离婚财产分割研究论文

【摘要】最高人民法院《婚姻法司法解释三》的出台解决了司法实践中许多疑点，完善了原来立法的不足，并回应了一些当下的热点问题。对原先司法实践中争议很大的离婚财产分割协议的效力如何认定作出了一些解释。尽管如此，对于离婚财产分割协议的性质理论界仍然存在很多争议。今天小编给大家找来了《离婚财产分割研究论文 (精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

离婚财产分割研究论文 篇1：

中老夫妻离婚财产分割制度之比较研究

摘 要：本文对中国与老挝夫妻离婚财产分割制度进行比较分析，总出了两国夫妻离婚财产制度制的异同，从而对中国夫妻离婚财产制度进一步提出完善。

关键词：中国;老挝;离婚夫财产分割;比较研究

作者简介：Padichit Souchinda苏金达，女，中国政法大学民商法学院，2015级博士生，研究方向：婚姻法。

在东南亚国家，老挝是一个有着悠久历史国家之一，同时也是多民族的社会主义国家。历史上中国与老挝是友好邻邦，两国山水相依、唇齿相依，政府和民间自古以来建立起了深厚的友谊以，益联系较深。随着两国正在执行“一带一路”倡议的深入开展，目前中国与老挝人民交往日益不断来往，而两国居民跨国结婚组成家庭事宜越来越多，理所当然就涉及到两国婚姻家庭法中夫妻离婚财产制度问题。而通过对中老两国离婚财产分割制度进行比较分析，不仅可以深入了解两国夫妻离婚财产分割的异同，并可对中国夫妻离婚制度的部分具有重要的参考价值和现实意义。

一、中国与老挝夫妻离婚财产分割制度的历史发展

“离婚夫妻财产分割就是对离婚夫妻的共同财产，以及债务等归属、承担，进行的规定。也就是说，夫妻才分割既包括夫妻共同财产的分割，同时还包括对夫妻共同债务的承担。”目前，离婚财产分割不仅有关涉及夫妻双方的个人利益，还涉及了子女和第三人的合法权益。虽然中国与老挝均属于大陆法律体系国家，但由于两国的婚姻法的历史发展背景不尽相同，就有着不同的夫妻离婚财产制度。

1949年新中国成立后，中国共颁布三部《婚姻法》，分别为1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》和2001年《婚姻法》。这三部的《婚姻法》的内容均结合实际当时中国社会发展状况。1950年《婚姻法》是中国建国后首部《婚姻法》，有关夫妻财产分割的法律条款不多，只出台了三个条款，主要原因是由于当时中国社会经济发展缓慢。该条款的内容规定了离婚夫妻财产分割原则和方法，即“夫妻离婚时，女方婚前的个人财产归女方所有，其他的家庭财产，由夫妻双协商处理，协商不成，由中国人民法院根据家庭具体情况、照顾子女和女方合法合法权益进行判决”。随着中国社会经济的进步，中国1980年《婚姻法》对1950年《婚姻法》进一步修订，2001年《婚姻法》也对1980年《婚姻法》进行了一次的修改和完善，同时2001年出台了中国《婚姻法司法解释(一)》，后来分别于2003年中国《婚姻法司法解释(二)》和2011年中国《婚姻法司法解释(三)》。这些的法律法规对于离婚财产分割不断的修改完善。

历史上老挝属于君主制度的国家，没有受到任何西方法律思想的影响，没有任何明确法律条款，更谈不上婚姻法律制度，大部分都是皇家律令，国王宣布法纪统治国家。1893年开始，老挝沦为法国殖民地。从这个时期起老挝开始受到西方法律制度影响，法国逐渐按照自己的法律体系改造老挝固有的法律体系，同时进一步制定了老挝部分法律法规，比如：民法对《婚姻法》作了规定，明确做出关于夫妻个人财产和夫妻共有财产的规定，在夫妻离婚时财产分割规定为：“男方比女方将得到更多共有财产、男方有权利保管共同财产、男方有权利处分和转让财产并不需要先跟女方商量或得到其同意、一方有个人财产将得到共同财产两份，没有个人财产将得到共有财产一份”，“法院由于女方有犯错通奸罪判决夫妻离婚，夫妻共有财产将属于男方所有，女方没有权利管理和分割”。1964年，美国入侵老挝，老挝沦为美国殖民地，当时正值老挝内战，老挝政府只努力驱除侵犯者，但对于老挝法律体系并没有关注，仍以殖民地时期的法律为基础。直到1975年12月2日改革独立，成立老挝人民民主共和国。自此，老挝政府进入新统治的阶段。1990年老挝人民会议草起与颁布许多了老挝法律法规，其中《婚姻法》被颁布于1990年，至2008老挝最高人民会议对1990年《婚姻法》进行修正，该法第28条进一步规定了离婚财产分割适用今日。

