刑法实质解释论文

摘要：对于犯罪构成要件的解释存在形式解释与实质解释之争，形式解释的逻辑起点是纯粹的法律概念，而实质解释从犯罪本质出发，以法益为切入点进行解释。作为实现自由、秩序和正义价值的路径之一，实质解释根本上符合罪行法定原则，应当被提倡。下面是小编精心推荐的《刑法实质解释论文 (精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

刑法实质解释论文 篇1：

从刑法实质解释与罪刑法定原则角度浅议公然盗窃

摘 要：我国传统的刑法理论认为盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的本质表现为以秘密的手段侵占他人财产。然而随着社会生活的不断发展，司法实践中出现大量具有公然性行为方式的盗窃行为，与传统刑法理论所坚持的秘密手段窃取的本质特征相违背，法律界对于此类型行为的定罪量刑产生了较大的分歧。在这一情况下，从刑法实质解释的角度而言，司法工作者应当认识到盗窃罪的本质特征并非以秘密手段侵占他人财产，以秘密手段进行侵占仅仅为盗窃罪的一种行为方式，盗窃罪的本质特征应当着重于以平和方式侵占他人财产，只有如此，才能在司法实践中客观公正地区别各类侵犯财产型犯罪，落实罪刑法定的基本原则。

关键词：盗窃;公然;平和;实质解释;罪刑法定

随着社会生活的不断发展，社会分工日益具体，社会关系趋于复杂，传统型犯罪的犯罪形态不断演化，如本文将要论述的有关公然盗窃的问题，如何定义此种类型的犯罪行为成为司法实践中的难点。在分析这一类问题时，我们应当从刑法实质解释的角度出发，牢牢把握罪刑法定原则，对于新形势下的传统型犯罪的犯罪形态把握其本质特征，如此方能正确定义此类型犯罪行为，真正落实罪刑法定原则。

1传统刑法的“盗窃秘密说”存在漏洞

我国传统的刑法理论认为：盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的本质表现为以秘密手段侵占他人财产。以盗窃罪与抢夺罪的区分为例：盗窃是指秘密窃取公私财物的行为;抢夺是指公然夺取公私财物的行为。①从上述两个区分定义中可以明显看出，就传统刑法的角度而言，行为人采取秘密方式对他人财物进行侵占是盗窃罪区别于抢夺罪也是区别于其他侵犯财产型犯罪的本质特征。从近年来法律界对于这一问题的探讨中可以发现，“盗窃秘密说”在刑法理论层面与实践层面存在一定的漏洞。

從理论角度而言，盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，一方面盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有，另一方面建立了自己或第三人对财物的新的占有，建立新的占有与秘密窃取之间没有直接联系。②也就是说，秘密窃取的行为仅仅为盗窃行为的一种具体表现形式，或者说仅仅为盗窃行为的一种具体的手段方式，与盗窃罪的本质并无直接联系。从世界范围内来看，以日本刑法理论界为代表的大多数其他西方国家均主张盗窃罪可不以秘密性为必要，公然窃取也应引入到盗窃罪中来。这也是国外理论界对这一问题的通说规定。③

从司法实践的角度而言，随着社会生活的不断发展，“盗窃秘密说”在司法实践中的运用展现出较为僵化的局面，在对侵犯财产型的各种犯罪进行区分时，“盗窃秘密说”存在较大的局限性，存在违背刑法罪刑法定原则的可能。以下面两个案例为例：①某甲进入某乙家盗窃，发现某乙为年事已高的老妇人，某乙发现某甲，但其年事已高并没有丝毫反抗能力。某甲对某乙不予理睬，取得屋内财物后离去。②某丙入室抢劫某乙，将其用绳子束缚于家中椅子上，既遂后离去。过了一段时间后某甲进入某乙家意欲行窃，发现某乙意志清醒但被束缚于椅子上并无反抗的能力，某甲对某乙不予理睬，取得财物后离去。对于上述两个案例，若就传统的刑法理论而言，由于被害人乙对于行为人甲的行为一直处于已知的状态并且甲对于这一状态的存在也已知，显然违背了传统刑法对于盗窃罪的实质性要件——以秘密手段窃取，因而不符合盗窃罪的构成要件，而只能定性为抢夺罪。而如此的定性很难不产生争议，其原因在于将秘密手段窃取作为盗窃罪的实质要件事实上与现实的司法状况不符，由于行为缺乏“秘密性”要件而完全否决事实上的盗窃行为也有失偏颇。

