实践中如果发现有错误保全的，规定了申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。但对于通过什么样的方式和程序来实现，法律并没有规定，并且对于错误保全法院应当也负有部分责任的，怎样通过赔偿来补偿当事人也是现实所面临的问题。因此应当设置保全救济程序，对于如何赔偿错误保全进行具体规定，以免给当事人造成不必要的损害。行为保全的对象是行为，一旦做出一般不具有可恢复性。因此，不论申请人是否已提供了担保，法院都必须对行为保全申请严格审查;其次，要为行为保全设置听证程序，应当在采取措施前经双方当事人口头辩论，并充分听取其意见，再决定是否采取保全措施。

第三，行为保全启动程序更趋合理化。行为保全的目的是为了实现权利人的私权利的保障，而不是一种强制措施，因此在诉讼中，法院受其消极、中立地位的制约，其在诉讼中的权力应当受到限制，应当赋予当事人更多的启动权，法条第100条保留了“人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”，这一做法在笔者看来并不妥，这一规定在很大程度上还是限制了当事人的主动权，在实践中会本末倒置，因此应当保障当事人启动权利。

虽然新民事诉讼规定的诉讼行为保全制度存在着一定的不足，但毫无疑问这一新制度实现了从无到有的飞跃，对于完善我国的诉讼保全制度体系，保障当事人的合法权益乃至司法的权威都具有举足轻重的作用。对行为保全这一亮点规定进行明确规范，细化其具体条件和程序，是司法进步的要求，相信随着我国法制的发展与社会的进步，我们的法律制度会越来越完善。

[参考文献]

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[4]刘迎利，全美仪.从比较法视角探析我国诉讼行为保全制度的构建[N].四川理工学院学报(社会科学版)，2008，(6).

[5]江伟，王国征.完善我国财产保全制度的设想[J].中国法学，1993，(五).

[6]陈珲，曹敏.民事诉讼行为保全基本问题探究[J].2010-11第25卷第6期.

[7]于梦游.行为保全制度的缺陷与完善[N].江苏经济报.

[作者简介]梁敏，青岛大学法学院2012级法学硕士，研究方向：诉讼法学。

作者：梁敏

行为保全制度法律论文 篇3：

论诉讼行为保全制度的内涵

[摘 要]发端于罗马法的诉讼行为保全在经历了数百年的发展后在国外的立法和司法实践中得到了逐步的确立和完善。逐渐演化为英美法系的中间禁令和大陆法的假扣押、假处分制度。新民诉的颁布弥补了我国诉讼行为保全的法律漏洞，对行为人的合法权益的保护将会发挥越来越重要的作用，笔者通过梳理行为保全的发展史和我国立法的最新规定，总结出诉讼行为保全由主体要件、对象要件、程度要件和程序要件四个要件所组成，并将其与相关的财产保全和先于执行进行比较，以期对于司法实务提供较为明确的参考。

[关键词]诉讼行为保全 中间禁令 假处分 假扣押

在西方诉讼行为保全的诞生和应用已经有了一定的理论和实践经验，诉讼行为保全制度有效地保障了当事人的合法权益，促进了社会的公平正义，更重要的是维护了社会的稳定和司法的权威，目前在我国诉讼行为保全研究正处于起步阶段，学界前期的理论探索与实践的呼唤促使了新民诉修订时的制度入律，使得诉讼行为保全研究跳出了知识产权法和海商法的狭窄界域，这不得不说是立法的一大进步，但考察国外的诉讼行为保全研究的历史对于后起之秀的我国保全措施的立法完善、理论探索以及实践完善都具有有益的帮助。

一、诉讼行为保全的历史沿革

诉讼行为保全研究在国外起步较早，经过一段时间的发展之后该项措施逐步完善。诉讼行为保全制度最早发端于罗马法中的占有禁令。纵观保全制度的发展史，大陆法有假扣押假处分，英美法有中间禁令。而我国在2012版民诉颁布以前只规定财产保全和先于执行，而未规定诉讼行为保全。因此，必须首先从域外一探究竟。

大陆法系的代表德国民事诉讼法规定了假扣押和假处分两种保护债权人利益的保全性措施。假扣押是针对于金钱有关的债权而采取的针对动产或不动产而采取的强制性措施，为了保障债权人的债权的实现，假扣押与我国民诉规定的财产保全类似;而假处分体现于德国民事诉讼法第940条规定： “因避免重大损害或防止急迫的强暴行为或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。”此规定类似于我们通常所说的行为保全措施。