二、中国与老挝夫妻离婚财产分割的比较分析

(一)中国夫妻离婚财产分割的规定

“近现代世界大对数国家的婚姻家庭法，其价值定位集中于确认由婚姻家庭社会机制所衍生的人身份利益及其伴随的财产利益，婚姻法通过保障此类“私益”来达到婚姻家庭社会功能的有效实现”。自古至今，中国在努力通过立法实现其婚姻家庭的社会功能。如中国现行《婚姻法》及相关中国司法解释规定的夫妻离婚财产分割的原则主要是：①男女平等原则;②照顾女方及子女合法权益原则;③尊重当事人意志原则;④有利于生产、方便生活原则;⑤不损害国家、集体和他人利益原则。同时中国《婚姻法》第40和第47条规定了关于夫妻离婚补偿，第42条规定了对离婚经济帮助和第46条规定了离婚损害賠偿制度，尽可能的体现中国《婚姻法》的夫妻离婚财产分割的原则。此外，根据中国现行《婚姻法》第17、18、19条的规定以及中国相关司法解释的规定，中国采取两种形式的夫妻财产制，即法定夫妻财产制度与约定夫妻财产制，两种财产制度的法律地位具有平等性。另外，中国离婚财产分割的方法主要采用双轨制，如：①协议财产分割方面，由夫妻双方签订夫妻共同财产分割协议，这体现了中国民法中对当事人自由的法治精神;②在判决财产分割方面，由法院审理，夫妻双方是否有财产约定协议、而且该财产约定协议是否明确，如果有约定依约定，没有约定或确定不明确，法院就按法定进行判决，同时并以照顾子女和女方权益的原则进行判决。

(二)老挝夫妻离婚财产分割的规定

老挝《婚姻法》的夫妻离婚财产分割的规定集中于老挝《婚姻法》第28条“分割夫妻财产”的规定：“分割夫妻财产，采取以下处理方式：①个人财产归各自所有;②夫妻共有财产平均分割，除已生效的判决书判决夫或妻有过错，如通奸罪、欺诈或挪用共有财产的，过错方只能获得1/3的共有财产。子女未满十八周岁，与子女共同生活的一方可先获得1/3的共有财产作为子女的抚养费，剩余部分平均分割。共有财产不足以抚养子女的，按照本法第35条规定执行(父母有保护未满十八周岁和年满十八周岁但无劳动能力的子女的义务。比如：残疾或者精神病患者。父母离婚，仍需履行抚养子女的义务。未满十八周岁子女的抚养费可以随时请求支付，无诉讼时效的限制。抚养费按最低公务员工资来计算)”。此外，依据老挝《婚姻法》的规定，老挝离婚方式采取了双轨制，即协议离婚和判决离婚，而从老挝《婚姻法》整体思路看，可以发现老挝夫妻离婚财产分割原则除了现行男女平等原则;尊重当事人意志原则;有利于生产、方便生活原则，不损害国家、集体和他人利益原则之外，老挝《婚姻法》强制现行照顾无过错一方、子女和女方的合法权益。如：从老挝《婚姻法》第28条的内容精神上看，老挝在判决离婚方面分成了三种类型分割原则，即①夫妻共同财产平均分割原则(夫或妻均未有过错，离婚时，夫妻共同财产平均分割);②夫妻共同财产不平均分割原则(夫或妻一方有过错，如邪淫罪、欺诈或挪用共同财产的，有过错的夫妻一方只能获得1/3的共同财产而已);③照顾未成年子女的合法权益的分割原则(离婚时，子女未满18周岁，与子女共同生活的一方可获得1/3的共有财产作为子女抚养费，剩余部分男女双方才平均分割的)。此外，还可以发现在老挝判决夫妻离婚财产分割没有约定夫妻协议财产分割的。

示例1：老挝判决书第015号，2012年7月4日，案情：1994年原告与被告依法结婚，共同生活46年，生育6个子女(均为成年人)，夫妻共同财产包括：①一栋房子(包括土地使用权);②一辆皮卡车均32.000.000基普(老挝币);③一辆摩托车;④60克黄金;⑤现金5.000.000泰铢(泰国币)等。自从2010年开始原告与被告发生纠纷，是因被告有外遇行为，后来被告被警察抓住，依据刑法第126条，被告被判犯邪淫罪。法院判决：根据夫妻双方的起诉状、答辩状、相关证件以及老挝婚姻法第20条的规定，法院准予双方离婚，关于共同财产①一栋房子(包括土地使用权);②一辆皮卡车均32.000.000基普;③一辆摩托车;④60克黄金;⑤现金5.000.000泰铢等。依法分成三份，即原告两份，被告一份;因为依照判决书第26号，2011年11月03日被告犯邪淫罪，所以依据老挝婚姻法2008年第2款的规定“夫妻共同财产平均分割，除已生效判决书夫或妻有过错邪淫罪。欺诈或挪用共同财产，过错方只能获得1/3的夫妻共同财产”。如不服本判，当事人可以判决书有效之日20天内向本院提交上述状。

