宪法原则研究论文

摘要：本篇文章从宪法与行政法中的体现法律保留原则的一些内容中，找到了宪法和行政法中的法律保留原则存在区别与联系，两部法律中法律保留原则的区别主要体现在不同的法律规范上，和同的法律理论基础远原则不同。以下是小编精心整理的《宪法原则研究论文 (精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

宪法原则研究论文 篇1：

美国宪法诉讼中的政治问题原则研究

摘要：宪法诉讼是现代法治国家中制约国家权力、保障公民权利的重要机制。但宪法诉讼也有其缺陷，要受到政治问题原则的制约。美国宪法诉讼确立和发展了政治问题原则的概念并界定了政治问题的范围，对德国、日本等国家的宪法诉讼产生了重要影响。政治问题原则根源于宪法兼具法律性与政治性的双重属性。我国宪法诉讼的理论与实践不应忽视这一重要原则。

关键词：美国宪法;法诉讼;政治问题;宪法的政治性

经历了“二战”中纳粹对人权的践踏后，人们开始反思如何去限制政府权力、保障公民权利，在世界范围内出现了以实施宪法为核心内容的潮流。而宪法诉讼被认为是实施宪法并进而制约国家权力、保障公民权利的重要机制。美国较早发展了宪法诉讼并且形成了宪法诉讼中的若干原则。美国宪法诉讼的原则对德国、日本等国的宪法诉讼产生了重要的影响。自2001年以来，我国的一些学者开始关注宪法诉讼，并呼吁我国宪法司法化，以使宪法能发挥制约权力、保障人权的功能。这些学者看到了宪法诉讼积极的一面，但却忽视了宪法诉讼要受到诸多原则的限制，尤其是受到政治问题原则的限制。那么政治问题原则是如何产生的?有什么内涵?宪法诉讼为什么会受到政治问题原则的限制?提倡宪法司法化为什么应当同时关注政治问题原则?这些问题的解决有助于在理论上弥补我国学界仅仅强调宪法诉讼积极一面的缺陷，并对将来我国的宪法诉讼制度的构建产生可能的指导意义。政治问题原则最早是在美国宪法诉讼中形成和发展的，故本文主要关注美国宪法诉讼的政治问题原则。

一、政治问题概念的提出

政治问题简单来讲指的是不能由法院裁判的问题。但这种定义是非常模糊的。维斯顿教授指出：“可在法院裁判(iusticiable)”一词在很大程度上应该避免，因为在其宽泛意义上，差不多可以合理地表示所有问题。另一方面，可裁判的(iuridical)、司法的(iudicial)和政治的这些术语还是能够在确定语境下使用的。比如，当在特定的制定法语境下描述一个既定问题的状态时，在这个意义上，司法的或可裁判的问题可能是法院依据法律应当或有权作出判决的问题。因此，“政治”问题则是依据法律应当由行政或立法部门，也可能是人民自己作出决定的问题。……从实用主义的角度来看，司法问题是那些由法院作出最终决定的问题。同样，政治问题是那些把最终决定权委托给政府中所谓的政治部门，或保留由超政府行为来解决的问题。这种定义较为清楚地区分了政治问题与法律问题，认为二者的区别在于司法部门是否有最终的决定权。但正如后文将要揭示的，政治问题与法律问题并不总是能简单地区分清楚的。

马歇尔首席大法官是美国宪法诉讼的奠基人。他在马伯里诉麦迪逊案中提到，总统根据宪法被授予了特定的政治权力，总统对政治权力的行使有其自由裁量权，仅以其政治人格对国家及自己的良心负责。政治性的问题涉及国家利益，而不是个人的权利。这些问题被委托给行政机构，因此行政机构的决定通常是具有最终决定性的。法院的领域是决定个人权利，而不是要求行政机关在其自由裁量范围内如何去履行职责。政治性的问题不能被法院审查。不过，马歇尔也承认这种区分也不是必然的，法院有时要通过政治问题来约束自己的权力，但有时也要积极行使管辖权。在科恩斯诉弗吉尼亚州案中他说道：“本院不能在它不该行使管辖权的地方行使管辖权，这是非常正确的，但是，同样正确的是，本院不能在它应该行使管辖权的地方不行使管辖权。”

马歇尔关于政治问题原则的思考由来已久。早在1794年的众议院发言中，他就指出：“宪法虽把司法权力扩展到所有法律与衡平案件，却从未被理解为授予司法部门任何政治权力。要进入法庭，问题必须采取法庭诉讼和司法决定的法律形式，诉讼必须存在进入法院的当事人，他们受到司法程序的约束，并且必须服从审判庭的最终决定。”马歇尔看到了法院并没有政治权力去处理政治问题，即便要处理政治问题，也必须等到这些问题变成法律问题并且进入法院后才行。故有学者认为：“显然，马歇尔认为，法院能够也必须处理公共政策问题——即政治问题;他的意思是说，法院不能以政治方式，而只能以法律形式处理这些问题。”由此可以看出，政治问题原则在马歇尔时代只是处于萌芽状态，并未形成清晰的内涵和外延。

