合同法代位权研究管理论文

摘要：新《合同法》将债权人的代位权作为债的保全制度的一种，在立法上被确定了下来。它突破了债权是对人权的传统民法理论，将债的效力扩大及于第三人，有利于保护债权人的合法权利，也为解决现实生活中的“三角债”问题提供了法律依据。今天小编给大家找来了《合同法代位权研究管理论文 (精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

合同法代位权研究管理论文 篇1：

试论代位权制度在现代商业中的作用及其完善

[摘 要] 现代商业中，“三角债”、“连环债”问题比较常见，我国合同法为此设立了代位权制度。与传统债法理论相比，我国的代位权制度在客体范围、行使效力等方面实现了突破和创新，但同时在理论和实践上也存在着许多亟待完善的地方。本文考察了我国现行的代位权制度，旨在提出完善该制度的几点思考。

[关键词] 代位权 合同法 完善

一般认为代位权制度起源于法国民法典第1166条之规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”尔后，日本民法典、我国台湾地区“民法典”均对代位权制度作出了规定。1999年我国合同法明确规定了代位权制度。同时，合同法解释(一)亦花了较大篇幅对代位权的具体适用作出了规定，合同法与其解释辉映成章，共同构成了我国的代位权制度。

一、代位权基础理论

1.涵义:合同法意义上的代位权，指当债务人怠于行使其权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。代位权是法律直接赋予债权人的权利，债权人可以对次债务人行使权利，是对合同相对性的突破，而债权人行使代位权只能通过诉讼进行，又是对债权人行使代位权的限制。代位权制度在保护债权人利益和保护次债务人的利益之间找到了平衡点。

2.与强制执行制度之关系：在债务人怠于行使权利时，债权人也可以申请法院强制执行债务人的债权。但代位权的设立在于增加债务人的责任财产，以便其能够及时清偿对债权人的债务，而强制执行是债权人根据已经生效的法律文书，申请人民法院恢复债务人的责任财产，代位权是基于合同法的明文规定，是实体法上的权利，强制执行则是程序法的权利。

3.性质之探讨：关于代位权的性质，在学术界观点不一，形成了广义的代理权说，形成权说、广义的形成权说、管理权说等观点。台湾学者史尚宽认为代位权非纯粹之形成权。笔者认为，代位权是类似于形成权的管理权这种观点比较妥当。形成权是依照权利人的单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利，在于因单方意思表示使既存法律关系生效、变更或者终止。代位权虽然会改变债权人与债务人的权利义务关系，但须以债务人与次债务人之间存有债权债务关系且债务人迟延履行为前提，不是纯粹意义上的形成权，仅仅是类似于形成权。债权人行使代位权后，对债务人的责任财产应尽善良管理人的管理义务，是一种管理权，两者结合，代位权是类似于形成权的管理权。此外，代位权是一种实体上的权利而不同于程序法上的权利，代位权是法定权利而非意定的权利。

4.代位权制度的意义:设立代位权制度的意义在于保全债务人的责任财产从而有利于保障债权人实现其债权。在债的关系生效以后,债务人的全部财产均应作为其履行债务的担保，学界称为责任财产。债务人怠于行使其到期债权时,其责任财产有无法清偿债务之虞,债权人的债权随之无法实现。代位权可以有效地防止在债务人责任财产的不当减少,此外,代位权扩大了债权对第三人的效力,可以很好地解决现代商业中“三角债”、“连环债”问题。

二、代位权制度比较法研究

通过考察各国民法尤其是大陆法系的代位权制度，我国的代位权制度在传统民法的基础上有了很大的突破和创新，具体体现在:在立法体例上,传统民法都将代位权制度规定在债法总论之中,如法国民法典将代位权制度安排于“契约对第三人的效果”中,为债法之总则,而我国却将其规定于合同法“合同之履行”部分;在制度价值上,传统代位权制度之设立在于保障全体债权人的利益,而我国代位权制度规定了债权人享有优先受偿权。代位权只能通过诉讼进行，是通过国家的公权力满足特定的债权，与强制执行的功能相当;在权种上,传统民法的代位权的种类包含种类债权之代位权、特定物债权转代位权和保存行为之代位权。而我国的代位权只限于第一种;在客体范围上，我国对代位权的客体有较严格的限制，而传统民法中代位权的客体范围很宽泛;在行使效果上，传统民法都规定行使代位权后，次债务人履行的债务应计算在债务人的责任财产中,即“入库规则”。“入库规则”的最大缺陷在于,债权人行使代位权后的成果为全体债权人所共享,尚未行使代位权的其他债权人可以“搭便车”平等受偿次债务人的履行,缺乏债权人行使代位权的激励机制。而我国则例外地规定了行使代位权的债权人享有优先受偿权,抛弃了“入库规则”。