示例2：老挝判决书第10号，2013年5月29日。案情：2001年原告与被告依法结婚，生育一个亲子女，有两个继承子女均是未成年人，双方的夫妻婚前财产没有，夫妻共同财产：①一栋房子包括土地使用权;②一台摩托车;③现金50万基普，2012年11月当事人发生婚姻纠纷，被告喝酒之后扰乱家庭，对原告进行人身攻击，经过村民委员会调解无效。法院判决：根据原告的起诉状和被告的答辩状，依据老挝婚姻法第20条10款，法院准予双方离婚，夫妻共同财产分成三份，一份分配给予直接抚养人为子女抚养费子女(子女与女共同生活);另外两份夫妻双方平均分割，若夫妻财产不足够抚养子女，由被告继续抚养子女直到子女年龄满18周岁，抚养费按照公務员工资计算。

(三)中国与老挝夫妻离婚财产分割之比较

原则上“离婚时，对夫妻共同财产的分割，人民法院应尽量多工作，促使当事人在自愿、合法的提前下，就财产分割问题达成协议，调解协议达不成时，人民法院才依法判决”，同时需要照顾子女和女方的合法权益。关于夫妻离婚财产分割制度，既然中国与老挝均有相同之处，如夫妻离婚原则和夫妻离婚方式，但是，从两国离婚法上看，可以清晰地看出中国与老挝对夫妻离婚财产分割仍存在明显的不同，这些差异均是由两国各自的传统、文化、经济条件和社会价值等因素所导致。

三、老挝夫妻离婚财产分割对中国夫妻离婚财产分割的启动和参考

综合上述比较中国与老挝夫妻离婚财产制度，不仅能够深刻认识中国与老挝夫妻离婚财产制度的相同点和不同点，而且对完善中国夫妻离婚财产制度具有重大现实意义。本人不揣浅陋，提出以下可以完善中国离婚财产制度的立法建议，以供中国民法典亲属编制定离婚财产制度时参考：

第一，“夫妻一方的以对方有违背夫妻义务的特定过错或罪责行为为离婚和分割财产时的考虑因素是老挝离婚法的同特征”，如夫妻一方犯邪淫行为(狭义“邪淫”行为包括重婚、有配偶者与他人同居，而广义“邪淫”行为不仅包含重婚、有配偶者与他人同居，还包括通奸、嫖娼等不忠心行为)，夫妻一方欺诈或挪用共同财产，在离婚时，夫妻共同财产分成三份，无过错一方获得两份，有过错一方只获得一份而已，这些相关的规定中国可以学习和借鉴，既有利于弥补无过错一方的精神损害赔偿和财产损失，又促进婚姻当事人严守婚姻道德以及使得中国《婚姻法》对于离婚财产分割制更有发挥作用和增加实现照顾无过错一方的原则。

第二，“美国有学者认为，许多妇女需要获得比均等分割财产所能得到更多的财产，才能实现离婚后与丈夫在经济地位上保护平等”，而根据上述的比较分析中国与离婚财产分割制度，我们可以发现老挝的法律强制保护子女的合法权益，离婚时，与未成年子女共同生活的一方先获得1/3的夫妻共同财产作为子女抚养费，剩余部分男女双方平均分割。此剧，可以发在现实现生活中，夫妻离婚后，无论未成年子女和成年子女大多数是随女方共同生活，是因一般子女与母亲关系比父亲比较密切。同时，老挝的法律还规定考虑未来的子女的生活水平、教育，医疗等，如果共同财产不足抚养子女，与子女共同生活的一方即可请求对方交付子女抚养费至子女年满18周岁，同时子女抚养费没有诉讼时效的限制。这一方面老挝《婚姻法》中国可以借鉴。

第三，中国离婚财产分割集中属于中国《婚姻法》第39条，此外，还有中国《婚姻法司法解释》、中国《中国妇女保障法》。中国离婚财产分割《意见》、中国离婚子女问题《意见》等。从法理和宪法的角度上看，这一方面的编制法规定不合理，显示法源分散和缺乏法律性和逻辑性。因此，中国只有把中国《婚姻法司法解释》、离婚财产分割《意见》和中国离婚子女《意见》的内容写入中国《婚姻法》只有这样才能树立法律的权威。