英美法中“作为‘非常的法律救济’中间禁令是一种衡平法的救济，最终是在普通法院的救济不尽妥当时有衡平法院创设和运用的一种自由裁量型补救措施。”它兼具财产保全和行为保全的功能，该制度主要是为了阻止诉讼当事人在案件审理前或过程中转移财产，当该项禁令是禁止被告转移财产的行为时，它既类似于行为保全，当它针对财产本身的时候则类似于财产保全。所以，中间禁令是财产保全与诉讼行为保全的竞合诉讼保全制度。“在实践中法院签发中间禁令的前提是：有初步证据证明倘若不签发此禁令，给原告造成的损失大于给被告造成的损失。中间禁令也是一种审前的临时性救济措施，此禁令签发大多数是在紧急情况下作出的，考虑到对双方当事人的利益的平等保护，需要初步证据启动诉讼程序，进而保障双方当事人的合法权利，但对此证据不作实质意义的审查和判断”。

二、诉讼行为保全的内涵详解

07版民诉法对于行为保全问题未作规定。只是在著作权法、专利法等知识产权法部门和海商法部门有此规定。侵害知识产权等案件有时需要禁止当事人作出或要求其作出某种行为，为了制止其侵害行为的继续，以避免受害人损失的继续扩大，保护受害人权益的保障。如著作权法第49条第1款规定，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。商标法第57条1款以及专利法第61条第1款也有类似的规定，但是这一规定适用范围极其有限，仅适用上述案件，对于民事诉讼当时人的合法权益的保护可谓是爱莫能助。

在千呼万唤之中诉讼行为保全最终入律，新民诉第100条第1款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请可以裁定对其财产财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

“理论上说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为，都可能存在保全的原因。尤其是在侵害名誉权、知识产权案件以及离婚诉讼中一方转移孩子的情况下，要求法院采取保全措施以命令被申请人为某种行为或禁止为某种行为就显得特别重要。”因此，行为保全的学理依据是债的相对性和债的客体理论。从性质上说行为保全是对相对人行为的一种法律干涉。其内容是要求行为人作出一定的行为以积极履行相应的义务或要求行为人禁止作出某种特定行为以维持某种特定的事实状态。这一制度的设计目的在于保障当事人的合法权益免受不法行为的继续侵害和保障诉讼进程有因性和有意性。所谓有因性是指诉讼进程的进行在于使得权利人的合法权益受到救济和免受继续侵害，而有意性是指诉讼过程进行的最终结果如果得不到有效地贯彻和执行，那么前面所有的诉讼过程都是没有意义的、浪费资源的。笔者认为诉讼行为保全由以下几个要件构成：

1.主体要件：所谓诉讼行为保全其设定的逻辑出发点和落脚点在于保障诉讼当事人尤其是原告的合法权益，因此，诉讼行为保全的第一个要件应为主体要件。既诉讼行为保全必须依据主体的客观情况和要求来设定和启动。根据我国新民诉法的规定，我国行为保全的主体要件为复合型要件，既当事人和人民法院均诉讼行为保全的启动主体，复合型启动要件兼具了当事人主义和法官的职权主义特性。一方面，当事人是具体案件事实的参与者和承受人，其应当清楚地知道只有权益受损失的客观情况，所以，由他们来申请启动诉讼行为保全是十分合适的;另一方面，由于原告法律知识的匮乏或者其他客观原因，有可能会导致其不知其权益受到损失或受到多大损失抑，或其损失是否还存在或继续扩大，在这种情况下法官依职权可以启动诉讼行为保全能够为权利人权益的维护起到双保险的作用。

2.对象要件：有的学者认为诉讼行为保全的目的在于避免损失的扩大和保障判决的贯彻实施，对于此种说法笔者不大认同，诉讼行为保全的目的应当是避免损失的发生或扩大，而保障判决的执行则是财产保全的目的。既避免损失发生或扩大是与诉讼行为保全行对应的，而保障判决的贯彻和执行是与财产保全相对应的。理由如下：诉讼行为保全的规制的对象在于行为，而特定的行为的阻止或特定义务的要求通常不会导致判决的无法执行，相反为了保判决能够得到贯彻往往需要提前冻结被告的财产，也就是提前采取财产的保全措施，将被告的财产置于法院的控制之下，以使得被告无法处分自己的财产已达到保障被害人的合法权益。如果任意将行为保全的对象要件由行为扩展至实物，那么行为保全将会与财产保全混同。