从上文论述中可知，就盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的本质而言，随着社会生活的不断发展，犯罪形态日益复杂，“盗窃秘密说”的观点出现日益僵化的局面，事实上很难适应现有的司法环境。否定“盗窃秘密说”并非否定其全部，而仅仅是否定其在盗窃罪构成上的“本质特征地位”，正确认识到秘密窃取仅为盗窃罪的一种行为方式。而与此相对应的另一种行为方式，即以公开的行为方式窃取他人财物的行为事实上也存在构成盗窃罪的可能性，应当认识到公然盗窃有其存在的合理之处。

2盗窃罪的本质特征

在上文论述中已明确，秘密窃取作为盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的本质特征在理论与实践中存在较大的漏洞，无法适应当下社会实践以及司法现状，而继续坚持这一传统理论，存在有违刑法罪刑法定原则的可能。因此从刑法实质解释与罪刑法定原则的角度出发，将盗窃罪放入具体的司法实践以及当下社会现状中分析，应当认识到，盗窃罪的区别于其他侵犯财产型犯罪的本质特征应当为：盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。④这一观点抛弃了原有的“盗窃秘密说”，而着重于强调以平和的手段窃取，事实上符合刑法实质解释的要求，有利于刑法的与时俱进。

首先，平和手段窃取的表述符合刑法实质解释的要求，其囊括了秘密与公然两种窃取方式，为司法实践中大量出现的公然性盗窃问题的解決提供了新思路。在阐述这一观点时，我们必须充分了解到，我国刑事立法中并未对盗窃罪的秘密性作出明确说明，而是采取了概括说明的方式，我国现行刑法条文的文字表述中貌似可以推出盗窃罪行为方式应仅限于秘密窃取，但这种推断已然无法满足日益复杂的犯罪形态。⑤也就是说，盗窃罪的行为方式随着社会的发展日益复杂化，尤其是带有公然性特征的盗窃行为日益增多，原有的解释已无法适应现实的情况，仅仅由于时代发展过程中传统型犯罪的犯罪形态发生表象的变化，而据此否定其本质，这种做法明显是不可取的。因此，从刑法实质解释的角度来看，平和手段窃取的表述显然更符合刑法实质解释的本质要求。

其次，将以平和手段窃取作为盗窃罪的本质特征使得盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪之间的界限进一步清晰，为具体的司法实践提供明确的判断标准，促使罪刑法定原则在司法实践中的进一步落实。较为明确的是：抢夺罪的本质表现为对物实行暴力，并且能够对人产生一定程度的威胁，从而侵占他人财产，其关键点在于对物实行暴力;而抢劫罪的本质则表现为对人实行暴力或以暴力相威胁，压制其反抗，从而侵占他人财产，其关键点在于对人实行暴力或以暴力相威胁。从上述对于抢夺罪与抢劫罪的表述中不难看出，实行暴力或者以暴力相威胁的对象的不同决定了罪与罪之间的区别，可见暴力手段在定罪上发挥着重要的作用。

以“盗窃秘密说”作为盗窃罪的本质要求，由于暴力手段与秘密手段并非两个完全相对的概念，而是极有可能存在重合，与此相应，在区分此罪与彼罪时则容易产生罪与罪的重叠，如以秘密手段对物实施暴力是定盗窃还是抢夺、公然方式进行盗窃是定抢夺还是盗窃等，造成判断标准不一，容易产生混乱，甚至出现违背刑法罪刑法定原则的情况。而若将以平和手段窃取作为盗窃罪的本质特征，由于暴力手段与平和手段为两个相对的概念，在这一层面上，则可以将盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪较为完全地区分开来，使得这三者的界限更为清晰。以此指导具体的司法实践，使得此罪与彼罪的区分更加明确一致，有利于真正落实罪刑法定的原则，促进司法的公平正义。