马歇尔的观念成为政治问题原则的理论来源。不过，最早适用这一原则的判决不是他作出的，而是坦尼法院在卢瑟诉博登案中作出的。在该案中，法院认为：“原告的很多主张依赖于政治权利和政治问题，并且法院被劝说对这些问题表达意见。但我们法院拒绝这样做……一方面，法院应总是准备好处理宪法交给它的任何问题，另一方面法院同样有义务不去超越其行动的适当领域，法院应注意不要使其卷入属于其他部门解决的争议中去……人们是否已经改变了州政府的形式或者废除了旧政府并且建立了新政府，这是由政治权力来解决的问题。当政治权力决定后，法院将注意这个决定并且服从它。”由此，法院确立了政治问题原则，并且影响了此后的判决。

二、政治问题的范围

学者对政治问题的范围有不同的界定，李鸿禧教授指出：“实际上，所谓政治一语，不但含义极广，迄今学者所定界说，犹见仁见智，不易一概而论，所以不少学者曾就政治问题试行归纳判例或学说所释示，而加以简明之类似。像小林直树教授以比较宪法学之观点，并综合其他宪法学者之分析，就政治问题所作如下分类，颇有参考价值：1、有关内政方面者：(1)有关国会及内阁之基本事项;(2)有关内阁及国会运作之基本事项;(3)有关内阁与国会之关系的事项;(4)有关发布紧急权之措施。2、有关对外关系方面者：(1)有关领土之处理及其结果;(2)有关一般外交活动者;(3)有关条约之缔结(手续、形式)及其适用行为;(4)国家之承认(或不承认);(5)有关战争之行为：如宣战、停战、媾和等。”上述界定从其源头看，实则来自美国宪法诉讼的理论与实践。从美国最高法院的审判理论与实践来看，政治问题原则适用的案件包括以下几种：

首先，是涉及外交事务的案件。在芬克尔斯坦看来，“可能法院一致赞同不加干涉的惟一一类案件，即是案情涉及美利坚联邦和其他国家的对外关系。这种观点的合理性几乎不需讨论。”外交事务是主权国家之间相互交往的事务。国会和行政分支在外交事务中起决定性的作用，因此法院将外交事务作为政治问题的首要来源。最高法院的判例一再确认了此类问题属于政治问题。例如在新泽西州商业信托公司诉米勒案中，麦肯纳法官代表法院发表如下意见：根据战争的结果来看，这个法律的效力应当持续多久，这是一个立法的而不是司法的问题。宣布战争结束的权力是立法性的。一个法院不能评价一场大战的效果并且宣布战争的效果在某个时候结束。战争的效果是如此地大，以至于应付战争的立法不能随着战斗冲突的结束而结束。很多问题仍然有待于考虑和解决，这应由国会来判断。

不过，亨金却主张法院回避对外交事务的司法审查是“以牺牲个人权力为代价而赋予对外交往事务中国家利益以特殊的重要性”，“为了确保我们的立宪民主制，在对外交往领域，至少如在其他领域一般，必须进行司法审查”。亨金呼吁法院审查外交事务中的宪法问题，应该说有其积极的意义，因为外交事务中政府的权力同样应受到制约。不过，法院所形成的不介入外交事务的传统是如此之深，以至于很难改变这一传统。

其次，是涉及政府体制问题的案件。美国联邦宪法第4条第4款规定，合众国应为本联邦之内的每个州保障共和形式之政体，并保护它们各自免受侵略;并根据立法机构或执法机构(如果立法机构不能开会)的申请(保护它们免受)内部暴乱。该条并没有具体规定合众国的何种机构负有保障州之共和政体之责，美国最高法院通过判例认为，应由联邦国会承担该责。前文提到的卢瑟诉博登案是最早的政体案件。

再次，是涉及选区划分的案件。在克尔格罗夫诉格林案中，联邦最高法院根据政治问题原则，拒绝受理本案的法兰克福特大法官代表多数法官发表意见认为：选区划分问题，具有特殊的政治性质，不适合由司法来判断。选区划分问题属于国会的专属权。法院不应该进入这一政治丛林。法院也许可以宣告该州1901年选区划分法违宪无效，但不能为该州重新划分选区。这将导致该州的众议员选举无法举行。选区划分问题只有依赖州议会自我纠正，或者由联邦国会监督。如果两者都不采取行动，则只能由人民纠正，法院无法纠正。该案中法院的意见继承了卢瑟诉博登案和太平洋电信公司诉俄勒冈州案中的观点，认为法院不应也不能对此类政治问题行使管辖权。法兰克福特大法官的经典句子“联邦最高法院不应当陷入这种政治丛林之中”也被广泛地引用，而且它一直被认为是对有关政府代表机构性质问题进行司法审查的一种警告。

