挂靠造成建设工程施工合同无效的工程造价纠纷处理
【摘要】文章阐明了现阶段建设工程施工合同工程造价纠纷的处理现状。提出“挂靠”提起导致建设施工合同无效的主体，应是建设工程施工合同的合同双方或因承包人怠于主张权利而起诉的实际施工人。“挂靠”行为的违法性会导致建设工程施工合同被认定无效。在合同无效的情况下应该区分建设施工合同是否竣工验收合格，分别情况支付工程款，验收合格的情况下应支付工程的成本造价。在发生设计变更的情况下即使合同无效设计变更导致施工中投入的人力、物资、机械设备等直接费用的增加，应该给予计价;规费及部分管理费根据实际投入及过错原则由合同双方按过错分担，确定最终支付金额。在合同履行过程中定额发生变化，合同被认定无效后，如套用新定额会导致比合同有效获得更多收益，法院应本着公平、折价补偿的基本原则套用合同中的定额。在合同履行过程中造价信息发生变化，合同被认定无效后，当事人未申请参照合同，应该采用订立合同时履行地的造价信息价格。
【关键词】挂靠;建设工程施工合同;工程造价纠纷
在建筑领域没有资质或资质较低的企业或个人借用有资质企业名义对外承揽工程的在实务中常被称为“挂靠”。我国建筑行业始终在严厉打击此种建筑违法行为，但“挂靠”引起建设工程各类纠纷却时有发生，“挂靠”资质产生建设工程施工合同造价纠纷的处理在司法实务中存在分歧，加大了工程造价纠纷处理结果不可控性，使“挂靠”双方存在通过使用他人资质参与建筑市场竞争获利的侥幸心理，不利于建筑市场的规范良性发展。
一、建设工程施工合同造价纠纷处理现状
建设工程施工合同造价纠纷主要是指对建设工程施工合同计价标准、计价方法、设计变更、造价信息调整等影响工程造价有关问题不同认识产生的纠纷。建设工程造价纠纷发生原因复杂，往往涉及金额较高，法院在处理造价纠纷时出于保障合同双方交易稳定的考虑，根据不告不理原则并不主动审查挂靠人以被挂靠人名义订立的建设工程施工合同效力，而是直接进入如何确定计价标准、计价方法、价款结算等直接与工程造价相关的纠纷处理。当建设工程施工合同一方主张因“挂靠”行为导致合同无效时，法院才会在先行认定合同是否无效的基础上，审定工程造价。这就需要分清工程成本造价与工程价款的关系，界定双方应承担的损失与应获得的工程款的关系。
由于造价纠纷的处理涉及较多建筑行业专业知识，人民法院审理有关建设工程造价纠纷的案件时，不能准确把握工程造价知识，因而过多的依赖建设工程造价鉴定机构的鉴定，把鉴定机构的鉴定意见作为工程造价确定的结论，并依此作为出判决。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)明确规定，“对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”。但由于工程相关知识的欠缺，法院难以衡量争议部分的应由法院作出裁决的范围。如果争议双方并不认可对全部事实即工程整体造价进行鉴定，法官则难以衡量具体提交鉴定的范围、提交鉴定的依据、鉴定结论在整体判决中的地位等。
工程鉴定机构接受鉴定委托后，也要根据建设工程施工合同约定、变更签证、计价约定等确定建设工程造价。比如计价依据的确定，在套用定额时，约定不明的情况下，需要套用何种定额，往往成为鉴定机构自主决定的事项，法院并不干涉。采用清单计价的，因为套用不同时期、不同地域的信息价也会产生差异。鉴定机构一般有合同约定的从约定，没有约定的鉴定机构也具有一定自主选择权利。虽然各地对鉴定机构管理有指导性意见，也有工程造价领域的行业规范标准，但鉴定机构的实际自主权仍然较大，再加上鉴定人员素质良莠不齐，鉴定收费混乱，也造成了争议双方当事人对鉴定结论不服申请重新鉴定，鉴定结论由于案件当事人异议反复修改，使得鉴定过程久拖不决，影响了审判进度，造成了大量同案不同判的情况。
二、挂靠造成建设工程施工合同无效的认定
(一)提起建设工程施工合同无效的主体
实践中，虽然“挂靠”行为存在，但并不必然导致建设工程施工合同无效，发生合同被认定为无效，往往是基于在产生工程造价纠纷后，建设工程施工合同的双方当事人或借用资质的实际施工人，基于对工程价款结算、支付的争议，在提出工程价款支付请求的同时，向法院主张由于“挂靠”行为的存在，双方签订的建设工程施工合同无效，从而达到冲破施工合同支付工程价款的目的。此类纠纷应该按照合同纠纷处理，原则上应由合同双方当事人即工程建设方或承建方，也就是发包人与承包人作为提起诉讼的主体，主张合同无效。如果是实际施工人主张权利，由于发包人对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工人作为权利主体提起诉讼的，经审理查实，应该驳回起诉，告知其由合同发包人主张权利或直接向合同发包人主张权利。除非实际施工人与发包人在施工过程中已形成事实上的权利义务关系，承建方怠于主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工人可以作为权利主体提起诉讼，同时应追加承建方为诉讼当事人。
(二) 挂靠行为的认定
当确定了提起建设工程合同纠纷的主体适格后，根据有关法律及司法解释认定是否存在挂靠行为。《建设工程司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的所签订的施工合同应当认定无效。“挂靠”行为主要具有以下特征：
挂靠人不具备从事建筑活动的主体资格，这既包括从组织形式上不具备资格，如法律要求承包人是具备独立承担责任能力的法人组织，而挂靠人是无法人资格的个人或其他组织;也包括挂靠人不具备法律所要求的承建工程所需要的资质，或者虽有从事建筑活动的资质，但这种资质不是承揽建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人对外以被挂靠企业名义进行工程施工活动，并向被挂靠企业交纳一定数额的费用，作为“管理费”。第三，由挂靠人自行对承建的项目经理管理、独立经营独立核算，被挂靠人不真正参与工程项目管理。第四，形式隐蔽，不出现纠纷往往难以被建设方发现。因此判断施工人是否进行了挂靠，可以从双方的财务资金联系，资产联系，参与项目的施工管理人员有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续、社会保险关系等方面核实。
根据“挂靠”的特性，具体说来，有下列情形之一，就应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同属于无效合同：⑴非法人组织以具有资质的法人建筑企业的名义承揽工程;⑵非建筑行业企业借用建筑企业名义承揽工程;⑶同一资质序列中低等级资质企业借用高等级企业资质承揽工程⑷不同资质序列的企业以另一资质序列企业名义承揽工程;⑸有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。此外也会发生资质等级高的企业以资质等级低的企业名义承揽工程的情形。这种情形虽不常见，但在较高等级的企业受到限制投标等相应出处罚的情形时，企业为了维持生存，也有采用此种“挂靠”方式继续开展业务的。虽然实际施工的挂靠人具备承揽工程的相应资质及施工能力，但因此种行为违反了法律关于招投标的强制性规定，仍然应该认定合同无效。
三、合同无效情况下的工程价款支付原则