3公然窃取应当定义为盗窃罪

由上文所述，我国传统的刑法理论认为秘密窃取为盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的本质特征，即将盗窃行为局限于秘密窃取。“盗窃秘密说”在理论与实践层面存在一定的漏洞，尤其在司法实践领域，应当注意到现实中大量存在带有公然性特征的窃取他人财物的行为。如果仍然将盗窃行为限定为秘密窃取，则必然会存在处罚上的空隙，造成不公正现象。⑥显然，“盗窃秘密说”对于盗窃罪的理解与适用已经不再适应当下的司法現状，从刑法实质解释的角度出发，盗窃罪应当并不仅仅局限于秘密窃取的行为，秘密窃取并非盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的本质特征，对于盗窃罪本质特征的理解应当结合当下的司法实际，正确认识到，以平和手段窃取为盗窃罪的本质特征更加适应司法实践的要求，也更有利于推动罪刑法定原则的落实。在这一解释下，以平和手段公开窃取他人财物的行为应当定义为盗窃罪。

注释：

①见高铭碹、马克昌丰编：《刑法学》(下编)，中国法制出版社1999年版，第897、910页;赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民太学出版杜2001年版，第670、677页。

②张向阳.一只烫手的山芋——许霆案剖析.法律博客[DB/OL]. http：//blog. Chinacourt. org2008-02-03

③宋立賡、张立锋，盗窃罪窃取方式新解读，河北法学，2015年8月，第33卷第8期，第96页。

④张明楷，盗窃与抢夺的界限，法学家2005年第2期，摘要。

⑤宋立赓、张立锋，盗窃罪窃取方式新解读，河北法学，2015年8月，第33卷第8期，第97页。

⑥张明楷，刑法分则的解释原理，北京：中国人民大学出版社，2004，105.

作者：姜心

刑法实质解释论文 篇2：

探析刑法实质解释

摘要：对于犯罪构成要件的解释存在形式解释与实质解释之争，形式解释的逻辑起点是纯粹的法律概念，而实质解释从犯罪本质出发，以法益为切入点进行解释。作为实现自由、秩序和正义价值的路径之一，实质解释根本上符合罪行法定原则，应当被提倡。

关键词：刑法解释;实质解释;形式解释

一、初识刑法实质解释

犯罪的成立需要同时满足构成要件的符合性、违法性以及有责性，同时犯罪构成要件又是由诸多的构成要件要素组成，例如行为、结果、行为主体的某种特质等。介于语言的混沌性，司法者需要根据自己的经验和相关的法律规范作出一定的解释，而解释的基点可以是对法律条文的恪守也可以是对犯罪本质的推崇。实质解释是建立在对犯罪本质推崇的基础之上的，同时“由于犯罪的本质是侵害法益，故对构成要件进行实质的解释，意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能”。

大陆法系将法益界定为“根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。法益体现着犯罪侵害，具有一定的解释论机能，而实质解释恰恰反映出法益的这一机能。实质解释在对构成要件进行解释的同时，通过对犯罪本质的解读，对构成要件要素，尤其是规范的构成要件要素作进一步明确的过程。实质解释迎合了构成要件要素的复杂性，只要抓住法益侵害的本质，都能使构成要件要素明确化。刑法解释的最终仍然是需要回到价值层次，对于那些实质侵害了法益而形式上没有法律规定的行为或者当刑法规范包含了某种不具有严重侵害性，即不值得动用刑罚处罚的行为时，通过实质解释的方式，在不违背民主意志和法的可预测性的前提下，对刑法作出一定的扩张解释，进而作出入罪或者出罪的处理。可见，实质解释可以作为实现自由、秩序和正义价值的路径，以走出适用法律“模棱两可”的困境。

二、刑法形式解释与刑法实质解释的博弈

对于构成要件的解释，实质解释并非唯一的方式，与之相左的方式是形式解释。形式解释的逻辑起点是纯粹的法律概念，其着重满足于法律规则中的形式逻辑，在形式解释的视野下，是没有刑法适用的社会效果的。在认定构成要件的符合性时，形式解释与实质解释之间充斥了激烈的对抗。以重婚罪为例，当行为人前后的婚姻均没有经过婚姻登记，而同时成立两段事实婚姻，是否对该行为人课以重婚罪呢?重婚罪成立与否关键在于对“有配偶”的理解，按照形式解释的逻辑，“有配偶”必然是进行过结婚登记的，因而尽管行为人同时存在两个事实婚姻，但是由于没有进行结婚登记，所以其不构成重婚罪。