存在以上差异的原因主要有：第一、从立法目的看，现实中的“三角债”和“连环债”等棘手问题催生了我国的代位权制度，因此我国更注重代位权的可操作性。第二、从程序法层面，我国的代位权规定了行使代位权的债权人享有优先受偿权，符合我国民事诉讼中的“不告不理”的原则，考虑了诉讼的成本和效率。

三、我国代位权在司法实务中的难题之分析

虽然我国的代位权在传统民法的基础上有所创新，但同时也出现了很多司法实践上的难题，主要有：

1.在债务人的诉讼地位上，根据司法解释，提起代位权诉讼时，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。民事诉讼中的第三人，是在诉讼程序发生后，对本诉诉讼标的提出独立的请求权或者虽未提出独立请求权，但诉讼结果与之有法律上的利害关系而参与到诉讼中的人。前者被称为有独立请求权的第三人，后者被称为无独立请求权的第三人。我国合同法未对债务人在代位权诉讼中的诉讼地位加以明确的地位，是法律上的一个漏洞。在代位权诉讼中，债务人一般是与一方当事人是处于同一战线的，他要么与债权人一起，对次债务人主张权利，要么就是与次债务人一起，共同否认债权人代位权的成立，所以债务人是依附于债权人或者次债务人的，其诉讼请求是不独立的，且诉讼结果与他有法律上的利害关系，应认定为无独立请求权的第三人。

2.代位权诉讼的既判力：在民事诉讼中,法院所作出的判决发生法律效力后,即成为最终解决纠纷的结论性判定,不得任意撤销或者变更。既判力的范围，包括客观范围和主观范围，前者指生效判决及于哪些判定的事项，后者指生效的判决及于哪些人。在代位权诉讼中主要考察后者。传统民法认为代位权诉讼的效力只能及于债务人和次债务人。但根据我国合同法解释，行使代位权后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，既判力范围有所扩大。有学者认为：扩大代位权诉讼的既判力的范围，有利于发挥代位权诉讼解决纠纷的功能。笔者认为，这是由我国代位权制度之债权人享有优先受偿权所决定的。债权人提起代位权诉讼，即成为一方当事人，理应受到生效判决的约束，符合立法目。另外，次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系均予消灭，债权人不必再为债务人能否履行债务而担心，因此可以更好的解决“三角债”的问题，节约了司法资源，也减轻了债权人负担。

3.举证责任的分配问题，根据民事诉讼原理，举证责任的一般分配规则是“谁主张，谁举证”。代位权诉讼中，本应由债权人承担举证的责任，但实际中，债权人与次债务人之间并没有直接联系，由债务人充当了联系他们的纽带，由债权人来举证证明债务人与次债务人之间存在合法且到期的债权债务关系，对于债权人是不公平的，所以应实行举证责任的倒置，由次债务人来承担举证责任，而且次债务人也有相应的举证能力，这样也有利于法院查清案件，提高诉讼效率。