根据《合同法》的有关规定，合同无效的情况下，对已经取得的财物的处理方式共有三种：返还原物、恢复原状、折价补偿。但是承包人在完成建设工程的过程中投入了大量的劳动力及建筑材料，这些已经凝结在工程的建成部分中，具有不可分性，发包人取得承包人建设的工程时，其实质是获得了承包人对工程建设投入人力物力所形成的价值的，即使施工合同无效或被撤销，承包人的投入也无法恢复到投入之前的状态，无法适用合同法中规定的恢复原状或返还原物，只能折价补偿。具体到建设工程施工合同无效后如何支付工程价款，《建设工程司法解释》第二条做了具体规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此在处理工程造价纠纷时要根据工程合格与否区别处理：
(一)工程验收不合格
建设工程施工合同被确认无效后， 已建成并经竣工验收的工程项目，若验收不合格，经过修复，验收合格的，可以按工程合格的情形来处理，但承包人应该承担修复缺陷的费用;无法通过修复弥补质量缺陷的，承包人不能得到工程款支付，对于由此带来的损失，应按照过错程度，由具有过错方承担责任，同时无过错方可以依公平原则及《合同法》的规定请求过错方按照过错承担赔偿责任。
(二)工程验收合格
建设工程施工合同被确认无效后，已建成的并经工程竣工验收的工程项目，经验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。此时的工程价款并不是合同价款而是根据按照《合同法》的有关规定对已完工程的折价补偿，应该是指已建成并经验收合格工程的成本价值。若成本价值与合同价款的存在差价则计为损失，按照过错原则在双方之间分配责任。双方过错及损失如何界定，取决于双方的举证;如果是单方过错，按照缔约过失追究责任。
根据我国的工程造价的计价主要采用两种方式，一种是定额计价，一种是清单计价。“成本造价”的确定有三种方法：第一种，是套用当地适用的工程定额标准计算。第二种，按当地建设行政主管部门发布的建筑材料、劳务市场价格信息来计算。第三种，是无论合同采用定额计价还是清单计价都只计算为合同约定的工程款中的直接费和间接费，不包含利润和税金。不计算利润，是因为合同无效承包方不应依据无效合同取得利益，故不应按照合同约定取得工程款中的利润。税金是履行合同应当缴纳的，无效合同不应履行，承包人自然不应取得发包人支付的税金。
在未确定用哪种方法计算工程的“成本造价”时，承包人为避免诉累，尽快争得其应得的权益，请求参照合同约定支付工程价款的，可参照合同约定的价格支付其工程款。有人据此认为合同无效，验收合格，承包人可以请求按照合同价款支付工程款，笔者认为这种理解是错误的。合同价款中包含了企业施工的利润、税金、间接费中企业按照不同资质登记收取的管理费，都是施工合同有效情况下产生的。合同无效的情况下，允许参照约定支付工程款，应该是指参照合同中约定已经确定的成本造价的计价方法、标准计算工程款。这种参照也不是必然，若当事人并未申请参照合同，可以根据法律法规规定计算成本造价，判决支付工程款。
四、合同无效情况下造价纠纷处理应注意的几个问题
(一)设计变更
在施工过程中产生的设计变更导致的工程量或质量标准发生变化，根据《建设工程司法解释》规定，由于这些发生变化，产生合同对该变化部分工程价款约定不明确或无法确定计价标准、方式的情况，如果合同中有相似条款可以比照执行的，就按照相似工程内容计价标准及方法确定工程价款。没有比照执行依据的可以通过当事人双方协商确定的工程计价标准和方法核算工程造价。若双方无法达成协议，可以参照建设工程在施工时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准确定工程价款。虽然合同被认定为无效，但施工中确实存在设计变更问题，此条款应该同样适用，但应该坚持合同无效情况下对已完工程折价补偿原则。即设计变更导致施工中投入的人力、物资、机械设备等直接费用的增加，应该给予计价;规费及部分管理费根据实际投入及过错原则由合同双方按过错分担，确定最终支付金额。
约定采用定额计价的，依据应该用造价管理部门公布的定额确定。由于我国定额按行业分类铁路、市政、公路等不同建筑类别使用的定额不同。因而存在同样的施工作业内容因为选择套用市政定额或公路定额，造成计算出的造价存在不同。因此笔者认为人民法院在审理造价纠纷过程中，在定额使用方面也应该给予注意，如果必须引入鉴定机构鉴定，在套用定额方面存在争议，也应是法院裁量的事项，不宜完全交给鉴定机构选择，使得鉴定机构实际代行了法院测裁决权。约定采用清单计价的，如约定使用住房和城乡建设部制定的《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)，在造价信息的选择上，需要参考施工同期的工程所在地造价信息公布的机械、人工、材料等价格信息确定工程价款。
(二)计价标准变化
由于建设工程一般完成时间跨度大，比如工程施工合同订立时间是1999年1月，于2003年完工，投标人1999年订立合同时依据《1996年北京市建设工程预算定额》编制了工程预算并以此价格中标，订立了合同。但在2002年4月，已经开始使用《2001年北京市建设工程预算定额》，两者取费标准发生了变化，施工中计列的各项费用比率发生了变化，且期间北京市公布的造价信息不断在发生变化，对工程造价有比较大的影响。在合同被认定为无效情况下，能否请求按照施工阶段变化后的定额进行取费结算价款?《建设工程司法解释》第二条确定了建设工程合同无效经竣工验收合格，经请求应该“参照合同约定支付工程价款”，即对工程款实行折价补偿的基本原则。由于法院必须经请求才能“参照合同约定”，不能主动参照，因此如果挂靠人提出按照新的《定额》核算造价，《建设工程司法解释》并没有明确是否准许。虽然新的《定额》也是在施工过程中当地建设行政主管部门发布的，但新的定额取费，往往造成核算出的工程造价的上升，为了获得较高金额的工程款，挂靠人可能会主动提出认定合同无效，进而按新定额结算。但笔者认为合同被认定无效后不能使挂靠人反而因合同无效获得更多收益，因此法院应本着公平合理，折价补偿的基本原则进行裁量套用合同中的定额。
(三)造价信息调整
在施工过程中，国家或地方造价信息管理部分发布了新的造价价差调整文件，对价差信息涉及的人工、材料、机械、取费等费用进行调整。合同被认定无效后，是否可以根据新的造价信息调整价格方面产生工程造价纠纷，也应该首先考虑当事人是否申请参考合同及合同的约定。如当事人申请参照合同约定结算，合同中约定，当使用造价信息文件调整使相应调整价差的，应当给与调整;如果没有约定是否可以根据造价信息文件调整价差的，应先由当事人协商。协商不一致的，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。因此协商不成，虽然合同无效，只要不是依法必须执行政府定价或政府指导价的建设工程内容，可以使用订立时的市场价确定应支付的工程价款。国家或地方造价信息管理部分发布了造价信心属于获取市场价的渠道之一，在没有其他可以证明市场价的证据情况下，应该采用订立合同时履行地的造价信息价格.
结语：
建设工程造价纠纷多种多样，引起工程造价纠纷的原因众多，因当事人双方对工程造价文件、合同约定、变更签证、计价依据执行、造价调整文件等不同认识，都可能引起工程造价纠纷。本文总结了当“挂靠”导致建设工程施工合同无效时处理建设工程造价纠纷应注意的问题和应采取的思路和原则，以期能为工作中运用法律及工程造价的有关知识解决建设工程造价纠纷提供参考。
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注释：
①薄一才、王刚.《建设工程施工合同纠纷案件中的工程款结算问题》[J].《中国招标》.2012-05-29
②山东省高级人民法院民一庭.《建设工程合同案件纠纷审理中的若干问题》[J].《山东审判》.2007年.