四、结语

由于中国与老挝法律制度具有不同的文化背景、经济条件和历史渊源，因此产生了不同的离婚法律制度，随着中国与老挝正在执行“一带一路”的战略，同时两国的公民日益交往的增加，甚至组成家庭。此剧，理所当然会涉及大量的夫妻财产制度，其中在离婚财产方面也是一个问题不能忽略，而通过中国与老挝夫妻离婚财产制度的比较研究，不仅深入的了解两国离婚财产制度的异同，而等得出一定的启动，本人希望中国夫妻离婚财产分割可以借鉴离婚财产分割并进一步修改完善，充分发挥中国夫妻离婚法律制度的作用。

[ 参 考 文 献 ]

[1]蔡福华.夫妻财产纠纷分析[M].北京：人民法院出版社，2013.

[2]徐国栋.见义勇为立法比较研究[J].河北法学，2006(7).

[3]张伟.离婚夫妻财产分割研究[D].山东大学，2008.

[4]陶建国.美国夫妻离婚后未成年子女抚养费制度及其启示[J].理论期刊，2016.3.

[5]董新兰.离婚后未成年子女利益保护的法律思考[J].法学杂志，2008(1).

[6]赵宣珍.我国离婚财产分割研究[J].潍坊学院学报，2013.10.

作者：Padichit Souchinda苏金达

离婚财产分割研究论文 篇2：

论离婚财产分割协议的性质

【摘要】最高人民法院《婚姻法司法解释三》的出台解决了司法实践中许多疑点，完善了原来立法的不足，并回应了一些当下的热点问题。对原先司法实践中争议很大的离婚财产分割协议的效力如何认定作出了一些解释。尽管如此，对于离婚财产分割协议的性质理论界仍然存在很多争议。

【关键词】离婚财产分割协议;法律拘束力;法律行为基础障碍

参照我国现行《婚姻法》和《婚姻登记管理条例》的有关规定，离婚协议是婚姻关系双方当事人基于离婚的意思对离婚后的子女和财产等问题达成的协议。离婚财产分割协议就是指婚姻关系双方当事人所达成的离婚时的财产分割协议，此协议一般于夫妻关系存续期间达成。一、现行司法实践中对离婚财产分割协议的相关规定

目前来说，对于离婚财产分割协议所产生的纠纷，协议离婚和诉讼离婚两种情况中都存在。

前者，在协议离婚中，婚姻关系双方当事人达成离婚协议，由于一方反悔，另一方要求按照离婚财产分割协议处理。对于这种情况，婚姻法虽然未作出明文规定，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)第8条有所涉及。①最高人民法院释义认为其包含了以下几层意思：(1)第8条的前提是婚姻关系双方当事人间存在一个离婚协议，该离婚协议有涉及财产分割的部分，并且双方当事人采取在登记机关协议离婚这一方式;(2)规定了离婚协议中当事人就财产分割达成的协议或者关于财产分割的条款，对于男女双方都是有法律拘束力的;(3)离婚后一年，当事人因为履行财产分割协议而又提起诉讼的，人民法院应当受理。[1]《解释二》第8条第1款提到了两种关于财产分割协议的形式：离婚协议中关于财产分割的条款或协议和因离婚就财产分割达成的协议。后者于离婚之时达成，因此其成立、生效应与离婚协议一致，其法律拘束力只能指离婚后的效力。前者虽达成于离婚前，个人认为其法律拘束力也仅指离婚后的效力。因为关于财产分割，双方是基于离婚这一意思，只有离婚成功，该协议才生效，而且根据法律的意义脉络，第8条第2款“履行上述财产分割协议”的规定对于两种财产分割协议都适用，由此得出，只有离婚后才能发生财产分割的事情。而且前述最高法院的释义显然也认为第8条适用于离婚登记后，其法律拘束力也指的是离婚后的效力。

后者，在诉讼离婚中，婚姻双方当事人一方提出离婚诉讼，任何一方请求法院按之前已达成的离婚财产分割协议进行判决，而另一方存在异议。对于此种情况下，法院该如何进行判决，以前没有统一的标准，但是2011年7月4日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》(以下简称《解释三》)第14条对此作了相关的解释。②该条司法解释明确规定了婚姻双方当事人在协议离婚未成，后在诉讼离婚中对先前的财产分割协议有异议的情况下，该财产分割协议是不能生效的，法官应重新根据情况对夫妻共同财产进行分割。此时，该财产协议对婚姻双方当事人不产生法律拘束力，也不能成为法官断案的依据。二、诉前离婚协议的性质