四、完善我国代位权制度的几点思考

通过以上的分析我们可以看到，我国的代位权制度虽然在传统民法的基础上作了一系列大胆的尝试与创新，但现实不容乐观，笔者想提出一些完善建议。

1.债权人究竟要不要享有优先受偿权?我国现代商业中大量存在着诸如“三角债”和“连环债”的情况，为彻底惩治这种现象，代位权制度的可操作性成了立法者追求的首要价值。“入库规则”存在着缺乏激励机制的弊端，所以抛弃“入库规则”成了理所当然的选择。但确立优先受偿权就一定是正确的吗?笔者认为要辨证地看待。在只有一个债权人时，确立债权人的优先受偿权与“入库规则”的效果是一致的。但如果存在多个债权人，情况截然不同。遵循“入库规则”，次债务人履行的给付首先应纳入债务人的责任财产，然后用来清偿全体债权人，其中包括没有行使代位权的债权人。反之，如果承认债权人的优先受偿权，次债务人履行的给付会直接用来清偿提起代位权诉讼的债权人，而尚未提起代位权诉讼的债权人将无法享有该成果。我们不禁要发出这样的疑问，仅仅是由于有否提起代位权诉讼，各债权人的债权就会有清偿顺序上的区别吗?程序的不同就必然导致实体上的变化吗?答案是否定的。债权人平等原则是债法的基本原则，只要没有对债权设立一定的担保，该债权与其他债权在清偿效力上就应该是平等的。从此意义上说，“入库规则”显然更符合立法原则、精神和宗旨。但我国设立优先受偿权就一定不合理吗?我认为该制度在我国先行的经济条件背景下仍有采用的必要，那是因为“三角债”和“连环债”问题确实困扰着我国的立法者、司法者和执法者，通过设立的债权人的优先受偿权可以有效地解决和遏制这种这些问题。只有当这些问题得到解决时，我国应及时恢复“入库规则”以保护全体债权人的利益，所以说我国现行的债权人优先受偿权只是一个权宜之计。

2.代位权种类偏少。传统民法中，代位权分为种类物债权之代位权、特定物债权转代位权和保存行为之代位权，而我国代位权只限于种类物债权，是法律上的一个漏洞。特定物债权之代位权和保存行为之代位权在我国也有存在的必要，我国法律对以上这两种代位权的制度均应加以规定，填补这一漏洞。

3.代位权客体狭窄。合同法对代位权的客体限定为具有金钱给付内容的范围，结合司法实践，这种限定显然限制了代位权的运用，应对客体加以补充。笔者认为还应该包括如不当得利返还请求权、基于无因管理产生的偿还请求权和损害赔偿请求权。

4.合同法规定债权人行使代位权只能采用诉讼的方式，结合我国普遍存在的“厌诉”现象，该限定确有不足。国外立法采取了两种方式：即裁判方式和迳行行使的方式。我国也有学者主张允许债权人采取迳行行使的方式。如果债权人可以通过直接向次债务人主张权利的方式行使代位权，则不必须通过起诉的方式进行。这样可以减轻当事人因诉讼而产生的负担，大大加快交易的效率，所以我国立法可以适当放宽行使方式的限制，引入债权人对次债务人直接主张权利的方式，这也符合现代立法趋向灵活性的发展态势。

五、结语

随着市场经济的不断发展，交易主体呈现多元化趋势，代位权有广阔的适用空间，我国的代位权在传统民法的基础上实现了突破与创新，也存在着不容忽视的弊端。债权人的优先受偿权应只作为解决我国“三角债”和“连环债”问题的权宜之计;同时，应增设特定物债权转代位权和保存行为之代位权;对代位权的客体也应有所扩张，并确认债权人可以直接向次债务人主张权利为行使代位权的方式。只有这样，才能使我国的代位权制度更好地发挥其作用，维护交易的稳定与安全，促进经济发展。

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[15]陈永忠 许宝林:代位权诉讼实务中的几个问题探讨.载河南广播电视大学学报，2005年03期

[16]杨立新:论债权人的代位权.载法律科学1990年第4期，转引自统一合同法制订中的若干疑难问题探讨(下)，王利明http://www.yeshare.com/LW/4/qq%2Dsun2886/

作者：李海峰

合同法代位权研究管理论文 篇2：

论债权人的代位权制度

摘 要：新《合同法》将债权人的代位权作为债的保全制度的一种，在立法上被确定了下来。它突破了债权是对人权的传统民法理论，将债的效力扩大及于第三人，有利于保护债权人的合法权利，也为解决现实生活中的“三角债”问题提供了法律依据。

关键词：代位权;债权人;怠于行使

作者简介：杨建淮(1960- )，女，江苏连云港人，中共淮安市委党校讲师， 主要研究方向为经济法学。

债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人造成损害时，债权人为了保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。所以，债权人的代位权是为了确保债权人债权实现的一种制度，它与债的担保制度、民事责任制度共同构成完整的债权保障体系。