作者：毕雅娟
摘 要：挂靠情形下的建设工程施工合同纠纷中，当发包人欠付工程款时，挂靠人应当如何直接以自己名义向其主张工程款，理论与实践中存在较大分歧。据此，通过梳理法律规定并结合实务案例，重点探讨挂靠人向发包人主张工程款的路径问题。
关键词：建设工程;挂靠;工程款;路径
建设工程施工中，承包人将承建的工程进行转包或违法分包的情形屡见不鲜，大量农民工班组酬劳因而难以得到保障，2004年9月，最高院为保护农民工的基本权利，颁布了《建设工程司法解释(一)》，该解释第二十六条第2款，例外性的规定了实际施工人可径直地以自己名义起诉发包人来主张权利。但笔者发现自该解释颁布至今，关于第二十六条第2款的适用，各级法院裁判尺度不一，甚至存在同案不同判的情形。本文通过对法理、裁判观点及法院指导意见的展开分析，期与各界共同探讨，以维护挂靠人的合法权益。
1 挂靠的概念
“挂靠”一词，并未在我国法律中明确定义，在建设工程施工行业领域中一般指借用其他单位资质进行工程承建的行为。在行政管理领域，2019年住建部发布了关于建筑工程施工发包、承包过程中违法行为认定的《查处管理办法》，《查处办法》第9条规定了凡是借用其他有资质的施工单位名义参与合同订立、施工等活动的，均属于查处办法所述的“挂靠”，并在第10条规定了关于挂靠行为的一般表现形式，包括无资质的主体借用其他主体资质、不同资质等级的主体相互串用资质。而在司法实践领域中，对于如何认定挂靠，法院内部并形成统一标准，仅部分地方法院如江苏省高院、四川省高院等以指导意见的形式，确立了该地方对挂靠行为认定的参考标准，笔者归纳各地方法院认定标准，总结得出若要认定挂靠行为，需满足以下两要件：其一挂靠人需借用其他单位的资质承揽工程，至于其挂靠动机在所不问，其二为挂靠人与被挂靠人属于两个独立的民事主体;二者间不具有劳动关系或行政隶属关系。而挂靠关系中常见特征如挂靠人交纳“挂靠费”、低等级资质单位向高等级资质单位挂靠，亦或是高等级单位向低等级单位挂靠，均不是挂靠行为成立的必要条件。
2 挂靠人依据《建设工程司法解释(一)》第二十六条第2款的规定向发包人主张工程款债权
对于这一路径，司法实践中存在不同观点：
否定观点认为，《司法解释一》第二十六条虽开创了实际施工人有权直接向发包人主张权利这一路径，但此处“实际施工人”的范围应不包含挂靠人，挂靠人无权依照本条解释，以实际施工人身份直接要求发包人支付工程款。该观点的主张依据在于，《司法解释(一)》第二十六条第2款仅列明了转包和违法分包的情形，而未列明与转包、违法分包属并列关系的挂靠情形，对适用该条司法解释不应随意扩大范围，认为挂靠人属于该条解释所述“实际施工人”无法律依据。
2011年6月23日，最高院在其编著的《民事审判指导与参考》(总第46辑)中明确了如何适用《司法解释(一)》第二十六条的观点，实际施工人依照该条款直接起诉发包人主张权利应当是有限度的，各级法院在处理该类案件时应坚持，除特别规定外不轻易突破合同相对性的态度，同时，对司法解释的理解和执行需要准确，对司法解释规定的范围要严格控制，不能随意扩大其適用范围。
2017年，最高院在其审理的案号为(2017)最高法民申3613号的再审案中认为，建基公司通过借用博岩公司的资质承揽中建公司案涉工程，在本案中应认定建基公司与博岩公司属工程挂靠关系。因而在本案挂靠施工过程中，存在两对独立的合同关系：其一在发包人中建公司与名义上的承包人博岩公司间形成的是施工合同关系;其二在挂靠人建基公司与承包人(被挂靠人)博岩公司间形成的挂靠关系，根据合同相对性的民法原则，应当按照各对签约主体的合同关系分别处理。除非诉请方能够证明双方已构成事实(施工)合同关系，否则其不经被挂靠人，直接以自己名义起诉发包人主张工程款难以得到裁判支持。最高院在该裁判中还指明，《司法解释(一)》第26条第2款仅适用于违法分包与转包情形，不适用于挂靠人。建基公司无权依据《司法解释(一)》第26条的规定，直接要求发包人中建公司向建基公司支付工程款。在该裁定中，最高院的裁判观点非常明确，即《工程司法解释一》第二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠的情形。
此后，最高院发布《建设工程司法解释(二)》，在该解释第二十四条中，为实际施工人向发包人主张权利提供了新的法律依据，但是在对实际施工人范围的表达中并未增列挂靠人这一身份主体。笔者认为，第二十四条属于对《司法解释(一)》第二十六条的延续，也即保留《司法解释(一)》制定时对该问题所持观点，认为挂靠人不适用该条解释。目前，该观点在司法实践中占据主流地位。但《司法解释(二)》发布同年，关于该问题最高院在其他案件中，却作出了截然不同的裁判，对挂靠人依据《司法解释(一)》第二十六条第2款的规定向发包人主张工程款持肯定观点，也即认为挂靠人属于解释第二十六条规定的“实际施工人”。
在最高人民法院在其审理的(2019)最高法民申652号再审案中认为，沈某借用某达公司资质承揽工程进行施工，沈某为本案的实际施工人。《司法解释(一)》规定了实际施工人有权直接起诉发包人主张权利，沈某可以此为据，以实际施工人身份直接要求某达公司向其支付工程款，与此对应某达公司应在欠付工程款范围内向沈某支付款项。本案中某达公司认为《司法解释(一)》第26条中的“实际施工人”仅包括转包或违法分包人，而不含挂靠人，属于缩小司法解释适用范围的狭义理解，不符合最高院制定该条司法解释的原本意旨。
3 挂靠人直接向发包人主张工程款的其他路径及裁判思路
3.1 基于“不当得利请求权”向发包人主张工程款
发包人明知挂靠人借用其他单位资质，以此进行缔约合同、施工建设、分包等活动，发包人与承包人间的施工合同、承包人(被挂靠人)与挂靠人间的“挂靠合同”都将归于无效。《合同法》第58条规定，在合同无效后，无效合同的双方应各自返还在此之前因合同取得的财产，除非确实无法返还或没有必要返还，应当结合财产价值对对方损失予以折价补偿。建设工程成果因其性质的特殊性，往往在合同无效后难以返还，结果导致挂靠人因建筑成果在工程施工后无法返还而受损，而发包人因工程施工而获利，故发包人与挂靠人之间形成不当得利关系，挂靠人可以不当得利返还请求权为基础要求发包人折价补偿，也即向发包人主张工程款。最高院在《民事审判指导与参考》(2011年第4辑，总48辑)中认为，建设工程挂靠施工情形中，为了挂靠而签订的“挂靠合同”应认定为无效，发包人与被挂靠人签订的施工合同也属无效，若挂靠人在借用他人资质与建设单位签订合同时，发包人对该挂靠是明知的，挂靠人由此获得法律规定的不当得利请求权，有权诉请法院要求发包人返还欠付的工程款。
3.2 基于“事实合同关系”向发包人主张工程款
对于该请求权基础，需根据发包人对挂靠人借用资质是否知情区分讨论：第一种情形，在发包人知情或者授意的情况下，挂靠人借用其他单位资质，并以该单位名义与建设单位签订施工合同，挂靠承揽的工程也最终由挂靠人实际完成。根据民法中“双方虚伪意思表示”理论，缔约双方虽签订了书面的施工合同，但其双方真实意思为在发包人与挂靠人间建立施工合同关系，实际上的发承包权利义务也由发包人与挂靠人享有和履行，由此二者间形成了事实上的合同关系，挂靠人也就能当然的依照该事实合同，直接要求发包人向其支付合同约定的工程款，而无需突破合同相对性。第二种情形，发包人对挂靠行为并不知晓，笔者认为可以根据民法理论中关于隐名代理的规定，对于挂靠人在挂靠过程中的身份，可将其理解为隐名被代理人。整体脉络为在签订施工合同时，被挂靠人代理挂靠人签订施工合同，但施工合同权利义务实际由挂靠人享有和承担，最终作为隐名被代理人的挂靠人，与发包人构成了事实上的施工合同关系，其将有权依双方的合同向发包人主张工程款。
3.3 基于“权利义务对等的公平原则”向发包人主张工程款