然而，重婚罪的设置是对一夫一妻制的回应，同时“经营”两段事实婚姻同样是对一夫一妻制度的挑衅，从规范的旨意出发来分析此行为，此行为需要受到刑罚调控。如果按照形式解释的方法进行推论，同时存在两段事实婚姻不构成重婚罪，因为事实婚姻没有进行合法的登记，那么对于先有合法婚姻后又有事实婚姻的行为也不构成重婚罪。但258条又将此中情况纳入刑罚调控，这种前后冲突的解释结果恰恰使得形式解释难以自圆其说。但是，司法人员“往往以刑法用语的核心意义作为构成要件的内涵”，对既有的法条规定“死抠字眼”，以体现对罪刑法定原则的推崇。形式解释的出发点是好的，其寄希望通过增加法律语言的透明性，以此来保持现有法律的稳定性。从其解释过程来看，形式解释论者对刑法条文有着莫名的“恋父情节”，他们更愿意适用实际的法律，而不试着探寻可能的法律，“如果消除了对父亲替代物的欲求，那么他们就会对法律有更加正确的认识”。

三、刑法实质解释之提倡

实质解释在理论界逐渐被接纳，但却饱受争议，最重要的一点是以法益为解释的基点可能会导致对罪刑法定原则的践踏。事实上，这种观点是对实质解释的误读，因为实质解释并决然脱离罪刑法定原则的航线，实质解释仍然是以文本作为解释的依据的。尽管在适用实质解释时会加入使用者价值判断的因素，但是解释的基础仍然是文本，所以“价值衡量仍然是法律范围内的活动，只有纳入法律调整范围之内的事项才能进行价值衡量。”笔者认为实质解释在根本上并没有违背罪刑法定原则，应当提倡将其作为一种解释的方法指导司法实践。具体理由如下：

首先，从犯罪构成要件的内容来看，符合性、违法性和有责性，是层层递进的关系，形式解释论者表面上是在符合性判断阶段运用的比较顺畅，但是在进入到违法性和有责性判断的时候必然要面临对犯罪本质的思考，进而不能规避掉实质解释的运用。其次，犯罪构成要件是犯罪最直接的体现，为了形象地反映出犯罪的概念，犯罪构成要件就必须要折射出犯罪的本质，即法益损害。而这种折射的过程也是实质的违法性体现的过程，这其中不可能回避掉实质解释方法的运用。再次，实质解释牢牢抓住了判定犯罪构成要件的重点，即使会面对刑法条文表述模糊困境，实质解释都能迎刃而解。总之，实质解释并不违背罪刑法定的精神，同时又具有经济价值、兼具入罪和出罪功能，因此实质解释的方法是值得提倡的。

当然，这里的提倡是有限度，笔者认为提倡应当被限定在不滥用实质解释和不决然否决形式解释的框架之内。具体来说，在运用实质解释时，不能过度依赖实质解释而忽视刑法条文的指引作用，所以由必要将实质解释与形式解释结合使用。况且，形式解释将解释严格建立在对法条的逻辑推理基础之上，很容易让民众产生对既有刑法条文的膜拜，无论是结构严谨的推理亦或是保持法的稳定性的结果，都会使得刑法成为社会管理的有效手段。

作者单位：东北师范大学

作者简介：孔艳(1986-)，女，山东临沂人，东北师范大学政法学院08级刑法学硕士研究生，研究方向：中国刑法学;王海燕(1986-)，女，内蒙古自治区包头人，东北师范大学政法学院09级刑法学硕士研究生，研究方向：中国刑法学。

参考文献：

[1]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004：141.

[2]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社,2008:86.

[3]吴学斌.刑法适用方法的基本准则——构成要件符合性判断研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:25.

[4][美]E`博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M],邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2001:154.