在一般情况下，债权人可以对自己的债权自由支配，即可以作放弃、转让等处分。但是，当债权人同时又是另一债权人的债务人时，如果他放弃自己的债权，则会影响到他对他人承担的债务的履行能力，即损害了其债权人对自己所享有的债权。这时，法律为了保全他的债权，准许债权人代位行使债务人的权利。这样，债权人的代位权制度，作为一种债的保全制度被确立下来。《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这项制度的确立，为保护债权人的合法权益，保障经济活动和交易安全等都有重大意义。

一、我国债权人代位权制度的法律特征



1.债权人代位权是以行使他人权利为内容的法定请求权。代位权是债权人以自己的名义代债务人之位通过法院向债务人的债务人主张权利。因为债权是请求权，以债权为基础的代为权也是请求权。但是，债权人代位权非直接请求权。债权人必须且只能通过法院来行使代位权，而不能直接向债务人的债务人请求清偿。根据我国《合同法》第73条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不能在诉讼外行使;债权人通过行使代位权所获得的利益，只能通过强制执行程序才能满足其债权。

2.债权人代位权的客体仅限于到期债权，范围狭窄。《合同法》解释(一)第13条规定的代位权客体范围是：具有金钱给付内容的到期债权。第12条同时规定专属于债务人自身的债权，如基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些都与债务人的人格权、身份权相关，与债务人的生活密切相关，不可分离。所以，这些不属于代位权的标的，不能由债权人代位行使。

3.代位权行使的效果突破了传统的“入库规则”。依照传统的代位权理论，债权人行使代位权所获财产应归入债务人的责任财产，然后按照清偿规则请求债务人清偿债务，这项规则被称为“入库规则”。显然“入库规则”对代位权突破合同相对性具有一定的限制。《合同法》解释(一)第20条规定：债权人向次债务人提出代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的相对应的债权债务关系即消灭。这一规定体现了我国代位权制度已突破了传统的代位权制度的“入库规则”，对我国目前的讨债难、三角债等问题的解决，提供了经济、快速的方法。

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二、代位权的构成要件

根据《合同法》解释(一)第11条规定，债权人行使代位权应具备下列条件：

1.债权人对债务人的债权合法、确定。这里的“合法”是一般意义上的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格审判程序之后的最终定性，至于债权的发生依据则在所不问。合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均可。合同之债是基于何种类型的合同而产生的也在所不问。转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等产生的债权，均可成为代位权的基础。若是债权人对债务人不享有合法债权，例如，赌博之债、买卖婚姻之债、贩卖毒品枪支之债等，因合同违法被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。但如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。关于债权人对债务人的债权必须合法，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容没有异议，或者该债权已经经过了法院或仲裁机构裁判后所确定的债权。

2.债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。《合同法》解释(一)第13条规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”怠于行使权利，是指应当行使且能够行使而不行使，表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。债务人行使债权处于一种消极的不作为状态，而这种状态与债权不能实现有因果关系，即构成怠于行使，而不论其是否主观故意，或有其它原因。少数债务人故意让自己的债权灭失，抱着一种不愿让债权人实现债权的心态;还有一部分债务人是抱着懒散无所谓的态度;另外一部分是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权而直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，而不管债务人主观上是否有过错。《合同法》解释的这一规定，为判断是否构成“怠于行使”确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人利益的实现。另外，债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。

3.债务人怠于行使其到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。即在债务人的怠于行使自己债权和债权人到期债权得不到清偿之间必须有因果关系。因为如果债务人不行使其权利，造成债务人应当增加的财产没有增加，进而使债权人的债权得不到全部清偿。此时的损害，必须是客观上已经给债权人造成的损害，而不能依债权人的主观判断为标准。根据《合同法》解释(一)第13条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。

三、代位权行使的效力

1.对债权人的效力。代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，最高人民法院《合同法》解释第20条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。”代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用由债务人承担，从实现的债权中优先支付。

2.对债务人的效力。首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，债务人如以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制，这时债务人只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分起诉次债务人。再次，当债权人起诉，代位权成立后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人可就剩余部分向债务人行使请求权。