3.程度要件：既然行为保全的目的是为了避免相对方损害的继续或扩大，那么，诉讼行为的程度要件也可以称之为必要性要件，程度要件是指被申请人对于申请人造成的损失较大或损失还在继续扩大的情形，倘若不满足这一条件，行为保全也没有启动的必要性。程度要件包括：首先，侵权行为将要发生或已经发生，如果完全不存在侵权行为的可能性或确定性，那么就没有启动诉讼行为保全的必要性;其次，损失持续存在或继续扩大;如果在诉讼前或诉讼进行中，被告已经采取了必要的措施缩小或避免损害的扩大，那么也没有必要启动诉讼行为保全;最后，如果不采取此措施，将会对被害人的权益造成难以弥补的损害，如在名誉权纠纷中虽然原告最终赢得诉讼胜利，但由于没有采取行为保全，可能被告的名誉损害在很长时间内仍然无法消除。

4.程序要件：行为保全的程序要件是指法院依法作出行为保全裁定所要经历的程序。根据国外的相关经验和我国民诉的程序实践，诉讼行为保全的程序应当包括：申请、担保、审查和裁定、执行、复议和救济。上诉程序并非所以的诉讼行为保全的必经阶段，依据启动方式的不同程序要件也会不同，首先在权利人的合法权益遭到损害是，当事人可以申请诉讼行为保全的启动(职权主义方式启动时，不存在申请的问题);其次，人民法院可以要求申请人提供必要的担保，以保证申请错误时被申请人权益的救济(职权主义方式启动时，不存在申请的问题);再次，人民法院对于诉讼行为保全进行程序和实质性的审查，以保证请求的必要性、合法性和合理性并作出相应的裁定;再次，就是人民法院依法对于被申请人作出限制其作出特定行为或责令其作出特定行为的情况进行监督，若被申请人未履行判决规定的义务，法院可以采取强制措施;最后，若被申请人对法院的裁定不服可以依法向法院申请复议，对于在依法判决后能够认定诉讼行为保全措施不当的，被申请人可以要求启动主体承担相应的责任。

三、行为保全与相关概念的辨析

1.行为保全与财产保全的比较。诉讼行为保全与财产保全均为属于保全措施中的一种，两者的性质基本相同，但二者也存在一定的区别：一是设立目的不同。诉讼行为保全设立的目的在于避免损失的发生或避免损失的持续存在和扩大，而财产保全的目的在于保障诉讼的可执行标的存在，避免诉讼执行标的的灭失，其根本目的在于保障判决的贯彻执行和司法的权威;二是适用的范围不同。行为保全的适用的范围主要包括含有行为内容的侵权案件，而财产保全的适用范围则主要包括含有财产内容的民事案件;三是保全的对象不同。行为保全的对象是行为，包括作为和不作为，而财产保全的对象仅限于财产;四是采取的措施不同。诉讼行为保全的措施在于限制被申请的作出特定行为或禁止作出特定行为的禁制令，而财产保全的措施则是查封、扣押、冻结等司法强制措施。

2.行为保全与先予执行的比较。行为保全与先于执行都是设立宗旨都是在于保障申请人的合法权益;都可以依据当事人的申请而做出;都是在法院依法判决以前做出的特定的具有法律意义的行为。但二者也存在不同点：一是设立目的不同。如前所述，行为保全的目的在于避免损失的发生或损失的持续存在和扩大，而先于执行在于预先将可能做出的判决内容部分的付诸于实践，以保障紧迫当事人的利益。二是适用的阶段不同。行为保全既可以适用于案件开始之前也可以适用于案件开始之后判决做出之前，而先于执行只能适用于案件开始之后判决做出之前。三是适用条件不同。行为保全的适用条件没有特别严格的适用限制，而行为保全的适用则要求双方权利义务明确，案件事实较为清楚的案件，这是由于其实预先将案件判决部分付诸实践导致的。四是适用范围不同。行为保全适用的案件范围较为宽泛，只要存在损失可能发生或损失持续或扩大的情况均可适用，而先予执行仅仅适用于追索赡养费、抚育费、抚养费、医疗费、抚恤金等与人身密切相关经济纠纷。

四、结语

新民事诉讼规定了诉讼行为保全制度，这对于完善我国的诉讼保全制度体系，保障当事人的合法权益乃至司法的权威都具有举足轻重的作用。诉讼行为保全由主体要件、对象要件、程度要件和程序要件四个要件构成，其目的在于保障申请人可能或正在发生的损害程度的持续或扩大，以避免给申请人带来难以挽回的损失。诉讼行为保全的设定将会开启权利保障的法律春天。

参考文献：

[1]刘迎利， 全美仪.从比较法视角探析我国诉讼行为保全制度的构建.四川理工学院学报(社会科学版)，2008年第六期

[2]江伟，王国征.完善我国财产保全制度的设想.中国法学.1993年第五期

作者：刘小庆