不过法院的意见在后来的贝克诉卡尔案中改变了。联邦最高法院废弃克尔格罗夫诉格林案中的规则，认为州立法机关选区划分的问题属于司法性质的问题。布伦南大法官在判决意见中强调，政治问题主要源于权力分立原则，因此产生政治问题的关系是联邦法院与联邦政府平行部门之间的关系，而不是联邦司法部门与各州的关系。布伦南大法官列出了6种不属于法院管辖的政治问题：①宪法文本明确规定由政府部门管辖的问题;②缺乏司法性发现标准、操作标准去找到解决办法的问题;③在政策判断确定之前无法作出司法裁判的问题，而该政策判断显然不具有司法性质;④脱离其他政府部门合作，法院无从独立处理的问题;⑤需要无异议地遵循既定政治决策的问题;⑥导致不同部门就同一事项作出多次裁判的问题。然而，布伦南本人在贝克案中就是司法管辖新边疆的开拓者，他将司法管辖权推进到一个传统的政治领域——各州议席分配问题。方流芳认为，布伦南构画出一幅并不清晰的政治领域地图，不是为了恪守传统边界，而是证明传统边界的改变是在可以接受的合理限度之内。

除了以上三类案件，政治问题原则还包括宪法修正案引发的案件、国会职权引发的案件。

三、政治问题的本质

维斯顿先生认为：政治问题的本质在于宪法规定的三权分立。法院以政治问题为由来否决自己的管辖权，只不过是描述该项权力在事实上已授予其他政治部门。因此，解释宪法、确立三权的界限是界定政治问题的根本解决之道。沃尔夫认为，允许政治分支去行动而无须接受司法审查，法官承认暗含在宪法中的司法审查权不是推翻违宪的立法或行政行为的一般权力，但仅仅是在司法案件(这些案件依赖法官解决所给的答案)中的一种决定宪法问题(没有被宪法安排给其他分支的宪法问题)的权力。通过这样，法院尊重分权原则，该原则蕴含了同级审查和承认来自该原则的对司法审查的限制。这种将政治问题原则建立在分权原则上的进路有一定的解释力，但三权的划分只能是大体上的，而不是畛域分明的。

芬克尔斯坦认为，从各个方面来看，越来越多的迹象表明开始认识权力分立理论的真实本质，而且把政府行为作出明确的划分，然后分别归在三个互不牵连的部门里边，是不可能的。由于三权分立的模糊性，故其不能成为政治问题的确定标准。芬克尔斯坦认为，政治问题原则来源于如下假设：“当法庭要处理某些问题时，它会感到进退两难，一方面是法官出于职业实践而形成的道德情感”，这种情感要求法官受理案件，解决纠纷;另一方面是“公众舆论敏感的神经”，这时法院应当“回避”，把作出判决的重任扔给其他政府部门去做。因此，政治问题源自“基本上应该是法官出于自利的本能反映”。该原则“应用于所有那些在特定时间里法院认为行使管辖权是不明智或不适当的事情上，其不适当的来源有时是对一个判决结果可能承担可怕后果的恐惧;有时起因是案件涉及的特殊问题，让法院感到没有能力处理;有时则是因为感到这样的事情对法院来说‘太高不可攀’了。但总会有对政治智慧领域诸因素的考虑。”芬克尔斯坦由此认为，政治问题原则主要基于法院对后果的考虑，而不是基于诸如三权分立这类原则之上的。首席大法官伦奎斯特则从宪政与民主的高度来看待政治问题原则。在韦伯斯特案多数意见中，首席大法官伦奎斯特指出：我们今天的判决将允许州政府对堕胎问题进行规制，这种规制按照罗伊判例可能是被禁止的。但是，违宪审判绝不是越俎代庖，不是解决立法过程中互不两立的政治分歧，政治问题应当由民选代表去解决。宪法将一些事务设置在民主程序之内，将另一些事务设置在民主程序之外，违宪审判就是维持两者之间的平衡。也就是说，政治问题原则是法院区分民主程序之内与民主程序之外的标准。

与多数学者不同，亨金反对政治问题原则，他主张在对外事务中法院要运用司法审查。他认为政治问题原则既没有法理学的基础，又不是可欲的。亨金的观点有其积极意义，因为他看到了法院主张的政治问题原则更多是基于后果的考虑而不是基于规范的考虑。不过，正如笔者在下文指出的，宪法的政治性(约束主权权力)使得宪法不可能完全由法院说了算，所以政治问题有其规范基础。而法院决定的执行依赖其他部门的配合，这是政治问题原则的现实基础。

事实上，分权原则无疑是政治问题的来源，但由于这种权力的界限是不明确的，因此分权原则不能成为政治问题的唯一来源和本质来源。要寻找政治问题的来源，笔者认为可以问：为什么法院审理普通法律的案件中不会采用政治问题原则?为什么只有在宪法性案件中法院才发展出政治问题原则?而且不独美国的宪法性案件中发展出政治问题原则，在其他国家也有类似的原则。正如齐光裕先生指出：“司法违宪审查政治问题是由美国联邦最高法院案例中发展出来的理论。从世界各国接受或移植美国司法违宪审查制度的宪政经验中，不乏出现政治问题不审查之原则：德国学术界的不受政府管辖之高权行为、法国的政府行为、英国的国家行为、日本的统治行为等是。”