在一则江苏省高院审理的建设工程合同纠纷的上诉案中，江苏省高院认为，案涉的建设工程施工合同与挂靠合同均因违反法律强制性效力规定而应被认定为无效，但发包人最终实际接受了挂靠人建成的建筑成果，发包人在接受挂靠人建筑成果的同时，也产生了给付挂靠人工程款的义务，挂靠人因此有权要求其支付工程款。该裁判观点在学术上被称之为“接受施工成果论”，总结该观点内涵为，虽然发包人、被挂靠人、挂靠人间彼此签订的合同都归于无效，但发包人对施工成果表示认可，并最终接受了挂靠人建筑成果，根据民法权利义务对等的公平原则，发包人由此产生了向挂靠人给付的对价义务。
3.4 基于“债权人的代位权”向发包人主张工程款
司法实践中有观点认为，若被挂靠人怠于主张对发包人工程款债权，导致挂靠人受偿工程款的权利受到损害，挂靠人可依照《合同法》58条的规定，行使代位权向发包人主张工程款。最高院在《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》(下称“暂行意见”)第四条中规定，在建设工程挂靠施工情形中，若被挂靠人不积极主动起诉发包人主张权利的，挂靠人有权以原告身份直接起诉发包人。江苏省高院在2015年审理的一案件中秉持该观点，其认为在建设工程合同纠纷中，缔约各方均应严守合同相对性原则，一般不得准许挂靠人直接向发包人主张工程款的行径，除非挂靠人不直接发起诉讼就将导致其合法权利难以得到保障。
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作者简介：黄世一(1995-)，男，河南信阳人，湖南工商大学法律硕士，研究方向：建设工程、房地产、买卖合同。
作者：黄世一
[摘 要]挂靠开发合同属于房地产合作开发合同一种，分为两类：在被挂靠方实质性参与挂靠开发经营管理情形，属实质性挂靠合同，不应以挂靠一方无资质而认定挂靠合同无效；在被挂靠方未实质性参与挂靠开发经营管理侵情形，属形式上挂靠合同，于起诉前，挂靠方未取得相应资质的，认定挂靠合同无效。
[关键词]房地产合作开发合同；挂靠开发合同；实质上挂靠开发合同；形式上挂靠开发合同
一、问题的提出
原告淮安市甲房地产开发公司与乙房地产开发公司（以下称甲公司、乙公司）于2000年8月22日与12月9日分别签订了两份联合开发商品房合同。合同约定，由双方联合开发某综合楼。合同签订后，甲公司在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设等方面做了大量工作，最终使整个开发项目得以顺利完成，项目完成后，乙公司获得巨大收益，但拒不依约向甲公司支付联营中应得收益。为此甲公司诉至法院。庭审中，甲公司虽然诉称其在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设等方面做了大量工作，但甲公司在联合开发中并无实质性投入，本案合同实际上为乙公司挂靠甲公司进行房地产开发、甲公司收取管理费的挂靠性质的联合开发合同。由此该案争议点被归纳为：房地产挂靠开发合同是否有效。
二、类型化视角：合作开发房地产合同的效力区分
依照合作开发房地产合同主体是否具有相应房地产开发资质等级，合作开发房地产合同一般可分为三类：第一类为双方都具有相应房地产开发资质等级的合作开发合同；第二类为仅有一方具有房地产开发资质等级挂靠开发合同；第三类为双方都不具有相应房地产开发资质等级的合作开发合同。
依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定，“合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得相应房地产开发资经营资质或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”由此不难认定，上述第一类合同为有效合同，第三类合同以起诉时至少一方具备相应资质等级来确定合作开发合同的效力。
对于第二类合作开发合同效力问题，司法实务中又区分为两类：一是合作开发双方都进行了实质性投入的合作开发合同；一类是一方不具备相应资质等级以具有资质等级的企业名义进行开发，并向对方缴纳管理费的挂靠开发合同。其中对于第一类合同依法应认定为有效合同，而对于第二类挂靠开发的合同是否有效实务中有两种观点：一种观点认为，挂靠开发合同为无效合同，理由在于挂靠开发名为合作开发实为资质借用，违反了法律行政法规有关企业资质的强制性规定。另一种观点认为，挂靠开发合同有效。笔者认为后一见解为正确见解。
三、构成要件的视角：挂靠开发房地产合同的效力认定
依照民法原理，挂靠开发为双方法律行为中的合同行为。依照《民法通则》第58条的规定下列民事行为无效：“（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意愿情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）违反法律、行政法规的强制性规定的。”
就本案合同而言，判断挂靠开发合同的效力应考虑以下要件：第一，合同主体是否适格，即合同主体是否具备民事权利能力及民事行为能力；第二，合同内容是否违法，即是否存在以合法形式掩盖非法目的情形；第三，是否存在违反法律、行政法规的强制性规定；第四是否损害社会公共利益。
（一）合同主体适格性问题
笔者认为，对实践中存在的挂靠开发房地产合同，可区分为两类：一类是不具备相应房地产开发资质等级一方借用具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业仅收取管理费而对开发经营活动不做任何实质性贡献的挂靠开发合同；一类是不就被相应房地产开发资质等级一方挂靠具有相应资质等级的企业，以其名以及资质进行开发，被挂靠企业收取管理费并对开发经营活动以自己名义进行实质性管理的挂靠开发合同。其中，第一类应认定为单纯的名义借贷合同，即形式上的挂靠开发合同。第二类则为挂靠开发合同，即实质上的挂靠开发合同。本案中，甲公司作为被挂靠企业，不仅仅收取了管理费，而且在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理方面做了大量工作，最终使整个项目开发得以顺利完成。这表明，甲公司在挂靠开发中不仅仅进行了名义及资质的借出，而且以自己名义进行了开发流程的实质性管理工作。性质上应认定为实质性挂靠开发合同。依照前述最高人民法院司法解释，此类挂靠开发合同，虽然挂靠一方不具有相应资质等级，但该挂靠开发合同应认定为有效。
（二）合同内容合法性问题
从本案合同来看，本案合同约定挂靠开发的实质性内容为特定房地产开发经营项目。房地产开发经营项目并非国家禁止经营、限制经营及特许经营范围。最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会议纪要》第2条第3点规定：“合同约定仅一般违反行政管理性法规规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定的，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”最高人民法院《合同法司法解释（一）》第10条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”江苏省高级人民法院民二庭也持此观点。江苏省高级人民法院《全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告》第1条“合同效力问题”第（二）点“无证（照）经营所签订的合同效力问题”认为，“如果交易本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定，那么应认定合同有效，而在行政管理上，如税收等可以补充。”意义即为：合同有效，但在行政管理法上可以补充之。所谓补充包括限期办理手续，直至吊销营业证照。依照法理，即使该企业营业证照被吊销，吊销前所为民事行为的效力也不应受到影响。