作者：王海燕 孔艳

刑法实质解释论文 篇3：

如何评述我国刑法中的形式解释与实质解释

内容摘要：刑法学中关于形式解释论与实质解释论的争议变得越来越热，其中形成了以北京大学陈兴良教授为代表的形式解释论派别和以清华大学张明楷教授为代表的实质解释论派别。2010年两位教授先后发表文章《形式解释论的再宣示》、《实质解释论的再提倡》更是将两者之争推到了高峰，实质解释论者将形式解释论视为法条主义，形式解释论者则将实质解释论视为是脱离法条。在提倡建设社会主义法治国家的大背景下，笔者认为应当坚持形式解释论。此外，笔者还从形式解释和实质解释的视角对当下热门案件(赵春华案)做一个解读。

关键词：形式解释;实质解释;非法持有枪支罪

一：形式解释论与实质解释论之概述

在我国，形式解释论与实质解释论之争出现在1997年刑法颁布之后，张明楷是实质解释论的忠实提倡者，他认为他所主张的实质解释论是针对构成要件的解释而言的，他将法益的保护放在整个实质解释体系的第一位，原因在于：第一，刑法的分则是以犯罪客体(即犯罪所侵害的法益)的类型为标准所进行的分类，这点足以证明法益在刑法中的重要地位;第二，刑法上的任何犯罪一定会牵涉到一个或者两个法益，所以刑法解释必须以法益保护为出发点;第三，不管是传统的四要件体系还是德日刑法中所提倡的三阶层、二阶层体系都是以法益的保护为指导的。张明楷认为对于刑法的解释不应该仅仅停留在字面含义上，因为语言博大精深，每一个字词都会有两种及以上的含义，在不同语境下含义自然不同，而且每一个人所处环境等各种因素的不同，也会导致对同一个条文、字词理解的迥异，如果仅仅局限于字面上的含义，局限于刑法表面的条文，必然会造成不合理的判决结果。比如，将向多人借款用于生产经营的行为认定为非法吸收公众存款罪;将出境的真实目的与签证类型不符的出境行为认定为偷越国(边)境罪等。这些判决若仅仅从字面含义出发，则会扩大刑法的惩罚范围，即增加入罪的可能性。张明楷提到“犯罪的实体是违法与责任”1，他认为对违法构成要件的解释应该考虑行为的违法性程度是否到了该当处罚的程度，行为人的行为是否到了值得科处刑罚的地步，这一点即是所谓的“定量因素”，但是并不是所有的刑法条文都规定了定量因素，在刑法条文没有规定定量因素的情况下，就需要对条文进行实质解释，即考虑行为的社会危害性，这样才可以对那些不值得处罚的行为予以出罪。虽然注重和强调要从行为的实质性即社会危害性出发，但是张明楷也表示自己并不是盲目的不顺从法律条文，他也认同罪刑法定原则，只是在考察一个行为是否值得科处刑罚时，应该先考虑其实质因素。对于形式解释论派别所提倡的罪刑法定原则，张明楷在此基础上又提出了罪行法定原则的形式侧面与实质侧面，形式侧面包括四个方面的内容，即成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定性与绝对不定期刑，其目的在于实现对司法权的限制。实质侧面包括两方面的内容，即：一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规内容的适正的原则，其目的在于实现对立法权的限制，反对恶法亦法，因为没有一部法典是完美的，法律必然会存在漏洞，所以需要用实质解释来弥补形式条文的一些不足之处。

陈兴良则是坚定的提倡形式解释论，陈兴良认为形式解释不仅仅局限在解释方法论上，还应当上升到刑法观这个层面上。梁根林等学者认为，主观解释论相当于形式解释论，客观解释论相当于实质解释论。2陈兴良对这一观点进行了否认，他认为虽然两者是有一些相似之处，但两者并不相等，主客观解释论的争论焦点是刑法条文的含义是否要随着社会等各种因素的变化而变化，而形式与实质解释论的争论焦点是关于解释的限度问题。关于形式解释论与实质解释论的根本区别之处，他认为是对刑法问题进行解释时的先后顺序问题，表示必须坚持从刑法条文出发，先进行形式解释，再考虑实质层面，因为倘若法律条文没有将其行为规定为犯罪，却通过考察其实质性将其入罪，这种行为是荒谬的，无法接受的，是对罪刑法定原则的无视，是对刑法功能-刑法具有可预测性的破坏。陈兴良认为，实质解释论与形式解释论的对立是源自于对罪刑法定原则的不同理解和双方不同的解释方法论立场。对于罪刑法定原则，他认为张明楷所宣扬的形式侧面与实质侧面的统一是不可能存在的，两者之间存在相互排斥的矛盾关系，因为形式侧面所推崇的是恶法亦法，实质侧面所推崇的是恶法非法，法和非法之间是对立的关系，宣称形式侧面和实质侧面的统一是偷换核心概念的表现，是不可能存在的。关于刑法解释方法论的出罪入罪功能上，陈兴良认为实质解释扩大了刑法的惩罚犯罪范围，即入罪功能，因为对于那些不具有显著性和严重性的行为，通过形式解释将其进行了限制解释，但书的存在就是一种明显的表现，从而实现了刑法的出罪功能，而实质解释却将那些本来没有刑法条文依据的行为予以入罪，造成了刑罚范围的扩大化，这使得刑法的明确性功能遭到了破坏，实质解释的滥用，甚至使得刑法条文的规定成为了一纸空文。