从根本上看，政治问题的本质在于宪法的双重性：法律性和政治性。换句话说，宪法包括了政治宪法和法院宪法。因此，政治问题既有规范基础(宪法的政治性)，又有事实基础(后果的严重性)。美国司法审查的独到之处就是将宪法法律化，将政治性的宪法变为法律性的宪法。美国宪法由此成为法院尤其是最高法院解释和适用的对象。在此意义上，宪法与普通法律并无二致。但宪法还是一国之根本大法，涉及国家最重要的政治权力的分配(所谓约束主权权力)，如此重要之文件显然不能由法院一家的解释所垄断(如同法院对普通法律之解释和适用的垄断)。例如将法律作为科学、专注于研究法律的“兰戴尔主义的法律科学主义者相信宪法过于政治化和模糊，无法进行科学的研究。换句话说，它并非真正的或纯粹的法律”。因此，宪法的政治性是政治问题原则的规范基础。而从后果上来看，法院的决定依赖于其他部门的自愿服从才能得到执行，因为法院无钱无权。如果法院涉入政治问题，其决定很可能被其他部门所忽视。一旦这种情况出现，法院不仅不能解决问题，相反自身的威信乃至法治的威信都受到挑战。所以从后果和可操作的层面看，政治问题原则对法院也有积极的意义。故法院自己发展出政治问题原则，自我限制处理案件的范围。

事实上，宪法诉讼中的司法审查制度本身既是司法制度，又是政治制度。司法审查制度的双重性来源于宪法的双重性：宪法是政治法，既具有政治性，又具有法律性。正如李炳南教授认为的，宪法蕴涵之政治逻辑、法律逻辑两者类型化：宪法的政治逻辑为实存的权力斗争及其结果，法律逻辑为先验的或建构的纯粹法理演绎推理，前者是权力者的现实考量，后者则是思想者的理念追求。正由于宪法的二重性格，形成神魔二性——宪法不仅是权力者的制约力量，也同时是权力者试图在宪法秩序内开拓权力的空间。

斯诺维斯女士曾经指出，自马歇尔以来，法院通过将普通法中法官的解释权应用于宪法，宪法实现了法律化，变得与其他普通的法律一样。宪法的法律化试图模糊约束主权和约束个人行为之间的区别。由此，宪法变成了独特的、无法解开的普通法律和基本法的混合物。一方面，离开主导性的普通法律框架，宪法就不能被理解。它充分发展的内在一致性去支持它自己作为一种新形式的法，并且它现在从文本上不可能被理解成宪法，除了作为最高的基本法律。对宪法的司法适用和解释的正当性在于公众和专业人士对这个实践的接受，并且这种接受源自宪法作为法律的身份。然而宪法持续地缺乏一些与法律联系的特点。在宪法中，司法部门不能完成大多数基本的对法律的责任。很多违反宪法的行为，不由法院处理。对宪法的权威的司法解释同样需要政策选择。不同于普通法律中法官的政策选择，宪法的政策选择不能被简单地接受。政策选择作为司法对法律责任的不可清除的因素，也不能通过适当的司法审查实践被清除掉。相反，它需要根据宪法确实完成的功能和适当限制的发展来正当化。斯诺维斯女士揭示了美国宪法法律化的过程。但宪法法律化并不等于宪法完全法律化了，宪法仍然保留了政治性，故宪法中的政治问题不能像其他问题一样被法院在宪法诉讼程序中简单地解决。

通过宪法诉讼，宪法成为了一种新的法律，既有可以被法院所执行的内容(如同普通法律一样)，也有不能被法院执行的内容。而解释宪法、适用宪法也决非像解释与适用普通法律那样简单。所以汉密尔顿将解释宪法的活动类比为解释普通法律的活动的做法忽视了二者的区别。事实上，在宪法诉讼中，法院可以适用宪法审理案件，但宪法不同于普通的法律。“制定宪法并创造理论来解释和论证这些宪法，是一个更大的法律工程的产物。但是，这些活动既是很具体的，又是很概括的。说得具体，是因为宪法的特点是宣布自己为‘法律类’;说很概括，是因为宪法又不仅仅是法律，它要比法律要广泛得多。宪法也在实际政治中运作。论证宪法的合理性的理论，最重要的是基于政治哲学的论据。”