在《解释三》没有出台前，对于诉前离婚财产分割协议的效力问题，学界有争议。有人认为是有效的，也有人认为是无效的。《解释三》虽明确规定了在协议离婚未成，当事人在诉讼离婚中对财产分割协议有异议时财产分割协议不生效，但大家对于诉前离婚财产分割协议的性质仍没有达成统一的意见。要研究离婚财产分割协议的性质问题，必须要在诉前离婚协议的性质中探讨。对于诉前离婚协议的性质，主要有以下一些学说：(一)离婚协议是一种混合型民事合同[2]

离婚协议中既有人身关系性质的内容，又有关于财产性质的内容，前者包括离婚和子女抚养关系的内容，后者则是关于财产分割、债务处理等。离婚协议中关于人身关系的约定，只能经婚姻登记机关确认后发生效力。而关于财产关系的约定是一般的民事合同性质，按照当事人的意思自治，该约定自双方当事人达成合意时就具备效力。此种说法将离婚协议的内容进行了人身关系和财产关系的划分，试图以合同法的原理来解决离婚财产分割协议的效力问题;但是，财产分割协议很有可能在离婚合意生效前生效这一点不合理，而且其与《解释三》的规定不一致，因此可以排除。(二)离婚协议是附条件的协议

离婚协议性质上是一个附生效条件的协议，在约定条件成就时，即夫妻双方在登记机关办理离婚登记或到人民法院协议离婚，生效的合约。在其生效问题上，参照《合同法》第45条的规定，离婚财产分割协议作为离婚协议的一部分，只有在婚姻双方当事人离婚后才生效。此种说法产生的关于财产分割协议的效力与《解释三》的规定是一致的。但是从法理上来说，附条件的法律行为在条件没有成就之前，对于双方当事人仍有拘束力，表现在当事人不能恶意促使条件成就。如果当事人恶意促使条件成就的，应当认定条件没有成就。而离婚协议的法律拘束力仅在离婚后才显现，不符合附条件的法律行为的特征，因此该说法也不能解释离婚协议的性质。(三)离婚协议就是一个涉及身份关系的协议[3]

只有登记机关登记这一唯一的生效要件，未经登记的离婚协议没有效力，对于婚姻关系双方当事人也没有任何拘束力，任何一方都有反悔的权利。在该种说法下关于财产分割协议的效力与司法解释也相符。可是，一般情况下，夫妻离婚协议中不仅仅有解除夫妻关系的协议，还有关于财产分割、子女抚养的内容。不是一个简单的身份关系的协议就能概括的。根据法律行为的基本理论，离婚协议中包含数个意思表示：有解除夫妻关系的意思，分割夫妻共同财产的意思，确定子女抚养问题的意思，由于包含了数个效果意思，产生不同的法律后果。因此，离婚协议以一个法律行为来界定是不符合法理的，是不正确的。

(四)《解释三》出台后，有学者认为离婚协议的内容具有复合性，根据包含的效果意思进行判断，其是数个法律行为的混合，有涉及到解除夫妻关系的内容，也有关于财产分割的内容，但其都是身份法律行为，在效力上具有关联性。

身份法律行为是指以身份以及身份引起的人身关系和财产关系的产生、变更和消灭为目的的法律行为，包括形成行为和附随行为两类。所谓形成行为是指直接以一定亲属身份的发生、变更或消灭为目的的法律行为，如结婚、离婚、收养等行为。所谓附随行为是指以形成的行为为前提，附随此等行为而为的法律行为，如有关夫妻财产制的约定、离婚时有关子女抚养和财产分割的协议等。离婚协议中既有形成的身份法律行为，即解除夫妻关系的协议，也有附随的身份法律行为，即关于子女抚养和财产分割的协议。[3]形成行为为要式行为，以登记为生效条件。离婚财产分割协议以夫妻共同财产分割为内容，具有财产法律关系的特点，但其有特殊性，即它是以离婚这一行为为前提的，是一附随行为。形成行为不生效，附随行为也不生效，即当离婚不成时，离婚财产分割协议也不生效。这种说法与《解释三》的规定基本一致。但是根据《解释三》第14条当事人双方协议离婚未成，一方对财产分割协议反悔的，该财产分割协议没有生效。如果双方协议离婚未成，是因为对其他条款如子女抚养问题未达成统一意见，而对财产分割协议无异议，此时该财产分割协议效力又如何呢?《解释三》对此没有规定。一般来说，根据法理，关于财产分割的法律行为，应当充分尊重当事人的意思自治，此时财产分割协议应该是有效的，但是按照附随身份法律行为这一性质来说，形成行为(解除身份关系的协议)不生效，附随行为(财产分割协议)也还是不生效的，这与意思自治相矛盾。此时关于财产分割协议的效力仍然存在争议。三、诉前离婚协议性质新解：法律行为基础理论