针对我国的形式解释与实质解释和德日刑法中此概念的比较，笔者认为，我国形式解释与实质解释并不等同于德日刑法的形式与实质解释，原因在于，第一，我国的犯罪构成理论主要是犯罪构成四要件(主客观要件)，而德日刑法主要是区分构成要件的该当性、违法性、有责性三大方面，这就导致了我国所说的“形式解释”或“实质解释”指的是对构成犯罪的所有要件的形式解释或实质解释，而德日刑法则是仅仅对构成要件的该当性(符合性)的形式解释或实质解释。第二，我国形式解释与实质解释出现的先后顺序和德日两国正好相反，德日两国是先有形式解释，而后出现实质解释，对比之下，我国是先有实质解释，再有形式解释。所以，笔者认为我国关于形式与实质解释的概念并不等同于德日刑法的概念，在研究中应当严格区分开，不可混淆甚至直接偷换概念。

以张明楷为代表的实质解释论的主要观点中，有其合理性，但有些观点笔者并不认同，主要如下：第一，张明楷宣扬的实质解释，认为应当从行为的实质层面即社会危害性出发，可是，在现实生活中，由于每个人的生活经历、背景、知识结构、利益关心点等因素都不一样，会造成不同的人对同一件事情的社会危害程度的认知会产生有差异甚至相反的认识，那在这个时候应该由谁来做出客观的判断?又有谁可以做出客观的判断?如果交给法官，在法无相关规定的情况下，由法官来做决定这绝对不是法治社会的要求，更不是罪刑法定原则的应有之义。如果交给相应的法律去弥补，那何尝又不是一种形式解释呢?第二，张明楷表示实质解释实现了刑法处罚的妥当性与合理性，并没有扩大刑法的处罚范围，但事实真的如此吗?在对《刑法》第263条“冒充军警人员抢劫”的“冒充”一词的解释中，张明楷认为3，“冒充”包括假冒和充当，换言之，就是冒充军警人员的处罚对象应当包括实际上不是军警人员的和抢劫时显示其军警身份的军警人员，这一解释明显扩大了刑罚的处罚范围，而且不具有常人所理解的妥当性，任何正常人依其常識对“冒充”一词的理解，都不会包括充当一层的含义，张明楷对这个的解释实在是过于牵强。第三，张明楷认为不可能会有一部完美的法典，任何法律条文都会有漏洞，仅仅通过形式解释是不够的，必须通过实质解释来进行弥补。确实，没有一部完美的法典，但是我们就能够因为法典的不完美而不去遵守他了吗?凭借因人而异的社会危害性去解释法律真的就能客观的反应本质吗?而且，正如陈兴良所认为的，法律会存在漏洞，不是形式解释论的问题，而是法律自身的一个特性。法律具有滞后性，我们可以通过修改条文的形式去不断完善他，如果随意的进行实质解释，这和封建社会的人治又有什么区别呢?在人人都提倡法治社会的时候，我们应该坚定的是依法治国，从法出发。实质解释论的有一些方面确实让人难以信服，而且并不符合当前法治社会的主题，正如，周详也表示，“笔者曾一度信奉张明楷教授所主张的实质解释论，至今也不是实质解释论的抽象反对者。但这不妨碍本文对实质解释论的一些常见命题进行反思和批判”。4