3.对次债务人的效力。对次债务人来说，债务人对其享有的权利，无论是债务人自己行使还是债权人代位行使，次债务人的法律地位和利益均无影响。因此，次债务人对债务人的一切抗辩权均可向债权人主张。如不可抗力抗辩、诉讼时效抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩、权利瑕疵抗辩等。但是这种抗辩应以债权人行使代位权之前所产生为限。

四、关于完善代位权制度的思考

债权人代位权制度的确立，使我国相关的民法理论体系进一步得到完善，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供了法律保障。但目前的代位权制度在《合同法》中的规定太抽象，有待于进一步完善：

1.进一步明确代位权诉讼的适用范围。由于代位权制度仅在《合同法》中确立，所以认为代位权仅适用于合同债权，因而缩小了代位权作为民法基本制度的作用范围，不利于对合同债权之外的其它债权的保护。因此，有必要进一步明确代位权的适用范围，即其适用于合同债权、无因管理债权、不当得利债权和因侵权行为而发生的债权等民事债权。

2.进一步明确各方当事人的举证责任。为方便债权人行使代位权，最高人民法院在《合同法》解释中减轻了对债权人举证责任的要求。表现在：对债务人怠于行使到期债权的认定，仅以其不履行对债权人的到期债权，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其到期债权为标准;而对于其行为是否对债权人造成损害，也仅以债权人的到期债权未能实现为认定依据。而且，次债务人不认为其债权人有怠于行使其到期债权情况的，应承担举证责任。但是，由于代位权是否成立须先对债权人与债务人、债务人与次债务人之间债权债务关系予以确认才能作出判断，因而要求债权人对债务人与次债务人之间的债权债务关系提供确切的证据。由于客观条件的限制，除非其行为以登记、批准等方式予以公示，否则将极为困难。因此，这种情况下，应考虑对次债务人和债务人实行举证责任倒置，由他们承担彼此间债权债务关系的举证责任。

参考文献：

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责任编辑：钱国华

作者：杨建淮

合同法代位权研究管理论文 篇3：

论代位权制度在人力资源管理中的作用

摘要：随着我国法律体系不断完善，合同法中的代位权制度正在以一个全新的面貌展现。本文将根据合同法对代位权制度的司法解释的有关规定，对代位权的概念、性质等基本理论进行阐述。根据相关理论进行法理分析，深层次阐述代位权制度，最后，针对我国现行的代位权制度尚存的不足，从宏观角度提出作者自身幾点建设性的建议和看法。

关键词：代位权;不足;建议

引言

债权人代位权一词最早出现在法国习惯法，我国也对代位权做出了有关规定，显然，代位权制度有着不可替代的作用。现实生活中，面对耳熟能详的三角债、连环债等，一旦出现债务人故意不清偿自己的债权，甚至放弃自己的债权、逃避自己债务的情况，那势必会在一定程度上制约我国市场经济的发展，进而严重损害债权人的利益，代位权制度应运而生，合同法的代位权制度有利于保障债权人的债权清偿，是合同保全制度的一种，这种保全的权利实际上是对于第三人权利所发生的法律效力，这种实际上就是突破了第三人债权的一种相对性原则[1]，因此它是债的相对性的一种例外。

一、代位权制度的基础理论

(一)代位权制度的概念

在代位权行使的过程中，多数情况下会涉及三个法律关系主体债权人、债务人和次债务人。所谓债权人的代位权是指在债务人不积极行使对次债务人享有的权利而危及债权人债权实现时，债权人为保全自己的债权可以以自己的名义向次债务人行使权利的权利[1]。如果债务人对次债务人享有财产权利，在积极行使的情况下，债务人的责任财产一般会是增加的，反之，债务人如果不积极行使其享有的财产权利，则就会导致其责任财产的应增未增的情况，这样一来就会危及债权人债权的实现。

(二)代位权制度的性质

第一，债权人代位权是实体法上的权利，并非诉讼法上的权利。为避免民事流转的复杂，债权人行使代位权通常通过诉讼的方式进行。但是，代位权是合同法赋予行使代位权的债权人保全债权的权利，而非占用占有债务人的动产不动产的权利。从另一个维度来讲，判断一项权利是实体法上的权利还是程序法上的权利主要看该权利的行使对债权人债务人之间的民事法律关系是否有真实存在的影响，会不会导致几个当事人之间的法律关系的改变更换。