（三）是否违反强制性法律
对于合同合法性审查主要是审查合同是否存在违反法律、行政法规效力性强制性规定。对于挂靠开发房地产合同而言，持合同无效观点的学者的主要理由就在于，挂靠开发房地产合同规避了法律、行政法规对于房地产开发经营资质等级的强制性规定。笔者认为，这一观点有待商榷，理由如下：
第一，房地产开发经营资质等级规范性质上为行政管理规范。我国《城市房地产管理法》第30条规定了房地产开发经营企业的设立应经过登记、备案程序。但对未取得营业执照从事房地产开发经营的行为仅规定了“责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”等行政责任。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定，房地产开发企业的主管部门应当对备案的房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业应当按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目。该《条例》第35条对不具备相应资质等级而从事房地产开发经营的企业规定了“处5万元以上10万元以下罚款；逾期不改正的，由工商行政部门吊销营业执照”的行政责任。从上述法律与行政法规对于欠缺相应资质等级从事房地产开发经营行为仅处以行政处罚，而未涉及其所从事的房地产开发经营合同效力问题。因此，此类资质规定性质上为行政管理规范，而非民事规范。违反此类规范仅应承担行政管理法上的责任。实践中，房地产开发企业因不具备相应资质等级，从而采取挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发，以该企业名义进行房地产开发经营，并以缴纳管理费的方式作为对价的模式并不鲜见。笔者认为，由于前述法律、行政法规对欠缺资质等级从事房地产开发的民事行为的效力并未作出规定，因此，以上述法律、行政法规认定挂靠开发合同无效，于法无据。
第二，行政规章及地方性法规对挂靠开发合同效力的影响问题。对于合同效力认定的法律依据问题。当前理论与实务界存在两种不同观点：第一种观点认为，不能依据行政规章、地方性法规认定合同无效。理由在于，《合同法》第52条仅规定了违反法律、行政法规强制性规定的合同可以认定无效。第二种观点认为，视情况可以依据行政规章、地方性法规认定合同无效。
江苏省高级人民法院民二庭在《全省合同法疑难问题研讨问题报告》中持第二种观点。其理由在于：“一般情况下不能引用行政规章地方性法规认定合同无效，地方政府文件不能作为认定合同效力的依据。但如果该行政规章、地方性法规对应是对上位法，即法律、行政法规强制性规定的具体补充，或者是根据有权授权制定的，可以作为认定合同效力的依据；在上位法没有规定时，如果该规定符合社会公共利益，可以依据合同法52条第四项的规定认定合同效力；如果合同目的和合同内容都不违反法律、行政法规的强制性规定，不能仅因合同违反行政管理规定，或者受到行政处罚而认定合同无效。”可见，司法实务中确实存在着以行政规章及地方性法规认定合同无效的情形存在。
笔者认为，即使依照行政规章及地方性法规，一方欠缺相应房地产开发企业资质等级的房地产实质性挂靠合同也应认定为有效合同，理由在于，作为国家行政规章的《房地产开发企业资质管理规定》中虽然规定了未取得相应资质等级的房地产开发企业不得从事相应房地产开发经营，但在法律责任条款仅规定了限期整改、罚款、吊销营业执照及吊销资质等级证书等行政责任，而未规定此类行为的民事效力。基于这一规章仅为行政管理规范，同时基于该规章对于不具备相应资质等级的开发经营行为仅规定了行政处罚责任，因此，以此类规范作为挂靠开发合同无效显然于法无据。《江苏省城市房地产交易管理条例》对此未作规定。因此即使承认行政规章、地方性法规可以作为认定合同无效的依据，本案挂靠开发合同也应认定为有效。
（四）公共利益要件
认定不具备房地产开发经营资质等级的企业挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发经营是否违反公共利益得到问题，可以从立法对房地产开发企业资质等级与建筑企业资质等级性质及责任规定不同角度进行考察。
依照《建筑法》第13条规定，建筑企业只有经资质审查合格，取得相应等级资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对于没有资质、超越资质、没有资质而借用资质所签订的建设工程承包合同，除了应承担行政管理法上的责任外，所签订的合同应认定为无效合同。最高人民法院法释（2004）12号文即持此观点。
而对于房地产开发企业欠缺相应资质，最高人民法院仅规定了在双方都不具备资质，且在起诉前仍无法取得的情形下才认定合作开发协议无效。对于仅有一方不具备相应资质等级所签订的合作开发合同，最高人民法院法释（2004）12号文持合同有效观点。笔者认为，依照前述对挂靠开发合同的分类，其中实质性挂靠开发合同是有效的，至于单纯名义借贷的形式上挂靠开发合同，起诉前为取得相应资质等级的，应认定为无效。
笔者认为，立法之所以对欠缺房地产开发资质等级与欠缺建筑资质等级在责任上作区别规定，是因为建筑施工企业建设工程质量关系到人民生命财产安全，涉及到公共利益。因此，建筑企业资质等级性质上为行业准入资格，其资格审核属于行政许可行为。建筑工程经营活动性质上为特许经营。未取得相应资质等级，除了应承担行政管理法上的责任外，还需要承担相应民事责任。而对于房地产开发企业的资质等级的核定，性质上则为行政确认行为，未取得相应资质等级而从事相应房地产开发经营活动的，仅承担行政管理法上的责任。
因此，本案合同符合合同有效要件。
[作者简介]谢晓斌（1974—），男，江苏淮安人，淮阴工学院副教授，研究方向：民法学及民事诉讼法学。
作者：谢晓斌
中级工程师协议书
甲 方： (证书使用方，以下简称甲方) 乙 方： (证书提供方，以下简称乙方)
甲方因业务需要，现聘用乙方(工程咨询、顾问)并负责乙方与相关单位的之间的交流管理，经甲、乙双方友好协商，达成一致意见;兹订立协议如下，以供甲、乙双方共同遵守执行：
一、 聘用的形式:甲方聘请乙方为其工程顾问，不承担具体工作,建筑中级工程师证书号： 。
二、 聘用的时间：为甲方延续性使用，以年度为限，每年甲乙双方续签一次协议书，并检讨及完善过去一年在执行过程中的不足; 聘用期限：从 年 月 日至 年 月 日止。
三、 聘用的报酬及支付方式：甲方给予乙方的报酬为：人民币伍仟圆元整(￥5000元整)，并以银行卡或现金的形式支付。
四、 甲方的义务及权利：
1. 甲方承诺乙方职称证书仅用于企业的工程咨询，不用于参加工程招投标也不用于承接工程项目，若甲方违约使用造成的一切后果由甲方承担并赔偿乙方全部的损失;乙方对甲方违约使用乙方职称证书行为造成的一切后果不负任何责任。
2. 协议期内，在未得到乙方书面认可的情况下，甲方不得作出有损于乙方利益的其他行为。因甲方原因给乙方造成 行政、法律后果和经济损失的，全部责任由甲方承担。
五、 乙方义务及权利：
1.乙方承诺向甲方提供真实合法的资料，若乙方提供的资料是虚假伪造的，乙方自行承担一切责任，并负责赔偿甲方相应的损失;
2.乙方不承担甲方的任何工作责任，但应配合甲方业务需要时，提供证书原件。
3.乙方若需使用职称证书，在提前通知甲方的前提下，甲方应将证书快递给乙方。