相比于牵强的实质解释论，笔者更赞成以陈兴良为代表的形式解释论。首先，形式解释论并不是部分实质解释论者眼中的法条主义、本本主义，他是古代“法布与众”思想的发展，是以罪刑法定为出发点和原则，注重刑法的可预测性和明确性功能。第二，形式解释只有出罪功能，没有入罪功能，对于那些不具有显著危害性的行为，刑法通过“但书”的条文予以出罪，体现了刑法的该当性和谦抑性原则。第三，形式解释并非是对实质解释的否定，只是在对行为进行判断时，应该首先进行的是形式解释，即在刑法现有条文的可能含义中解释，再根据其案件的真实情况进行判断，在先后顺序上，必须坚持先形式解释，再实质解释，这里的实质解释，是在法律条文的可能含义中的一种解释，所以其实也是形式解释的一种表现形式。

二：从解释方法论角度评述赵春华案件

接下来，笔者从解释方法论(实质解释与形式解释)的角度对最近的一个热点案件-赵春华案做一点解读。首先，对这个案件进行一个简单的介绍。赵春华是天津市河北区的一位51岁的大妈，为了生计，她从他人处接手了一个射击摊位，于2016年8月在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近开始营业，但是在2016年10月12日22点左右，赵春华却被警方抓获，警方将其摊位上的9支枪型物品进行鉴定，最终发现有6支枪形物为法律意义上的枪支，因此，在2016年12月27日，天津市河北区法院以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑3年六个月。

笔者接下来从形式解释论的角度来理解这个案件。根据我国《刑法》第一百二十八条的规定，“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”，这里所说的“枪支”，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。包括军用的手枪、步枪、冲锋枪、机枪以及射击运动用的各种枪支，还有各种民用的狩猎用枪等。那如何鉴定该枪支是否足以致人死亡或者丧失知觉呢?根据我国公安部2010年印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，“对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”，经过天津警方的鉴定，被告人赵春华射击摊位上的枪形物符合枪支的要素，被认定为枪支。且根据最高院的相关解释，5非法持有非军用枪支达到五支以上的应该认定为“情节严重”，所以天津市河北区人民法院对赵春华判处了三年六个月的法定刑。

三：看法与建议

众观我国刑法学界的形式解释论与实质解释论之争，不难发现，很多学者在争论过程中无意或者有意的模糊自己的观点，或者将对方的观点极端化。笔者认为，为了促进我国刑法学事业的发展，我国的学者不应该刻意的去宣称自己是属于哪一个派别的，或者为了证明自己这个派别的观点而去故意扭曲对方的观点。诚然，双方的观点都有其合理性，正拿笔者来说，笔者确实更赞成形式解释论派别的观点，因为在法治社会的大背景下，在依法治国方略的指导下，我们必须坚持先从法律出发，以法律为准绳，但是这并不代表笔者对实质解释论的全盘否定，只是对于实质解释论者的部分观点尚且存疑罢了，不可否认，实质解释论派别中也有很多观点是正确的。正如张明楷也提到过，要坚持实质解释与形式解释的统一。在实践中，遇到具体的法律问题时，希望能坚持从法律条文出发，继而考虑其实质层面的要素，真正实现依法治国。

[参考文献]

[1]陈兴良，《当代中国的刑法理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第3期;

[2]劳东燕，《刑法解释中的形式论与实质论之争》，载《法学研究》2013年第3期;

[3]陈兴良，《刑法解释论与实质解释论：事实与理念之展开》，载《法治与社会发展》2011年第2期;

[4]梁根林，《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期;

[5]张明楷，《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期;

[6]周详，《刑法形式解释论与实质解释论之争》，载《法学研究》2010年第3期;

[7]刘艳红，《形式与实质刑法解释论的来源、功能与意义》，载《法律科学》2015年第5期;

[8]陈兴良，《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期;

[9]參见张明楷，《实质解释论的再提倡》载《中国法学》，2010年第4期

[10]参见梁根林，《罪刑法定领域的刑法适用解释》，载《中国法学》，2004年第3期

[11]参见张明楷，《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版第717页

[12]参见周详，《刑法形式解释论与实质解释论之争》，载《法学研究》，2010年第3期

[13]《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

华东政法大学

作者：柯奇奇