第二，债权人代位权是债权的对外效力，不同于代理权。债权人为保障其债权的实现，以自己的名义向次债务人行使权利的权利，因而是债权的对外效力。

第三，债权人代位权是债权的附属权利，只有存在债权债务关系，才可能会出现债权人代位权。有债权债务关系，债权人代位权可能会存在;无债权债务关系，则债权人代位权一定不存在。综上所述，债权人代位权不能离开债权债务关系而独立存在。需要强调的是代位权的持有对象只能是债权人。

第四，代位权最终表现为一种直接受偿权。根据债权人行使代位权的结果，现行的有两种理论，分别为“入库规则”和“直接受偿理论”。这两种理论归根结底是优先考虑公平还是效率[2]。入库规则是行使代位权所得到的财产，直接入库，直接导致的是债务人的责任财产增加，再依偿债顺序规则，依次清偿，试想，这样的入库原则是否会有债权人积极主动地站出来行使代位权呢?答案显然是否定的。直接受偿权实际上是赋予行使代位权的债权人直接受偿的效力。这在一定程度上是处于效率的考虑，这样一来，强化了债权人行使代位权的动力。我国充分考虑国情，采用的是直接受偿理论。

二、债权人代位权制度存在的问题

(一)立法存在歧义

债可以依照发生的根据，分为四类：契约债、侵权债、无因管理债、不当得利之债。债权人行使代位权一般不考虑债的种类，但我们需要明确的是：我国的代位权制度是以《合同法》为根本，代位权制度仅为合同债权的保全制度，而不是普通债权的保全制度。那么代位权行使不受债的种类的限制与合同债权的保全制度存在矛盾的地方。

(二)举证存在困难

根据主张的人举证的法理原则，债权人负责举证。关于债务人怠于行使权利需要举证，这就要求债权人证明“债务人未曾向次债务人主张过权利”，这无疑存在巨大举证困难。债务人的债权是否到期表现为时间，让债权人举证债务人因怠于行使债权而丧失履行能力这一点是十分困难。

(三)代位权的行使方式规定的过于狭窄

我国《合同法》规定代位权实际是一种代位诉权，因此代位权的行使方式为诉讼，而不允许债权人以其他方式向次债务人主张，排除了仲裁，这样一来如果存在债权人与债务人、债务人与次债务人之间已商榷好的仲裁方式，则根据法律规定，就直接排除了当事人的约定，也无法体现民法中自治的原则。

三、有关债权人代位权制度的建议

(一)立法调整

立法存在歧义这一问题的出现根本在于有关表述有歧义，这一问题的真正解决需要依赖于我国立法技术的调整，不断深究关键字内涵，字字推敲，不断修改完善。

(二)合理分担举证责任

在债权人代位权诉讼过程中，复杂的债务债权的关系会加大举证任务量，且取证较为困难，如果法律条例规定把全部举证责任都给予债权人，一方面无法体现司法的公平性的，另一方面来说对于债权人是很大概率上无法实现的。首先依照主张的人举证的总原则，从有利于激发债权人行使代位权原动力的角度出发，来合理分配指定债权人、债务人、次债务人这三个当事人的举证责任。

(三)扩大代位权的行使方式

作者认为债权人行使代位权的方式主要有直接行使、诉讼形式、仲裁行使。日本采取直接行使方式和诉讼行使方式，我国台湾地区采取直接行使方式，作者认为不同情况下债权人代位权行使可以借助不同的方式实现，以减少诉讼成本，降低费用、有利于解决债权债务问题为原则，法律应该给予债权人更多的方式行使代位权。

参考文献：

[1] 张颖. 论可得利益损失的认定[J]. 法制与经济(下旬刊). 2010(01)

[2] 佟强.代位权制度研究[J].中外法学，2002，(2)：163-184

作者简介：

李婧(1999)，女，汉族，河北邯郸人，学生，本科，研究方向：人力资源管理。

作者：李婧