六、 违约责任： 1. 在聘用期内甲方如未能按协议约定及时足额支付乙方受雇费用，乙方有权单方终止本协议(如乙方已书面同意除外)，甲方除必须按协议期限支付乙方聘用外，并赔偿乙方的损失;
2. 在聘用期内如因乙方原因发生证书失效或注销的，或乙方将 中级工程师职称证借予除甲方以外的任何第三方使用，甲方有权单方终止本协议，乙方必须退还甲方已经支付的所有费用，并赔偿甲方的相应经济损失;
3. 甲方要求提前解除协议的，甲方付清合同约定的聘用的剩余部分。
七、 其他：
1. 本协议为双方真实意思的表达，所有与本协议不一致之处，均以本协议为准。
八、附加条款：甲、乙双方盖章(或签字)后，乙方将身份证明(复印件)、学历证明(复印件)、 中级工程师职称证书(复印件、原件)等及其他所需文件交由甲方，身份证明、学历证明等原件如甲方在办理资质升级或企业年检时，乙方须无条件配合将以上各种文件的原件交由甲方使用，在甲方核对后每次使用周期在一周内退还乙方。
本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，甲、乙双方盖章(或签字)之日起生效，聘用期满后本协议自动失效。
甲 方(盖章)： 乙 方(签字)： 业务联系人： 乙方电话：
乙方银行卡号： 签署日期： 年 月 日 签署日期： 年 月 日
中级会计师挂靠协议书
甲方： 乙方：
甲方根据企业的工作需要，本着友好合作，有偿挂靠的原则，在不影响乙方原岗位工作的前提下，聘任乙方为中级会计师，经双方协商同意签订以下条款。
一、聘用期限
本协议生效日期为 年月日，共年。
二、甲方权利与义务
1.合同期间，甲方有权使用乙方的中级会计师证书材料申报甲方公司的企业资质及年检。 2.甲方应根据协议要求，按时支付乙方的聘用工资。
3.乙方中级会计师证书等材料仅作甲方办理会计代理业务资质证书用，甲方根据本合同约定使用乙方中级会计师证书材料，不是挪作他用。
4.乙方向甲方提供的甲方申办资质所需要的相关中级会计师证书材料(中级会计证书、会计从业资格证书、身份证)的复印件，未经乙方同意，甲方不得另行复制、留存。
5.如聘用期满或解聘后甲方应及时从企业资质信息中撤销所有乙方与甲方企业相关的信息，并将有关撤销证明材料出示或复印给乙方。
三、乙方权利与义务
1.乙方应向甲方提供甲方资质所需要的相关有关中级会计师证书材料(中级会计证书、会计从业资格证书、身份证)的复印件。
2.在甲方办理资质年检及会计行政主管部门的检查时，乙方需要配合甲方并在规定工作日内提供有关会计师材料复印件及现场本人签字等。
3.乙方仅为甲方办理代理会计业务资质提供乙方中级会计师证书材料，不参与甲方日常业务管理费用。甲方如需乙方为甲方员工提供业务指导或业务操作，需另行协商计酬。 4.本协议一经生成，乙方不得将其中级会计师证书的相关材料提供给其他会计代理企业使用。
四、聘用工资及支付方式
经双方商定，甲方同意每年支付乙方聘用工资：
(小写：
元)。 首次支付给乙方
元作为预付款，甲方资质办下来再付清尾款
元。
五、解聘
1.在协议有效期内，甲乙双方不得擅自单方解除协议，如因此造成损失，由擅自解除协议一方负责。如果甲乙双方在协议期内需要变动协议，应本着相互支持与理解的原则，提前一个月与对方提出协商，以便另一方做好工作安排。
2.如果双方同意解除协议，甲方应及时撤销企业资质信息中与乙方有关的信息，并将有关撤销证明材料出示或复印给乙方。
3.在下列情况下，乙方有权提前解除协议： (1)甲方不能按期支付工资;
(2)甲方违反约定使用乙方证书材料; (3)甲方有其它违约行为。
七、 违约责任
1.乙方在协议期满后对可将其中级会计师证信息提供给别的会计代理企业使用，乙方要求提前解聘，则应退还当甲方支付的费用。甲方必须在满年后,才可以对乙方解聘，如提前解聘，甲方赔付乙方违约金元整。
2.甲方不按协议约定支付酬劳，经乙方提醒仍不履约的视为提前解聘。
3.甲方违反约定使用乙方证书材料，使用取得的收益全部赔付给乙方，并赔偿违约金 元。
八、 其它约定
1. 本协议条款货币形式均为人民币。
2.聘用期满，双方有意签订续聘协议，具体条件由双方另行商议。 3. 本协议一式两份。双方各执壹份，具同等效力。
4.本协议自双方签定之日起生效，聘用期满解聘，聘用工资 付清、甲方将有关撤销证明材料出示或复印给乙方后失效。 5.未尽事宜，双方再协商解决。
6.争议解决办法：原则上双方协商解决，协商不成时由甲方 当地人民法院裁决。
甲方签字或盖章：
乙方签字并按指印： 甲方地址:
乙方地 甲方电话：
乙方电话：
乙方身份证号码：
签订日期：
中级工程师聘用协议书
甲方：(以下简称甲方)
乙方：(以下简称乙方)
本着“公平公正，诚实信用”的原则，甲、乙双方友好协商，就乙方将其中级工程师证
书注册于甲方之事宜达成如下协议：
一、甲方的责任和义务：
1、甲方出具乙方认可的协议书作为引进乙方的凭证(聘用期限为壹年,自提供证书之日起顺
延12个月，自______年____月____日到______年____月____日止)。
2、在收到乙方提供的中级工程师证书后应尽快办理注册登记手续，并要求乙方予以积极配合。
3、甲方承担乙方中级工程师注册登记手续的相关费用及聘期内乙方参加中级工程师继续教育
培训报名费，因考试产生的费用由甲方负责。如乙方评定高级工程师，甲方应积极配合，并
承担评定时所需要的各种材料等。高级工程师证书所有权属于乙方，证书下发后甲方交予乙
方，不得扣留，甲方如需要高级工程师证书，另外协商重新签订协议。
4、履约期间甲方每年给予乙方岗位津贴为：人民币元，支付方法：提交中级工程师
证书时付清全部费用。(乙方不需要提供发票给甲方)
5、履约期内，甲方妥善保管乙方的中级工程师资格证书原件，如有遗失，甲方负责及时为乙
方办理补证手续及承担乙方因为中级工程师资格证书的遗失而给乙方带来的全部损失。
6、履行期内，乙方的证书、文件及复印件等材料只用于本公司业务。甲方在未经乙方许可的
情况下，不得将证件及文件外借其它单位。否则由此出现的任何责任均由甲方全部承担，造
成的一切行政处罚、纠纷和诉讼等均与乙方无关，乙方也不承担与此相关的任何民事和刑事
责任。如出现上述情况，协议自动解除。
7、甲方承诺乙方证书仅用于企业资质升级或资质年检使用，可投标使用但不挂工地，不对甲
方工程项目承担任何技术责任，协议期间不得以乙方的名义进行非法代理报检业务和其他非
法活动;若甲方违规使用造成的一切后果由甲方承担一切法律责任并赔偿乙方相应的损失。
二、乙方的责任和义务：
(一)乙方必须符合以下条件：
1、具备中级工程师资格(提供中级工程师证书原件)。
2、积极配合甲方办理注册登记手续。
(二)乙方必须提供注册所需的所有材料及相关证件。
三、履约期内，乙方必须将中级工程师注册证书原件交由甲方保管，履约期内未经甲方同意，不得转注册。履约期内，乙方如需要使用证书原件，应详细说明使用事由，乙方用完后应立即返还甲方。甲方应配合。
四、在签订协议时，乙方向甲方提供中级工程师证书原件、身份证复印件各1份。(甲方不得利用乙方有效证件从事不正当交易)。
五、在履约期间如按国家政策有关规定乙方需继续进行有关学习培训，甲方须和乙方协商确定具体的培训时间，乙方应积极参与，甲方负责报名费等相关费用。
六、甲乙双方应自觉履行本合同的各项条款，双方均不得将本协议转签于第三人，如果一方希望提前解除协议，需提前一个月通知另一方，并协助办理变更注册手续。乙方要求提前解聘的，甲方应予以同意，并按照规定给予办理解聘手续。
七 、合同期满时，原则上应提前30天通知对方是否续约。如果不能续约，甲方不得扣留乙方的中级工程师证书原件及其他资料，并在合同到期后15天内办理完解聘证明及办理变更注册所需的所有调离手续。