笔者认为对婚前协议的性质，还可以用法律行为基础理论来解释。法律行为基础理论起源于温德萨伊德在1850年的一篇论文中提出的“前提假设论”，认为行为人通常假定其所欲发生的法律效果在一定环境下才能发生，然而，此种关于事物特定状态的持续的假定并未成为合同条款。如果相对人已经意识到这种“预想”已经根本影响了行为人的意思，则这一基本的假设(前提)被证明是错误的，则不应当令行为人受其诺言的拘束。也近似说合同本身所缔结的是附条件的，条件即被假定的事物状态在合同有效期内保持不变。

一战爆发后，厄尔特曼教授在1921年提出了“行为基础丧失理论”，依厄尔特曼的解说，所谓“行为基础”，指行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念，或者多方当事人的共通的前提观念，是行为意思得以构筑其上的、对特定情事的存在或者发生具有的前提观念。二战后，拉伦茨提出“修正行为基础说”。对于法律行为基础障碍制度的规定，可见于《德国民法典》新债法第313条。③

法律行为基础(Geschaeftsgrundlage)指成为合同基础的那些情况。具体有哪些，法律并未明确说明。拉伦茨将“行为基础”区分为主观的行为基础和客观的行为基础。前者指在订立合同时，存在于双方当事人间，为双方所明知的以某一条件存在、继续存在或将来发生为前提的观念。后者指作为合同的客观基础，为了实现合同客观目的而在逻辑上必须存在的全部情事。[4]

《德国民法典》新债法第313条适用于双务合同，但也适用于和解以及适用于不完全双务合同和单方负担合同，如赠与、借贷或者保证等。由于这一规定主要是为了体现诚实信用原则，而诚实信用原则贯穿民法始末，故法律行为基础理论应不仅适用于债法上的合同，物权法、婚姻法、继承法等法上的合同应都可以予以适用。[4]

我们可以将离婚协议看成一个婚姻关系当事人双方基于离婚的立场上所订立的合同，无论有没有体现在合同中，合同的基础都是登记离婚或者到法院协议离婚。离婚这一合同基础仍然适用身份法律关系，以登记为要件，一方当事人在离婚未成时，可以任意反悔，离婚协议因为合同基础不能达成可以解除，但并非一定无效。其效力由当事人决定，当事人可以解除合同，如果当事人对财产分割协议仍愿意继续履行，其仍然为有效。由此可知，法律行为基础理论的行为模式完全可以涵摄《解释三》第14条的行为模式。由此看来法律行为基础理论对于《解释三》具有很强的解释力。

注 释：

①《婚姻法解释(二)》第8条：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”

②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》第14条：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”

③《德国民法典》新债法第313条：“(1)成为合同基础的情况在订约之后发生重大变更，并且当事人在预见此种变更的情形将不会订立、或者将以其他内容订立合同的，以在考虑具体情形下的一切情况、特别是在考虑约定或者法定的危险分配时，不能够苛求一方当事人坚持履行不变的合同为限，可以请求调整合同。(2)成为合同基础的重大观念被表明为错误的，视同情势变更。(3)合同的调整为不可能、或者不能够苛求当事人一方调整合同的，受到不利益的一方当事人可以解除合同。对于继续性债务关系，以终止权替代解除权。”

参考文献：

[1]黄松有.最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004：78.

[2]孙经纬.论诉前离婚协议的性质与效力[D].吉林大学硕士学位论文，2009.4.

[3]许莉.离婚协议效力探析[J].华东政法大学学报，2011(1).

[4]杜景林.德国新债法法律行为基础障碍制度的法典化及其借鉴资料来源[DB/OL].http：//epub.cnki.net/grid2008/detail.aspx?filename=BJFY200503003&dbname=CJFD0305，2011-12-20.