四、余论

由于宪法既具有法律性又具有政治性，故宪法诉讼要受到政治问题原则的约束。通过协调宪法的政治性与法律性之间的张力，政治问题原则在宪法诉讼中发挥着重要的功能。美国在宪法诉讼中所确立的政治问题原则影响了德国、日本等国家的宪法诉讼。近年来，我国学者呼吁我国宪法的司法化，主张通过宪法诉讼来实施宪法。宪法司法化是一种保障人权、制约权力的重要机制，对于我国的法治建设也有着重要的意义。但论者还忽视了宪法司法化所遮盖的政治问题，并进而忽视了宪法的政治性。毕竟，宪法既是一法律文件，又是一政治文件。人权保障和权力制约不仅依赖于宪法的司法化，而且还要借助于宪法所规定的政治体制方可实现。因此，在我国要落实宪法对人权的保障和对政府权力的制约，应当在两个方面努力：一是宪法的司法化，借鉴德国联邦宪法法院或者我国台湾地区“司法院大法官会议”制度，设置宪法法院或宪法委员会等机构审理宪法诉讼案件，使得宪法能用于解决现实纠纷并获得生命力。二是推进政治体制改革，完善宪法对权力的制约：一方面落实宪法的民主制度，使得政府真正成为民选政府和有限政府，从而使政府权力真正受到外在(人民权力)的制约。另一方面完善政府部门之问的权力分工和相互制约，使得政府权力受到内在(政府部门权力)的制约。从近代宪法史来看，宪法的政治保障先于宪法的司法实施。换言之，近代国家往往先通过政治制度来保障宪法的实施，后来才慢慢通过宪法司法化来实施宪法。对于我国宪法的实施，从某种程度上看，政治体制的改革比宪法司法化更为重要。

作者：雷安军

宪法原则研究论文 篇2：

解析宪法与行政法中的法律保留原则研究

摘要：本篇文章从宪法与行政法中的体现法律保留原则的一些内容中，找到了宪法和行政法中的法律保留原则存在区别与联系，两部法律中法律保留原则的区别主要体现在不同的法律规范上，和同的法律理论基础远原则不同。

关键词：宪法;行政法;法律保留原则

作者简介：支禹润(1995-)，男，汉族，吉林长春人，长春理工大学，研究生在读，研究方向：宪法学与行政法学。

关于法律保留原则的一些研究中，对宪法和行政法中的法律保留的研究比较多，这一研究工作在法律研究领域也有着重要的意义，下面就宪法与行政法中的法律保留原则做简要分析。

一、宪法和行政法中的法律保留原则的联系

宪法与行政法这二者之间有一定的联系，这与他们二者本质目标具有一致性有关。他们主要目标本质就是限制行政权力，使立法权和行政权处于分离状态，这样的限制通过立法行为实现。《立法法》的内容中也有这样的限制，立法保护包含了公民基本权利，因此行政主体开展行政活动时，不能存在随意性侵害。假设不存在立法保护，不存在法律保留，会形成法没有禁止形式的自由，行政主体权限无限膨胀到非常可怕。我国的政府职能逐渐转变，从管理者身份向服务者身份发展，法律保留原则重点要在于怎样将服务者身份体现出来，政府不能进行没有得到授权的行为，从这点上看，就是在不断要求，政府应该更多的服务，而不是更多的要求。

二、宪法和行政法中的法律保留原则的区别

(一)不同法律规范中体现的区别

宪法与立法法中，直接将宪法内容里面關于法律保留的原则直接体现出来。在立法法的第八条，以及第九条中，非常明显的体现出了法律的保留原则，将其整理并总结，具体概括就是一些领域，或者是方面上，行政主体有特定活动的开展，必须得到法律授权，才能开展活动，如果没有得到授权，就不能进行。宪法中的法律保留内容比较少，还存在一些不符合法律保留原则的内容。有些研究学者觉得宪法内容中，在关于土地征收时会有赔偿和依法纳税等规定存在的这一方面上，公民权利依据根本大法确立出来，这是法律保留的体现，可是，实际中人们仅仅看见了法律保留的表层，具体原因为并不存在原则总括的规定在这些内容的规定上，也没能运用解释的方式去说明这样的原则，单单列举出几点法律规定事项，这是不能直接说明这一原则的。此种问题的存在是立法法存在的缺憾。相比之下，在德国法的一些内容中，即使不存在明确规定，可是从学界观点上看，德国的基本法22条可以将其推导出来。

但就行政法中的法律保留原则来说，行政法各个部门内各个法律中就有体现，比如，行政处罚法中规定了行政处罚行为的授权内容，行政许可法中规定了行政许可行为的授权内容。行政机关有明确的法律作为行动依据，才能更好地在法律许可的范围下，实施行政处罚，以及实施行政审批。因此可以看出，宪法中的法律保留原则远远不如行政法中的法律保留原则明显和直接，行政法律中的法律保留原则直接表现为在没有得到法律授权的情况下，行政主体是不可以有行政行为的。