八 、本协议履行过程中，乙方不必到现场办理相关事宜。中级工程师注册手续及今后变更注册调离手续由甲方办理，乙方不必到场。如确需乙方亲自到场的，甲方应提前三个工作日通知乙方，所有差旅费用由甲方支付，并协商给予适当的补助费。
九 、本协议一式贰份，甲乙双方各执一份。其他未尽事宜，由双方协商解决。
十、本协议自签订之日起生效。
甲方(签字盖章)：乙方(签字或盖章)：
签订时间：2014年月日签订时间：2014年月日
注册监理工程师聘用协议书
甲方：
乙方：身份证号码：
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动法》及其相关法律、法规的规定，按照国家发展与改革委员会要求，做好甲方资质定位及乙方注册监理工程师的注册和登记工作，双方本着友好协商，互惠互利的原则，达成以下协议：
一、聘用期：甲方聘用乙方的期限1年。自签订本协议书时起算。
二、乙方应于签订合同时向甲方提供以下证件及文件(未注明复印件的为原件)：
1. 学历证书(复印件);
2. 职称证书(复印件);
3. 注册监理工程师资格证;
4. 身份证(复印件);
5. 乙方一寸彩色相片4张，及电子档;
6. 注册期间审核毕业证书、职称证书、身份证原件乙方予以配合。
三、聘用工资：聘用的注册监理工程师实行不坐班工作制。乙方在协议有效期内，甲方按
每年人民币贰万圆整(￥20000元)支付乙方工资，在乙方提供监理工程师资格证交由甲方并签订协议当日甲方一次性支付乙方一年费用人民币贰万圆整。
四、在协议有效期内，乙方只提供注册本人相关证件资料，劳动合同、社会保险、与申请注册专业相关的工程技术、工程管理工作经历和工程业绩证明等其他注册资料均有甲方负责办理;乙方的注册(含续期注册)费用、继续教育费、执业年检费等费用由甲方承担。继续教育事宜有甲方负责办理，年检所需资料及业绩证明材料等由甲方负责办理，乙方进行相关的配合。
五、如因甲方办理资质年检及建设行政主管部门的检查需乙方到场，甲方应提前适当的时
间通知乙方，乙方应配合甲方及时提供有关证件及文件，甲方报销来回差旅费、住宿费、误工费等。
六、合同期内，甲方完成资质申报及注册监理工程师注册完毕后，除注册证书留甲方保管外(甲方出具收条给受聘人)，注册章等其余资料均退给乙方(注册完毕后5天内)。乙方在本管理协议期内，应按规定配合甲方实施注册。甲方应协助乙方注册证书的延续注册，并在注册证书上登记聘用期间的执业情况。
七、乙方的各种证书、印章、文件及复印件除用于甲方公司企业资质申报及年检外不得用
于其他用途，在协议有效期内，甲方在工程项目施工中所发生一切有关工程施工质量和工程施工安全方面的事故责任以及由此造成的经济损失均由甲方承担。
八、乙方的其它注册师资格报名考试等甲方应予以配合，费用由乙方自行承担。
九、 续聘：本协议期满，甲乙双方应当在合同到期前1个月通知对方是否续约，具体 续约条件由双方另行商议。
十、本协议一式两份。双方各执壹份，具同等效力。
十一、本合同聘用工资为税后金额，如本合同发生缴税或国家规定的三金的个人部分等其他费用，均由甲方承担。
十二、协议签订同时，甲方应提前为乙方开好协议期满后的退工单(即解聘证明)和职业道德证明。
十三、协议解除后，甲方应配合对乙方办理注册转注等相关的手续的材料证明。 十
四、未尽事宜另行协商。
甲方：(盖章)乙方：(签字)
企业法人：身份证号：
甲方负责人：联系电话：
地址：
2013年1月23日
国家注册工程师聘用协议
甲方(用人单位)：
乙方(工程师)：
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动法》及其相关法律、法规的规定，按照国家发展与改革委员会要求，做好甲方资质就位及乙方工程师的注册和登记工作，双方本着友好协商，互惠互利的原则，达成以下协议：
1、 乙方同意作为工程师在甲方注册，甲方聘用乙方担任工程师职务，乙方不得擅自以甲方名义开展工作，不得损害甲方的利益;甲方保证乙方工程师注册证书的年检及时、有效，保证乙方继续教育等工作的及时进行。如果由于甲方原因发生乙方的工程师资格证、注册证丢失或吊销，甲方赔偿乙方相关损失，其相关损失计算方法如下：资格证、注册证丢失甲方赔付乙方 伍仟 元(或帮乙方补办);注册证吊销甲方赔付乙方 壹拾万 元。如因乙方自身原因导致后果，甲方概不负责。
2、工程师注册证书，执业资格证书由甲方保管、执业印章等其他证书由乙方保管。
3、 甲方负责乙方完成工程师的初始注册(或转注册)，乙方提供注册所需要的相关资料和证明，以保证初始注册成功。
4、乙方配合甲方在企业资质年检升级过程中提供需要的乙方相关证件及材料。证书使用范围仅限于企业资质升级或年检，不得用于其它。
5、 聘用的工程师实行不坐班工作制。在协议有效期内，甲方每2年支付乙方工资，费用一次付清。按照用人单位、持证人
和代理方的三方协议，所有工资由代理方代收代付。
6、 如果甲方需要乙方亲临施工项目现场指导，双方再行协商。。
7、 在协议有效期内，乙方的注册(含续期注册)费用、执业
年检费等费用由甲方承担。年检所需资料及业绩证明材料等由甲方负
责办理，乙方进行相关的配合。
8、 在协议有效期内，甲方在工程项目施工中所发生一切有关
工程施工质量和工程施工安全方面的事故责任以及由此造成的经济
损失均由甲方承担。
9、 在协议有效期内，甲乙双方不得擅自单方解除协议，如因
此造成损失，由擅自解除协议一方负责。如果甲乙双方在协议期内需
要变动协议，应本着相互支持与理解的原则，一方应在一个月前告知
另一方，以便另一方做好工作安排。但在下列情况下，乙方有权提前
解除协议： (1) 甲方不能按期支付工资。(2)如因甲方因素导致
乙方证书初始注册不成功。(3)甲方有其它违约行为。
10、本协议有效期暂定为自年年
月日止。协议到期后，如双方无异议，可自动延长，如有异议，
双方友好协商解除该协议，但解除方应提前一个月通知对方。
11、协议解除后，甲方如不再续聘，应及时协助乙方办理注册
变更手续，不得无故刁难。如不能及时办理，由此造成的损失由
甲方负责。
12、 协议未尽事宜，由双方友好协商处理。
13、 本协议一式二份，双方各执一份，具同等效力，签字生效。
甲方(盖章)：乙方(签字)：年月日年月日
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合 作 协 议 书
重庆明门建筑劳务有限公司
甲方：
乙方
甲方：重庆明门建筑劳务有限公司 乙方：
经甲、乙双方友好协商, 双方本着诚挚合作、强强联合、优势互补、互惠互利的原则，就合作开发、承揽
工程(以下简称：该工程) 有关事宜，特签订本合作协议。
一、工程概况
1. 工程名称： _ 2. 工程地点： _ 3. 工程内容： 4. 工程造价约为:
二、合作方式
乙方负责以甲方名义对该工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目的市场开发、承揽，以及办理工程施工相关手续并承担相关费用。工程中标后，乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任;甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理。
三、经营和管理模式
1、双方合作工程项目受甲方统一管理，可以采取灵活的经营策略和管理模式，但总体管理方式不能与甲方的管理原则相违背，同时必须遵守甲方的各项规章制度。
2、乙方作为独立核算实体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经