作者：张洋

离婚财产分割研究论文 篇3：

论确立我国夫妻离婚财产公平分割原则

摘 要：我国婚姻法在夫妻离婚财产分割时采用平均、照顾子女和女方合法权益、离婚损害赔偿、经济帮助四大原则，这四大原则虽在一定程度上体现了弱势一方的保护，实现了一定的实质公平，但由于其各自的局限性，对实现夫妻离婚是财产的公平分割尚有差距。通过在婚姻法中确立夫妻离婚财产公平分割原则，有利于进一步保护夫妻合法权益，实现社会公平正义。

关键词：夫妻财产关系;家务劳动;公平原则

《中华人民共和国婚姻法》自颁布以来，历经多次修改和补充，特别是《婚姻法司法解释三》的出台，引起社会广泛关注。该法在关于夫妻财产的规定上表现为共同财产的范围缩小，个人财产范围扩大;在离婚财产分割方面更多的是借鉴财产法的相关原则，体现出保护投资者财产所有权及其收益权的倾向。与此同时，我们也应看到，婚姻家庭关系不是单纯的财产关系，不能完全遵循财产法的原则。婚姻生活中夫妻双方对家庭的付出也不仅仅是财产的付出，很多表现为家务劳动和投入的大量时间、人力、精力，甚至发展机会。现行婚姻法及司法解释的“冰冷”规定，容易在离婚财产分割时造成不公平分割。笔者认为我国《民法通则》的公平原则不仅适用于民事基本法律，也应适用于民事特别法《婚姻法》，应将其在婚姻法中确定下来贯彻于夫妻离婚财产分割。

一、我国现行婚姻法离婚财产分割原则

我国现行婚姻法规定了共同财产平均分割、照顾子女和女方利益、离婚损害赔偿以及经济帮助四大原则。这四大原则在夫妻离婚财产分割时对于公平分割起了极大的作用，体现了法律对弱势一方的倾向性保护，但由于其各自所具有的局限性，尚不能实现对夫妻共同财产的公平分割，保障婚姻当事人的应获得的合法权益。

我国在夫妻离婚共同财产的分割上实行平均分割原则，即一般情况下对夫妻共同财产要进行平均分割，夫妻各分一半。立法者的本意是通过公平分割保护在婚姻中从事家务劳动一方的合法权益。但笔者发现，该原则只着眼于对现有财产(有财产)的分割，对尚未形成财产的工作机会及预期收入没有考虑。如夫妻中从事家务劳动的一方失去工作，失去发展的机会，其因离婚失去的不仅仅是现有财产范围的部分所得，还有本应通过工作获得的预期利益，就现有财产的平均分割势必造成对其的实质分配不公。而如一方从事工作，另一方从事家务，家中财产没有掌握在从事家务劳动一方的手中，极有可能到离婚时，一方主张并无财产可供分配，而另一方由于不存在证据意识无法举证财产的存在，从而无法分割任何财产，那么在这种情况下，所有的平均分割的保护对从事家务劳动的一方来说就变得毫无意义。

《婚姻法》第39条规定了照顾子女和女方利益原则，指出离婚分割夫妻共同财产双方协议不成时，由法院根据具体情况判决，判决应体现照顾子女和女方权益的原则。这项原则是考虑到实际生活中女方对家庭付出较多而规定的倾向性保护。但此原则性规定缺乏具体的规则指引，导致其在实际司法判决适用性极差。

《婚姻法》第46条规定了离婚损害赔偿原则，指出一方因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的，另一方有权请求损害赔偿。这一原则在一定程度上体现了公平原则。但按照谁主张谁举证的民事诉讼原则，一方存在过错须由无过错方提供证据，要举证另一方存在家庭暴力、赌博、与他人同居等行为，而在实际生活中，该证据的获得十分困难，从而导致在离婚分割财产时很少可以通过该原则的规定获得损害赔偿。

《婚姻法》第42条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助[1]。笔者发现，按照该条规定，进行经济帮助的前提是夫妻有财产和一方生活困难，如夫妻的一方有经济能力，另一方在婚姻中从事家务劳动，照顾老人、孩子，是失去工作、失去发展机会一方，但如尚不能构成生活困难，该方尚不能主张经济帮助。而经济帮助本身就是道德性的规范，在判决中适用的范围不大。

由上可知，我国婚姻法有关离婚财产分割的原则规定虽然考虑到离婚当事人的客观情况，并在一定程度上力图实现公平分割，但由于各自的局限性，而无法真正实现对弱势一方的保护，从事保障公平分割。

二、引入夫妻离婚财产公平分割原则的必要性

(一)民法基本原则是婚姻法基本原则的参照指引

公平原则我国民法通则所规定的民事活动基本原则，是规范民事行为、民事活动的基本原则。①婚姻法是民事特别法，同样调整平等民事主体—夫妻的人身关系和财产关系，民法的基本原则亦应适用于婚姻法。在离婚财产分割时适用公平原则，即在离婚分割夫妻财产时，应充分考虑夫妻双方对家务劳动、扶养子女的付出等情形的存在，适当公平分割夫妻财产。