(二)不同理论基础中体现的区别

三权分立原则与基本人权原则是法律保留原则在宪法中体现的基本理论原则。三权分立基本内容说的是，国家一定要将立法、执法、司法，这三权处于分立状态，立法活动可以制约政府的执法行为，司法活动同样不能受到干涉。这样基础上，构建出来的政府才能将政府权力在最大的限度内限制起来，政府存在的形式以宪法法律至上，才能更真实地将其职能发挥到最大程度，成为给人民谋利造福的政府。假设说，立法活动没能限制住行政部门持有的行政权力，国家将会走向专政的道路。基本人权是宪法中体现法律保留原则的又一个重要理论基础。究竟为什么要实施法律保留，就是为了人民有人权，才要确保行政主体实施的行政行为不去肆意损害人权，让人权得到保护。这样的逻辑更加直观。立法机关确立人民权力职能并对其进行规范，不管在什么样的情况下，行政机关均不能将其破坏掉。

三、结语

法律保留原则的重要意义在于，其不单单是重要的法律原则，其在当前依法治国这样环境中，具有的深刻含义，更重要的是此原则将立法、司法、执法之间存在的某种联系，体现出来，对于政府职能的转变和政府可以依法行政有着重要作用。法律保留原则的深刻落实，是未来中国法治化的要求，也是法治化的重要标志，真正实现行政的法治，还需要未来所有人共同努力。

[参考文献]

[1]薛超.宪法与行政法中的法律保留原则研究[J].法制博览(中旬刊)，2014(11)：373.

[2]解凯旋.宪法与行政法中的法律保留原则研究[J].法制博览，2015(06)：275.

[3]姜明安主编.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2012.

作者：支禹润

宪法原则研究论文 篇3：

论正当法律程序的变迁及其价值

摘要：正当法律程序作为一项重要的宪法原则，首先起源于英国的自然公正原则，在英国此原则仅具有程序性涵义。美国在继承英国的自然公正原则之后，将其涵义扩展到兼含实质性涵义的原则，同时，其借助司法审查制度，通过一系列判例使正当法律程序的适用范围逐渐扩大，正当程序的理念深入人心。同时，正当法律程序具有深刻的宪政意义，即有效制约国家权力、积极保障人权和塑造宪法权威。我国应该以当前的政治制度和权力结构为背景，借鉴正当法律程序的程序限权和程序护权的理论，树立我国的程序理念。

关键词：正当法律程序;程序性;实质性

1.正当法律程序的法律起源

正当法律程序原则的形成是一个不断发展的过程。早在1215年，英国国王签署的《自由大宪章》中，就对正当法律程序原则做出了规定。其第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或未经国法判决，皆不得被逮捕、監禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害”。“非经国法判决”不被追究责任或被加以损害这一用语被写入《自由大宪章》之时，仅指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人接受陪审裁判的权利，主要用以在刑事诉讼中对封建贵族权利进行保护。[1]随后，“正当法律程序”的概念第一次在成文法上出现。尽管以上两次关于正当法律程序原则的规定的主要目的是限制国王权力，是人民与国王之间不断妥协的产物，但此原则在英国不断发扬光大，涵义不断丰富。一般认为，英国的正当法律程序原则受英国“自然正义”这一古老原则的影响，主要包含以下两种涵义：

1.1任何人都不应当成为自己案件的法官

这主要是对法官的要求，要求法官保持中立，对与自己有利害关系的案件应该主动回避。1610 年，在博汉姆大夫案中，医师协会因为剑桥大学外科医生博汉姆未经医师协会许可便擅自在伦敦市开业，而要给予罚款与监禁。首席法官柯克说，如果议会法律让某人作自己案件的法官或以别的方式“触犯普通的理性”，法院可以宣布该法无效。而协会据以行事的法律规定，罚款一半交国王、一半归协会，这样医协在自己的判决中有经济利益，成了自己案件的法官。[2]柯克的见解也得到了其它法官的赞同。但是，此原则也有例外，一般在无法找到更合适的法官、当事人不拒绝与案件有特殊利益关系或其他关系的法官参与案件审理的情况下，法官也可以成为自己案件的法官。另外，英国虽然是不成文法的国家，但是议会主权原则使议会的成文法高于普通法，当案件具体情况符合成文法的规定时，也允许利害关系人参与案件的审理。

1.2当事人有陈述和被倾听的权利

这一原则最早可以追溯到剑桥大学上诉案。在该案中，本特利被剑桥大学剥夺了学位。他援引剑桥大学的校规认为，自己在被剥夺权利之前，校方根本没有倾听自己的意见。法官认为，即便在伊甸园里，当亚当偷吃禁果之后，上帝也将亚当叫到面前，倾听他对处罚的看法。因此如果不给利益被决定者倾听的机会，任何裁决者的决定都不应当有效。[3]这一原则表现为，法官在作出不利于当事人的判决时，一定要听取当事人的意见，当事人可以为不理判决辩解，既可以是口头的，也可以是书面的;法官对于不利判决有说明理由的义务。

2.正当法律程序的确立

美国的正当法律程序原则是对英国的自然正义原则的继承和发展，英国的自然正义原则主要侧重于程序性正当法律程序，但是，美国的正当法律程序原则在继承了英国的程序性含义之后，又创造性地发展出实体性涵义，它们分别体现在美国宪法的5条和第14条修正案中。

2.1程序性正当法律程序的内涵

美国宪法关于正当程序的规定，其最初涵义也只是一个程序性原则，即宪法第5条修正案的规定：不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。该条主要针对的是联邦政府行为。在美国，有关正当法律程序的规定，最早出现在1780年马萨诸塞州州宪的规定中，未经正当法律程序，任何人生命、财产不得剥夺。1791年麦迪逊在提出宪法修正案时，将其写进了《权利法案》的初稿，并最终获得通过。程序性正当法律程序是指“要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。”[4]正当法律程序原则在适用上就存在两个问题：生命、自由、财产是否受到侵犯?“正当性”的标准是什么?