1 营成果承担责任;甲方仅对合作工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等进行监控和管理。乙方在经营中必须遵守甲方的整体经营方针和政策，不得损坏甲方的市场形象。
乙方应向甲方上交本工程结算总造价1.5%管理费、税金(包括在本项目发生的企业所得税,暂按1%考虑)按实际发生额由甲方代收代缴，政府要求交纳的各种基金和规费及在本项目合同所发生的印花税均由乙方自行负担。上述管理费和税金由甲方从每笔应收工程款中按比例扣取。
3、合作工程项目的资金必须从财务走账。所有工程资金必须先入甲方账户，甲方在收取本协议约定的管理费后拨付至乙方专设的项目账户。工程款的支付一律采用支票结算的方式，乙方必须提供有效合法的正式发票。合作工程资金必须先保证项目施工的需要，即必须在支付完项目材料费、劳务费、专业分包工程款等工程费用及所有债务全部支付完毕后方可另外分配使用，否则甲方在拨款之前有权决定分配以满足工程需要。乙方应严格遵守国家及工程所在地政府关于对农民工工资结算与支付的规定，不得拖欠民工工资。乙方的一切费用支出应按甲方财务管理的规定进行归集核算、收集并保管合法的原始凭证，乙方的财务工作必须符合甲方财务管理制度，甲方定期对其进行财务检查和过程审计。如乙方未经甲方账户擅自以外部账户收款，则由乙方赔偿由此给甲方造成的经济损失并向甲方支付擅自收取款额30%的违约金。
4、项目中标后，乙方可以以自身的名义自行对外签订劳务分包、工程分包、材料购租、机械设备租赁合同，并独立承担经济、法律责任，同时报甲方合作工程管理部备案;也可以以甲方的名义对外签订上述合同。但乙方不得擅自以重庆明门建筑劳务有限公司的名义签订与本项目无关的其他协议或进行其他商务活动，如发现未经甲方授权同意对外签订其任何协议、合同，此协议或合同自签订之日起为无效，
2 甲方同时对乙方每起类似情形罚款100000元，乙方承担由此引起的一切损失。
乙方同第三方在劳务费、分包工程款、材料费、机械设备租赁费等其它各方面的法律纠纷由乙方自行解决，对合作工程因经济和其他纠纷(包括债权债务诉讼纠纷)产生的法律后果乙方负全部责任，同甲方无任何关联。乙方也不能由此要求甲方提供任何证据，如发生诉讼、仲裁案件，甲方将对乙方按每起处50000元惩罚。如未经甲方审批同意私自刻制冠以甲方名称的任何印章，甲方将对乙方处以100000元惩罚，如给甲方造成经济损失时，由乙方承担一切责任和不利后果。
投标保证金、银行信贷证明及履约担保(包括银行履约保函和开工预付款保函)由乙方承担，并且乙方必须具备一定能力的垫资能力，在工程款拖欠等情况下，能按时支付应付的人工工资及相关费用。
5、乙方的项目施工组织不能满足业主、监理和甲方的要求时，甲方有权采取任何措施包括另行组织其它队伍进场施工或解除双方已签订的分包合同等措施来保证工程项目的顺利实施，由此所造成的一切损失由乙方自行承担。由于为达到合同履约而增加的投入由乙方自行承担。
四、双方的权利和义务：
甲方：
1、根据承接合作工程项目的需要，在投标报价、施工组织设计、工程预结算、技术方案、施工合同、资料管理、竣工交验等方面给予乙方相应的协助和指导。
2、监督乙方对甲方企业相关资质证明文件的使用，若发现乙方违法违规使用上述证件，或损害甲方利益时,甲方有权随时收回证件并有权解除本协议。
3、乙方在施工中不能履行甲方与业主所签合同或发生投诉、媒体曝光等损害甲
3 方声誉的情形时,甲方有权解除本协议并将合作工程收回或委托其他队伍施工, 乙方承担由此发生的所有费用并赔偿甲方损失。
4、甲方对乙方所承接工程进行项目评估后，如发现该工程报价低于成本价，可要求乙方采取措施挽回损失或终止该工程，由此造成的经济损失由乙方承担。
乙方：
1、承担投标全过程的各种费用(包括从前期联系项目开销、资质审查、考察现场、投标报价、工程中标、投标答疑、澄清与解释、中介费、咨询费、投标手续费、投标保证金、合同注册备案相关税费、各种履约担保等现金或保函费用、以及有关手续费、注册登记费、办证费用、资料费等)、保证工程实施的全部费用(包括实施工程项目全部人工费、材料费、机械设备费、间接费、各种管理费、税金、保险费、对外协调费、甲方对业主承诺形成的各种费用、招标文件及合同要求乙方应承担的各种费用和国家及地方政府规定应缴纳的各种税费等)和实施工程保修的各项费用。如工程不中标，乙方为此工程所有花费由乙方全部自行承担，不得向甲方提出任何费用补偿或索赔要求。任何原因引起的乙方各种保证金、担保(现金或保函)等费用损失均由乙方自行承担。
3、自觉履行本工程项目所签订的一切合同或协议，包括甲方与业主签订的施工合同及其与本项目有关的材料买卖合同、劳务合同、机械租赁合同、专业分包合同等全部工程合同。
4、乙方对合作工程项目的生产经营活动负完全责任，并保证在合作工程中全面履行甲方对业主的一切承诺，服从甲方的指导和监督。如乙方不能履行甲方与业主所签的建设工程施工合同，乙方应承担由此给甲方造成的一切损失。
5、项目现场管理必须符合当地政府及甲方现场管理规定，按甲方各项要求组织施工, 确保所承建的工程项目在质量、安全、环境等方面均达到业主和合同及相关法律、法规要求。乙方遵守国家及合作工程所在地要求预防的各类传染病的规定，按规定实施、承担一切由此而造成的费用。乙方对因合作工程发生的质量、安全、环保等事故负全部责任;如需对第三方进行赔偿，则负全部赔偿责任。
6、严禁转包和整体分包或肢解分包，严禁非法用工。施工前必须有详细施工组织设计、安全预案。
7、负责组织工程竣工验收、编制竣工资料及竣工图，并承担费用。负责组织及编制、洽谈工程结算并承担费用，工程结算签字后及时将原件递送甲方经营部备案。任何不予结算的费用不得向甲方提出索赔，由乙方自行负担。
8、乙方必须严格遵守各级政府、部门于建设工程劳务费、农民工工资支付的政策、法规，严格执行甲方及业主和当地政府部门关于劳务管理的相关规定，积极、妥善地处理相关劳务纠纷，严格杜绝此类劳务纠纷事件的发生。
9、乙方所承包项目如有此类劳务纠纷事件发生，无论何种原因，所产生的一切后果和经济损失，均由乙方承担。为平息此类事件，甲方有权直接从乙方承包项目的账户上划款给事件中的劳务队伍，且不需任何结算依据，乙方必须无条件承担全部费用。
10、如因乙方承包项目发生的此类劳务纠纷事件造成甲方任何经济、社会信誉等损失，甲方拥有向乙方或乙方负责人无限追索经济赔偿或追究法律责任的权力。
11、乙方应向甲方提供工商营业执照、企业资质等书面证明文件。
12、未经甲方书面授权，乙方不得以甲方的名义从事任何商务活动。
五、附则
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1、当乙方和甲方就合作工程发生同时投标的矛盾时，应由协作各方共同协商解 决，或由甲方主管领导裁决。
2、双方发生争议时，可以协商解决。协商不成，选择由 当地人民法院 管辖。
3、组成本协议的文件及优先解释顺序如下： (1)本协议;(2)甲方与业主签订的施工合同。
4、本协议自双方签字盖章后生效, 一式贰份，具有同等法律效力，由甲、乙双方分别保存。
5、本合作工程在中标后，甲、乙双方须签订项目承包施工协议书，对具体事项予以明确，并作为本合作协议书的有效组成部分。
6、本合作协议书自签订之日起生效，在工程已完成、并通过验收达到合同约定质量标准、竣工资料移交完毕、竣工结算及审计业主已签认、工程结算价款收付已完毕、债权债务清楚并全部清偿完毕后自行失效。
本协议期满失效后，双方如需继续合作，应另行续签协议。
合同订立日期： 年 月 日
甲方 (章) 乙方 (章) 地址： 地址： 法定代表人： 法定代表人： 委托代理人： 委托代理人： 电话： 电话：
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