(二)婚姻家庭关系中有必要采用公平原则

我国传统上的家庭观念认为，婚姻所形成的家庭关系是一体的，这有别于西方发达国家。我国的家庭关系更多的强调缔结婚姻意味着多个家庭的融合，子女的抚养、老人的赡养、亲属间的彼此关照，都要求人们在婚姻中的牺牲和付出精神。婚姻不能完全等同于合伙或设立公司，婚姻关系中混杂着感情、伦理等多重复杂因素。因此，离婚也不同于公司或一种合伙关系的解散，离婚财产分割也不能完全机械地按照投资者所有权、收益权进行分配，即使形式上“公平”的平均分割，也是不负责任和蛮横的。笔者认为，在进行离婚财产分割时要充分考虑到夫妻双方或一方对家庭的贡献，并进而体现公平。

(三)夫妻离婚财产分割有必要采用公平原则

在我国有关夫妻共同财产和个人财产的范围确定上，有些“财产”因其特殊性而无法予以分割，但如引进公平原则则能更好的维护当事人的合法权益。

如人力资本问题。人力资本是指通过时间、金钱和精力的投入而获得或增加的技能、知识和经验。人力资本增加的典型是职业学位和执照的取得，以及职业声望的提升[2]。对人力资本是否应属于夫妻共同财产，法学界有很多不同意见，有人认为按照民法基本理论，人力资本是一种无形财产，是有价值的，夫妻在婚姻中对人力资本的取得和增加都有所贡献和付出，可以作为夫妻共同财产在离婚时予以分割。有人认为人力资本具有人身特定性，与人身有密切联系，人力资本不具有财产的属性，虽具有价值但价值具有不确定性，无法转让，不应列入夫妻共同财产予以分割。因此在相关案例中，通常无法将人力资本作为夫妻共同财产予以分割，有的基于公平会给付出劳动而没有人力资本增加的一方给予一定补偿，有的则认为无财产可供分配，从而使一方完全无法获得任何补偿。如通过公平原则进行分割，可不考虑人力资本是否属于法律上可供分配的财产，仅因其具有财产价值，一方为此付出了劳动和其他贡献，就可以判决在婚姻中增加了人力资本的一方对另一方给予一定的补偿。

如知识产权收益问题。《婚姻法司法解释二》规定，知识产权收益是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。知识产权的获得离不开夫妻双方在创造过程中的付出和贡献，如尚未取得的收益则无从分配，这对婚姻中提供家务劳动的一方是不公平的。但如果引用公平原则处理这一问题，就可以充分对相关因素在离婚案件中予以考虑，从而做出倾向性的分配。甚至在离婚后，知识产权获得一方通过转让或许可等方式获得利益时，为知识产权的取得付出过贡献的一方可以请求依据公平原则追加分配相应财产，并进而保护婚姻当事人本应取得的合法收益。

随着社会经济的发展，家庭财产的种类也呈现多样化，新的财产种类不断出现，有些“财产”并不具有传统财产的属性，从而使一方无法分割，无法切实保障离婚当事人的合法权益。在离婚财产分割时采用公平原则能保障人们有尊严地离婚，使其离婚后的生活有财产保障。在离婚财产分割中进行平均分割，表面上看夫妻平等，但这忽略了在家庭中没有经济报酬的夫妻一方的付出。形式上的均等，反映了实质上的不平等。美国在离婚财产分割方面，一些州允许法院根据公平、正义的理念，在充分考虑当事人具体情况后作不均等分割[3]。

三、应在婚姻法中确立夫妻离婚时财产公平分割原则

鉴于婚姻家庭生活复杂多样，现行法律即使不断修改也无法适应时代飞速发展的要求，法律细则远远不能满足实际需要。笔者建议在现有原则的基础上增加设置公平原则，在司法实践中由法官自由裁量。法官在审理离婚财产分割案件时，在充分考虑夫妻双方对家庭贡献情况下可适用平均分割原则。如夫妻中一方为了家庭的利益而牺牲自己的发展机会，承担全部的家务劳动或扶养照顾子女、赡养老人等，应采取不均等形式的分割，对奉献多的多分财产，结合其他要素，对贡献较多的配偶一方加以补偿。

婚姻家庭关系是特殊的民事法律关系，公平原则也应同样适用于离婚财产分割。适用公平原则有利于解决当前夫妻财产多样化、复杂化的客观问题，有利于离婚案件当事人的利益，实现实质公平。

参考文献：

[1] 何俊萍.论公平原则在我国离婚财产分割中的适用[J].法商研究，2005，(1).

[2] 丛惠颖.关于我国夫妻共同财产中人力资本问题的法律思考[J].法律博览，2014，(11中)：367.

[3] 夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度[M].北京：中国政法大学出版社，1999：235.

[责任编辑 杜 娟]

作者：姜涛