2.2生命、自由或财产的范围

最初，正当法律程序原则并不及于全部的自由和财产，只保护受法律保护的利益，这里的法律也是指普通法。但是，从1970年到1972年，最高法院作出了“戈德伯格诉凯利”等5个具有里程碑意义的判决，这几个重要判决通过对“财产和自由”的拓展性解释，大大扩展了正当程序原则的适用范围，这种扩展被称为“正当程序革命”。[5]这几个重要的判决作出之后，正当法律程序原则所保护的范围被扩大。对于当事人主张的权利，若能被归入以上三项内容，则会受到正当法律程序的保护，否则，将不会获得正当法律程序的保障。

2.3“正当性”的标准

在美国，一般根据判例确定“正当性”标准。在历史上，大体经历过以下三种模式。(1)历史判断模式。在法院面临判断某一程序是否符合正当法律程序时，以制宪者的原意作为判断标准。这种标准的优点就是每当法院需要判断程序的正当性时，都可以回到宪法原文中寻找制宪者的原意，但是这种模式容易造成呆板，不能随着时代的发展而发展。(2)利益衡量模式。在“马休斯诉埃尔德里奇案”(1976年)中，法院确立了一种新的判断标准，在判断程序是否正当时，主要考虑以下因素：“第一，受官方行为损害的私人利益;第二，通过所采用的程序造成错误地剥夺该利益的危险，以及附加的或替代的程序保护的可能价值，如果有这方面的价值要考虑的话;最后，政府的利益，包括有关的职能，以及附加的或替代的程序法规定的财政和行政负担。”[6]根据这个标准，法官有更大的裁量权，可以针对不同的案件，作出更加合理和和灵活的决定。(3)最低限度的程序保障方法。该方法要求，无论行政行为如何复杂，行政机关都应该将尊严、隐私、平等、自治作为最低限度的程序要求。当行政机关为相对方提供正当法律程序的保障时，判断这种保障是否符合正当法律程序的最低标准应该包括：告知相对的一方有关的事实和权利;为相对一方提供有效的听证机会;主持程序活动的决定者必须是独立的。[7]这种方法有利于保障公民宪法上的基本权利不受剥夺。

3.正当法律程序原则的价值

宪政即“限政”。宪政主义基于保护人权和人的自由的基本立场，为了防止或制止滥用权力损害权利的现象出现，它的一个重要原则就是以宪法和法制约束权力为重心。[8]现代法治国家，均以宪政为建设目标，宪政建设的内容主要包括对国家权力的限制和制约，人权的积极保障以及宪法权威的塑造，而正当法律程序是一国的宪政建设的基础，它对宪政的发展有不可替代的作用和意义。

3.1正当法律程序原则对国家权力的有效制约

权力具有扩张性，各个国家无一例外会设计各种制约国家权力滥用的机制，例如美国的三权分立制度，中国的人民代表大会制度。但是，程序也可以有效制约国家权力，防止国家权力滥用，即无论何种权力的行使均需遵循正当法律程序原则。“程序控权”是20世纪晚近时期被新宪政论者提出来的，他们提出古典的控权理论存在着的各种弊端，例如，林德布洛姆主张，把限制政治权力作为对控制过程的分析而加以重新阐述;宪政设计的一般问题就是构造出一些手段，通过这些手段，领导人能够彼此制约，下属能够制约上级，追随者能够制约领导者。[9]一方面，法律规定权力行使的界限和范围;另一方面，正当法律程序以科学的认知为基础，以公开、透明的规则为依据，限制了独裁和专断的产生。因此，实体控权和程序控权都是宪政建设必不可少的因素，前者往往是被动的，而后者以积极、能动的优势对国家权力的规范运行提供保障。

3.2正当法律程序原则有助于保障人权

保障人权是正当法律程序的最终目的。从正当法律程序发展的过程来看，无论是英国，还是美国，正当法律程序最初均是以保护公民的生命、自由和财产为出发点的。人权的充分享有不仅需要实体，同时需要程序的保障。面对国家权力的扩张和个人主义的危机，人权的实现途径何在呢?第一人权需要得到程序的保护才能免受公权力的侵害;第二“无救济即无权利”，如果个人权利遭到了公权力的不法侵害，也只有通过救济性程序才能得到补偿。第三人权的实现也需要通过具体的实现性程序，否则无论人权被装点得如何美妙，不过是一个虚幻的泡影。[10]正當法律程序正是从保护、救济、实现三个层面上保护公民的基本权利。此外，正当法律程序也可以通过程序的充分参与性和中立性，充分实现公民的各项基本权利。美国通过司法审查制度，以正当法律程序为契机，不断扩大公民基本权利的范围，尽可能保护公民的各项基本权利。同时，正当法律程序原则作为宪法的一项基本原则，也已经被国际条约所采纳，在《公民权利和政治权利公约》中也有相关规定。但是，由于各个国家的具体国情不同，主权国家可以选择与本国制度相适应的方式运用正当法律程序，使其发挥出最大效果。

3.3正当法律程序原则有助于塑造宪法权威

宪法在成文法国家中具有最高的法律效力，但是宪法的权威可能不被公民认可，不被认可的宪法就会被束之高阁，成为宣言性文件，而没有实际意义。正当法律程序以公平、正义的程序设计为基础，可以使公民确信宪法是人民意志的反映，是为人民服务的。公民会自觉维护宪法规定的政策，履行相关义务，遵守以宪法为核心制定的法律法规。国家强制力来源于人民各自让出自己的一部分权利组成一个凌驾于个人之上的权力，同时这种权力的存在不是为了压迫人民，而是为了保障人民的最大自由和权利不受别人的侵害，维护人民自身的利益。因此，通过正当程序树立宪法权威的正当性，可以保障宪法至上的地位。[11]国家通过强制力也可以实现宪法权威的树立，但是，正当法律程序这一宪法原则所体现的正当性优于强制性。在正当性的程序下，人民可以自由的发表意见，同时，国家机关代表国家会充分考虑人民意见的可采性，衡量各种社会权益，以此为基础做出的决定，会得到人民的充分支持，同样也是塑造宪法权威重要方式之一。

4.结语

正当法律程序原则已经发展成为一项比较成熟的宪法原则，它不仅具有工具价值，即作为实体权利的附庸，为保障实体权利服务，同时，它也具有其独立价值。一方面，正当法律程序原则可以弥补实体法的不足，另一方面，程序本身所体现的正义、公平、秩序，能够确保以一种公平的方式实现社会公正。

不可否认，中国的程序建设已经有了很大进步。三大诉讼法正在有条不紊的施行，程序设计合理性也在不断加强，但是中国自古就有“重实体，轻程序”的法律传统，虽然程序的重要性被不断强调，但是正当程序观念尚未发挥其应有的作用，尤其是在以程序限制国家权力滥用方面。如果权力不能通过正当程序行使，权力就会失控，法律也会失去其意义，人治就会产生，国家危机也会相应出现。作为具有中国特色的社会主义法治国家，我国在以实体规范国家权力的同时，不得将正当法律程序拒之门外。然而，对于正当法律程序入宪的建议，笔者是不赞同的，虽然我国宪法没有明确规定“正当法律程序”，但是其规定了较为完善的公民权利保护体系和权力制约机制，况且我国其他单行法在程序方面对宪法规定能够起到制度保障作用。目前，中国面临的最大问题是程序理念问题，重视法律程序并在一定条件下把价值追求转化为程序问题来处理，应当成为中国法制建设乃至社会发展的首要选择。[12]

注释：

[1]李龙，徐亚文﹒正当程序与宪法权威[J]﹒武汉大学学报(人文社会科学版)，2000，(5)﹒

[2]史彤彪﹒正当程序中的自然法因素[J]﹒北京行政学院学报，2010，(3)﹒

[3]陈轶﹒自然正义与正当法律程序比较研究[J]﹒东南大学学报(哲学社会科学版)，2006，(12)﹒

[4]王名杨﹒美国行政法(上) [M]﹒北京：中国法制出版社，1995：383﹒

[5]杨炳超﹒论美国宪法的正当程序原则—兼论我国对该原则的借鉴[J]﹒法学论坛，2004，(6)﹒

[6][美]杰姆斯·巴伦，托马斯·迪恩斯﹒刘瑞祥等译﹒美国宪法概论[M]﹒北京：中国社会科学出版社，1995：135﹒

[7]王锡锌﹒正当法律程序与最低限度的公正——基于行政程序角度之考察[J]﹒法学评论，2002，(2)﹒

[8]齐琶安﹒宪政立国之此—美田的法治经验及其启示[M].济南：山东大学出版社，2006：28﹒

[9]汪进元﹒论宪法的正当程序原则[J]﹒法学研究，2001，(2).

[10]傅恒，杨莲﹒从正当程序走向民主宪政[J]﹒四川教育学院学报，2004，(3)﹒

[11]孙洪坤﹒正当程序的宪政之维[J]﹒法律科学(西北政法大学学报)，2008，(1)﹒

[12]葛洪义﹒法理学教程[M]﹒北京：中国法制出版社，2000：166﹒

作者简介：张永雷(1988-)，男，汉族，河南许昌人，河南点石律师事务所律师。

作者：张永雷